G 2006), die im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich
G abgeschlossen werden soll, und bezüglich welcher die EU-weite Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 30.4.2015 zu 2015/S 086-155650, geändert durch die Berichtigung vom 18.06.2015, 2015/S 116-210049, erfolgte, hat die AST mit einem am 06.04.2017 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangten Schriftsatz die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Nichtigerklärung der Entscheidung der AG vom 10.03.2017 über den Abschluss der Rahmenvereinbarung gestellt.Im Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung – Beschaffung eines RIS/PACS-Systems für NÖ Landeskliniken“, welches von der NLH, ***, ***, als Rahmenvereinbarung über Dienstleistungen
Paragraph 6, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), die im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich
Paragraph 32, BVergG abgeschlossen werden soll, und bezüglich welcher die EU-weite Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 30.4.2015 zu 2015/S 086-155650, geändert durch die Berichtigung vom 18.06.2015, 2015/S 116-210049, erfolgte, hat die AST mit einem am 06.04.2017 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangten Schriftsatz die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Nichtigerklärung der Entscheidung der AG vom 10.03.2017 über den Abschluss der Rahmenvereinbarung gestellt. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das erkennende Gericht mit Beschluss vom 11.04.2017, LVwG-8/001-2017, Folge gegeben. Die AST hat zum Antrag auf Nichtigerklärung im Schriftsatz vom 06.04.2017 Folgendes ausgeführt: „In umseits bezeichneter Vergaberechtssache hat die Antragstellerin der CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH Vollmacht erteilt. Diese beruft sich auf die erteilte Vollmacht und ersucht, Zustellungen zu ihren Handen vorzunehmen. Gegen die Entscheidung vom 10.3.2017, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, erstattet die Antragstellerin nachstehenden N A C H P R Ü F U N G S A N T R A G. l. Sachverhalt 1.1 Mit EU-weiter Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom ***, ***, hat die NLH (Antragsgegnerin) ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung betreffend die „Rahmenvereinbarung — Beschaffung eines regionalen RIS/PACS-Systems für die Landeskliniken des ***“ (RIS: Radio-Informationssystem; PACS: Picture Archiving and Communication System) nach dem Bestbieterprinzip eingeleitet. Mit Berichtigung vom ***, ***, wurde die Bezeichnung des Vergabeverfahrens in „Rahmenvereinbarung — Beschaffung eines RIS/PACS-Systems für NÖ Landeskliniken geändert“. Beweis: PV; Bekanntmachung (Beilage ./l); Berichtigung (Beilage ./2). 1.2 Die Antragstellerin beteiligte sich an dem Vergabeverfahren und forderte die Teilnahmeunterlagen an, die ihr von der Antragsgegnerin übermittelt wurden. Die (erstreckte) Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge endete am 8.7.2015, 14:00 Uhr. Die Antragstellerin stellte fristgerecht einen Teilnahmeantrag; sie wurde in weiterer Folge zur Teilnahme am Vergabeverfahren eingeladen und unter Zusendung der Ausschreibungsunterlagen (Version 1 vom 23.10.2015) — die später in aktualisierter Form (Version 1.1 vom 7.12.2015) übermittelt wurde — zur Abgabe eines Erstangebots aufgefordert. Vor Ende der Erstangebotsfrist lud die Antragsgegnerin jeden Bieter zu einer Projektpräsentation (Hearing) ein, in der Fragen des jeweiligen Bieters beantwortet wurden. Auch mit der Antragstellerin fand ein solches Hearing statt. In weiterer Folge legte die Antragstellerin ein Erstangebot. Es folgten Verhandlungen der Antragsgegnerin mit den Bietern, unter anderem mit der Antragstellerin. In den Verhandlungen wurde den Bietern Gelegenheit gegeben, ihre Produkte im Rahmen einer Präsentation vorzustellen; anhand dieser Präsentation erfolgte anschließend die Bewertung des Qualitätskriteriums „Benutzerfreundlichkeit“ (Punkt 2.2 der Ausschreibungsunterlage — Version 1.1). In der Bieterverhandlung vom 10.2.2016 wurde seitens der AG im Zusammenhang mit dem Musskriterium MUSS-4.3.1-01 virtualisierte Serverumgebung auf die Notwendigkeit einer umfassenden, redundanten Virtualisierung hingewiesen. Dementsprechend reichte die Antragstellerin mit Schreiben vom 11.3.2016 eine zeichnerische Darstellung der umfassenden Virtualisierung (Betriebssystem plus Applikation) nach und legte dieses Verständnis dieser Anforderung ihrem letztgültigen Angebot (last and best offer — LBO) zugrunde. Im Anschluss an die Verhandlungen wurden der Antragstellerin die Ausschreibungsunterlage zum LBO zunächst in einer Fassung vom 18.7.2016 (Version 2.0), anschließend noch einmal in einer finalen Fassung (Version 2.1) vom 5.9.2016 (im Folgenden: „AU—LBO“) samt Anhängen mit der Aufforderung zur Legung eines Letztangebots übermittelt. Beweis: PV; Ausschreibungsunterlage Version l.l (Beilage/3); AU-LBO (Beilage ./4); im Bestreitungsfall weitere Beweise vorbehalten. 1.3
Punkt 2. der AU-LBO folgt das gegenständliche Vergabeverfahren dem Bestbieterprinzip. Die Bewertung erfolgt im Rahmen der Bewertungskriterien „Preis“ (60 %) und „Qualität“ (40 %), wobei das Kriterium Qualität sich wiederum in die Subkriterien (
• Befundungsarbeitsplatz Nuklearmedizin
• Aktivitäten-und Nuklidverwaltung
• … MUSS-1.3-ll Angebotene Produkte: Für das angebotene Gesamtsystem ist im Konzept „Systemarchitektur“ (siehe Beilage ./4) ein Schaubild zur Darstellung der angebotenen Hardware, Basis-Software und Applikationen anzugeben. Im Konzept „NÖ RIS/PACS“ (siehe Beilage ./4) sind für die Applikationen (Software-Module, Schnittstellen) jeweils die angebotenen Produkte, die Produktversionen und Hersteller anzuführen sowie die relevanten Nachweise (DICOM-Conformance Statements, CE—Zertifikate, ISO-Zertifikate, Konformitätserklärungen Medizinprodukt, [HE-Integration Statements) und Produktdatenblätter dem Angebot beizulegen (Beilage ./3). … MUSS-1.3-12 IHE: Für die angebotenen Produkte, die Produktkombination oder das Gesamtsystem ist ein aktuelles IHE Integration Statement beizulegen. … Für eine Produktkombination oder ein Gesamtsystem aus mehreren Einzelkomponenten, kann entweder ein gesamtes IHE-Integration-Statement oder jeweils ein Dokument pro Systemkomponente beigefügt werden. Referenzen auf die IHE Technical Frameworks dürfen sich nicht auf Versionen des Frameworks beziehen, die zwei Versionen vor der jeweils aktuellen „Revision“ liegen. Aus dem (den) Dokument(en) müssen sowohl die exakte Modellnummer als auch die zugehörige Software- Version des angebotenen Produkts / Systems genau hervorgehen oder dieser Sachverhalt ist in einem gesonderten Dokument darzulegen. MUSS-1.3-15 Vollständigkeit der angegebenen Kosten: Sämtliche für die Leistungserbringung notwendigen Kosten müssen im Preisblatt (Anhang ./5) abgebildet sein. Es dürfen für den AG keine zusätzlichen Kosten entstehen. Etwaig beim AG vorhandene Komponenten (Lizenzen, Hardware, etc.) dürfen nicht berücksichtigt werden. MUSS-4.3.l-01 virtualisierte Serverumgebung: Für die Serverbetriebssysteme muss der Betrieb in einer virtualisierten Serverumgebung möglich sein. MUSS-4.3.1-02 Virtualisierung VMware: Der Bieter hat die für das NÖ RIS/PACS benötigten Virtualisierungs-Komponenten bereitzustellen und zu betreiben. Als Virtualisierungs-Plattform muss VMware zum Einsatz kommen. MUSS-5.1-01 Standards: Das NÖ RIS/PACS muss die folgenden Standards bzw. Frameworks erfüllen: • IHE Technical Framework³ • … MUSS-5.8-01 IHE-Konformität: Zum Nachweis der IHE-Konformität des angebotenen NÖ RIS/PACS hat der Bieter die Beilage „Erklärung IHE-Konformität“ (Beilage ./5 der Angebotsunterlage) entsprechend der dort vorgegebenen Kriterien zu befüllen. 25% der mit „M“ gekennzeichneten Kriterien müssen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe implementiert sein. Die restlichen mit „M“ gekennzeichneten Kriterien müssen bis spätestens 12 Monate nach Abschluss der Rahmenvereinbarung implementiert sein. MUSS-10.2.4-01 Speicherung: Mit der Fertigstellung der Untersuchungen sind die folgenden Daten und Bilder im Bildverwaltungssystem zu speichern und für die Befundung bereitzustellen: • Bildsequenzen der Durchleuchtung (DICOM Multiframe, Speicherung im PACS) • Dosisdaten • Messdaten Hämodynamik • Messdaten EKG‘ • Ultraschall (inkl. IVUS) MUSS-11.2-02 Funktionalität NIS: Das NIS muss die Kriterien
Der Bieter hat im Konzept „Nuklearmedizin“ anzugeben, welche Einschränkungen im NIS gegenüber den MUSS-Kriterien des Kapitels 6. I gegeben sind.MUSS-11.2-02 Funktionalität NIS: Das NIS muss die Kriterien
Der Bieter hat im Konzept „Nuklearmedizin“ anzugeben, welche Einschränkungen im NIS gegenüber den MUSS-Kriterien des Kapitels 6. römisch eins gegeben sind. Beweis: Anhang ./8 zu den AU-LBO — Leistungsverzeichnis Version 2.1 (Beilage ./5). 1.5 In Punkt 1.6 Abs 1 der AU-LBO wurde festgelegt, dass die Bieterreihung für die Zuschlagsentscheidung aufgrund der Bewertung der LBO
den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien getroffen wird.1.5 In Punkt 1.6 Absatz eins, der AU-LBO wurde festgelegt, dass die Bieterreihung für die Zuschlagsentscheidung aufgrund der Bewertung der LBO
den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien getroffen wird.
Punkt 1.6 Abs 2 der AU-LBO behielt sich der AG vor, „dann eine exklusive Verhandlung mit dem Bieter vorzunehmen“. Sollten „diese Verhandlungen“ nicht erfolgreich abgeschlossen werden, behielt sich der AG vor, entweder Exklusivverhandlungen mit dem Bieter des nächstgereihten Angebotes zu führen oder nochmals mit allen oder einzelnen verbliebenen Bietern zu verhandeln.
Punkt 1.6 Absatz 2, der AU-LBO behielt sich der AG vor, „dann eine exklusive Verhandlung mit dem Bieter vorzunehmen“. Sollten „diese Verhandlungen“ nicht erfolgreich abgeschlossen werden, behielt sich der AG vor, entweder Exklusivverhandlungen mit dem Bieter des nächstgereihten Angebotes zu führen oder nochmals mit allen oder einzelnen verbliebenen Bietern zu verhandeln. 1.6 Die Antragstellerin legte fristgerecht ein ausschreibungskonformes Letztangebot (LBO), in dem sie einen Netto-Gesamtpreis von EUR *** anbot. Beweis: PV; LBO der Antragstellerin (Beilage ./6). 1.7 Die Auftraggeberin führte nach Öffnung der LBO-Angebote nicht nur „eine“ Verhandlung mit der präsumtiven Bestbieterin, sondern offenbar eine Vielzahl von Verhandlungen, die bis zum Februar 2017 dauerten. In der Folge ermöglichte die Auftraggeberin der präsumtiven Bestbieterin auf Basis des Verhandlungsergebnisses nochmals, bis 24.2.2017 ein allerletztes Angebot („final offer“) zu legen. Den anderen Bietern wurde keine Möglichkeit eingeräumt, auf Basis dieses Verhandlungsergebnisses ein neuerliches Angebot zu legen. Beweis: Protokoll der Schlichtungsverhandlung vom 5.4.2017, LAD1-AV-A-2824/709- 2017, Seite
Abs 2 Z 2 lit b B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes Niederösterreich.In der Bekanntmachung und der Ausschreibungsunterlage ist als Auftraggeberin die NLH genannt. Diese ist ein durch NÖ LGBl 9452/00 eingerichteter Fonds mit eigener Rechtspersönlichkeit, dessen Organe (Holdingversammlung und Geschäftsführer) den Anweisungen der niederösterreichischen Landesregierung Folge leisten müssen. Ihr Unternehmensgegenstand liegt in der Errichtung, der Führung und dem Betrieb aller Landeskrankenanstalten. Die NLH ist daher ein öffentlicher Auftraggeber iSd Paragraph 3, Abs l Ziffer 2, BVergG 2006 und fällt
b, Absatz 2, Ziffer 2, Litera b, B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes Niederösterreich.
Abs 3 Gesetz über die Errichtung der NLH wird die NÖLH zwar auf Rechnung des Landes Niederösterreich, jedoch im eigenen Namen tätig. Die NLH wird daher selbst Vertragspartner der Rahmenvereinbarung und ist somit Auftraggeberin des vorliegenden Vergabeverfahrens.
Paragraph 2, Absatz 3, Gesetz über die Errichtung der NLH wird die NÖLH zwar auf Rechnung des Landes Niederösterreich, jedoch im eigenen Namen tätig. Die NLH wird daher selbst Vertragspartner der Rahmenvereinbarung und ist somit Auftraggeberin des vorliegenden Vergabeverfahrens. In sachlicher Hinsicht handelt es sich bei dem gegenständlichen Auftrag laut Bekanntmachung um eine Rahmenvereinbarung über Dienstleistungen iSd § 6 BVergG 2006, die im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich
G 2006 abgeschlossen werden soll.In sachlicher Hinsicht handelt es sich bei dem gegenständlichen Auftrag laut Bekanntmachung um eine Rahmenvereinbarung über Dienstleistungen iSd Paragraph 6, BVergG 2006, die im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich
Paragraph 32, BVergG 2006 abgeschlossen werden soll. Das gegenständliche Beschaffungsvorhaben liegt daher im sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich des BVergG 2006. Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen und zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist
Die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Ersatz der Pauschalgebühren gründet sich auf § 19 Abs 10 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz. Die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge wurde vor Einbringung des Nachprüfungsantrages angerufen, das Schlichtungsverfahren wurde jedoch ohne Erzielung einer gütlichen Einigung iSd § 9 Abs 3 Z 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz beendet.Das gegenständliche Beschaffungsvorhaben liegt daher im sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich des BVergG 2006. Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen und zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist
Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer eins und 2 NÖ Vergabe- Nachprüfungsgesetz gegeben. Die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Ersatz der Pauschalgebühren gründet sich auf Paragraph 19, Absatz 10, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz. Die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge wurde vor Einbringung des Nachprüfungsantrages angerufen, das Schlichtungsverfahren wurde jedoch ohne Erzielung einer gütlichen Einigung iSd Paragraph 9, Absatz 3, Ziffer eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz beendet. Bei der angefochtenen Entscheidung über den Abschluss der Rahmenvereinbarung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung
G 2006.Bei der angefochtenen Entscheidung über den Abschluss der Rahmenvereinbarung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung
Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, i, i, BVergG 2006. Die angefochtene Entscheidung wurde der Antragstellerin am 10.3.2017 zugestellt, am 20.03.2017 wurde der Schlichtungsantrag eingebracht. Für den Zeitraum, während dessen das Schlichtungsverfahren anhängig ist, wird die Nachprüfungsfrist
Dies gilt einschließlich des gesamten letzten Tages des Schlichtungsverfahrens (VwGH 24.02.2010, 2009/04/0046). Der Nachprüfungsantrag ist daher
Abs 1 NÖ Vergabe—Nachprüfungsgesetz rechtzeitig.Die angefochtene Entscheidung wurde der Antragstellerin am 10.3.2017 zugestellt, am 20.03.2017 wurde der Schlichtungsantrag eingebracht. Für den Zeitraum, während dessen das Schlichtungsverfahren anhängig ist, wird die Nachprüfungsfrist
Paragraph 11, Absatz 7, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz gehemmt. Dies gilt einschließlich des gesamten letzten Tages des Schlichtungsverfahrens (VwGH 24.02.2010, 2009/04/0046). Der Nachprüfungsantrag ist daher
Paragraph 11, Absatz eins, NÖ Vergabe—Nachprüfungsgesetz rechtzeitig. Die Pauschalgebühr
§ l Abs 1 Z 10 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung iVm § 19 Abs l und 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz fiir den Antrag auf Nichtigerklärung und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Höhe von gesamt € 2.400,- wurde entrichtet.Die Pauschalgebühr
Paragraph l Absatz eins, Ziffer 10, NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung in Verbindung mit Paragraph 19, Abs l und 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz fiir den Antrag auf Nichtigerklärung und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Höhe von gesamt € 2.400,- wurde entrichtet. Beweis: Kopie des Überweisungsbelegs (Beilage ./8)
MUSS-1.3-11 vorzulegen sind. Ob die präsumtive Bestbieterin selbst oder allenfalls benannte Subunternehmer spätestens ab dem Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe (§ 69 Z 3 BVergG 2006) über die erforderliche Eignung und Zertifizierungen verfügen, wird im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens zu überprüfen sein.Der Antragstellerin ist nicht bekannt, welches Subunternehmers bzw welcher Subunternehmer sich die präsumtive Bestbieterin in welchen dieser Bereiche bedienen möchte. Sie zieht jedoch in Zweifel, dass die herangezogenen Subunternehmer über sämtliche erforderlichen Berechtigungen bzw Zertifizierungen (insbesondere auch nach dem Medizinproduktegesetz) für die Leistungserbringung in den Bereichen NUK und Kardiologie, verfügen, die
MUSS-1.3-11 vorzulegen sind. Ob die präsumtive Bestbieterin selbst oder allenfalls benannte Subunternehmer spätestens ab dem Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Paragraph 69, Ziffer 3, BVergG 2006) über die erforderliche Eignung und Zertifizierungen verfügen, wird im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens zu überprüfen sein. Die AG hat im Schlichtungsverfahren zum Bereich NUK behauptet, dass es sich bei den für die Leistungen in den Punkten 11.1, 11.2 sowie 11.4 LV einzusetzenden Produkten um administrative Systeme handle, die kein Medizinprodukt nach dem Medizinproduktegesetz darstellten, weshalb keine CE-Zertifizierung für die jeweiligen Produkte und auch keine Befugnis
O für das das Produkt absetzende Unternehmen erforderlich sei.Die AG hat im Schlichtungsverfahren zum Bereich NUK behauptet, dass es sich bei den für die Leistungen in den Punkten 11.1, 11.2 sowie 11.4 LV einzusetzenden Produkten um administrative Systeme handle, die kein Medizinprodukt nach dem Medizinproduktegesetz darstellten, weshalb keine CE-Zertifizierung für die jeweiligen Produkte und auch keine Befugnis
Paragraph 94, Ziffer 33, GewO für das das Produkt absetzende Unternehmen erforderlich sei. Dem ist zu entgegnen, dass die Punkte 11.1, 11.2 und 11.4, Aktivitäten- und Nuklidverwaltung, dem Arzneimittelgesetz (Radiopharmaka) und dem MPG unterliegen. Denn diese Systeme ermöglichen nicht ausschließlich die Archivierung und Speicherung von Daten, sondern vielmehr auch deren Modifizierung. Damit ist das System — wie auch Software für die Verarbeitung von Bilddaten oder fiir die Analyse von Langzeit-EKG (Koenigshofer in Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht²‚ Rz 25) — als Medizinprodukt zu qualifizieren. Konkret müssen daher das RIS-System, das PACS-System sowie weitere Zusatzmodule im Bereich Nuklearmedizin und Kardiologie, nämlich das add-on-Modul AVT (Advanced visualization technology tool) zu RIS/PACS und die Dosis Management Software als Medizinprodukt zertifiziert sein. Das AVT wird beispielsweise bei Herzuntersuchungen eingesetzt, um Bilddaten im Bereich Nuklear und Radiologie in eine diagnostisch präzise 3D-Darstellung zu bringen. Die Dosis Management Software ordnet einzelnen Patienten jene Strahlendosis zu, der die Patienten infolge Expositionen bei früheren radiologischen Untersuchungen (zB CT-Untersuchungen) ausgesetzt waren, was unmittelbar Einfluss auf die Entscheidung weiterer Untersuchungen und Behandlungsschritte hat. Auch die in Punkt 11.4 vorgesehene Aktivitäten- und Nuklidverwaltung ist — trotz der missverständlichen Bezeichnung — nicht ein bloß administratives System, sondern sieht etwa auch die Summierung nach unterschiedlichen Parametern, die Verknüpfung mit anderen Patientendaten und die Bildung einer Datenbasis für weitere Auswertungen vor. Darüber hinaus muss entsprechend MUSS-11.2-02 das Nuklearmedizinische Informations-System (NIS) analog die Anforderungen aus Kapitel 6.1 erfüllen. Auch dieses System reicht durch die Verknüpfung von Befunden und Bilddaten sowie von Voruntersuchungen über ein rein administratives System hinaus. Dies gilt unverändert auch für die
Punkt 10.1, 10.2 und 10.3 im Bereich der Kardiologie einzusetzenden Softwarelösungen. Auch hierbei handelt es sich um diagnostische Systeme: So umfasst beispielsweise MUSS-10.2.4-01 im Rahmen des Ultraschallbildes auch die Vermessung der Größe von Tumoren. Beweis: PV. 5.2.2 Der Unternehmer, mit dem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen wird, muss über die
Bewerbungs- bzw Ausschreibungsunterlagen erforderlichen Berechtigungen bzw Zertifizierungen (Befugnis
ä 71 BVergG 2006 bzw technische Leistungsfähigkeit
5 75 BVergG 2006) verfügen. Sofern die in den Vergabeunterlagen festgelegten Anforderungen personenbezogen sind, geht die Antragstellerin davon aus, dass diese als Eignungskriterien zu qualifizieren sind. Erfüllt ein Bieter die Eignungsanforderungen (in manchen Bereichen) nicht selbst, kann er sich dazu eines Subunternehmers bedienen. Für notwendige Subunternehmer und die von diesen nachzuweisende Eignung gelten dieselben Anforderungen wie für den Bewerber/Bieter (VwGH 24.9.2003, 2003/04/0093). Angebote von Bietern, die ihre Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht (allenfalls durch im Angebot genannte) Subunternehmer nachweisen, sind
G 2006 zwingend auszuscheiden. Sowohl das Fehlen der Befugnis, als auch die mangelnde technische Leistungsfähigkeit sind als Teil der Eignung nicht verbesserungsfähig (BVA 24.11.2008, N/0143-BVA/05/2008-18).5.2.2 Der Unternehmer, mit dem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen wird, muss über die
Bewerbungs- bzw Ausschreibungsunterlagen erforderlichen Berechtigungen bzw Zertifizierungen (Befugnis
ä 71 BVergG 2006 bzw technische Leistungsfähigkeit
5 75 BVergG 2006) verfügen. Sofern die in den Vergabeunterlagen festgelegten Anforderungen personenbezogen sind, geht die Antragstellerin davon aus, dass diese als Eignungskriterien zu qualifizieren sind. Erfüllt ein Bieter die Eignungsanforderungen (in manchen Bereichen) nicht selbst, kann er sich dazu eines Subunternehmers bedienen. Für notwendige Subunternehmer und die von diesen nachzuweisende Eignung gelten dieselben Anforderungen wie für den Bewerber/Bieter (VwGH 24.9.2003, 2003/04/0093). Angebote von Bietern, die ihre Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht (allenfalls durch im Angebot genannte) Subunternehmer nachweisen, sind
Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 zwingend auszuscheiden. Sowohl das Fehlen der Befugnis, als auch die mangelnde technische Leistungsfähigkeit sind als Teil der Eignung nicht verbesserungsfähig (BVA 24.11.2008, N/0143-BVA/05/2008-18). Sofern die präsumtive Bestbieterin tatsächlich nicht über die für die gegenständlichen Leistungen im Bereich Nuklearmedizin (NUK) oder Kardiologie erforderlichen Berechtigungen verfügt, wäre diese verpflichtet gewesen, bereits im Teilnahmeantrag den beabsichtigten Subunternehmer zu benennen und dessen Eignung nachzuweisen. Ungeachtet der Tatsache, dass die präsumtive Bestbieterin dennoch zur Angebotsabgabe eingeladen wurde, wäre die Auftraggeberin spätestens jetzt verpflichtet, ihr Angebot mangels Vorliegens der erforderlichen Eignung
G 2006 auszuscheiden.Sofern die präsumtive Bestbieterin tatsächlich nicht über die für die gegenständlichen Leistungen im Bereich Nuklearmedizin (NUK) oder Kardiologie erforderlichen Berechtigungen verfügt, wäre diese verpflichtet gewesen, bereits im Teilnahmeantrag den beabsichtigten Subunternehmer zu benennen und dessen Eignung nachzuweisen. Ungeachtet der Tatsache, dass die präsumtive Bestbieterin dennoch zur Angebotsabgabe eingeladen wurde, wäre die Auftraggeberin spätestens jetzt verpflichtet, ihr Angebot mangels Vorliegens der erforderlichen Eignung
Paragraph 129, Abs l Ziffer 2, BVergG 2006 auszuscheiden. Sollten die festgelegten Anforderungen, insbesondere die in den AU-LBO festgelegten MUSS-Kriterien, als projekt- und nicht personenbezogen einzuordnen sein und daher rechtlich keine Eignungskriterien darstellen (VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036), wäre das Angebot der präsumtiven Bestbieterin dennoch auszuscheiden. Denn die Auftraggeberin ist schon aufgrund der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz an die von ihr selbst in der Ausschreibung bekanntgegebenen Festlegungen gebunden (VKS Wien 04.09.2007, VKS-4901/07; BVA 18.12.2013, N/0116-BVA/13/2013-25; BVA 16.08.2012, N/0070-BVA/10/2012-39). Als grundlegendes Prinzip der Angebotsprüfung und -bewertung muss der Auftraggeber insbesondere auch in diesem Stadium entsprechend seiner Festlegungen in der Ausschreibung vorgehen (LVwG Wien 22.10.2015, VGW-123/O74/9170/2015). Er hat daher auch konsequent Angebote wegen Ausschreibungswidrigkeit auszuscheiden, wenn er in den Ausschreibungsunterlagen diese Folge bei Nicht- Erfüllen bestimmter Kriterien festgelegt hat (EuGH 06.11.2014, C-42/ 13, Cartiera dell’Adda, Rn 46; VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036). Die Auftraggeberin hat in Punkt 1.6 AU-LBO unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass die MUSS-Kriterien „K.O.“-Kriterien sind. Die Erbringung der gegenständlichen Leistungen setzt voraus, dass die präsumtive Bestbieterin auch über alle dafür erforderlichen Berechtigungen und Zertifikate verfügt. Die Nicht-Erfüllung der MUSS-Kriterien hat
Punkt 1.6 der AU-LBO das Ausscheiden des Angebotes zur Folge. Um in Entsprechung zu ihren eigenen Festlegungen vorzugehen, ist die Auftraggeberin daher verpflichtet, das Angebot der präsumtiven Bestbieterin mangels Ausschreibungskonformität
G 2006 auszuscheiden.Die Auftraggeberin hat in Punkt 1.6 AU-LBO unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass die MUSS-Kriterien „K.O.“-Kriterien sind. Die Erbringung der gegenständlichen Leistungen setzt voraus, dass die präsumtive Bestbieterin auch über alle dafür erforderlichen Berechtigungen und Zertifikate verfügt. Die Nicht-Erfüllung der MUSS-Kriterien hat
Punkt 1.6 der AU-LBO das Ausscheiden des Angebotes zur Folge. Um in Entsprechung zu ihren eigenen Festlegungen vorzugehen, ist die Auftraggeberin daher verpflichtet, das Angebot der präsumtiven Bestbieterin mangels Ausschreibungskonformität
Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 auszuscheiden. Ungeachtet der rechtlichen Einordnung der MUSS-Kriterien ist das Angebot der präsumtiven Bestbieterin jedenfalls auszuscheiden. Folglich ist auch die angefochtene Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, unabhängig von ihrer rechtlichen Einordnung rechtswidrig und für nichtig zu erklären. 5.3 Präsumtive Bestbieterin verfügt nicht über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit Nach Einschätzung der Antragstellerin verfügte die präsumtive Bestbieterin zum Zeitpunkt der Einladung zur Angebotsabgabe nicht (mehr) über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit in Bezug auf das RIS (Radiologisches Informationssystem). Dies ergibt sich aus der Prüfung der Eignung anhand der angegebenen Referenzprojekte. Eigene Referenzen zu einem RIS-System hätte die präsumtive Bestbieterin zum Zeitpunkt ihrer Bewerbung nicht (mehr) benennen dürfen, weil sie diesen Geschäftszweig zu diesem Zeitpunkt bereits aufgegeben hatte. Dass sie, wie im Schlichtungsverfahren dargetan, noch Reparaturen selbst abgewickelt habe, steht der Aufgabe dieses Geschäftszweigs (keine Abwicklung von Neugeschäft) nicht entgegen. Einen geeigneten Subunternehmer für diesen Bereich hatte die präsumtive Bestbieterin zu diesem Zeitpunkt dem Vernehmen nach noch nicht benannt. Referenzen dienen dem Nachweis, dass ein Unternehmer über die Kapazitäten für die Erbringung der gegenständlichen Leistungen verfügt (Heid/Kondert in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³, Rz 1265). Diese Funktion würde jedoch ins Leere laufen, ließe man die Angabe eines Referenzprojektes genügen, obwohl der Unternehmer das gegenständliche Produkt bekanntlich bereits im Zeitpunkt der Einreichung des Teilnahmeantrages nicht mehr vertreibt. Die bloße formale Erfüllung einer Referenzanforderung kann bei dieser Sachlage das Vorliegen der technischen Leistungsfähigkeit nicht begründen. 5.4 Ausschreibungswidrigkeit des Angebots der präsumtiven Bestbieterin Die Antragstellerin geht davon aus, dass das Angebot der präsumtiven Bestbieterin, auf dessen Basis die gegenständliche Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, mehrfach nicht den Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage (in der Fassung AU-LBO vom 5.9.2016) entspricht, weil die folgenden MUSS-Kriterien nicht erfüllt sind: 5.4.1 MUSS-1.3-11 Angebotene Produkte, MUSS-1.342 IHE, MUSS-5.1-01 Standards und MUSS-5. 8—01 IHE-Konformität
MUSS-1.3-12 ist für die angebotenen Produkte, die Produktkombination oder das Gesamtsystem
Leistungsverzeichnis ein aktuelles E („Integrating the Healthcare Enterprise“) Integration Statement beizulegen. Aus dem (den) IHE Integration Statement(s) müssen sowohl die exakte Modellnummer als auch die zugehörige Software-Version des angebotenen Produkts / Systems genau hervorgehen oder dieser Sachverhalt ist in einem gesonderten Dokument darzulegen.
MUSS 1.3-11 sind im Konzept „NÖ RIS/PACS“ für die Applikationen (Software-Module, Schnittstellen) jeweils die angebotenen Produkte, die Produktversionen und Hersteller anzuführen sowie die relevanten Nachweise (DICOM-Conformance Statements, CE-Zertifikate, ISO-Zertifikate, Konformitätserklärungen Medizinprodukt, IHE-Integration Statements) und Produktdatenblätter dem Angebot beizulegen. MUSS 5-5.1-0l verlangt weiters, dass das RIS/PACS gewisse Standards bzw Frameworks erfüllt, insbesondere „IHE Technical Framework³“. Zum Nachweis hatten die Bieter ihren Angeboten die ausgefüllte Beilage ./5 zur AU-LBO („IHE Konformität“) beizulegen, wobei
„MUSS-5.8-0l IHE-Konformität“ 25% der mit „M“ gekennzeichneten Kriterien zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe implementiert sein mussten. Die restlichen mit „M“ gekennzeichneten Kriterien müssen bis spätestens 12 Monate nach Abschluss der Rahmenvereinbarung implementiert sein. Die Antragstellerin geht davon aus, dass die von der präsumtiven Bestbieterin angebotenen Produkte nicht sämtliche erforderlichen IHE Features unterstützen; dies betrifft insbesondere die für die Produktkombination bzw das Gesamtsystem erforderlichen Features; diese sind deshalb von besonderer Relevanz, da das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin — so vermutet die Antragstellerin — eine Koppelung mehrerer Systeme vorsieht. Nach dem Vorbringen der AG im Schlichtungsverfahren war keine IHE-Konformität für die Produktkombination bzw das Gesamtsystem gefordert; dies ergebe sich aus den Erläuterungen zu Beilage ./5 IHE-Konformität, wonach die Erfüllung des Kriteriums durch das RIS oder das PACS allein ausreichend ist, wenn ein "M" übergreifend fiir "RIS" und "PACS" eingetragen ist. Damit entfernt sich die AG vom klaren Wortlaut ihrer eigenen Ausschreibung.
Muss-l.3-12 IHE muss für eine Produktkombination oder ein Gesamtsystem aus mehreren Einzelkomponenten (
G 2006 sind unter anderem Angebote, welche den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen, auszuscheiden. Dazu zählen insbesondere auch Angebote, die nicht die im Leistungsverzeichnis geforderten technischen Standards erfüllen (BVA 09.06.2009, N/0040-BVA/14/2009-31). Derartige Widersprüche sind als nicht behebbare Mängel zu qualifizieren, hinsichtlich derer dem Bieter keine Gelegenheit zur Mängelbehebung einzuräumen ist (VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087; Fink/Hafer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3‚ Rz 1597). Der Auftraggeber ist im Übrigen verpflichtet, die Einhaltung der angegebenen Kriterien zu überprüfen (EuGH 04.12.2003, C-448/01, E VN, Rn 51). Aufgrund der angeführten Widersprüche zu den im Leistungsverzeichnis festgelegten MUSS-Kriterien wäre die Antragsgegnerin daher verpflichtet gewesen, das Angebot der präsumtiven Bestbieterin auszuscheiden (BVwG 29.4.2014, W138 2004928-1; BVA 19.1 1.2012, N/0094-BVA/03/2012-19). In weiterer Folge ist somit auch die angefochtene Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, rechtswidrig.
Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 sind unter anderem Angebote, welche den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen, auszuscheiden. Dazu zählen insbesondere auch Angebote, die nicht die im Leistungsverzeichnis geforderten technischen Standards erfüllen (BVA 09.06.2009, N/0040-BVA/14/2009-31). Derartige Widersprüche sind als nicht behebbare Mängel zu qualifizieren, hinsichtlich derer dem Bieter keine Gelegenheit zur Mängelbehebung einzuräumen ist (VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087; Fink/Hafer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3‚ Rz 1597). Der Auftraggeber ist im Übrigen verpflichtet, die Einhaltung der angegebenen Kriterien zu überprüfen (EuGH 04.12.2003, , C-448/01, E VN, Rn 51). Aufgrund der angeführten Widersprüche zu den im Leistungsverzeichnis festgelegten MUSS-Kriterien wäre die Antragsgegnerin daher verpflichtet gewesen, das Angebot der präsumtiven Bestbieterin auszuscheiden (BVwG 29.4.2014, W138 2004928-1; BVA 19.1 1.2012, N/0094-BVA/03/2012-19). In weiterer Folge ist somit auch die angefochtene Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, rechtswidrig. 5.5 Keine oder mangelhafte vertiefte Preisprüfung Laut Schlichtungsverfahren habe die Antragsgegnerin das Angebot der präsumtiven Bestbieterin vertieft geprüft. Ob die vorgenommene Prüfung dem Anspruch an eine vertiefte Prüfung entspricht, wird in Frage gestellt. Die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung liegt nicht im Ermessen des Auftraggebers.
G 2006 sind Angebote zwingend (Fink/Hafer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1584 mwN) einer vertieften Angebotsprüfung zu unterziehen, wenn sie (
Paragraph 125, Absatz 3, BVergG 2006 sind Angebote zwingend (Fink/Hafer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1584 mwN) einer vertieften Angebotsprüfung zu unterziehen, wenn sie (
Niederösterreichisches Vergabe-Nachprüfungsgesetz ("NÖ Verg-NG") an die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge ("Schlichtungsstelle") eingebracht. Das von der Antragstellerin eingeleitete Schlichtungsverfahren unter der GZ LAD1-AV-A-2824/709-2017 war bis 5.4.2017 anhängig. In diesem Schlichtungsverfahren hat die Schlichtungsstelle die von der nunmehrigen Antragstellerin erhobenen Vorwürfe (welche sich im Wesentlichen mit den Vorwürfen im nunmehrigen Nachprüfungsantrag decken) sämtlich für nicht gerechtfertigt angesehen und die nunmehr angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, für rechtskonform erklärt.Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass zum gegenständlichen Vergabeverfahren auch von der zweitplatzierten Bieterin, (geschwärzte Textstelle) ein Antrag auf Schlichtung
Das von dieser Bieterin eingeleitete Schlichtungsverfahren unter der (geschwärzte Textstelle) war bis (geschwärzte Textstelle) anhängig. Auch in diesem Schlichtungsverfahren hat die Schlichtungsstelle die von der zweitplatzierten Bieterin erhobenen Vorwürfe sämtlich für nicht gerechtfertigt angesehen.Am 20.3.2017 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Schlichtung
Paragraph 3, Niederösterreichisches Vergabe-Nachprüfungsgesetz ("NÖ Verg-NG") an die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge ("Schlichtungsstelle") eingebracht. Das von der Antragstellerin eingeleitete Schlichtungsverfahren unter der GZ LAD1-AV-A-2824/709-2017 war bis 5.4.2017 anhängig. In diesem Schlichtungsverfahren hat die Schlichtungsstelle die von der nunmehrigen Antragstellerin erhobenen Vorwürfe (welche sich im Wesentlichen mit den Vorwürfen im nunmehrigen Nachprüfungsantrag decken) sämtlich für nicht gerechtfertigt angesehen und die nunmehr angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, für rechtskonform erklärt., , Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass zum gegenständlichen Vergabeverfahren auch von der zweitplatzierten Bieterin, (geschwärzte Textstelle) ein Antrag auf Schlichtung
Paragraph 3, NÖ Verg-NG bei der Schlichtungsstelle eingebracht wurde. Das von dieser Bieterin eingeleitete Schlichtungsverfahren unter der (geschwärzte Textstelle) war bis (geschwärzte Textstelle) anhängig. Auch in diesem Schlichtungsverfahren hat die Schlichtungsstelle die von der zweitplatzierten Bieterin erhobenen Vorwürfe sämtlich für nicht gerechtfertigt angesehen. 1.11 Am 6.4.2017 hat die Antragstellerin beim LVwG einen Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll ("Nachprüfungsantrag"), eingebracht.Beweis: EU-weite Bekanntmachungen (Vergabeakt); Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll (Vergabeakt); Vergabeakt; PV; 2. ZUR MANGELNDEN ANTRAGSLEGITIMATION DER ANTRAGSTELLERIN 2.1 Wie bereits in der Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 10.4.2017 ausgeführt, war das Last and Best Offer ("LBO") der Antragstellerin lediglich an dritter Stelle gereiht. Die Antragstellerin würde somit nur dann als Bestbieterin bzw präsumtive Partei der Rahmenvereinbarung in Frage kommen, wenn sämtliche vorgereihten Angebote auszuscheiden wären.Sämtliche von der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag geltend gemachten angeblichen Rechtswidrigkeiten betreffen jedoch ausschließlich das Angebot der präsumtiven Bestbieterin. Hinsichtlich des Angebots der zweitgereihten Bieterin werden vermeintliche Rechtswidrigkeiten von der Antragstellerin nicht einmal behauptet. Nach ständiger Rechtsprechung haben die Vergabekontrollbehörden ihre Überprüfung auf die im Rahmen der Beschwerdepunkte (fristgerecht) geltend gemachten Rechtswidrigkeiten zu beschränken (vgl etwa VKS 8.4.2010, VKS-2450/10).Wie bereits in der Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 10.4.2017 ausgeführt, war das Last and Best Offer ("LBO") der Antragstellerin lediglich an dritter Stelle gereiht. Die Antragstellerin würde somit nur dann als Bestbieterin bzw präsumtive Partei der Rahmenvereinbarung in Frage kommen, wenn sämtliche vorgereihten Angebote auszuscheiden wären., , Sämtliche von der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag geltend gemachten angeblichen Rechtswidrigkeiten betreffen jedoch ausschließlich das Angebot der präsumtiven Bestbieterin. Hinsichtlich des Angebots der zweitgereihten Bieterin werden vermeintliche Rechtswidrigkeiten von der Antragstellerin nicht einmal behauptet. Nach ständiger Rechtsprechung haben die Vergabekontrollbehörden ihre Überprüfung auf die im Rahmen der Beschwerdepunkte (fristgerecht) geltend gemachten Rechtswidrigkeiten zu beschränken vergleiche etwa VKS 8.4.2010, VKS-2450/10). 2.2 Selbst wenn daher – was von der Auftraggeberin ausdrücklich bestritten wird – die von der Antragstellerin behaupteten Mängel im Angebot der präsumtiven Bestbieterin tatsächlich vorliegen würden und deren Angebot auszuscheiden wäre, würde das Angebot der Antragstellerin nach wie vor nicht an erster Stelle liegen und käme somit auch nicht für die Auswahl als Partei der Rahmenvereinbarung in Betracht. 2.3 Für die Antragstellerin ist in diesem Zusammenhang auch durch ihre Argumentation unter Punkt 4 ihres Nachprüfungsantrages nichts gewonnen, dass ihr die Person des zweitgereihten Bieters nicht offengelegt wurde und sie aus diesem Grund keine Ausscheidensgründe hinsichtlich des zweitgereihten Bieters geltend machen konnte.Dieser Argumentation der Antragstellerin ist zunächst entgegenzuhalten, dass
G bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe eingeladenen Unternehmer bis zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten sind. Wird – wie im gegenständlichen Fall –eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen, dann sind den nicht berücksichtigten Bietern in der Mitteilung über die Auswahl der Partei der Rahmenvereinbarung
G überhaupt nur der Name des Unternehmens, mit dem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, die Gründe der Nichtberücksichtigung sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben. Die Bekanntgabe der Reihung sowie insbesondere auch die Bekanntgabe der Identität der vorgereihten Bieter ist nach dieser Bestimmung hingegen nicht gefordert und im Übrigen – auf Grund der Geheimhaltungsverpflichtung in § 105 Abs 6 BVergG – auch gar nicht zulässig.Für die Antragstellerin ist in diesem Zusammenhang auch durch ihre Argumentation unter Punkt 4 ihres Nachprüfungsantrages nichts gewonnen, dass ihr die Person des zweitgereihten Bieters nicht offengelegt wurde und sie aus diesem Grund keine Ausscheidensgründe hinsichtlich des zweitgereihten Bieters geltend machen konnte., , Dieser Argumentation der Antragstellerin ist zunächst entgegenzuhalten, dass
Paragraph 105, Absatz 6, BVergG bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe eingeladenen Unternehmer bis zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten sind. Wird – wie im gegenständlichen Fall –eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen, dann sind den nicht berücksichtigten Bietern in der Mitteilung über die Auswahl der Partei der Rahmenvereinbarung
Paragraph 151, Absatz 3, BVergG überhaupt nur der Name des Unternehmens, mit dem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, die Gründe der Nichtberücksichtigung sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben. Die Bekanntgabe der Reihung sowie insbesondere auch die Bekanntgabe der Identität der vorgereihten Bieter ist nach dieser Bestimmung hingegen nicht gefordert und im Übrigen – auf Grund der Geheimhaltungsverpflichtung in Paragraph 105, Absatz 6, BVergG – auch gar nicht zulässig. 2.4 Weiters ist die Antragstellerin darauf hinzuweisen, dass die Vergabekontrollbehörden im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte von Amts wegen sämtliche objektiven (ergebnisrelevanten) Rechtswidrigkeiten des Vergabeverfahrens aufzugreifen haben (BVA 5.1.2006, 08N-120/05-57).Auch wenn der Antragstellerin die Person des zweitgereihten Bieters nicht bekannt ist, wäre das LVwG im Rahmen der Inquisitionsmaxime daher bei entsprechendem Vorbringen im Nachprüfungsantrag ohnehin dazu verpflichtet gewesen, das Vorliegen allfälliger Rechtswidrigkeiten im Angebot auch des zweitgereihten Bieters zu prüfen.Entgegen der offenbaren Ansicht der Antragstellerin wäre es dafür auch gar nicht erforderlich gewesen, konkrete Ausscheidensgründe hinsichtlich des Angebotes des zweitgereihten Bieters substantiiert auszuführen. Vielmehr hätte auch ein generell gehaltenes Vorbringen ausgereicht, dass nach Ansicht der Antragstellerin auch das Angebot des zweitgereihten Bieters auszuscheiden gewesen wäre. Wie bereits ausgeführt, wurde von der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag jedoch kein entsprechendes Vorbringen erstattet.Weiters ist die Antragstellerin darauf hinzuweisen, dass die Vergabekontrollbehörden im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte von Amts wegen sämtliche objektiven (ergebnisrelevanten) Rechtswidrigkeiten des Vergabeverfahrens aufzugreifen haben (BVA 5.1.2006, 08N-120/05-57)., , Auch wenn der Antragstellerin die Person des zweitgereihten Bieters nicht bekannt ist, wäre das LVwG im Rahmen der Inquisitionsmaxime daher bei entsprechendem Vorbringen im Nachprüfungsantrag ohnehin dazu verpflichtet gewesen, das Vorliegen allfälliger Rechtswidrigkeiten im Angebot auch des zweitgereihten Bieters zu prüfen., , Entgegen der offenbaren Ansicht der Antragstellerin wäre es dafür auch gar nicht erforderlich gewesen, konkrete Ausscheidensgründe hinsichtlich des Angebotes des zweitgereihten Bieters substantiiert auszuführen. Vielmehr hätte auch ein generell gehaltenes Vorbringen ausgereicht, dass nach Ansicht der Antragstellerin auch das Angebot des zweitgereihten Bieters auszuscheiden gewesen wäre. Wie bereits ausgeführt, wurde von der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag jedoch kein entsprechendes Vorbringen erstattet. 2.5 Spätestens nach Durchführung der Schlichtungsverhandlung vom 5.4.2017 war der Antragstellerin allerdings bekannt, dass ihr Angebot im gegenständlichen Verfahren nur an dritter Stelle gereiht war.Um ihre Antragslegitimation zu wahren, hätte die Antragstellerin daher im Nachprüfungsantrag zumindest in irgendeiner – wenn auch nur generell gehaltenen – Form behaupten müssen, dass nicht nur das Angebot der präsumtiven Bestbieterin, sondern auch jenes der zweitgereihten Bieterin auszuscheiden gewesen wäre. Wie bereits ausgeführt, hat die Antragstellerin dies jedoch nicht getan.Spätestens nach Durchführung der Schlichtungsverhandlung vom 5.4.2017 war der Antragstellerin allerdings bekannt, dass ihr Angebot im gegenständlichen Verfahren nur an dritter Stelle gereiht war., , Um ihre Antragslegitimation zu wahren, hätte die Antragstellerin daher im Nachprüfungsantrag zumindest in irgendeiner – wenn auch nur generell gehaltenen – Form behaupten müssen, dass nicht nur das Angebot der präsumtiven Bestbieterin, sondern auch jenes der zweitgereihten Bieterin auszuscheiden gewesen wäre. Wie bereits ausgeführt, hat die Antragstellerin dies jedoch nicht getan. 2.6 Da die Antragstellerin selbst im Fall eines Ausscheidens (lediglich) des Angebotes der präsumtiven Bestbieterin nicht als Partei der Rahmenvereinbarung in Betracht käme, und Ausscheidensgründe (auch) hinsichtlich des Angebotes des zweitgereihten Bieters von ihr nicht behauptet wurden und im Übrigen auch nicht vorliegen (wie sich unzweifelhaft aus der Vergabedokumentation ergibt), hat die Antragstellerin jedoch keine echte Chance auf Zuschlagserteilung (bzw Abschluss der Rahmenvereinbarung). Der Nachprüfungsantrag ist daher bereits aus diesem Grund mangels Antragslegitimation zurückzuweisen. 2.7 Im Übrigen wäre das Angebot der Antragstellerin auch mangels Erfüllung der Eignung (technische Leistungsfähigkeit) auszuscheiden:Referenzauftragnehmer sämtlicher von der Antragstellerin in ihrem Teilnahmeantrag zum Nachweis der Eignung genannter Referenzen war nicht die Antragstellerin selbst, sondern vielmehr die GMS GmbH (Deutschland).Da dieses Unternehmen somit zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin erforderlich war, handelte es sich bei diesem Unternehmen um einen sogenannten "notwendigen" Subunternehmer. Als solcher wäre die GMS GmbH (Dtld)
Punkt 1.13 des Teilnahmeantrages jedoch bereits im Teilnahmeantrag bekannt zu geben gewesen.Wie aus dem Teilnahmeantrag der Antragstellerin ersichtlich ist, ist eine solche Nennung nicht erfolgt. Dies wurde entsprechend auch im Aktenvermerk über die Eignungs- und Auswahlprüfung der Bewerber festgehalten.Im Übrigen wäre das Angebot der Antragstellerin auch mangels Erfüllung der Eignung (technische Leistungsfähigkeit) auszuscheiden:, , Referenzauftragnehmer sämtlicher von der Antragstellerin in ihrem Teilnahmeantrag zum Nachweis der Eignung genannter Referenzen war nicht die Antragstellerin selbst, sondern vielmehr die GMS GmbH (Deutschland)., , Da dieses Unternehmen somit zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin erforderlich war, handelte es sich bei diesem Unternehmen um einen sogenannten "notwendigen" Subunternehmer. Als solcher wäre die GMS GmbH (Dtld)
Punkt 1.13 des Teilnahmeantrages jedoch bereits im Teilnahmeantrag bekannt zu geben gewesen., , Wie aus dem Teilnahmeantrag der Antragstellerin ersichtlich ist, ist eine solche Nennung nicht erfolgt. Dies wurde entsprechend auch im Aktenvermerk über die Eignungs- und Auswahlprüfung der Bewerber festgehalten. 2.8 Selbst wenn die GMS GmbH (Deutschland) im Teilnahmeantrag als Subunternehmer genannt gewesen wäre, ist darauf hinzuweisen, dass dieses Unternehmen nach den Angaben im Erstangebot und im LBO der Antragstellerin im Rahmen der gegenständlichen Ausschreibung keine Leistungen erbringen wird, sondern lediglich die als Eignungsnachweis erforderlichen Referenzen zur Verfügung stellt.Nach der Judikatur des EuGH sowie der Vergabekontrollbehörden ist es jedoch unzulässig, dass sich Bieter auf von Dritten ausgeführte Referenzen berufen, ohne diese Dritten auch tatsächlich in die Leistungserbringung einzubinden (EuGH 7.4.2016, C-324/14 Rs Partner; BVwG 26.4.3016, W123 2122272-1/34E).Selbst wenn die GMS GmbH (Deutschland) im Teilnahmeantrag als Subunternehmer genannt gewesen wäre, ist darauf hinzuweisen, dass dieses Unternehmen nach den Angaben im Erstangebot und im LBO der Antragstellerin im Rahmen der gegenständlichen Ausschreibung keine Leistungen erbringen wird, sondern lediglich die als Eignungsnachweis erforderlichen Referenzen zur Verfügung stellt., , Nach der Judikatur des EuGH sowie der Vergabekontrollbehörden ist es jedoch unzulässig, dass sich Bieter auf von Dritten ausgeführte Referenzen berufen, ohne diese Dritten auch tatsächlich in die Leistungserbringung einzubinden (EuGH 7.4.2016, C-324/14 Rs Partner; BVwG 26.4.3016, W123 2122272-1/34E). 2.9 Das Angebot der Antragstellerin wäre somit wegen mangelnder technischer Leistungsfähigkeit auszuscheiden (gewesen). Ein solches Ausscheiden ist im bisherigen Verfahren lediglich deshalb nicht erfolgt, weil das Angebot der Antragstellerin ohnehin nur an aussichtsloser dritter Stelle gereiht war und diese daher von vornherein nicht als Partei der Rahmenvereinbarung in Frage gekommen ist. Der Antragstellerin fehlt es daher auch aus diesem Grund an der erforderlichen Antragslegitimation zur Anfechtung der Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Der Nachprüfungsantrag ist daher auch aus diesem Grund zurückzuweisen.Beweis: Aktenvermerk über die Eignungs- und Auswahlprüfung der Bewerber (Vergabeakt); Teilnahmeantrag, Erst- und Letztangebot der Antragstellerin (Vergabeakt); wie bisher; 3. ZU DEN BEHAUPTETEN RECHTSWIDRIGKEITEN IM DETAIL Einleitend ist zu diesem Punkt zunächst anzumerken, dass die Antragstellerin die nunmehr im Nachprüfungsantrag erhobenen Vorwürfe zu großen Teilen bereits in dem von ihr eingeleiteten Schlichtungsverfahren vor der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge (im Folgenden "Schlichtungsstelle") zuGZ LAD1-AV-A-2824/709-2017 erhoben hat. Diese Vorwürfe wurden von der Schlichtungsstelle nach Durchführung einer Schlichtungsverhandlung jedoch sämtlich für nicht gerechtfertigt angesehen.Weiters ist zu diesem Punkt zunächst auszuführen, dass sich auch die Vorwürfe im Nachprüfungsantrag ausschließlich gegen das LBO der präsumtiven Bestbieterin richten. Aus diesem Grund beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen auch ausschließlich auf dieses LBO sowie die Ausschreibungsunterlagen zum LBO.Zur Vermeidung von Missverständnissen weist die Auftraggeberin allerdings ausdrücklich darauf hin, dass sämtliche der von der Antragstellerin angezweifelten MUSS-Kriterien selbstverständlich auch im Final Offer der präsumtiven Bestbieterin vollinhaltlich erfüllt sind.Einleitend ist zu diesem Punkt zunächst anzumerken, dass die Antragstellerin die nunmehr im Nachprüfungsantrag erhobenen Vorwürfe zu großen Teilen bereits in dem von ihr eingeleiteten Schlichtungsverfahren vor der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge (im Folgenden "Schlichtungsstelle") zu, GZ LAD1-AV-A-2824/709-2017 erhoben hat. Diese Vorwürfe wurden von der Schlichtungsstelle nach Durchführung einer Schlichtungsverhandlung jedoch sämtlich für nicht gerechtfertigt angesehen., , Weiters ist zu diesem Punkt zunächst auszuführen, dass sich auch die Vorwürfe im Nachprüfungsantrag ausschließlich gegen das LBO der präsumtiven Bestbieterin richten. Aus diesem Grund beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen auch ausschließlich auf dieses LBO sowie die Ausschreibungsunterlagen zum LBO., , Zur Vermeidung von Missverständnissen weist die Auftraggeberin allerdings ausdrücklich darauf hin, dass sämtliche der von der Antragstellerin angezweifelten MUSS-Kriterien selbstverständlich auch im Final Offer der präsumtiven Bestbieterin vollinhaltlich erfüllt sind. 3.1 Zur angeblichen Ungleichbehandlung infolge Einräumung der Möglichkeit zur nochmaligen Angebotslegung durch die präsumtive Bestbieterin (Punkt 5.1 des Nachprüfungsantrages) 3.1.1 Zu diesem Punkt des Nachprüfungsantrages ist einleitend zunächst darauf hinzuweisen, dass die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge in dem von der Antragstellerin eingeleiteten Schlichtungsverfahren zu GZ LAD1-AV-A-2824/709-2017 bereits zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Bestimmung in Punkt 1.6 der Ausschreibungsunterlagen, wonach sich die Auftraggeberin analog zu § 105 Abs 4 BVergG die Durchführung von Exklusivverhandlungen vorbehalten hat, vergaberechtlich zulässig ist (vgl Seite 9 des Verhandlungsprotokolls):Zu diesem Punkt des Nachprüfungsantrages ist einleitend zunächst darauf hinzuweisen, dass die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge in dem von der Antragstellerin eingeleiteten Schlichtungsverfahren zu GZ LAD1-AV-A-2824/709-2017 bereits zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Bestimmung in Punkt 1.6 der Ausschreibungsunterlagen, wonach sich die Auftraggeberin analog zu Paragraph 105, Absatz 4, BVergG die Durchführung von Exklusivverhandlungen vorbehalten hat, vergaberechtlich zulässig ist vergleiche Seite 9 des Verhandlungsprotokolls): "Die bestandfest gewordenen Teilnahmeunterlagen und Ausschreibungsunterlagen sehen analog zu § 105 Abs 4 BVergGAusschreibungsunterlagen sehen analog zu Paragraph 105, Absatz 4, BVergG Exklusivverhandlungen mit dem auf Grundlage der LBOs ermittelten Bestbieter vor. Dies ist nach Ansicht der Schlichtungsstelle vergaberechtlich zulässig." 3.1.2 Weiters ist zu diesem Punkt des Nachprüfungsantrages zunächst ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die Bestimmung in Punkt 1.6 der Ausschreibungsunterlagen zum LBO über die Durchführung von Exklusivverhandlungen lediglich mit dem Bestbieter – wie auch von der Schlichtungsstelle festgestellt – nicht angefochten und somit bestandfest wurde. 3.1.3 Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin hat die Auftraggeberin mit dieser Bestimmung sehr wohl auch festgelegt, nach Abschluss der Exklusivverhandlungen Ieidglich dem Bestbieter die Möglichkeit zur Legung eines überarbeiteten Angebotes einzuräumen:Die von der Auftraggeberin unter Punkt 1.6 der Ausschreibungsunterlagen zum LBO festgelegte Vorgehensweise entspricht inhaltlich exakt jener, die vom Gesetzgeber für Preferred-Bidder-Verhandlungen
G ausdrücklich für Verhandlungsverfahren im Unterschwellenbereich und Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vorgesehen wurde.Bei Durchführung einer solchen Preferred-Bidder-Verhandlung dienen die Verhandlungen jedoch nicht dem Systemvergleich zwischen verschiedenen Ansätzen, sondern nur der Anpassung des offensichtlich besten Angebotes (§ 105 EBRV 1171 BIgNR 22. GP 68; Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG 2006, Rz 13 zu § 105). Wesentliches Merkmal solcher Preferred-Bidder-Verhandlungen ist somit der Umstand, dass lediglich der Preferred Bidder die Möglichkeit hat, sein Angebot auf Grundlage der Verhandlungsergebnisse nochmals anzupassen.Dass es infolge von Exklusivverhandlungen mit dem Bestbieter sehr wohl noch zu Anpassungen des Angebotes kommen kann, entspricht im Übrigen dem Sinn und Zweck von Verhandlungen. Ohne die Möglichkeit für den Bieter, auf Verhandlungsergebnisse entsprechend mit Anpassungen seines Angebotes zu reagieren, wäre die Durchführung von Verhandlungen schließlich sinnlos.Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin hat die Auftraggeberin mit dieser Bestimmung sehr wohl auch festgelegt, nach Abschluss der Exklusivverhandlungen Ieidglich dem Bestbieter die Möglichkeit zur Legung eines überarbeiteten Angebotes einzuräumen:, , Die von der Auftraggeberin unter Punkt 1.6 der Ausschreibungsunterlagen zum LBO festgelegte Vorgehensweise entspricht inhaltlich exakt jener, die vom Gesetzgeber für Preferred-Bidder-Verhandlungen
Paragraph 105, Absatz 4, BVergG ausdrücklich für Verhandlungsverfahren im Unterschwellenbereich und Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vorgesehen wurde., , Bei Durchführung einer solchen Preferred-Bidder-Verhandlung dienen die Verhandlungen jedoch nicht dem Systemvergleich zwischen verschiedenen Ansätzen, sondern nur der Anpassung des offensichtlich besten Angebotes (Paragraph 105, EBRV 1171 BIgNR 22. Gesetzgebungsperiode 68; Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG 2006, Rz 13 zu Paragraph 105,). Wesentliches Merkmal solcher Preferred-Bidder-Verhandlungen ist somit der Umstand, dass lediglich der Preferred Bidder die Möglichkeit hat, sein Angebot auf Grundlage der Verhandlungsergebnisse nochmals anzupassen., , Dass es infolge von Exklusivverhandlungen mit dem Bestbieter sehr wohl noch zu Anpassungen des Angebotes kommen kann, entspricht im Übrigen dem Sinn und Zweck von Verhandlungen. Ohne die Möglichkeit für den Bieter, auf Verhandlungsergebnisse entsprechend mit Anpassungen seines Angebotes zu reagieren, wäre die Durchführung von Verhandlungen schließlich sinnlos. 3.1.4 Durch die Exklusivverhandlungen erfolgten hinsichtlich der MUSS- und SOLL-Kriterien keine über den Rahmen eines Verhandlungsverfahrens hinausgehenden (unzulässigen) Änderungen, insbesondere wurden diese MUSS- und SOLL-Anforderungen nicht gelockert. Dies wurde durch die Schlichtungsstelle in einem zweiten, von einem anderen Bieter eingeleiteten Schlichtungsverfahren hinsichtlich des gegenständlichen Vergabeverfahrens zu GZ LAD1-AV-A-2824/708-2017 vom 3.4.2017 ausdrücklich festgestellt, 3.1.5 In der Ausschreibungsunterlage idF Final Offer (Version 3.0) sind sämtliche im Vergleich zur Ausschreibungsunterlage idF LBO (Version 2.1) vorgenommenen Änderungen farblich hervorgehoben. Konkret sind Streichungen in Rot sowie Ergänzungen bzw Änderungen in Grün markiert.Bei einem Vergleich der beiden Fassungen der Ausschreibungsunterlagen ist ersichtlich, dass in den Ausschreibungsunterlagen idF Final Offer (Version 3.0) kein einzigesIn der Ausschreibungsunterlage in der Fassung Final Offer (Version 3.0) sind sämtliche im Vergleich zur Ausschreibungsunterlage in der Fassung LBO (Version 2.1) vorgenommenen Änderungen farblich hervorgehoben. Konkret sind Streichungen in Rot sowie Ergänzungen bzw Änderungen in Grün markiert., , Bei einem Vergleich der beiden Fassungen der Ausschreibungsunterlagen ist ersichtlich, dass in den Ausschreibungsunterlagen in der Fassung Final Offer (Version 3.0) kein einziges MUSS-Kriterium gestrichen wurde, sondern ganz im Gegenteil ein neues MUSS-Kriterium (geschwärzte Textstelle) zusätzlich aufgenommen wurde. Im Übrigen handelt es sich bei den vorgenommenen Änderungen lediglich um Konkretisierungen. Inhaltlich ist es somit durch die Ausschreibungsunterlagen idF Final Offer (Version 3.0) zu keiner Besserstellung für die präsumtive Bestbieterin im Vergleich zu den übrigen Bietern gekommen. Ganz im Gegenteil haben die vorgenommenen Änderungen sogar zu einer vergleichsweisen Schlechterstellung der präsumtiven Bestbieterin geführt, weil diese ein zusätzliches MUSS-Kriterium erfüllen musste. Hinsichtlich der bei der Bestbieterermittlung relevanten SOLL-Kriterien gab es keine Änderungen, auch keine Einführung eines weiteren SOLL-Kriteriums.Nach Legung des Final Offer durch die präsumtive Bestbieterin hat die Auftraggeberin nochmal einen Bietervergleich zwischen diesem Final Offer sowie den Last and Best Offer der übrigen Bieter durchgeführt. Die Bewertung des Final Offer der präsumtiven Bestbieterin erfolgte dabei in der gleichen Art und Weise wie die Bewertung der LBOs der übrigen Bieter. Dieser nochmalige Bietervergleich hat ergeben, dass die Legung des Final Offer durch die präsumtive Bestbieterin zu keinem Bietersturz geführt hat, die präsumtive Bestbieter war nach wie vor – mit großem Abstand – an erster Stelle gereiht.Die Vergaberechtskonformität der von der Auftraggeberin gewählten Vorgehensweise sowie der Umstand, dass es infolge der Exklusivverhandlungen zu keinem Bietersturz gekommen ist, wurde im Übrigen auch von der Schlichtungsstelle in dem oben zitierten zweiten Schlichtungsverfahren ausdrücklich festgestellt.Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin hat die Auftraggeberin somit mit der Durchführung der Exklusivverhandlungen bereits aus diesem Grund ganz klar nicht gegen das Gebot der Gleichbehandlung aller Bieter verstoßen. Vielmehr hat die Vorgehensweise genau den bestandfesten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen entsprochen.MUSS-Kriterium gestrichen wurde, sondern ganz im Gegenteil ein neues MUSS-Kriterium (geschwärzte Textstelle) zusätzlich aufgenommen wurde. Im Übrigen handelt es sich bei den vorgenommenen Änderungen lediglich um Konkretisierungen. Inhaltlich ist es somit durch die Ausschreibungsunterlagen in der Fassung Final Offer (Version 3.0) zu keiner Besserstellung für die präsumtive Bestbieterin im Vergleich zu den übrigen Bietern gekommen. Ganz im Gegenteil haben die vorgenommenen Änderungen sogar zu einer vergleichsweisen Schlechterstellung der präsumtiven Bestbieterin geführt, weil diese ein zusätzliches MUSS-Kriterium erfüllen musste. Hinsichtlich der bei der Bestbieterermittlung relevanten SOLL-Kriterien gab es keine Änderungen, auch keine Einführung eines weiteren SOLL-Kriteriums., , Nach Legung des Final Offer durch die präsumtive Bestbieterin hat die Auftraggeberin nochmal einen Bietervergleich zwischen diesem Final Offer sowie den Last and Best Offer der übrigen Bieter durchgeführt. Die Bewertung des Final Offer der präsumtiven Bestbieterin erfolgte dabei in der gleichen Art und Weise wie die Bewertung der LBOs der übrigen Bieter. Dieser nochmalige Bietervergleich hat ergeben, dass die Legung des Final Offer durch die präsumtive Bestbieterin zu keinem Bietersturz geführt hat, die präsumtive Bestbieter war nach wie vor – mit großem Abstand – an erster Stelle gereiht., , Die Vergaberechtskonformität der von der Auftraggeberin gewählten Vorgehensweise sowie der Umstand, dass es infolge der Exklusivverhandlungen zu keinem Bietersturz gekommen ist, wurde im Übrigen auch von der Schlichtungsstelle in dem oben zitierten zweiten Schlichtungsverfahren ausdrücklich festgestellt., , Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin hat die Auftraggeberin somit mit der Durchführung der Exklusivverhandlungen bereits aus diesem Grund ganz klar nicht gegen das Gebot der Gleichbehandlung aller Bieter verstoßen. Vielmehr hat die Vorgehensweise genau den bestandfesten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen entsprochen. 3.1.6 Auch die Behauptung der Antragstellerin, wonach der Bestbieterin die Möglichkeit eingeräumt wurde, nach Abschluss der Exklusivverhandlungen ein neuerliches Angebot auf Basis inhaltlich abgeänderter Ausschreibungsbedingungen zu legen, ist unrichtig:Bei den Ausschreibungsunterlagen idF Final Offer (Version 3.0) handelt es sich nicht um inhaltlich neue Ausschreibungsunterlagen, sondern vielmehr lediglich um eine Verschriftlichung des Verhandlungsergebnisses aus den Exklusivverhandlungen. Diese Vorgehensweise wurde von der Auftraggeberin bewusst gewählt, um die letztgültigen Ausschreibungsbestimmungen zur besseren Übersichtlichkeit zentral in einem einzigen Dokument zusammengefasst zu haben und später in der Phase der Vertragsabwicklung nicht mit mehreren Dokumenten (einerseits Ausschreibungsunterlagen und andererseits Verhandlungsprotokoll) parallel arbeiten zu müssen. Mit anderen Worten handelt es sich bei den Ausschreibungsunterlagen idF Final Offer (Version 3.0) somit um nichts anderes als eine konsolidierte Fassung der Ausschreibungsunterlagen idF LBO (Version 2.1), in welche die aus den Exklusivverhandlungen resultierenden Änderungen eingearbeitet wurden.Auch die Behauptung der Antragstellerin, wonach der Bestbieterin die Möglichkeit eingeräumt wurde, nach Abschluss der Exklusivverhandlungen ein neuerliches Angebot auf Basis inhaltlich abgeänderter Ausschreibungsbedingungen zu legen, ist unrichtig:, , Bei den Ausschreibungsunterlagen in der Fassung Final Offer (Version 3.0) handelt es sich nicht um inhaltlich neue Ausschreibungsunterlagen, sondern vielmehr lediglich um eine Verschriftlichung des Verhandlungsergebnisses aus den Exklusivverhandlungen. Diese Vorgehensweise wurde von der Auftraggeberin bewusst gewählt, um die letztgültigen Ausschreibungsbestimmungen zur besseren Übersichtlichkeit zentral in einem einzigen Dokument zusammengefasst zu haben und später in der Phase der Vertragsabwicklung nicht mit mehreren Dokumenten (einerseits Ausschreibungsunterlagen und andererseits Verhandlungsprotokoll) parallel arbeiten zu müssen. Mit anderen Worten handelt es sich bei den Ausschreibungsunterlagen in der Fassung Final Offer (Version 3.0) somit um nichts anderes als eine konsolidierte Fassung der Ausschreibungsunterlagen in der Fassung LBO (Version 2.1), in welche die aus den Exklusivverhandlungen resultierenden Änderungen eingearbeitet wurden. Diese Vorgehensweise der Konsolidierung der letztgültigen Ausschreibungsunterlagen wurde von der Auftraggeberin im Übrigen während des gesamten Verfahrens angewandt. Dies zeigt sich insbesondere an den Ausschreibungsunterlagen idF LBO , zu deren ursprünglicher Fassung (Version 2.0) etliche Bieterfragen eingelangt sind. Die Antworten auf diese Bieterfragen wurden nicht nur in einem gesonderten Dokument Bieterfragenbeantwortung beantwortet, die aus der Bieterfragenbeantwortung (insbesondere aus jener zu Frage 31 betreffend das Kriterium MUSS-4-02) resultierenden Änderungen bzw Anpassungen der Ausschreibungsunterlagen wurden vielmehr auch in die Ausschreibungsunterlagen idF LBO eingearbeitet und diese Unterlagen als konsolidierte Version 2.1 neu veröffentlicht.Diese Vorgehensweise der Konsolidierung der letztgültigen Ausschreibungsunterlagen wurde von der Auftraggeberin im Übrigen während des gesamten Verfahrens angewandt. Dies zeigt sich insbesondere an den Ausschreibungsunterlagen in der Fassung LBO , zu deren ursprünglicher Fassung (Version 2.0) etliche Bieterfragen eingelangt sind. Die Antworten auf diese Bieterfragen wurden nicht nur in einem gesonderten Dokument Bieterfragenbeantwortung beantwortet, die aus der Bieterfragenbeantwortung (insbesondere aus jener zu Frage 31 betreffend das Kriterium MUSS-4-02) resultierenden Änderungen bzw Anpassungen der Ausschreibungsunterlagen wurden vielmehr auch in die Ausschreibungsunterlagen in der Fassung LBO eingearbeitet und diese Unterlagen als konsolidierte Version 2.1 neu veröffentlicht. 3.1.7 Auch beim Final Offer der Bestbieterin handelt es sich somit in Wahrheit – entgegen den Behauptungen der Antragstellerin – inhaltlich nicht um ein auf Grundlage geänderter Ausschreibungsunterlagen erstelltes neuerliches bzw weiteres Angebot. Genauso wie bei den Ausschreibungsunterlagen idF Final Offer (Version 3.0) handelt es sich auch beim Final Offer der Bestbieterin vielmehr lediglich um eine Verschriftlichung der aus den Exklusivverhandlungen resultierenden Änderungen ihres LBO. Auch dieses Final Offer der Bestbieter stellt somit nichts anderes als eine konsolidierte Fassung ihres LBO dar, in welche die aus den Exklusivverhandlungen resultierenden Änderungen eingearbeitet wurden. Genauso wie bei den Ausschreibungsunterlagen in der Fassung Final Offer (Version 3.0) handelt es sich auch beim Final Offer der Bestbieterin vielmehr lediglich um eine Verschriftlichung der aus den Exklusivverhandlungen resultierenden Änderungen ihres LBO. Auch dieses Final Offer der Bestbieter stellt somit nichts anderes als eine konsolidierte Fassung ihres LBO dar, in welche die aus den Exklusivverhandlungen resultierenden Änderungen eingearbeitet wurden. 3.1.8 Wie auch bereits von der Schlichtungsstelle in der Schlichtungsverhandlung (geschwärzte Textstelle) festgestellt wurde, liegt die von der Antragstellerin behauptete Ungleichbehandlung der Bieter somit nicht vor.Beweis: Protokoll über die Schlichtungsverhandlung (geschwärzte Textstelle) (Beilage ./1) – VERTRAULICH (betrifft den Schlichtungsantrag der zweitgereihten Bieterin (geschwärzte Textstelle); Ausschreibungsunterlagen idF Last and Best Offer (Version 2.1) sowie Leistungsverzeichnis idF Last and Best Offer (Version V2.1) (Beilage ./2); Ausschreibungsunterlagen in der Fassung Last and Best Offer (Version 2.1) sowie Leistungsverzeichnis in der Fassung Last and Best Offer (Version V2.1) , (Beilage ./2); Ausschreibungsunterlagen idF Final Offer (Version 3.0) sowie Leistungsverzeichnisses idF Final Offer (Version V3) (Beilage ./3) – Ausschreibungsunterlagen in der Fassung Final Offer (Version 3.0) sowie Leistungsverzeichnisses in der Fassung Final Offer (Version V3) (Beilage ./3) – VERTRAULICH; Niederschrift über die Angebotsbewertung und Vergabevorschlag vom 10.3.2017 (Vergabeakt) wie bisher; 3.2 Zu den angeblich fehlenden erforderlichen Berechtigungen bei der präsumtiven Bestbieterin (Punkt 5.2 des Nachprüfungsantrages) 3.2.1 Zu diesem Punkt des Nachprüfungsantrages ist einleitend zunächst darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin bereits in dem von ihr eingeleiteten Schlichtungsverfahren vor der Schlichtungsstelle zu GZ LAD1-AV-A-2824/709-2017 behauptet hatte, dass die präsumtive Bestbieterin nicht über die für die Leistungserbringung erforderlichen Berechtigungen verfügen würde. Wie die Schlichtungsstelle in diesem Schlichtungsverfahren bereits ausdrücklich festgestellt hat, verfügt die präsumtive Bestbieterin entgegen den Behauptungen der Antragstellerin sowohl hinsichtlich des Bereiches CIS als auch hinsichtlich des Bereiches NUK sehr wohl über sämtliche erforderlichen Berechtigungen bzw Zertifizierungen für die Leistungserbringung. Diese Feststellung wurde auch ausdrücklich auf Seite 4 des Protokolls über die Schlichtungsverhandlung vom 5.4.2017 so festgehalten: "Nach näherer Einsichtnahme und Erörterung hält die Schlichtungsstelle fest, dass die erforderliche Befugnis während des gesamten Vergabeverfahrens gegeben war. Für den Bereich CIS ist dies selbst unabhängig von einer Differenzierung in Leistungsteile, die als Medizinprodukt oder Nicht-Medizinprodukt einzustufen sind, nach Ansicht der Schlichtungsstelle gegeben. Für den Bereich NUK wird festgehalten, dass der als Medizinprodukt einzustufende Pkt 11.3 von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erbracht wird. Auch für die übrigen Bereiche des Punktes 11 ist aus vergaberechtlicher Sicht die Befugnis unabhängig von der Unterscheidung in Medizinprodukt oder Nicht-Medizinprodukt jedenfalls gegeben." 3.2.2
Punkt 2.1 der Teilnahmeunterlagen mussten die Bewerber, Mitglieder einer Bewerbergemeinschaft oder namhaft gemachten Subunternehmer ausschließlich zur Ausübung der für sie vorgesehenen Leistungsteile in Österreich befugt sein. Lediglich dieser unternehmensbezogene Nachweis der Befugnis war daher von den Bewerbern in der Teilnahmestufe zu erbringen. Weitere bzw spezielle Nachweise zur Befugnis wie zum Beispiel Zertifikate oder ähnliches waren in den Teilnahmeunterlagen nicht festgelegt bzw gefordert und aufgrund des Leistungsbildes in den Teilnahmeunterlagen auch nicht angezeigt. Insbesondere sind auch die Ausführungen der Antragstellerin unter Punkt 5.2.2 des Nachprüfungsantrages unzutreffend, da es sich bei den Leistungen in den Bereichen Nuklearmedizin und Kardiologie ausschließlich um leistungs- bzw angebotsbezogene Anforderungen im Sinne technischer Spezifikationen handelt. Für die Erfüllung der Eignung waren diese Leistungen in der Teilnahmephase – bereits aufgrund der Tatsache, dass das Leistungsverzeichnis den Teilnahmeunterlagen nicht beigelegen ist – daher nicht von Relevanz. Zudem waren in den Teilnahmeunterlagen auch keine Eignungsreferenzen für die Bereiche der Nuklearmedizin sowie der Kardiologie gefordert gewesen. 3.2.3 (geschwärzte Textstellen) 3.2.4 (geschwärzte Textstellen) 3.2.5 Darüber hinaus erfüllt die präsumtive Bestbieterin auch sämtliche der im Leistungsverzeichnis (Version V2.1) festgelegten MUSS-Kriterien. Ein Ausscheidensgrund betreffend das Angebot der präsumtiven Bestbieterin liegt daher nicht vor. 3.2.6 Die Anforderungen im Bereich Nuklearmedizin finden sich in Punkt 11. des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1). Bei den für die Leistungen in den Punkten 11.1, 11.2 sowie 11.4 einzusetzenden Produkten handelt es sich – entgegen den Behauptungen der Antragstellerin – um rein administrative Systeme, die kein Medizinprodukt nach dem Medizinproduktegesetz ("MPG") darstellen. Dementsprechend sind für den Einsatz bzw Vertrieb dieser Systeme auch keine Nachweise bzw Befugnisse nach dem MPG oder
O") erforderlich. Lediglich für die Leistungen in Punkt 11.3 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) gelangen Medizinprodukte zum Einsatz, für die die entsprechende Befugnis vorliegen muss. Die Anforderungen im Bereich Nuklearmedizin finden sich in Punkt 11. des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1). Bei den für die Leistungen in den Punkten 11.1, 11.2 sowie 11.4 einzusetzenden Produkten handelt es sich – entgegen den Behauptungen der Antragstellerin – um rein administrative Systeme, die kein Medizinprodukt nach dem Medizinproduktegesetz ("MPG") darstellen. Dementsprechend sind für den Einsatz bzw Vertrieb dieser Systeme auch keine Nachweise bzw Befugnisse nach dem MPG oder
Paragraph 94, Ziffer 33, Gewerbeordnung ("GewO") erforderlich. Lediglich für die Leistungen in Punkt 11.3 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) gelangen Medizinprodukte zum Einsatz, für die die entsprechende Befugnis vorliegen muss. 3.2.7 Die Anforderungen im Bereich Kardiologie wiederum finden sich in Punkt 10. des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1). Auch hier handelt es sich bei den für die Leistungen in den Punkten 10.1, 10.2 (mit Ausnahme des Unterpunktes 10.2.5) sowie 10.4 einzusetzenden Produkten – entgegen den Behauptungen der Antragstellerin – um rein administrative Systeme, die kein Medizinprodukt nach dem MPG darstellen. Dementsprechend sind für den Einsatz bzw Vertrieb dieser Systeme auch keine Nachweise bzw Befugnisse nach dem MPG oder
O erforderlich. Lediglich für die Leistungen in Punkt
Paragraph 94, Ziffer 33, GewO erforderlich. Lediglich für die Leistungen in Punkt 10. 3 sowie in Unterpunkt 10.2.5 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) gelangen Medizinprodukte zum Einsatz, für die die entsprechende Befugnis vorliegen muss. 3.2.8 Die präsumtive Bestbieterin verfügt selbst über sämtliche für den Han del mit bzw den Einsatz von Medizinprodukten erforderlichen Berechtigungen bzw Zertifizierungen nach dem Medizinproduktegesetz und der Gewerbeordnung , insbesondere eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe
O als Nachweis der geforderten Befugnis iSd BVergG. Die präsumtive Bestbieterin verfügt selbst über sämtliche für den Han del mit bzw den Einsatz von Medizinprodukten erforderlichen Berechtigungen bzw Zertifizierungen nach dem Medizinproduktegesetz und der Gewerbeordnung , insbesondere eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe
Paragraph 94, Ziffer 33, GewO als Nachweis der geforderten Befugnis iSd BVergG. 3.2.9 Wie bereits ausgeführt, stellt – entgegen der Ansicht der Antragstellerin – auch die unter den Punkten 11.1, 11.2 und 11.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) angeführte Aktivitäten- und Nuklidverwaltung kein Medizinprodukt iSD MPG dar. Dies ist im Übrigen auch ganz klar aus der Bezeichnung dieser Punkte ersichtlich, die bewusst so gewählt wurde, um klarzustellen, dass es sich bei den von diesen Punkten umfassten Leistungen lediglich um ein administratives System handelt. Die Antragstellerin führt unter Punkt 5.2.1 (Seite 12) ihres Nachprüfungsantrages im Übrigen selbst aus, dass die Bezeichnung von Punkt 11.4 Aktivitäten- und Nuklidverwaltung ihrer Ansicht nach missverständlich sei, da diese Bezeichnung – nach Ansicht der Antragstellerin unzutreffender Weise – indiziere, dass es sich bei den unter diesem Punkt angeführten Leistungen lediglich um ein administratives System handle. Die Antragstellerin selbst gesteht mit diesem Vorbringen jedoch zu, dass die Leistungen des Punktes 11.4 Aktivitäten- und Nuklidverwaltung nach dessen Bezeichnung ausschließlich ein administratives System umfass en. Somit gesteht die Antragstellerin jedoch auch zu, dass tatsächlich kein Widerspruch zwischen der Bezeichnung dieses Punktes sowie den von diesem Punkt umfassten Leistungen besteht, da – wie im Folgenden noch näher auszuführen sein wird – Leistungsinhalt dieses Punktes tatsächlich ein lediglich administratives System ist. Ein Medizinprodukt würde nur dann vorliegen, wenn im Rahmen der Aktivitäten - und Nuklidverwaltung Messwerte interpretiert bzw adaptiert würden, was jedoch nicht der Fall ist: 3.2.10 Erklärend ist in diesem Zusammenhang auszuführen, dass die im Bereich Nuklearmedizin verwendeten Substanzen eine radioaktive Strahlung aufweisen, daher auch über eine bestimmte (zum Teil im Stundenbereich) gelegene Halbwertszeit verfügen und somit im Lauf der Zeit auch entsprechend an Strahlungsintensität verlieren. Aufgrund dieser unterschiedlichen Strahlungsintensität ist es aus medizinischer Sicht notwendig zu wissen, bei welchem Patienten welche konkrete Charge (mit welcher konkreten Strahlungsintensität) verwendet wurde. Die Messung der jeweiligen Strahlungsintensität erfolgt dabei unmittelbar vor Anwendung des Produkts am Patienten mittels bestimmter Messinstrumente, sogenannter Aktivimeter. Bei diesen Aktivimetern handelt es sich zwar selbstverständlich um Medizinprodukte, solche Aktivimeter sind jedoch nicht vom Leistungsumfang der gegenständlichen Ausschreibung und somit insbesondere auch nicht von der Aktivitäten - und Nuklidverwaltung nach den Punkten 11.1, 11.2 und 11.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) umfasst. Dies wurde in der Leistungsbeschreibung auch ausdrücklich festgehalten. Leistungsumfang der Aktivitäten- und Nuklidverwaltung nach den Punkten 11.1, 11.2 und 11.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) ist ausschließlich die Übernahme des vom Aktivimeter ermittelten Messergebnisses mittels einer Schnittstelle (Software), eine Verarbeitung dieses Messergebnisses findet hingegen nicht statt. Weder die Nuklidverwaltung noch das Aktivimeter ordnen die Messergebnisse einem bestimmten Patienten selbständig zu, es erfolgt daher keine automatische Verknüpfung der Messergebnisse mit den Patientendaten oder eine sonstige Bearbeitung der Messergebnisse. Vielmehr ruft zunächst der behandelnde Arzt die jeweilige Patientenkartei auf und importiert dann – durch Klicken eines Buttons – über die Schnittstelle die Daten aus dem Aktivimeter in das Protokoll. Die Verlinkung bzw Zuordnung der Messdaten zu einem bestimmten Patienten erfolgt somit ausschließlich durch den behandelnden Arzt. Für diesen bietet sich jedoch der Vorteil, die Messwerte nicht wie bisher händisch erfassen bzw eingeben zu müssen, sondern diese über die Schnittstelle in die Patientendatenbank bzw die Eingabemaske übernehmen zu können. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin handelt es sich bei den Leistungen unter Punkt 11.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) somit ausschließlich um ein administratives System und folglich um kein Medizinprodukt iSd MPG. 3.2.11 Im Gegensatz dazu ist Leistungsgegenstand des Punktes 11.3 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) ein technisches System, das Messwerte interpretiert und adaptiert. Konkret werden von diesem System etwa aus einzelnen zweidimensionalen Bilddaten dreidimensionale Bilder errechnet, die de r Arzt dann am Bildschirm beliebig drehen und so aus allen möglichen Blickwinkeln betrachten kann. Bei dem unter Punkt 11.3 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) angeführten System handelt es sich daher selbstverständlich um ein Medizinprodukt iSd MP G, was auch von der Auftraggeberin niemals bestritten wurde. Der wesentliche Unterschied zwischen Punkt 11.3 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) und Punkt 11.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) liegt somit darin, dass Leistungsumfang von Punkt 11.3 die Interpretation bzw Adaption von Messwerten ist, während Punkt 11.4 lediglich eine bloße Verwaltung von Messergebnissen umfasst. 3.2.12 Dem Angebot der präsumtiven B
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.