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{'item': 'LVwG-S-1206/001-2016'}

Obsah (7)§ 33§ 89§ 5§ 7§ 19§ 38§ 45

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum01.06.2017 GeschäftszahlLVwG-S-1206/001-2016 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat

§ 33Abs.

1 ASVG (Meldung von Dienstgeberkontonummer, Name und Versicherungsnummer bzw. Geburtsdatum sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme vor Arbeitsantritt und Meldung der noch fehlenden Daten innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung).Es erfolgte auch keine schrittweise Meldung

Paragraph 33, Absatz eins, ASVG (Meldung von Dienstgeberkontonummer, Name und Versicherungsnummer bzw. Geburtsdatum sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme vor Arbeitsantritt und Meldung der noch fehlenden Daten innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung). Der Beschuldigte hat daher entgegen § 33 Abs. 1 und 1a ASVG die Anmeldung zur Pflichtversicherung für den oben angeführten Arbeitszeitraum nicht vor dem oben angeführten Arbeitsantritt erstattet.Der Beschuldigte hat daher entgegen Paragraph 33, Absatz eins und eins a ASVG die Anmeldung zur Pflichtversicherung für den oben angeführten Arbeitszeitraum nicht vor dem oben angeführten Arbeitsantritt erstattet. In der dagegen fristgerecht und vollinhaltlich erhobenen Beschwerde vom 11.05.2016 führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass dieser den im zweiten Spruchpunkt genannten AK nicht als Dienstnehmer beschäftigt habe. AK sei der Schwager des Beschwerdeführers, welcher bei ihm in der ***, ***, ***, wohne. AK werde vom Beschwerdeführer als Verwandter mitverköstigt und habe sich im Kontrollzeitpunkt im Bereich des Pizzaofens aufgehalten, wo er sich für den Eigenverzehr ein Kebapbrot aufgebacken und aus dem Ofen geholt habe. Er habe keine Arbeitskleidung getragen, und habe er auf Grund seines anhängigen Asylverfahrens auch kein Arbeitsverhältnis eingehen dürfen. Der Beschwerdeführer stellte hinsichtlich des zweiten Spruchpunktes des Straferkenntnisses den Antrag, das Verfahren einzustellen. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat hierzu in Entsprechung des § 44 Abs. 1 VwGVG eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt, in welcher durch Befragung des Beschwerdeführers und anhand des Aktes der Behörde, ZI. MES2-V-16 14120/5, auf dessen Verlesung die Vertreterin der Finanzbehörde und der Beschwerdeführer verzichteten, weiters durch Einvernahme der Zeugen PF und DBM, Beweis erhoben wurde.Paragraph 44, Absatz eins, VwGVG eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt, in welcher durch Befragung des Beschwerdeführers und anhand des Aktes der Behörde, ZI. MES2-V-16 14120/5, auf dessen Verlesung die Vertreterin der Finanzbehörde und der Beschwerdeführer verzichteten, weiters durch Einvernahme der Zeugen PF und DBM, Beweis erhoben wurde. Weiters wurde anhand der vom Beschwerdeführer in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung vorgelegten Lohn- und Gehaltsabrechnungen für die Monate August bis November 2016 sowie anhand eines zweiseitigen Auszuges aus dem elektronischen Datensystem der Sozialversicherungsträger, jeweils den spruchgegenständlichen AK betreffend, Beweis erhoben. Festgehalten wird, dass das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren zu GZ LVwG-S-1206-2016 mit dem Verwaltungsstrafverfahren zu GZ LVwG-S-1205-2016 auf Grund deren Konnexität zu einer gemeinsamen öffentlichen mündlichen Verhandlung verbunden wurde. Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens hatte das erkennende Gericht von folgendem, als erwiesen anzusehenden Sachverhalt auszugehen: Der Beschwerdeführer war im angelasteten Tatzeitpunkt Inhaber und Betreiber des Lokals „***“ (in weiterer Folge kurz: Lokal) am Standort ***, ***. Am 19.10.2015 erfolgte um 13:15 Uhr im Lokal eine finanzpolizeiliche Kontrolle hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG und wurden auch Erhebungen

§ 89ESt

G durchgeführt.Am 19.10.2015 erfolgte um 13:15 Uhr im Lokal eine finanzpolizeiliche Kontrolle hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG und wurden auch Erhebungen

Paragraph 89, EStG durchgeführt. Anlässlich dieser Kontrolle wurden NEr, geboren am ***, türkische Staatsbürgerin, bei der Verrichtung von Hilfstätigkeiten hinter der Theke sowie AK, geboren am ***, türkischer Staatsbürger, bei der Bedienung des Pizzaofens arbeitend von zwei Organen der Finanzpolizei und zugleich die im gegenständlichen Verfahren einvernommenen Zeugen PF und DBM angetroffen. Eine Meldung von NEr und AK zur Sozialversicherung lag im Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle am 19.10.2015, 13:15 Uhr, jeweils nicht vor. NEr war am 19.10.2015 von 12:00 Uhr bis 14:00 Uhr, sohin auch im angelasteten Tatzeitpunkt, im Lokal „probearbeiten“. AK ist der Schwager des Beschwerdeführers. Er hat im angelasteten Tatzeitpunkt kostenlos beim Beschwerdeführer an seiner Wohnadresse gewohnt, gegessen sowie getrunken. NEr und AK erhielten von den Organen der Finanzpolizei jeweils ein Personenblatt in ihrer Muttersprache, Türkisch. In diesem gaben NEr und AK jeweils an, dass sie Arbeitsanweisungen vom Beschwerdeführer erhielten. Im Feld „Beschäftigung/tätig als“ gab NEr „Helferin“ an; AK gab „Brot machen“ an. AK konnte sich mit den Organen der Finanzpolizei auf Deutsch unterhalten und verstand deren Fragen und Anweisungen. Die durchgeführte Kontrolle sowie die Angaben des Beschwerdeführers wurden durch die Organe der Finanzpolizei in einer dreiseitigen Niederschrift vom 19.10.2015 (ohne Zahl) festgehalten. Der Beschwerdeführer unterschrieb diese Niederschrift auf jeder Seite. AK wurde am 22.08.2016 zur Sozialversicherung als vollzeitbeschäftigte Küchenhilfskraft im Unternehmen des Beschwerdeführers mit einem Brutto-Monatslohn von € 1.420,-- angemeldet. Dieser festgestellte Sachverhalt ergab sich aus dem Akt der Behörde, auf dessen Verlesung der Beschwerdeführer verzichtete, sowie aus den Angaben des Beschwerdeführers und den Aussagen der Zeugen PF und DBM in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Die Tatsache, dass NEr vor ihrem Arbeitsantritt nicht zur Sozialversicherung angemeldet wurde, wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten. So hat dieser vielmehr in der Beschwerdeverhandlung bestätigt, dass sich seine Beschwerde ausschließlich gegen den zweiten Spruchpunkt des in Beschwerde gezogenen Straferkenntnisses, sohin nur den Arbeitnehmer und zugleich seinen Schwager AK betreffend, richtet. Die Angabe des Beschwerdeführers, dass AK im Kontrollzeitpunkt in keinem Arbeitsverhältnis zum Beschwerdeführer gestanden sei, sondern sich ausschließlich für den Eigenverzehr in der Küche des Lokals ein Brot zubereitet habe, war unglaubwürdig, wurde doch im Zuge der Kontrolle in der Niederschrift vom 19.10.2015 unter „Aussage der Auskunftsperson“ festgehalten und zudem mit insgesamt drei Unterschriften des Beschwerdeführers bestätigt, dass der spruchgegenständliche AK am Kontrolltag im Lokal war, um „zu helfen“. Die Unglaubwürdigkeit der Angaben des Beschwerdeführers wurde nicht zuletzt dadurch belegt, dass die Zeugen PF und DBM, welche die genannte Niederschrift gemeinsam mit dem Beschwerdeführer am Kontrolltag erstellten, die darin gemachten Angaben des Beschwerdeführers im Zuge ihrer Einvernahme übereinstimmend und nachvollziehbar bestätigten. In rechtlicher Hinsicht wurde hierüber erwogen: Die verfahrensrechtlich relevanten Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, in der auf den Tatzeitpunkt anzuwendenden Fassung, lauten: § 4 Abs. 2 ASVG:Paragraph 4, Absatz 2, ASVG: Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2005,, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach

§ 5Abs.

2 Z 2 ASVG gilt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als € 395,31 (bezogen auf den angelasteten Tatzeitpunkt) gebührt.

Paragraph 5, Absatz 2, Ziffer 2, ASVG gilt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als € 395,31 (bezogen auf den angelasteten Tatzeitpunkt) gebührt.

§ 7Z 3 lit.

a ASVG sind von den in § 4 genannten Personen auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (teilversichert) nur in den nachstehend angeführten Versicherungen:

Paragraph 7, Ziffer 3, Litera a, ASVG sind von den in Paragraph 4, genannten Personen auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (teilversichert) nur in den nachstehend angeführten Versicherungen: In der Unfallversicherung hinsichtlich der nachstehend bezeichneten Tätigkeiten (Beschäftigungsverhältnisse): die im § 5 Abs. 1 Z 2 von der Vollversicherung ausgenommenen Beschäftigten.die im Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 2, von der Vollversicherung ausgenommenen Beschäftigten. § 33 Abs. 1 ASVG:Paragraph 33, Absatz eins, ASVG: Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist. § 33 Abs. 1a ASVG:Paragraph 33, Absatz eins a, ASVG: Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet und zwar

  1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und
  2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung). § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG:Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG: Ordnungswidrig handelt, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet.Ordnungswidrig handelt, wer als Dienstgeber oder sonstige nach Paragraph 36, meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach Paragraph 35, Absatz 3, entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. § 111 Abs. 2 ASVG:Paragraph 111, Absatz 2, ASVG: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwarDie Ordnungswidrigkeit nach Absatz eins, ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar - mit Geldstrafe von € 730,-- bis zu € 2.180,--, im Wiederholungsfall von € 2.180,-- bis zu € 5.000,--, - bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf € 365,-- herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der Paragraphen 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Absatz eins, die Geldstrafe bis auf € 365,-- herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind. § 539a ASVG lautet (auszugsweise):Paragraph 539 a, ASVG lautet (auszugsweise):

(1)Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2)Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3)Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4)Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend. Bei der Überprüfung der Versicherungspflicht nach § 4 ASVG ist die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen, wobei entscheidend bleibt, ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß bei der vereinbarten) Beschäftigung im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes derselben die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. VwGH vom 04.06.2008, 2007/08/0179 mit Hinweis auf 88/08/0269).Bei der Überprüfung der Versicherungspflicht nach Paragraph 4, ASVG ist die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen, wobei entscheidend bleibt, ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß bei der vereinbarten) Beschäftigung im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes derselben die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen vergleiche VwGH vom 04.06.2008, 2007/08/0179 mit Hinweis auf 88/08/0269). Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis des verstärkten Senates vom Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche das Erkenntnis des verstärkten Senates vom
  1. Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A) davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind – im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes – als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt (vgl. VwGH vom 04.06.2008, 2007/08/0179).
  2. Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A) davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind – im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes – als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt vergleiche VwGH vom 04.06.2008, 2007/08/0179). Ausgehend von dem oben wiedergegebenen, erzielten Beweisergebnis und dem sich daraus ergebenden Sachverhalt hatte das erkennende Gericht davon auszugehen, dass sich NEr und AK im dem dem Beschwerdeführer angelasteten Tatzeitpunkt in einem Verhältnis der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit zum Beschwerdeführer befunden haben. AK bediente nach der Wahrnehmung der Organe der Finanzpolizei im Kontrollzeitpunkt den Pizzaofen in der Lokalküche. Wird jemand, wie im gegenständlichen Beschwerdefall, bei der Erbringung von Dienstleistungen, somit arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicher Weise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei der Bedienung eines Pizzaofens in einer Lokalküche und der Verrichtung einfacher Hilfstätigkeiten hinter der Theke in einem Lokal zweifelsfrei der Fall ist), dann ist die Behörde bzw. das erkennende Gericht berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH vom
  3. 12 2012, Zl. 2012/08/0165 und vom 20.05.2014, 2012/08/0257).Wird jemand, wie im gegenständlichen Beschwerdefall, bei der Erbringung von Dienstleistungen, somit arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicher Weise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei der Bedienung eines Pizzaofens in einer Lokalküche und der Verrichtung einfacher Hilfstätigkeiten hinter der Theke in einem Lokal zweifelsfrei der Fall ist), dann ist die Behörde bzw. das erkennende Gericht berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen vergleiche VwGH vom
  4. 12 2012, Zl. 2012/08/0165 und vom 20.05.2014, 2012/08/0257). Aus dem erhobenen Sachverhalt ergab sich auch nicht das Vorliegen eines Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienstes. Als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste sind insbesondere kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Es ist Sache der Partei, hierzu entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (vgl. VwGH vom
  5. März 2013, 2010/08/0229).Aus dem erhobenen Sachverhalt ergab sich auch nicht das Vorliegen eines Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienstes. Als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste sind insbesondere kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Es ist Sache der Partei, hierzu entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten vergleiche VwGH vom
  6. März 2013, 2010/08/0229). Zwar handelt es sich bei AK um den Schwager des Beschwerdeführers; dieser gab im Personenblatt bzw. den Organen der Finanzpolizei gegenüber jedoch an, dass er am Kontrolltag bereits seit 11:00 Uhr Brot mache und dass er vom Beschwerdeführer Arbeitsanweisungen erhalte. Auch ist die Tatsache, dass AK vom Beschwerdeführer für die Verrichtung der festgestellten Tätigkeit nicht in Geld entlohnt wurde, im Hinblick auf seine allgemeine Sozialversicherungspflicht unmaßgeblich. Festgestellt wird nämlich, dass es für das Vorliegen der Entgeltlichkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG nicht darauf ankommt, ob ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb, zumal sich aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu ergibt, dass im Zweifel für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt. Auch ist die Tatsache, dass AK vom Beschwerdeführer für die Verrichtung der festgestellten Tätigkeit nicht in Geld entlohnt wurde, im Hinblick auf seine allgemeine Sozialversicherungspflicht unmaßgeblich. Festgestellt wird nämlich, dass es für das Vorliegen der Entgeltlichkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG nicht darauf ankommt, ob ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb, zumal sich aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu ergibt, dass im Zweifel für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt. Zudem sind alle vermögenswerten Vorteile, die als Gegenleistung für abhängige Dienste geleistet werden, als Entgelt im Sinne des § 4 Abs. 2 iVm § 49 Abs. 1 ASVG zu werten (vgl. in diesem Sinne Blume in Sonntag (Hrsg), ASVG5 § 49 Rz 1 mit Verweis auf VwGH 1099/73, 3187/51). Somit fallen jedenfalls auch Bezüge, wie Speisen, Getränke und die Zurverfügungstellung von Wohnraum, wie sie vom Beschwerdeführer im gegenständlichen Fall dem AK gewährt wurden, unter den sozialversicherungsrechtlichen Entgeltlichkeitsbegriff.Zudem sind alle vermögenswerten Vorteile, die als Gegenleistung für abhängige Dienste geleistet werden, als Entgelt im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 49, Absatz eins, ASVG zu werten vergleiche in diesem Sinne Blume in Sonntag (Hrsg), ASVG5 Paragraph 49, Rz 1 mit Verweis auf VwGH 1099/73, 3187/51). Somit fallen jedenfalls auch Bezüge, wie Speisen, Getränke und die Zurverfügungstellung von Wohnraum, wie sie vom Beschwerdeführer im gegenständlichen Fall dem AK gewährt wurden, unter den sozialversicherungsrechtlichen Entgeltlichkeitsbegriff. Unter Berücksichtigung der oben wiedergegebenen Rechtslage, des wahren wirtschaftlichen Gehaltes des Sachverhaltes sowie unter gleichzeitiger Berücksichtigung der oben wiedergegebenen gesetzlichen Bestimmungen und der hierzu ergangenen höchstgerichtlichen Judikatur hatte das erkennende Gericht daher davon auszugehen, dass zufolge des Vorliegens eines nach dem ASVG versicherungspflichtigen Dienstverhältnisses die spruchgegenständliche Person Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG des Beschwerdeführers war und dass somit der Beschwerdeführer für die Anmeldung der spruchgegenständlichen Person beim zuständigen Sozialversicherungsträger Vorsorge zu treffen gehabt hätte.Unter Berücksichtigung der oben wiedergegebenen Rechtslage, des wahren wirtschaftlichen Gehaltes des Sachverhaltes sowie unter gleichzeitiger Berücksichtigung der oben wiedergegebenen gesetzlichen Bestimmungen und der hierzu ergangenen höchstgerichtlichen Judikatur hatte das erkennende Gericht daher davon auszugehen, dass zufolge des Vorliegens eines nach dem ASVG versicherungspflichtigen Dienstverhältnisses die spruchgegenständliche Person Dienstnehmer im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG des Beschwerdeführers war und dass somit der Beschwerdeführer für die Anmeldung der spruchgegenständlichen Person beim zuständigen Sozialversicherungsträger Vorsorge zu treffen gehabt hätte. Das Sozialversicherungsverhältnis besteht ex lege und meldeunabhängig mit Erfüllen der gesetzlichen Voraussetzungen (Aufnahme einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit). Die Pflichtversicherung des Dienstnehmers beginnt unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung (§ 10 Abs. 1 ASVG). Das bedeutet gleichzeitig, dass der Pflichtversicherte kein Wahlrecht hat, ob er auf Grund der ausgeübten Tätigkeit der Sozialversicherung unterliegen soll oder nicht. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, so tritt die Pflichtversicherung ein.(Paragraph 10, Absatz eins, ASVG). Das bedeutet gleichzeitig, dass der Pflichtversicherte kein Wahlrecht hat, ob er auf Grund der ausgeübten Tätigkeit der Sozialversicherung unterliegen soll oder nicht. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, so tritt die Pflichtversicherung ein. Es war daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die ihm in Spruchpunkt
  7. angelastete Verwaltungsübertretung in objektiver und in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat. Zur Strafhöhe wurde erwogen:

§ 19VSt

G idF BGBl. I Nr. 33/2013 sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Paragraph 19, VStG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

§ 19Abs.

2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Paragraph 19, Absatz 2, leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (Paragraphen 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Der vorgesehene Strafrahmen wurde bereits oben wiedergegeben. Dem Beschwerdeführer ist zumindest grob fahrlässiges Verhalten anzulasten. Als Inhaber und Betreiber eines Restaurantlokals sind ihm die Kenntnis der einschlägigen Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes und ein entsprechend normkonformes Verhalten, das in einer sorgfältigen Erhebung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen und in einem demgemäß angepassten Dienstgeberverhalten besteht, zuzumuten. Als erschwerend war vom erkennenden Gericht kein Umstand zu werten. Festgehalten wird, dass zum Zeitpunkt der Tatanlastung (Tatzeit) keine einschlägigen, rechtskräftigen und noch nicht getilgten Verwaltungsstrafvormerkungen betreffend den Beschwerdeführer vorlagen. Der Erschwerungsgrund, schon wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt worden zu sein (§ 33 Z. 2 StGB), muss – unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts – als rechtskräftige Bestrafung zum Zeitpunkt der durch sie erschwerten Tat (Tatzeitpunkt), für die die Strafe bemessen werden soll, bereits vorgelegen sein (vgl. bspw. VwGH vom 17.12.1985, Zl. 84/07/0378, sowie VwGH vom

  1. März 1991, Zl. 90/03/0016).Der Erschwerungsgrund, schon wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt worden zu sein (Paragraph 33, Ziffer 2, StGB), muss – unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts – als rechtskräftige Bestrafung zum Zeitpunkt der durch sie erschwerten Tat (Tatzeitpunkt), für die die Strafe bemessen werden soll, bereits vorgelegen sein vergleiche bspw. VwGH vom 17.12.1985, Zl. 84/07/0378, sowie VwGH vom
  2. März 1991, Zl. 90/03/0016). Entgegen den Ausführungen in dem in Beschwerde gezogenen Straferkenntnis war das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Melk, ZI. MES2-V-15 37935/5, mit welchem über den Beschwerdeführer wegen Übertretungen des § 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 33 Abs. 1 und Abs. 1a ASVG zwei Geldstrafen von jeweils € 365,-- verhängt und Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 56 Stunden angedroht wurden, nicht als Erschwerungsgrund zu werten, da dieses Straferkenntnis erst am 19.02.2016, somit vier Monate nach dem Zeitpunkt der gegenständlichen Tatanlastung Entgegen den Ausführungen in dem in Beschwerde gezogenen Straferkenntnis war das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Melk, ZI. MES2-V-15 37935/5, mit welchem über den Beschwerdeführer wegen Übertretungen des Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 33, Absatz eins und Absatz eins a, ASVG zwei Geldstrafen von jeweils € 365,-- verhängt und Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 56 Stunden angedroht wurden, nicht als Erschwerungsgrund zu werten, da dieses Straferkenntnis erst am 19.02.2016, somit vier Monate nach dem Zeitpunkt der gegenständlichen Tatanlastung (19.10.2015, 13:15 Uhr), in Rechtskraft erwuchs. Es war daher bezogen auf den gegenständlich angelasteten Tatzeitpunkt nicht vom Vorliegen eines Erschwerungsgrundes auszugehen. Als mildernd war ebenso kein Umstand zu werten, zumal betreffend den Beschwerdeführer im angelasteten Tatzeitpunkt zwei nicht einschlägige, rechtskräftige, nicht getilgte Vormerkungen vorlagen (MES2-V-13 26330/3, wegen Übertretung des § 7 Abs. 1 StVO iVm § 99 Abs. 3 lit. a StVO, rechtskräftig am 07.12.2013, sowie MES2-V-13 16082/3, wegen Übertretung des Als mildernd war ebenso kein Umstand zu werten, zumal betreffend den Beschwerdeführer im angelasteten Tatzeitpunkt zwei nicht einschlägige, rechtskräftige, nicht getilgte Vormerkungen vorlagen (MES2-V-13 26330/3, wegen Übertretung des Paragraph 7, Absatz eins, StVO in Verbindung mit Paragraph 99, Absatz 3, Litera a, StVO, rechtskräftig am 07.12.2013, sowie MES2-V-13 16082/3, wegen Übertretung des § 43 Abs. 4 lit. b KFG iVm § 134 Abs. 1 KFG, rechtskräftig am 02.07.2013).Paragraph 43, Absatz 4, Litera b, KFG in Verbindung mit Paragraph 134, Absatz eins, KFG, rechtskräftig am 02.07.2013).

§ 38Vw

GVG iVm § 19 Abs. 2 VStG hat das Gericht bei der Festsetzung der Strafhöhe die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen.

Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 19, Absatz 2, VStG hat das Gericht bei der Festsetzung der Strafhöhe die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer gab in der Beschwerdeverhandlung an, über ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von € 1.080,-- zu verfügen, Sorgepflichten für zwei nicht selbsterhaltungsfähige Kinder sowie gemeinsam mit seiner Ehefrau monatliche Kreditrückzahlungsverpflichtungen in der Höhe von € 570,-- zu haben. Unter Zugrundelegung dieser Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie im Hinblick auf das Nichtvorliegen eines Erschwerungsgrundes, erachtete es das erkennende Gericht als angemessen, die in Spruchpunkt 2. verhängte Geldstrafe (und die angedrohte Ersatzfreiheitsstrafe) spruchgemäß herabzusetzen. Eine darüber hinausgehende Herabsetzung wäre nach Ansicht des erkennenden Gerichts insbesondere auf Grund des dem Beschwerdeführer anzulastenden grob fahrlässigen Verhaltens nicht vertretbar. Die festgesetzte Strafe und die angedrohte Ersatzfreiheitsstrafe sind jedenfalls erforderlich, um dem Beschwerdeführer den Unrechtsgehalt der Tat, welche in einer Untergrabung des österreichischen Arbeitsmarktes besteht, vor Augen zu führen und ihn in Hinkunft von der Begehung gleichartiger, auf derselben schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen abzuhalten und um generalpräventive Wirkung erzeugen zu können.

§ 45Abs. 1 Z 4 Verwaltungsstrafgesetz id

F BGBl. I Nr. 33/2013 hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, Verwaltungsstrafgesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Ziffer 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten. Da die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes gegenständlich nicht gering war und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten nicht gering waren, kam eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 bzw. die Erteilung einer Ermahnung nicht in Betracht.Da die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes gegenständlich nicht gering war und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten nicht gering waren, kam eine Anwendung des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, bzw. die Erteilung einer Ermahnung nicht in Betracht. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.S.1206.001.2016

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