LVwG-S-305/001-2016

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum28.04.2017 GeschäftszahlLVwG-S-305/001-2016 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin HR Mag. Parich-Gabler über die Beschwerde der I s.r.o., vertreten durchHR Mag. Parich-Gabler über die Beschwerde der römisch eins s.r.o., vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Niederösterreich, Polizeikommissariat Wiener Neustadt vom 03.01.2016, GZ. VStV/915301861215/2015, betreffend Beschlagnahmen nach dem Glücksspielgesetzes (GSpG) nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben, der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben und die Aufhebung der gemäß § 53 Abs. 2 GSpG vorgenommene vorläufigen Beschlagnahmen verfügt. Der Beschwerde wird gemäß Paragraph 50, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben, der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben und die Aufhebung der gemäß Paragraph 53, Absatz 2, GSpG vorgenommene vorläufigen Beschlagnahmen verfügt.
2. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. Entscheidungsgründe:
3. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren: Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Niederösterreich vom 03.01.2016, GZ. VStV/915301861215/2015, wurde die Beschlagnahme der von Organen der Finanzpolizei, Team ***, im weißen Container vor dem Lokal „***“ in ***, ***, vorläufig beschlagnahmten Geräte mit den Gehäusebezeichnungen
4. Finanzamt, Gerätenummer 1, Gehäusebezeichnung Mainstreet, Maingame, Seriennummer ***, keine Typenbezeichnung vorhanden, Versiegelungsplakettennummer *** bis ***,
5. Finanzamt, Gerätenummer 2, Gehäusebezeichnung Mainstreet, Maingame, Seriennummer ***, keine Typenbezeichnung vorhanden, Versiegelungsplakettennummer *** bis ***,
6. Finanzamt, Gerätenummer 3, Gehäusebezeichnung Mainstreet, Maingame, Seriennummer ***, keine Typenbezeichnung vorhanden, Versiegelungsplakettennummer *** bis ***,
7. Finanzamt, Gerätenummer 4, Gehäusebezeichnung Mainstreet, Maingame, Seriennummer ***, keine Typenbezeichnung vorhanden, Versiegelungsplakettennummer *** bis ***,
8. Finanzamt, Gerätenummer 5, Gehäusebezeichnung Mainstreet, Maingame, Seriennummer ***, keine Typenbezeichnung vorhanden, Versiegelungsplakettennummer *** bis ***,
9. Finanzamt, Gerätenummer 6, Gehäusebezeichnung Mainstreet, Maingame, Seriennummer ***, keine Typenbezeichnung vorhanden, Versiegelungsplakettennummer *** bis *** gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit.a und Abs. 3 GSpG angeordnet.gemäß Paragraph 53, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a und Absatz 3, GSpG angeordnet. Begründend wird ausgeführt, dass aufgrund von Fotos während der Kontrolle durch die Finanzpolizei festgestellt werden konnte, dass auf den im Container befindlichen sechs Geräten virtuelle Walzenspiele eingeschaltet waren. Ein niederschriftlich einvernommener Zeuge habe angegeben, dass an den betriebsbereiten und eingeschalteten Geräte normale Walzenspiele durchgeführt hätten werde können, ein Spieler in seiner Anwesenheit gespielt habe. Seitens der Beamten der Finanzpolizei habe dienstlich wahrgenommen werden können, dass die Gerätebauform und Tastenbelegung analog, wie jener aus vielfachen Kontrollen bekannten Walzengeräte, seien. Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes seien virtuelle Walzenspiele als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG qualifiziert worden. Auch die beiden Geräte „Cashcenter“ seien eingeschaltet vorgefunden worden. Die Firma I s.r.o. sei als Inhaber der Eingriffsgegenstände vorläufig ermittelt worden. Begründend wird ausgeführt, dass aufgrund von Fotos während der Kontrolle durch die Finanzpolizei festgestellt werden konnte, dass auf den im Container befindlichen sechs Geräten virtuelle Walzenspiele eingeschaltet waren. Ein niederschriftlich einvernommener Zeuge habe angegeben, dass an den betriebsbereiten und eingeschalteten Geräte normale Walzenspiele durchgeführt hätten werde können, ein Spieler in seiner Anwesenheit gespielt habe. Seitens der Beamten der Finanzpolizei habe dienstlich wahrgenommen werden können, dass die Gerätebauform und Tastenbelegung analog, wie jener aus vielfachen Kontrollen bekannten Walzengeräte, seien. Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes seien virtuelle Walzenspiele als Glücksspiele im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, GSpG qualifiziert worden. Auch die beiden Geräte „Cashcenter“ seien eingeschaltet vorgefunden worden. Die Firma römisch eins s.r.o. sei als Inhaber der Eingriffsgegenstände vorläufig ermittelt worden. Diese Geräte seien zumindest seit 28.09.2015 im Container vor dem Lokal „***“ in *** betrieben worden und sei mit diesen fortgesetzt gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz verstoßen worden, eine Konzession oder Bewilligung für die Veranstaltung der möglichen Ausspielungen sei weder behauptet noch vorgewiesen worden. Diese Geräte seien zumindest seit 28.09.2015 im Container vor dem Lokal „***“ in *** betrieben worden und sei mit diesen fortgesetzt gegen die Bestimmung des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, Glücksspielgesetz verstoßen worden, eine Konzession oder Bewilligung für die Veranstaltung der möglichen Ausspielungen sei weder behauptet noch vorgewiesen worden.
10. Zum Beschwerdevorbringen: Gegen diesen Bescheid hat die I s.r.o. durch ihren ausgewiesenen Vertreter fristgerecht Beschwerde erhoben, in welcher sie im Wesentlichen ausführt, dass mit den gegenständlichen Geräten nicht in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen könne nicht vorliegen. Eine nähere Spielbeschreibung der einzelnen Spielprogramme liege nicht vor, weshalb dem Bescheid nicht zu entnehmen sei, warum die Behörde nun tatsächlich davon ausgehe, dass Glücksspiele angeboten worden seien. Glücksspiele hätten auf den konkreten Geräten nicht gespielt werden können. Die Beschlagnahme stelle ein Sicherungsmittel dar, das weitere Eingriffe in das Glücksspielmonopol des Bundes verhindern solle. Es liege demnach an der Behörde auszureichende Feststellungen zu treffen, dass tatsächlich ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vorliege. Eine Beschlagnahme stelle einen massiven Eingriff in das Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums dar und könne mit den vorliegenden rudimentären Feststellungen nicht das Auslangen gefunden werden.Gegen diesen Bescheid hat die römisch eins s.r.o. durch ihren ausgewiesenen Vertreter fristgerecht Beschwerde erhoben, in welcher sie im Wesentlichen ausführt, dass mit den gegenständlichen Geräten nicht in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen könne nicht vorliegen. Eine nähere Spielbeschreibung der einzelnen Spielprogramme liege nicht vor, weshalb dem Bescheid nicht zu entnehmen sei, warum die Behörde nun tatsächlich davon ausgehe, dass Glücksspiele angeboten worden seien. Glücksspiele hätten auf den konkreten Geräten nicht gespielt werden können. Die Beschlagnahme stelle ein Sicherungsmittel dar, das weitere Eingriffe in das Glücksspielmonopol des Bundes verhindern solle. Es liege demnach an der Behörde auszureichende Feststellungen zu treffen, dass tatsächlich ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vorliege. Eine Beschlagnahme stelle einen massiven Eingriff in das Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums dar und könne mit den vorliegenden rudimentären Feststellungen nicht das Auslangen gefunden werden. Die Beschlagnahme der verfahrensgegenständlichen Geräte gemäß § 53 GSpG stelle eine gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot verstoßende Sanktion dar. Diesbezügliche strafbewehrte Verbote seien nicht anwendbar.Die Beschlagnahme der verfahrensgegenständlichen Geräte gemäß Paragraph 53, GSpG stelle eine gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot verstoßende Sanktion dar. Diesbezügliche strafbewehrte Verbote seien nicht anwendbar. Die Beschwerdeführerin verweist dazu in ihren weiteren Ausführungen auf die Judikatur des EuGH und das von diesem in seinen Urteilen (insb. RS C-347/09, Dickinger und Ömer) entwickelte Prüfprogramm für die Beurteilung der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols, welches vom OHG bestätigt worden sei. Der grundsätzliche Widerspruch des Glücksspielmonopols des Bundes zur Dienstleistungsfreiheit des Unionsrechtes sei spätestens seit dem Urteil des EuGH vom 30.04.2014 in der RS C-390/12, Pfleger, evident. Der österreichische rechtliche Rahmen für die Regulierung des Glücksspiels werde darüber hinaus auch vom rechtswissenschaftlichen Schrifttum im Ergebnis einhellig als unionsrechtswidrig qualifiziert. Eine Prüfung des Charakters der Geschäfts- und Werbepolitik des Alleinkonzessionärs führe zum Ergebnis, dass das faktische Verhalten der Konzessionsinhaber Österreichische Lotterien GmbH und Casinos Austria AG den klaren Vorgaben des EuGH (Werbung für das Glücksspiel dürfe nur maßvoll sein und eng auf das begrenzt bleiben, was erforderlich sei, um die Verbraucher zu den kontrollierten Spielenetzwerken zu lenken) eindeutig und offenkundig widersprechen würde. Schließlich seien auch die verfahrensrechtlichen Vorgaben des Unionsrechts, vom EuGH in seinem Urteil in der RS C-64/08, Engelmann, dargelegt, für die Zulässigkeit einer Monopolregelung im Glücksspielbereich nicht gegeben. Aus den betreffenden Bestimmungen über die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit leite der EuGH ein Diskriminierungsverbot sowie ein Transparenzgebot ab. Selbst nach den Novellierungen 2011 sei das GSpG weiterhin nicht unionsrechtskonform ausgestaltet und sei die Konzessionsvergabe an die Österreichische Lotterien GmbH nicht in einem den Anforderungen des Unionsrechts genügenden Verfahren erfolgt. Eine Kohärenzprüfung hinsichtlich des gesamten rechtlichen Rahmens für das Glücksspiel führe zum Ergebnis fehlender Kohärenz des innerstaatlichen rechtlichen Rahmens für das Glücksspiel sowie seiner konkreten praktischen Anwendungsmodalitäten.
11. Zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren: In Entsprechung des Parteienantrages hat das erkennende Gericht wegen des persönlichen und sachlichen Zusammenhanges in den Verfahren LVwG-S-1224-2016 (TM), LVwG-S-305-2016 (I) und LVwG-S-1221-2016 (TM) eine gemeinsame öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu welcher der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers erschien, das Fernbleiben eines Vertreters der Beschwerdeführerin entschuldigte. In der Verhandlung wurde Beweis aufgenommen durch die Verlesung des Verwaltungsstrafaktes sowie Einvernahme der Zeugen PP und GH. Auf die Verlesung des Glücksspielberichtes 2010 bis 2013, des Berichtes über die Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2014/2015 des Bundesministeriums für Finanzen vom November 2014 sowie die Repräsentativerhebung 2015, betreffend Glücksspielverhalten und Glücksspielmonopol in Österreich von Dr. K undIn Entsprechung des Parteienantrages hat das erkennende Gericht wegen des persönlichen und sachlichen Zusammenhanges in den Verfahren LVwG-S-1224-2016 (TM), LVwG-S-305-2016 (römisch eins) und LVwG-S-1221-2016 (TM) eine gemeinsame öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu welcher der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers erschien, das Fernbleiben eines Vertreters der Beschwerdeführerin entschuldigte. In der Verhandlung wurde Beweis aufgenommen durch die Verlesung des Verwaltungsstrafaktes sowie Einvernahme der Zeugen PP und GH. Auf die Verlesung des Glücksspielberichtes 2010 bis 2013, des Berichtes über die Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2014 aus 2015, des Bundesministeriums für Finanzen vom November 2014 sowie die Repräsentativerhebung 2015, betreffend Glücksspielverhalten und Glücksspielmonopol in Österreich von Dr. K und Dr. W, wurde verzichtet, da diese bekannt sind. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers führte in der Verhandlung aus, dass die in dem verfahrensgegenständlichen Container befindlichen acht Geräte im Eigentum der I s.r.o. standen bzw. stehen. Im Übrigen verwies er auf den öffentlich einsehbaren Schlussantrag der Generalanwälte des EuGH in der RechtsacheDer Rechtsvertreter des Beschwerdeführers führte in der Verhandlung aus, dass die in dem verfahrensgegenständlichen Container befindlichen acht Geräte im Eigentum der römisch eins s.r.o. standen bzw. stehen. Im Übrigen verwies er auf den öffentlich einsehbaren Schlussantrag der Generalanwälte des EuGH in der Rechtsache C-685/15 vom 09.03.
12. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht nachfolgender Sachverhalt fest:
13. Feststellungen: Am 01.12.2015, um 17:05 Uhr, fand in ***, ***, am Parkplatz vor dem Lokal „***“ eine Kontrolle durch die Finanzpolizei statt. Auf diesem Parkplatz stand zu diesem Zeitpunkt ein weißer Container, in welchem acht Terminals aufgestellt waren, die über Bildschirme verfügten. Die Organe der Finanzpolizei stellten zu Beginn der Kontrolle fest, dass in dem Container Geräte mit Bildschirmen, die in Betrieb waren, aufgestellt waren, dass sich in dem Container zumindest eine Person aufhielt, die eines der Geräte bediente. Der Container war jedoch versperrt und öffnete diese Person nicht. Die Finanzpolizei versuchte durch mehrmalige Aufforderung Einlass in den Container zu erhalten, öffnete die im Containerinneren befindliche Person jedoch die Türe des Containers nicht. Nach rund 15 Minuten teilte aus dem Container eine zweite Person mit, dass eine im Container befindliche Person einen Kreislaufkollaps erlitten habe und ersuchte die Finanzpolizei die Rettung zu verständigen, was diese auch tat. Diese zweite Person, der Zeuge GH, öffnete sodann den Container. Zu diesem Zeitpunkt waren die Geräte bereits ausgeschaltet. Die Organe der Finanzpolizei konnten daher auf den im Container befindlichen Geräten mit den Gehäusebezeichnungen „Mainstreet“ (Finanzamt Gerätenummern 1 bis Nummer 6) sowie „Cashcenter“ (Finanzamt Gerätenummern 7 und 8) keine Probespiele durchführen. Diese Geräte standen im Eigentum der I s.r.o.. Die I war Betreiberin des Geschäftslokales (Containers). Vom Container zum Lokal „Poker Royale“ war ein Stromkabel verlegt. Die Organe der Finanzpolizei konnten vor der Abschaltung der Geräte durch Auseinanderziehen der Lamellen der Jalousien sehen, dass an diesen Geräten Walzenspiele abrufbar waren. In der von den Finanzbeamten vor Ort erstellten Dokumentation GSp26 zu allen acht Geräten wurde festgehalten, dass die Geräte fernseitig abgeschaltet wurden, die Einzahlung des Spielgeldes an den Geräten 3 bis 6 direkt an den Geräten möglich war, an den Geräten 1, 2, 4 und 5 über die im Container vorgefundenen Cashcenter möglich war. Der von den Organen der Finanzpolizei im Zuge der Kontrolle niederschriftlich einvernommene im Container aufhältig gewesene Zeuge GH führte anlässlich seiner Einvernahme aus, dass es sich bei den auf den Geräten spielbaren Spielen um normale Walzenspiele gehandelt habe, der Spielende und danach kollabierte Herr B, der ihm beruflich bekannt sei, ihn aufgefordert habe mit in den Container zu kommen. Auf diesem Parkplatz stand zu diesem Zeitpunkt ein weißer Container, in welchem acht Terminals aufgestellt waren, die über Bildschirme verfügten. Die Organe der Finanzpolizei stellten zu Beginn der Kontrolle fest, dass in dem Container Geräte mit Bildschirmen, die in Betrieb waren, aufgestellt waren, dass sich in dem Container zumindest eine Person aufhielt, die eines der Geräte bediente. Der Container war jedoch versperrt und öffnete diese Person nicht. Die Finanzpolizei versuchte durch mehrmalige Aufforderung Einlass in den Container zu erhalten, öffnete die im Containerinneren befindliche Person jedoch die Türe des Containers nicht. Nach rund 15 Minuten teilte aus dem Container eine zweite Person mit, dass eine im Container befindliche Person einen Kreislaufkollaps erlitten habe und ersuchte die Finanzpolizei die Rettung zu verständigen, was diese auch tat. Diese zweite Person, der Zeuge GH, öffnete sodann den Container. Zu diesem Zeitpunkt waren die Geräte bereits ausgeschaltet. Die Organe der Finanzpolizei konnten daher auf den im Container befindlichen Geräten mit den Gehäusebezeichnungen „Mainstreet“ (Finanzamt Gerätenummern 1 bis Nummer 6) sowie „Cashcenter“ (Finanzamt Gerätenummern 7 und 8) keine Probespiele durchführen. Diese Geräte standen im Eigentum der römisch eins s.r.o.. Die römisch eins war Betreiberin des Geschäftslokales (Containers). Vom Container zum Lokal „Poker Royale“ war ein Stromkabel verlegt. Die Organe der Finanzpolizei konnten vor der Abschaltung der Geräte durch Auseinanderziehen der Lamellen der Jalousien sehen, dass an diesen Geräten Walzenspiele abrufbar waren. In der von den Finanzbeamten vor Ort erstellten Dokumentation GSp26 zu allen acht Geräten wurde festgehalten, dass die Geräte fernseitig abgeschaltet wurden, die Einzahlung des Spielgeldes an den Geräten 3 bis 6 direkt an den Geräten möglich war, an den Geräten 1, 2, 4 und 5 über die im Container vorgefundenen Cashcenter möglich war. Der von den Organen der Finanzpolizei im Zuge der Kontrolle niederschriftlich einvernommene im Container aufhältig gewesene Zeuge GH führte anlässlich seiner Einvernahme aus, dass es sich bei den auf den Geräten spielbaren Spielen um normale Walzenspiele gehandelt habe, der Spielende und danach kollabierte Herr B, der ihm beruflich bekannt sei, ihn aufgefordert habe mit in den Container zu kommen.
14. Beweiswürdigung: Die Feststellungen ergaben sich aus der eindeutigen Aktenlage, des im Verwaltungsstrafakt einliegenden Strafantrages und der Dokumentation der Finanzpolizei. Die Feststellung, dass die I s.r.o. die Eigentümerin der im Container befindlichen Geräte war und ist, gründet sich auf die Mitteilung des Rechtsvertreters. Die Feststellung, dass auf den Geräten keine Testspiele durchgeführt werden konnten, gründet sich auf die Dokumentation der Finanzpolizei sowie der Aussage der Zeugin PP. Die Feststellung, dass es sich bei den auf den sechs Glücksspielgeräten spielbaren Spielen um Walzenspiele handelt, gründet sich auf die Aussage des Zeugen GH. Die Feststellungen ergaben sich aus der eindeutigen Aktenlage, des im Verwaltungsstrafakt einliegenden Strafantrages und der Dokumentation der Finanzpolizei. Die Feststellung, dass die römisch eins s.r.o. die Eigentümerin der im Container befindlichen Geräte war und ist, gründet sich auf die Mitteilung des Rechtsvertreters. Die Feststellung, dass auf den Geräten keine Testspiele durchgeführt werden konnten, gründet sich auf die Dokumentation der Finanzpolizei sowie der Aussage der Zeugin PP. Die Feststellung, dass es sich bei den auf den sechs Glücksspielgeräten spielbaren Spielen um Walzenspiele handelt, gründet sich auf die Aussage des Zeugen GH.
15. Rechtlich folgt dazu: Folgende Bestimmungen des GSpG i.d.F. BGBl. l Nr. 13/2014 sindFolgende Bestimmungen des GSpG in der Fassung Bundesgesetzblatt l Nr. 13 aus 2014, sind verfahrensrelevant: Glücksspiele § 1.