LVwG-S-1884/001-2016

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum01.06.2017 GeschäftszahlLVwG-S-1884/001-2016 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin Mag. Marihart über die Beschwerde des BT, ***, ***, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Lilienfeld vom 23.6.2016, Zl. LFS2-V-15 12401/5, betreffend einer Bestrafung nach dem Glücksspielgesetz (GSpG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) eingestellt.Der Beschwerde wird gemäß Paragraph 50, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) eingestellt.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe: Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Lilienfeld (im Folgenden als belangte Behörde bezeichnet) vom 23.6.2016, Zl. LFS2-V-15 12401/5, wurden über den nunmehrigen Beschwerdeführer wegen drei Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 2 und 4 iVm § 4 iVm § 52 Abs. 2 GSpG Geldstrafen von insgesamt EUR 12.000,- (Ersatzfreiheitsstrafe 67 Stunden) verhängt. Tatbeschreibend führte die belangte Behörde aus, der Beschuldigte habe als Inhaber des Lokals „***“ mit dem Firmensitz ***, ***, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass im gegenständlichen Lokal zum Zeitpunkt der Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde Finanzamt *** am 12.5.2015 , um 10:35 Uhr, die GeräteMit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Lilienfeld (im Folgenden als belangte Behörde bezeichnet) vom 23.6.2016, Zl. LFS2-V-15 12401/5, wurden über den nunmehrigen Beschwerdeführer wegen drei Übertretungen nach Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz 2 und 4 in Verbindung mit Paragraph 4, in Verbindung mit Paragraph 52, Absatz 2, GSpG Geldstrafen von insgesamt EUR 12.000,- (Ersatzfreiheitsstrafe 67 Stunden) verhängt. Tatbeschreibend führte die belangte Behörde aus, der Beschuldigte habe als Inhaber des Lokals „***“ mit dem Firmensitz ***, ***, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass im gegenständlichen Lokal zum Zeitpunkt der Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde Finanzamt *** am 12.5.2015 , um 10:35 Uhr, die Geräte
3. Glücksspielgerät FA-Nr. 1, Versiegelungsplaketten-Nr. *** – *** und
4. Glücksspielgerät FA-Nr. 2, Versiegelungsplaketten -Nr. *** - *** und
5. Glücksspielgerät FA-Nr. 3, Versiegelungsplaketten -Nr. *** – *** betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden seien, mit welchen wiederholt Glücksspiele in Form eines virtuellen Walzenspiels mit Vervielfachungsfaktor durchgeführt worden seien, mit denen aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und der möglichen Einsätze in der Höhe von mindestens 0,25 Euro deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorgelegen sei, noch die Geräte nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen gewesen seien. Der nunmehrige Beschwerdeführer habe die Tat deshalb zu verantworten, weil er im Rahmen seines Betriebes in der Zeit von 01.05.2015 bis 12.05.2015 die angeführten Glücksspielgeräte mit dem Vorsatz zugänglich gemacht habe, selbständig und nachhaltig eine Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu entfalten und daher als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG gehandelt habe. Der Beschwerdeführer habe daher § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 2 und 4 iVm § 4 GSpG verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den nunmehrigen Beschwerdeführer gemäß § 52 Abs. 2 GSpG pro Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von EUR 4.000,- (22,3 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt, insgesamt also EUR 12.000,- (67 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe). Weiters wurde ihm gemäß § 64 Abs. 2 VStG die Tragung des vorgeschriebenen Kostenbeitrages von 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro, also gesamt EUR 1.200,- auferlegt.betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden seien, mit welchen wiederholt Glücksspiele in Form eines virtuellen Walzenspiels mit Vervielfachungsfaktor durchgeführt worden seien, mit denen aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und der möglichen Einsätze in der Höhe von mindestens 0,25 Euro deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorgelegen sei, noch die Geräte nach den Bestimmungen des Paragraph 4, GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen gewesen seien. Der nunmehrige Beschwerdeführer habe die Tat deshalb zu verantworten, weil er im Rahmen seines Betriebes in der Zeit von 01.05.2015 bis 12.05.2015 die angeführten Glücksspielgeräte mit dem Vorsatz zugänglich gemacht habe, selbständig und nachhaltig eine Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu entfalten und daher als Unternehmer im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, GSpG gehandelt habe. Der Beschwerdeführer habe daher Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz 2 und 4 in Verbindung mit Paragraph 4, GSpG verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den nunmehrigen Beschwerdeführer gemäß Paragraph 52, Absatz 2, GSpG pro Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von EUR 4.000,- (22,3 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt, insgesamt also EUR 12.000,- (67 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe). Weiters wurde ihm gemäß Paragraph 64, Absatz 2, VStG die Tragung des vorgeschriebenen Kostenbeitrages von 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro, also gesamt EUR 1.200,- auferlegt. Begründend führte die belangte Behörde zusammenfassend aus, dass die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat durch die Anzeige der Finanzpolizei Team *** für das Finanzamt *** vom 19.05.2015, Zl. 022/70033/18/2415, welche auf Grund eigener dienstlicher Wahrnehmung von Organen der öffentlichen Aufsicht gelegt worden wäre, und durch das Ergebnis des Beweisverfahrens als erwiesen angenommen werde. Bei der Kontrolle vor Ort hätten drei Walzenspielautomaten ohne Typenbezeichnung betriebsbereit vorgefunden werden können. Mit diesen seien zumindest seit dem Aufstellungsdatum wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen veranstaltet worden, mit denen aufgrund der zufallsabhängigen Entscheidung über das Spielergebnis, der zu leistenden Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, weil weder eine Konzession des Bundesministers für Finanzen vorgelegen sei, noch die mit diesen Geräten veranstalteten Ausspielungen vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung abgedeckt gewesen seien.Mit diesen seien zumindest seit dem Aufstellungsdatum wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen veranstaltet worden, mit denen aufgrund der zufallsabhängigen Entscheidung über das Spielergebnis, der zu leistenden Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, weil weder eine Konzession des Bundesministers für Finanzen vorgelegen sei, noch die mit diesen Geräten veranstalteten Ausspielungen vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß Paragraph 4, ausgenommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung abgedeckt gewesen seien. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung könne ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlichen hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet sei. Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages würden sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht. Das Spiel werde durch Tastenbetätigung ausgelöst. Damit werde zunächst der gewählte Einzelbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei würden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage versetzt, dass der optische Eindruck rotierender Walzen entstehe. Der Spielerfolg stehe nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Der Beschwerdeführer habe in der Zeit von zumindest 01.05.2015 bis 12.05.2015 die Räumlichkeiten im gegenständlichen Standort gegen Entgelt dem Glücksspielveranstalter zur Verfügung gestellt, indem er den Raum an die M s.r.o. vermietet habe, um fortgesetzt Einnahmen aus den mit Eingriffsgegenständen veranstalteten Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden könnte, nämlich in Form von Walzenspielen zu erzielen.Der Beschwerdeführer habe in der Zeit von zumindest 01.05.2015 bis 12.05.2015 die Räumlichkeiten im gegenständlichen Standort gegen Entgelt dem Glücksspielveranstalter zur Verfügung gestellt, indem er den Raum an die M s.r.o. vermietet habe, um fortgesetzt Einnahmen aus den mit Eingriffsgegenständen veranstalteten Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen gemäß Paragraph 2, Absatz 4, GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden könnte, nämlich in Form von Walzenspielen zu erzielen. Er habe damit selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt und sei damit als Unternehmer iSd. § 2 Abs. 2 GSpG zu betrachten.Er habe damit selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt und sei damit als Unternehmer iSd. Paragraph 2, Absatz 2, GSpG zu betrachten. Er habe sich somit an der Veranstaltung von Glücksspielen in Form verbotener Ausspielungen, an denen vom Inland aus teilgenommen werden könnte, als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG beteiligt und deshalb eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z. 1 drittes Tatbild GSpG begangen.Er habe sich somit an der Veranstaltung von Glücksspielen in Form verbotener Ausspielungen, an denen vom Inland aus teilgenommen werden könnte, als Unternehmer iSd Paragraph 2, Absatz 2, GSpG beteiligt und deshalb eine Verwaltungsübertretung nach Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, drittes Tatbild GSpG begangen. Die mit den Eingriffsgegenständen ermöglichten Spiele seien deshalb Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 des GSpG, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten worden sei, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abgehangen habe. Die Spieler hätten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen können, den Spielablauf durch Tastenablauf auslösen und die Entscheidung über das Spielergebnis abwarten können.Die mit den Eingriffsgegenständen ermöglichten Spiele seien deshalb Glücksspiele im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, des GSpG, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten worden sei, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abgehangen habe. Die Spieler hätten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen können, den Spielablauf durch Tastenablauf auslösen und die Entscheidung über das Spielergebnis abwarten können. Es sei daher als erwiesen anzusehen, dass der Beschwerdeführer das im Spruch angeführte Tatbild verwirklicht habe. Mit Schreiben vom 01.06.2015 sei die anwaltliche Vertretung durch Herrn Rechtsanwalt Dr. Patrick Ruth bekanntgegeben und mitgeteilt worden, dass es sich bei dem durch Rechtsanwalt Dr. Patrick Ruth vertretenen Lokalinhaber um den Beschwerdeführer BT handle. Zweifelsfrei stehe somit fest, dass sich der Beschwerdeführer zumindest von 01.05.2015 bis 15.05.2015 als Inhaber des Lokals mit der Bezeichnung „***“ in ***, ***, durch die Duldung des Aufstellens und des Betreibens der gegenständlichen Spiel- und Einsatzmöglichkeiten zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch beteiligt habe, indem mit den Geräten wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt worden seien.Zweifelsfrei stehe somit fest, dass sich der Beschwerdeführer zumindest von 01.05.2015 bis 15.05.2015 als Inhaber des Lokals mit der Bezeichnung „***“ in ***, ***, durch die Duldung des Aufstellens und des Betreibens der gegenständlichen Spiel- und Einsatzmöglichkeiten zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, GSpG unternehmerisch beteiligt habe, indem mit den Geräten wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt worden seien. Die angelastete Übertretung sei infolge der schlüssigen Feststellungen durch die Kontrollorgane vor Ort sowie der vorliegenden Gerätedokumentationen als erwiesen anzusehen und bestand für die Behörde keine Veranlassung, an der Richtigkeit der darin enthaltenen Daten zu zweifeln. Die Ausspielungen seien verboten gewesen, da weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz erteilt worden sei noch Ausnahmen vom Glücksspielmonopol des Bundes gegeben gewesen seien. Die verhängte Strafe sei als angemessen erschienen. Milderungs- und Erschwerungsgründe seien keine vorgelegen. Auf die persönlichen wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers habe mangels Bekanntgabe nicht näher eingegangen werden können, es sei daher seitens der belangten Behörde von durchschnittlichen Verhältnissen ausgegangen worden. Dabei sei ein monatliches Einkommen bzw. ein monatlich zur Verfügung stehender Betrag von EUR 1.400,- angenommen worden. Bei der Bemessung der Strafhöhe sei davon auszugehen gewesen, dass der Beschwerdeführer durch die Bestrafung in Hinkunft von einem weiteren gleichen strafbaren Verhalten abgehalten werde und überdies eine generalpräventive Wirkung entstehe. In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde wurde neben der Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Aufhebung des gegenständlichen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens beantragt. Im Wesentlichen wurde vorgebracht, dass der Beschuldigte die ihm vorgeworfene Tat nicht begangen habe, da er mit dem Betrieb der Geräte nichts zu tun habe. Wie der Behörde aus einem anderen Verfahren bekannt sei, sei die gegenständliche Räumlichkeit von einer dritten Person an den Betreiber, die M s.r.o. vermietet worden. Der Beschuldigte sei somit offenkundig nicht Inhaber dieser Geschäftsräumlichkeit und habe auch keine Verfügungsgewalt über diese. Der Tatvorwurf stehe insofern auch in diametralem Widerspruch zum Tatvorwurf im Verfahren LFS2-V-15 4938/
6. Weiters gäbe es ein unionsrechtlich begründetes Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG, welches der Erlassung eines Straferkenntnisses entgegenstünde. Die M s.r.o. sei begünstigte der unionsrechtlich gewährleisteten Niederlassungsfreiheit (und auch der Dienstleistungsfreiheit). Weiters gäbe es ein unionsrechtlich begründetes Anwendungsverbot der Paragraphen 52 bis 54 GSpG, welches der Erlassung eines Straferkenntnisses entgegenstünde. Die M s.r.o. sei begünstigte der unionsrechtlich gewährleisteten Niederlassungsfreiheit (und auch der Dienstleistungsfreiheit). Unter Anführung umfassender und zahlreicher Urteile des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) wird in der Beschwerde vorgebracht, dass das im GSpG verankerte Monopolsystem unionsrechtswidrig sei. Der grundsätzliche Widerspruch des Glücksspielmonopols des Bundes zur Dienstleistungsfreiheit des Unionsrechtes sei damit spätestens seit dem Urteil in der Sache „Pfleger“ und dem Beschluss des OGH vom 27.11.2013 evident. Darüber hinaus werde in diversesten rechtswissenschaftlichem Schrifttum mit unterschiedlichster Begründung, im Ergebnis aber einhellig vertreten, dass das GSpG als unionsrechtswidrig qualifiziert werde. Eine Prüfung des Charakters der Geschäfts- und Werbepolitik des Alleinkonzessionärs würde zum Ergebnis führen, dass das faktische Verhalten der Konzessionsinhaber Österreichische Lotterien GmbH und Casino Austria AG den klaren Vorgaben des EuGH eindeutig und offenkundig widerspreche. Eine Kohärenzprüfung hinsichtlich des gesamten rechtlichen Rahmens für das Glücksspiel führe zum Ergebnis fehlender Kohärenz des innerstaatlichen rechtlichen Rahmens für das Glücksspiel sowie seiner konkreten praktischen Anwendungsmodalitäten. Die Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols sei erst jüngst vom OGH im Beschluss vom 30.03.2016, Zl. 4 Ob 31/16m, explizit festgehalten worden. Ganz unabhängig von der Unvereinbarkeit der Monopolregelung des GSpG mit dem Unionsrecht würden sich auch die in §§ 50 ff. GSpG normierten konkreten Eingriffsbefugnisse als unionsrechtwidrig und daher unanwendbar erweisen und zwar aufgrund ihrer Unvereinbarkeit mit den Vorgaben aus der Charta der Grundrecht der Europäischen Union.Ganz unabhängig von der Unvereinbarkeit der Monopolregelung des GSpG mit dem Unionsrecht würden sich auch die in Paragraphen 50, ff. GSpG normierten konkreten Eingriffsbefugnisse als unionsrechtwidrig und daher unanwendbar erweisen und zwar aufgrund ihrer Unvereinbarkeit mit den Vorgaben aus der Charta der Grundrecht der Europäischen Union. Das entgeltliche Anbieten der Teilnahme an einem Glücksspiel falle unstreitig unter die unionsrechtlich gewährleistete Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit des AEUV. Damit sei auch der Anwendungsbereich der EGC gemäß Art. 51 Abs. 1 GRC eröffnet.Damit sei auch der Anwendungsbereich der EGC gemäß Artikel 51, Absatz eins, GRC eröffnet. Im Verhältnis zwischen Unionsrecht und staatlichem Verfassungsrecht nehme die GRC eine bedeutende Rolle ein. Grundrechte der Charta würden nach der Rechtsprechung des VfGH als „verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte“ gelten. Als solche würden sie sowohl bei Normenkontrollverfahren gemäß Art. 139 und 140 B-VG als auch in Bescheidbeschwerdeverfahren nach Art. 144 B-VG zum verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab hinzutreten.Als solche würden sie sowohl bei Normenkontrollverfahren gemäß Artikel 139 und 140 B-VG als auch in Bescheidbeschwerdeverfahren nach Artikel 144, B-VG zum verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab hinzutreten. Die Garantien aus der GRC würden damit sowohl als unmittelbar anwendbares Primärrecht (Art. 6 Abs. 1 EUV – und würden im Falle widersprechendem nationalen Recht zu dessen von jeder Behörde wahrzunehmenden Unanwendbarkeit führen), als auch vom VfGH geschütztes verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht wirken.Die Garantien aus der GRC würden damit sowohl als unmittelbar anwendbares Primärrecht (Artikel 6, Absatz eins, EUV – und würden im Falle widersprechendem nationalen Recht zu dessen von jeder Behörde wahrzunehmenden Unanwendbarkeit führen), als auch vom VfGH geschütztes verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht wirken. Die §§ 50 ff. GSpG sähen umfassende Eingriffsbefugnisse der Finanzbehörden (Finanzämter), aber auch der ihnen zugeordneten Exekutivorgane (Finanzpolizei vor, hierzu zähle neben den weitläufigen Verwaltungsstrafdrohungen (vgl. § 52 Abs. 1 Z 1bis Z. 11 GSpG) auch detaillierte Betretungs-, Einschau-, Informations- und Überprüfungsbefugnisse (§ 50 Abs. 4 GSpG), die Berechtigung zur Vornahme einer vorläufigen und/oder endgültigen Beschlagnahme (§ 53) oder Einziehung (§ 54 GSpG) sowie die Anordnung einer Betriebsschließung (§56a GSpG).Die Paragraphen 50, ff. GSpG sähen umfassende Eingriffsbefugnisse der Finanzbehörden (Finanzämter), aber auch der ihnen zugeordneten Exekutivorgane (Finanzpolizei vor, hierzu zähle neben den weitläufigen Verwaltungsstrafdrohungen vergleiche Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins b, i, s, Ziffer 11, GSpG) auch detaillierte Betretungs-, Einschau-, Informations- und Überprüfungsbefugnisse (Paragraph 50, Absatz 4, GSpG), die Berechtigung zur Vornahme einer vorläufigen und/oder endgültigen Beschlagnahme (Paragraph 53,) oder Einziehung (Paragraph 54, GSpG) sowie die Anordnung einer Betriebsschließung (§56a GSpG). Im Urteil im Fall „Pfleger“ sei vom EuGH betont worden, dass die §§ 50 ff. GSpG durchaus eine Beschränkung der Berufsfreiheit, der unternehmerischen Freiheit sowie des Eigentumsrechts (Art. 15-17 GRC) darstellen können (vgl. EuGH, Rs. C-390/12 Pfleger, Rz. 57).Im Urteil im Fall „Pfleger“ sei vom EuGH betont worden, dass die Paragraphen 50, ff. GSpG durchaus eine Beschränkung der Berufsfreiheit, der unternehmerischen Freiheit sowie des Eigentumsrechts (Artikel 15 -, 17, GRC) darstellen können vergleiche EuGH, Rs. C-390/12 Pfleger, Rz. 57). Zudem seien diese umfassenden Eingriffsbestimmungen im Hinblick auf die Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 7 GRC) und den Schutz personenbezogener Daten (Art. 8 GRC) bedenklich (vgl. LVwG OÖ 29.5.2015, LVwG-410287/42/Gf/Mu,3.2.5.1).Zudem seien diese umfassenden Eingriffsbestimmungen im Hinblick auf die Achtung des Privat- und Familienlebens (Artikel 7, GRC) und den Schutz personenbezogener Daten (Artikel 8, GRC) bedenklich vergleiche LVwG OÖ 29.5.2015, LVwG-410287/42/Gf/Mu,3.2.5.1). Nach Art. 52 Abs. 1 GRC müsse eine solche Einschränkung, damit sie zulässig sei, gesetzlich vorgesehen sein und den Wesensgehalt dieser Freiheiten und Rechte achten. Unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dürfe sie außerdem nur vorgenommen werden, wenn sie erforderlich sei und den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entspreche (vgl. EuGH, Rs. C-390-12, Rz 58).Nach Artikel 52, Absatz eins, GRC müsse eine solche Einschränkung, damit sie zulässig sei, gesetzlich vorgesehen sein und den Wesensgehalt dieser Freiheiten und Rechte achten. Unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dürfe sie außerdem nur vorgenommen werden, wenn sie erforderlich sei und den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entspreche vergleiche EuGH, Rs. C-390-12, Rz 58). Bei der Prüfung der Frage, wann solche weittragende Eingriffe wie in den §§ 50 ff. GSpG vorgesehen, auf das absolut Notwendige beschränkt seien, sei nach st.Rsp. des EuGH die vorherige Kontrolle durch ein Gericht oder eine unabhängige Verwaltungsstelle, deren Entscheidung den Eingriff auf das zur Erreichung des verfolgten Ziels absolut Notwendige beschränken solle, unumgänglich (vgl. (zu Art. 7 GRC) zuletzt EuGH, verb. Rs. C-293/12 und C-594/12, Digital Rights Ireland Ltd, Rz. 62).Bei der Prüfung der Frage, wann solche weittragende Eingriffe wie in den Paragraphen 50, ff. GSpG vorgesehen, auf das absolut Notwendige beschränkt seien, sei nach st.Rsp. des EuGH die vorherige Kontrolle durch ein Gericht oder eine unabhängige Verwaltungsstelle, deren Entscheidung den Eingriff auf das zur Erreichung des verfolgten Ziels absolut Notwendige beschränken solle, unumgänglich vergleiche (zu Artikel 7, GRC) zuletzt EuGH, verb. Rs. C-293/12 und C-594/12, Digital Rights Ireland Ltd, Rz. 62). Im Ergebnis seien die in den §§ 50 ff. GSpG normierten Eingriffsbefugnisse unverhältnismäßig, weil diese zum Zwecke der Abwehr von Monopolbeeinträchtigungen eingerichteten weit reichenden Eingriffsermächtigungen vor allem im Hinblick auf die fehlende Notwendigkeit vorangehender richterlicher Ermächtigungen in ihrer Gesamtheit betrachtet jedenfalls überschießend seien (vgl. bspw vgl. LVwG OÖ 29.5.2015, LVwG-410287/42/Gf/Mu,3.2.5.1).Im Ergebnis seien die in den Paragraphen 50, ff. GSpG normierten Eingriffsbefugnisse unverhältnismäßig, weil diese zum Zwecke der Abwehr von Monopolbeeinträchtigungen eingerichteten weit reichenden Eingriffsermächtigungen vor allem im Hinblick auf die fehlende Notwendigkeit vorangehender richterlicher Ermächtigungen in ihrer Gesamtheit betrachtet jedenfalls überschießend seien vergleiche , bspw vergleiche LVwG OÖ 29.5.2015, LVwG-410287/42/Gf/Mu,3.2.5.1). Die Tatanlastung sei unschlüssig. So erschließe sich etwa nicht, ob die vermeintlichen Ausspielungen – insbesondere trotz Unanwendbarkeit des GSpG infolge von Verstößen gegen Unionsrecht – verboten gewesen sein sollen und worin überhaupt das inkriminierte Verhalten des Beschwerdeführers gelegen haben soll. Bei ersterem handle es sich jedoch um ein wesentliche Tatbestandvoraussetzung einer jeden Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG.Bei ersterem handle es sich jedoch um ein wesentliche Tatbestandvoraussetzung einer jeden Verwaltungsübertretung nach Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG. Aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ergebe sich schließlich noch nicht einmal, welches Tatbild des § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG der Beschwerdeführer erfüllt haben soll; das – vorgeworfene – Vorfinden von Glücksspielgeräten bilde jedenfalls keine Verwaltungsübertretung des Lokalinhabers.Aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ergebe sich schließlich noch nicht einmal, welches Tatbild des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG der Beschwerdeführer erfüllt haben soll; das – vorgeworfene – Vorfinden von Glücksspielgeräten bilde jedenfalls keine Verwaltungsübertretung des Lokalinhabers. Die verhängte Strafe sei zudem drastisch überhöht und sei von der belangten Behörde irrig nicht die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers als mildernd gewertet worden. Wie selbst von der belangten Behörde dargelegt, lägen demgegenüber Erschwerungsgründe nicht vor. Mit Schreiben vom 26.07.2016 legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich den gegenständlichen Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung über die Beschwerde vor. In der Folge wurde das Bundesministerium für Finanzen (BMF) um Stellungnahme ersucht, inwieweit das GSpG dem Spielerschutz und der Kriminalitätsbekämpfung dient. Mit Schreiben des BMF vom 02.03.2017 wurde mitgeteilt, dass unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen aktuellsten Rechtsprechung das GSpG unionskonform sei. Mit E-Mail vom 9.5.2017 legte der Beschwerdeführervertreter nachstehende Urkunden vor: ● Eine Stellungnahme des Beschwerdeführers ● Presseaussendungen der Casinos Austria AG vom 23.03.2015 („Full House bei Casinos Austria an den Glückstagen“) und vom 08.04.2015 („Casinos Austria und Österreichische Lotterien mit Top-Bilanz“) (Beil. 1 + 2) ● eine „Liste unzulässiger Glücksspielwerbung der Casinos Austria und Österreichischen Lotterien“ in den Jahren 2003 bis 2014 (Beil. 3) ● ein Konvolut von Werbeeinschaltungen und glücksspielbezogenen Artikeln in Printmedien und im Internet (Beil. 4) ● Lichtbild Straßenbahn *** (Beil. 5) ● Gutachten des Univ.Prof. Dr. AK vom 24.05.2016 (Beil. 6) ● eine Tabelle der Gewista Urban Media über die Werbeausgaben der Top-10-Firmen Österreichs im Jahr 2013 (Beil. 7) ● Hauswurfsendung *** Café mit Gutschein für April 2016 Plakat *** Café Facebook-Screenshot *** Café, Konvolut (Beil. 8) ● eine undatierte Stellungnahme der Frau MMag. MZ (Klinische und Gesundheitspsychologin) zum Thema „Überblick – Spielsuchtprävention in Österreich vier Jahre nach Inkrafttreten des GSpG 2010“ (Beil. 9) ● ein E-Mail der Frau Dr. IH vom 24.03.2015 mit dem Betreff „Spielsucht/Spielsuchthilfe“ (Beil. 10) ● einen Artikel mit dem Titel „Spielsucht: Verbot bewirkt Umstieg – Anzahl der Spielsüchtigen wird nicht geringer“ vom 03.04.2015 (Beil. 11) ● die Tabelle „Zuwachsraten Spielsucht 2008 bis 2013“ der Spielsuchthilfe *** (Beil. 12) ● einen Artikel aus der Kronen Zeitung vom 18.03.2015 mit dem Titel „Mehr Spiel- als Drogensüchtige“ (Beil. 13) ● einen Artikel aus der Kleinen Zeitung vom 28.03.2015 mit dem Titel „Kürzung bei Suchttherapie“ (Beil. 14) ● eine Anfrage des Abgeordneten Erwin Spindelberger an die (damalige) Bundesministerin für Inneres vom 24.09.2014 betreffend „Kriminalität und Spielsucht (Glücksspiel & Wetten) – Zahlen 2013“ samt Anfragebeantwortung vom 20.11.2014 (Beil. 15) ● die Tabelle „Budgetvollzug: 2009 bis 05/2014 nach Glücksspielgesetz“ (Beil. 16)die Tabelle „Budgetvollzug: 2009 bis 05 aus 2014, nach Glücksspielgesetz“ (Beil. 16) ● eine Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 29.06.2015 mit dem Betreff „EU-Pilot 7625/15/GROW – Deutsche Glücksspielgesetzgebung“ (Beil. 17) ● zwei Grafik-Blätter mit dem Titel „erlöse aus spielbanken, automaten und online-gaming“, Quelle: „Branchenradar Glücksspiel und Sportwetten in Österreich 2015“ samt Stellungnahme vom 29.10.2015 (Beil. 18) ● Werbeeinschaltungen des Casinos *** für das „*** Cafe“ (Beil. 19) und der Internetplattform „***“ für „Live Roulette“ (Beil. 20) Am 15.5.2017 führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher trotz ordnungsgemäß ausgewiesener Ladung seitens der Bezirkshauptmannschaft Lilienfeld kein Vertreter erschienen ist. Auf Grund des sachlichen Zusammenhangs wurde das gegenständliche Verfahren gemeinsam mit den Verfahren LVwG-S-1885/2016 (Verwaltungsstrafverfahren gegen MT), LVwG-S-1886/2016 (Verwaltungsstrafverfahren gegen VZ), LVwG-S-3199/2016 (Beschlagnahmeverfahren gegen MT) und LVwG-S-3200/2016 (Beschlagnahmeverfahren gegen M s.r.o.) verhandelt. In dieser Verhandlung wurde vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich Beweis aufgenommen durch Verlesung der bezughabenden Verwaltungsakten und Gerichtsakten, durch Einvernahme des Zeugen MB sowie durch Verlesung nachstehender Urkunden: ● Studie des Instituts für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung Projektleitung Dr. JKa, Prof. Dr. FMW und diesbezügliches Informationsschreiben des Bundesministerium für Finanzen vom 30.10.2015 ● Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015 Diese Urkunden wurden seitens des Gerichts beigeschafft und den Parteienvertretern in der Verhandlung zur Kenntnis gebracht. In der mündlichen Verhandlung brachte der Beschwerdeführervertreter ergänzend vor, dass bei den gegenständlichen Geräten unteranderem durch Berühren des Bildschirms der Walzenlauf gezielt beeinflusst werden hätte können. Weiters führte er aus, dass auf Grund der grandiosen Werbung durch Casinos Austria im Jahr 2016 der Abgabenerfolg der Republik Österreich an Glücksspielabgaben um EUR 50.000.000.- erhöht werden habe können (mehr als 2015). Die in der vom Gericht eingeholten Kalke-Studie zu Grunde gelegten Parameter seien daher überholt; In diesem Zusammenhang dürfe auch auf eine Studie der Regiodata aufmerksam gemacht werden, wonach der Onlineanteil an Glücksspielausgaben pro Haushalt um 44,65 % gestiegen sei. Von einer kohärenten Glücksspielpolitik könne daher nicht die Rede sein. Diese Studie werde auch von der *** Spielsuchthilfe bestätigt, nach der auf Grund eines Kurier-Artikels vom 12.5.2015 die Spielsucht bei Onlineglücksspiel- und wettangeboten stark gestiegen sei. Der Beschwerdeführervertreter legte zu diesem Vorbringen den Kurier-Artikel und die Regiodata Glücksspielausgabe vor, welche als ./1 und ./2 zum Akt genommen werden. Für das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich steht folgender – den gegenständlichen Beschwerdeführer betreffend – entscheidungsrelevanter Sachverhalt fest: Am
7. Mai 2015 um 10.35 Uhr fand im Lokal „***“ in ***, ***, eine Glücksspielkontrolle durch Organe der Finanzpolizei statt. Die drei verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte mit den in der Folge vom Finanzamt versehenen Nummern FA-Nr. 1 bis FA-Nr. 3 befanden sich in einem Nebenraum des gegenständlichen Lokals seit zumindest
8. Mai
9. Diese waren im Zeitpunkt der Kontrolle eingeschaltet und betriebsbereit und wurden in der Folge vom Erhebungsorgan Manfred Baumgartner probebespielt. Die auf den Geräten ermöglichten Spiele waren virtuelle Walzenspiele. Bei den Probespielen wurden bei den Geräten FA-Nr. 1 und 2 das virtuelle Walzenspiel „Fruit Cocktail“ getestet. Dabei wurde bei beiden Geräten bei Auswählen des Mindesteinsatzes von EUR 0,25,- ein Höchstgewinn von EUR 12,50,- und bei Auswählen des Höchsteinsatzes von EUR 12,- ein Höchstgewinn von EUR 600,- in Aussicht gestellt. Beim Gerät FA-Nr. 3 wurde das virtuelle Walzenspiel Lucky Seven, bei dem bei Auswählen des Mindesteinsatzes von EUR 0,25,- ein Höchstgewinn von EUR 10,- und bei Auswählen Maximaleinsatzes von EUR 12,- ein Höchstgewinn von EUR 480,- in Aussicht gestellt wurde, getestet. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages wurden sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht. Das Spiel wurde durch Tastenbetätigung ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Der Spielerfolg stand nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Bei diesen Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, auf das Spielergebnis Einfluss zu nehmen, die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen diesen Spielen vorwiegend vom Zufall ab. Für die Glücksspiele gab es weder eine Konzession nach dem NÖ Spielautomatengesetz noch eine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz. Die M s.r.o. ist Eigentümerin der drei gegenständlichen Glücksspielgeräte. Wer der Veranstalter der gegenständlichen Ausspielung war, konnte nicht festgestellt werden. Der Inhaber bzw. Betreiber des Lokals im Tatzeitraum war Herr MT. Der Beschwerdeführer war im Tatzeitraum nicht Inhaber bzw. Betreiber des Lokals. Diese Feststellungen gründen sich auf nachstehende Beweiswürdigung: Dass virtuelle Walzenspiele angeboten wurden, konnte vom Zeugen MB bestätigt werden. Unstrittig war überdies, dass die verfahrensgegenständlichen Geräte in einem Nebenraum des Lokals aufgestellt waren. Der mit zumindest
10. Mai 2015 beginnende Tatzeitraum ergibt sich aus dem Glücksspielprotokoll 2 (GSp 2), in dem die Aussage des Lokalangestellten während der Glücksspielkontrolle am
11. Mai 2015 dokumentiert wurde. Der Zeuge MB hatte im Rahmen der Kontrolle selbst Probespiele auf den drei gegenständlichen Glücksspielgeräten durchgeführt und den Spielablauf im Glücksspielprotokoll 26 (GSp 26), welches im Akt inneliegt, durch Ansagen seiner Erhebungen und Niederschreiben durch RF dokumentiert. Dass auf den Spielablauf kein Einfluss genommen werden konnte, ergibt sich einerseits aus den Ausführungen im GSp 26, in dem glaubhaft niedergeschrieben wurde, dass die Betätigung der Haltentaste keine Wirkung hatte und dem Aktenvermerk vom 12.05.2015, in dem festgehalten wurde, dass man keinerlei Möglichkeit hatte, auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen Einfluss zu nehmen, andererseits aus der glaubhaften Darstellung des Zeugen MB, der aussagte, versucht zu haben, den Walzenlauf durch Berühren des Bildschirms zu beeinflussen. Dass in der mündlichen Verhandlung zur Sprache kam, dass das Berühren des Bildschirms im GSp 26 nicht dokumentiert wurde, ändert nichts an der Glaubwürdigkeit eines Organs mit langjähriger Diensterfahrung. Die Ausführungen des Beschwerdeführervertreters, dass der Walzenlauf durch Berühren des Bildschirms gezielt beeinflusst werden hätte können, erschienen nicht glaubhaft. Die Namhaftmachung des Zeugen RF kann nicht zielführend sein, hat dieser doch bloß schriftlich dokumentiert, was ihm vom Erhebungsorgan MB angesagt wurde. Unstrittig ist, dass die drei gegenständlichen Geräte zum Kontrollzeitpunkt im Nebenraum aufgestellt, eingeschaltet und funktionstüchtig waren. Unstrittig ist, dass eine Konzession nach dem NÖ Spielautomatengesetz oder eine Bewilligung nach dem GSpG nicht vorgelegen ist. Weder aus dem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung noch aus dem Akteninhalt ergibt sich ein stichhaltiger Anhaltspunkt dafür, wer Veranstalter der Ausspielungen war oder ob durch die M s.r.o. tatsächlich Einnahmen lukriert worden sind, weshalb diesbezüglich Feststellungen nicht möglich waren. Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer im Tatzeitraum weder Inhaber noch Betreiber war. Inhaber der Geräte und Betreiber des Lokales war MT, was sich unzweifelhaft aus dem im Akt inneliegenden GISA-Ausdruck ergibt. Das erkennende Gericht führt rechtlich wie folgt aus: Folgende Bestimmungen des Glücksspielgesetzes (GSpG) sind gegenständlich von Relevanz: § 1 Abs. 1 und 2:Paragraph eins, Absatz eins und 2 : „