RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum01.06.2017 GeschäftszahlLVwG-S-3162/001-2016 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erk

§ 7d

Abs.1 AVRAG Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs.1 oder 7b Abs.1 und 9 während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs.4 Z.6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs.1 Z.4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten haben, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Sie haben es Geschäftsführer und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma A s.r.o. mit Sitz in der Slowakischen Republik, ***, ***, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Überlasserin von Arbeitskräften den Organen der Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde bei den erforderlichen Erhebungen bei der Baustelle ***, *** (Arbeit- bzw. Einsatzort) am 29.08.2016 09:45 die Lohnunterlagen für die nachstehend angeführten überlassenen Arbeitnehmer nicht bereitgehalten haben, obwohl

Paragraph 7 d, Absatz eins, AVRAG Arbeitgeber/innen im Sinne der , Paragraphen 7, 7 a, Absatz eins, oder 7b Absatz eins und 9 während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (Paragraph 7 b, Absatz 4, Ziffer 6,) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (Paragraph 7 b, Absatz eins, Ziffer 4,), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten haben, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten.

§ 7d

Abs.2 AVRAG trifft bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereitzustellen.

Paragraph 7 d, Absatz 2, AVRAG trifft bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereitzustellen. Punkt 2: Weiters haben Sie zu verantworten, dass Sie es in Ihrer Eigenschaft als Überlasser entgegen § 17 Abs.2 AÜG bei einer bewilligungsfreier Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich die grenzüberschreitende Überlassung der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (nach dem AuslBG und dem AVRAG) des Bundesministeriums für Finanzen nicht gemeldet haben. Die Meldung ist jeweils spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich zu erstatten; in Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen genügt die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme. Änderungen der gemeldeten Daten sind unverzüglich zu erstatten. Die Übermittlung der Meldungen hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. Weiters haben Sie zu verantworten, dass Sie es in Ihrer Eigenschaft als Überlasser entgegen Paragraph 17, Absatz 2, AÜG bei einer bewilligungsfreier Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich die grenzüberschreitende Überlassung der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (nach dem AuslBG und dem AVRAG) des Bundesministeriums für Finanzen nicht gemeldet haben. Die Meldung ist jeweils spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich zu erstatten; in Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen genügt die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme. Änderungen der gemeldeten Daten sind unverzüglich zu erstatten. Die Übermittlung der Meldungen hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen.

Abs. 2 hat folgende Daten zu enthalten:

Absatz 2, hat folgende Daten zu enthalten:

1. Namen und Anschrift des Überlassers,
2. Namen und Anschrift der zur Vertretung nach außen Berufenen des Überlassers,
3. Namen und Anschrift des Beschäftigers sowie dessen Umsatzsteueridentifikationsnummer und dessen Gewerbebefugnis oder Unternehmensgegenstand,
4. Namen, Anschriften, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und Sozialversicherungsträger sowie Staatsangehörigkeit der überlassenen Arbeitskräfte,
5. Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung der einzelnen überlassenen Arbeitskräfte beim Beschäftiger,
6. Orte der Beschäftigung, jeweils unter genauer Angabe der Anschrift, in Österreich,
7. Höhe des jeder einzelnen Arbeitskraft nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts,
8. Art der Tätigkeit und Verwendung der einzelnen Arbeitskräfte unter Berücksichtigung des maßgeblichen österreichischen Kollektivvertrages,
9. sofern für die Beschäftigung der überlassenen Arbeitskräfte im Sitzstaat des Überlassers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung,
10. sofern die überlassenen Arbeitskräfte im Sitzstaat des Überlassers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung. Punkt 3: Sie haben weiter zu verantworten, dass den Organen der Abgabenbehörden auf deren Verlangen die erforderlichen Unterlagen nicht fristgerecht übermittelt worden sind. Die Firma A s.r.o. wurde am 01.09.2016 um 13:48 Uhr schriftlich (e-mail)

§ 7f

AVRAG aufgefordert die vollständigen Lohnunterlagen im Sinne des 3 7d AVRAG, nämlich Sie haben weiter zu verantworten, dass den Organen der Abgabenbehörden auf deren Verlangen die erforderlichen Unterlagen nicht fristgerecht übermittelt worden sind. Die Firma A s.r.o. wurde am 01.09.2016 um 13:48 Uhr schriftlich (e-mail)

Paragraph 7 f, AVRAG aufgefordert die vollständigen Lohnunterlagen im Sinne des 3 7d AVRAG, nämlich - Arbeitsvertrag oder Dienstzettel - Lohnzettel - Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege - Lohnaufzeichnungen - Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen zur Überprüfung der Lohneinstufung binnen 48 Stunden der Abgabenbehörde zu übermitteln. Diese wurden jedoch der Abgabenbehörde nicht innerhalb der gesetzten Frist vorgelegt. Folgende überlassene Arbeitnehmer wurden zum Zeitpunkt der Kontrolle an der angeführten Baustelle angetroffen: DH, geb.***, slowakischer Staatsbürger; Tätigkeit: Bauarbeiter; Arbeitsantritt: 01.03.2016; Entlohnung € 2.500,- brutto monatlich PK, geb.***, slowakischer Staatsbürger; Tätigkeit: Bauarbeiter; Arbeitsantritt: 01.03.2016; Entlohnung € 2.500,- brutto monatlich MS, geb.***, slowakischer Staatsbürger; Tätigkeit: Bauarbeiter; Arbeitsantritt: 01.03.2016; Entlohnung € 2.500,- brutto monatlich Alle 3 Arbeiter wurden beim gemeinsamen Arbeiten (Elektromontagearbeiten) in der Top 10 der Wohnhausanlage in einem Raum angetroffen.

§ 4

Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Paragraph 4, Absatz eins, AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

§ 4

Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die

Paragraph 4, Absatz 2, AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet. Im gegenständlichen Fall ist nach den Bestimmungen des AÜG und nach den Beurteilungskriterien der Bestimmungen des AVRAG aus folgenden Gründen von einer Arbeitskräfteüberlassung ausgegangen: Sämtliche Werkverträge und Zusatzvereinbarungen sind ident. Die Werkverträge werden in weiterer Folge als Rahmenverträge abgeschlossen. In diesen wird immer wieder auf die Zusatzvereinbarungen hingewiesen. Laut Zusatzvereinbarung ist der Auftragnehmer verpflichtet Dienstleistungen nach Angaben des Auftraggebers an einem vom Auftraggeber genannten, konkreten Projekt auszuführen. Weiters wurde in den Zusatzvereinbarungen ein Preis für die Werkausführung von € 17,- für eine effektiv abgeleisteten Arbeitsstunde vereinbart. In den Personenblättern wurden sinngemäß folgende Angaben einheitlich und unabhängig voneinander getätigt: - Sie sind derzeit für die A s.r.o. tätig - Sie erhalten vom Polier der Firma "D" Arbeitsanweisungen - Sie sind seit März 2016 auf dieser Arbeitsstelle - Sie arbeiten von Montag bis Donnerstag 10 Stunden täglich - Sie erhalten einheitlich einen Lohn/Gehalt iHv €2.500,- brutto im Sie arbeiten von Zum Werkvertrag: § 3 Z
5. - Erfüllung des Vertrages: Die Leistungen werden von professionell-kompetenten Personal des Auftragnehmers ausgeführt Paragraph 3, Z
6. - Erfüllung des Vertrages: Die Leistungen werden von professionell-kompetenten Personal des Auftragnehmers ausgeführt § 5 Z
7. - Stundennachweis: Der Auftraggeber (anm. Fa. D, Inh. KW) bestätigt die Übernahme der einzelnen Teile des Werkes durch die Unterschrift einer befugten Person auf den Stundennachweisen die von den Arbeitern des Auftragnehmers vorgelegt wurden immer zum
8. und letztem Tag im jeweiligen Monat Paragraph 5, Z
9. - Stundennachweis: Der Auftraggeber (anm. Fa. D, Inh. KW) bestätigt die Übernahme der einzelnen Teile des Werkes durch die Unterschrift einer befugten Person auf den Stundennachweisen die von den Arbeitern des Auftragnehmers vorgelegt wurden immer zum
10. und letztem Tag im jeweiligen Monat § 5 Z
11. - hier wird auf die Qualität und Mängelbehebung im Zusammenhang mit der Stundenanzahl und Stundennachweisen im Vertrag hingewiesen.“Paragraph 5, Z
12. - hier wird auf die Qualität und Mängelbehebung im Zusammenhang mit der Stundenanzahl und Stundennachweisen im Vertrag hingewiesen.“ Aufgrund dieser wörtlich wiedergegebenen Tatvorwürfe wurde über den Beschwerdeführer zu
13. wegen Übertretung des § 7i Abs. 4 Ziffer 2 i.V.m. § 7d Abs. 2 AVRAG

§ 7iAbs. 4 Arbeitsvertragsrechts

Anpassungsgesetz (AVRAG) eine Geldstrafe in der Höhe von 6.000,-- Euro (€ 2.000,-- pro Arbeitnehmer), für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 108 Stunden,wegen Übertretung des Paragraph 7 i, Absatz 4, Ziffer 2 in Verbindung mit Paragraph 7 d, Absatz 2, AVRAG

Paragraph 7 i, Absatz 4, ArbeitsvertragsrechtsAnpassungsgesetz (AVRAG) eine Geldstrafe in der Höhe von 6.000,-- Euro (€ 2.000,-- pro Arbeitnehmer), für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 108 Stunden, zu 2. wegen Übertretung des § 17 Abs. 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) iVm § 22 Abs. 1 Z 2 1. Fall

§ 22Abs.

1 Z 2 AÜG eine Geldstrafe in der Höhe von 1.500,-- Euro (€ 500,-- pro Arbeitnehmer), für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 99 Stunden undwegen Übertretung des Paragraph 17, Absatz 2, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) in Verbindung mit Paragraph 22, Absatz eins, Ziffer 2, 1. Fall

Paragraph 22, Absatz eins, Ziffer 2, AÜG eine Geldstrafe in der Höhe von 1.500,-- Euro (€ 500,-- pro Arbeitnehmer), für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 99 Stunden und zu 3. wegen Übertretung des § 7f Abs. 1 Z 3 2. Fall AVRAG iVm § 7i Abs. 1 AVRAG

§ 7iAbs. 1 Arbeitsvertragsrechts

Anpassungsgesetz (AVRAG) eine Geldstrafe in der Höhe von 1.500,-- Euro (€ 500,-- pro Arbeitnehmer), für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 108 Stundenwegen Übertretung des Paragraph 7 f, Absatz eins, Ziffer 3, 2. Fall AVRAG in Verbindung mit Paragraph 7 i, Absatz eins, AVRAG

Paragraph 7 i, Absatz eins, ArbeitsvertragsrechtsAnpassungsgesetz (AVRAG) eine Geldstrafe in der Höhe von 1.500,-- Euro (€ 500,-- pro Arbeitnehmer), für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 108 Stunden verhängt und

§ 64Abs. 2 VSt

G ein Kostenbeitrag in der Höhe von insgesamt € 900,-- vorgeschrieben.verhängt und

Paragraph 64, Absatz 2, VStG ein Kostenbeitrag in der Höhe von insgesamt € 900,-- vorgeschrieben. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass aufgrund der Anzeige und der im Parteigehör unterbliebenen Stellungnahme des Beschwerdeführers von einem erwiesenen Sachverhalt ausgegangen werden könne. Bei der Strafbemessung sei von keinen erschwerenden Umständen sowie mildernd vom Fehlen verwaltungsstrafrechtlicher Vormerkungen ausgegangen worden.

1. Zum Beschwerdevorbringen: Der Beschwerdeführer bringt gegen sämtliche Tatvorwürfe im Wesentlichen vor, dass die bei der Kontrolle angetroffenen Handwerker im Rahmen eines Werkvertrages als selbständige Subunternehmer tätig geworden worden seien. Diese Werkleistungen seien weder im Rahmen eines Dienstverhältnisses noch in Form einer Arbeitskräfteüberlassung erbracht worden. Die vorgefundenen Stundenaufzeichnungen dienten lediglich der dem Generalunternehmer geschuldeten Führung eines Bautagebuchs. Die Handwerker seien weder einer Fach- noch sonstigen Aufsicht des Werkbestellers unterstanden und hätten an Werken gearbeitet, die von jenen des Werkbestellers zu unterscheiden seien. Die Handwerker würden für die ordnungsgemäße Ausführung persönlich haften.
2. Ermittlungsverfahren:Ermittlungsverfahren:, Nach Einholung einer Stellungnahme der anzeigelegenden Finanzpolizei führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich am
3. April 2017 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in deren Zuge nach Verlesung des Akteninhaltes die Zeugen der Amtspartei, die Zeugen SG und MBi sowie der Beschwerdeführer vernommen wurden. Im Einvernehmen mit der Amtspartei wurde die abschließende Urkundenvorlage durch den Beschwerdeführer dem schriftlichen Parteigehör zugeführt und in das Beweisverfahren einbezogen.
4. Feststellungen: Der Beschwerdeführer ist zur Vertretung nach außen Berufener der A s.r.o. mit Sitz in ***, ***, Slowakische Republik (im Folgenden Auftragnehmerin). Mit als „Werkvertrag Nr. ***“ vom
5. Mai 2016 bezeichnetem Vertrag beauftragte die D mit Sitz in ***, Inhaber KW, (im Folgenden Auftraggeberin) die Auftragnehmerin mit Elektromontagearbeiten auf der Baustelle der Auftraggeberin in ***, ***, wobei sowohl für die Rohinstallation, das Einziehen der Drähte und die Komplettierung durch Schalter, Steckdosen und Verteiler in 12 Wohnungen als auch für die Installationen im Stiegenhaus, in den Kellerabteilen, an der Aufzugsverkabelung, im Müllraum, in der Garage sowie für die Lampenmontagen im Stiegenhaus, im Keller in den Nebenräumen sowie auf den Balkonen jeweils Pauschalsummen vertraglich vereinbart wurden. Weiters wurde vereinbart, dass die Unterkunft von der Auftragnehmerin gesichert und bezahlt wird und die Rechnungslegung für die abgenommenen Leistungen alle 14 Tage erfolgt. Unter der Überschrift „Stundennachweis“ wurde vereinbart, dass die Auftraggeberin die Übernahme der einzelnen Teile des Werkes, dessen Rechtzeitigkeit und Qualität durch Unterschrift auf den Stundennachweisen der Arbeiter der Auftragnehmerin jeweils bis zum
6. und letzten Tag eines Monats bestätigt. Für den Fall von Qualitätsmängeln wurde vereinbart, dass die Auftraggeberin unverzüglich die Auftragnehmerin und deren Arbeiter zwecks – grundsätzlich unverzüglicher – Mängelbeseitigung informiert. Weiters wurde vereinbart, dass sich die Auftraggeberin verpflichtet, den Mitarbeitern der Auftragnehmerin zweimal monatlich den Zugriff auf die Stundenzettel zu ermöglichen. Im Gegenzug verpflichtete sich die Auftragnehmerin die Mitarbeiter entsprechend zu informieren, damit durch die Stundenzettel-Sendung die Auftraggeberin nicht länger als nötig belastet wird. Abschließend wurde unter anderem vereinbart, dass keine Nebenabreden zu diesem Vertrag bestehen und Änderungen oder Ergänzungen der Schriftform bedürfen. Am
7. März 2016 schloss die Auftragnehmerin mit DH, PK und MS (im Folgenden Handwerker) im Wesentlichen gleichlautende Zusatzvereinbarungen zu mit diesen Handwerkern im Zeitraum zwischen
8. Oktober 2015 und
9. Dezember 2015 im Wesentlichen gleichlautend abgeschlossenen Rahmenvereinbarungen über die Erbringung von Montagearbeiten für mehrere nicht näher bezeichnete Baustellen der Auftraggeberin zu einem Stundenlohn von € 17, im Fall der Bereitstellung einer Unterkunft durch die Auftragnehmerin von € 15, ab. Als Leistungszeitraum wurde in diesen Zusatzvereinbarungen jeweils der Zeitraum von
10. März 2016 bis
11. September 2016 festgehalten.Am
12. März 2016 schloss die Auftragnehmerin mit DH, PK und MS (im Folgenden Handwerker) im Wesentlichen gleichlautende Zusatzvereinbarungen zu mit diesen Handwerkern im Zeitraum zwischen
13. Oktober 2015 und
14. Dezember 2015 im Wesentlichen gleichlautend abgeschlossenen Rahmenvereinbarungen über die Erbringung von Montagearbeiten für mehrere nicht näher bezeichnete Baustellen der Auftraggeberin zu einem Stundenlohn von € 17, im Fall der Bereitstellung einer Unterkunft durch die Auftragnehmerin von € 15, ab. Als Leistungszeitraum wurde in diesen Zusatzvereinbarungen jeweils der Zeitraum von
15. März 2016 bis ,
16. September 2016 festgehalten. In weiterer Folge erbrachten diese 3 Handwerker in gemeinsamem Zusammenwirken die mit genanntem Werkvertrag zwischen der Auftraggeberin und Auftragnehmerin vereinbarten Elektro Montagearbeiten auf der Baustelle der Auftraggeberin in ***, ***. Gleichzeitig führte die Auftraggeberin mit eigenem Personal Elektroinstallationsarbeiten an derselben Baustelle, jedoch in anderen Wohnungen als die Handwerker der Auftragnehmerin, durch. Die Zeugen SG und MBi waren als Mitarbeiter der Auftraggeberin überwiegend mit diesen Eigenleistungen beschäftigt und erledigten die im genannten Werkvertrag vereinbarte Abnahme der Werke der Handwerker regelmäßig. Dabei erfolgte weder eine Zusammenarbeit zwischen diesen Zeugen und den Handwerkern der Auftragnehmerin noch erteilten die Zeugen diesen Handwerkern Arbeitsanweisungen. Die Handwerker der Auftragnehmerin verwendeten ihr eigenes Werkzeug und liehen sich lediglich gelegentlich eine von der Auftraggeberin für diese Baustelle zur Verfügung gestellte Trennscheibe aus. Verbaut wurde das von der Auftraggeberin zur Verfügung gestellte Material. Soweit die Handwerker der Auftragnehmerin mit den genannten Zeugen Arbeitszeiten vereinbarten, erfolgte dies ausschließlich zur Sicherstellung einer zeitgerechten Fertigstellung ihrer Werke im Hinblick auf die notwendige Koordination mit übrigen Gewerken wie zum Beispiel jenen der Maler. Soweit Zeitaufzeichnungen geführt wurden, dienten diese nicht der Abrechnung des genannten Werkvertrages, sondern der gebotenen Führung eines Bautagebuchs sowie der im genannten Werkvertrag vereinbarten Übermittlung dieser Zeitaufzeichnungen an die Auftragnehmerin. Aus Sicht der Auftraggeberin bestand kein gesondertes Interesse am Einsatz einer bestimmten Anzahl an Handwerkern der Auftragnehmerin, sondern lediglich an der fristgerechten und ordnungsgemäßen Werkerfüllung. Die Abrechnung des genannten Werkvertrages zwischen der Auftraggeberin und der Auftragnehmerin erfolgte nach den schriftlich vereinbarten Pauschalsätzen. Die Abrechnung der Handwerker mit der Auftragnehmerin erfolgte ohne Bezugnahme auf eine bestimmte Baustelle nach den in den Zusatzvereinbarungen vereinbarten Stundensätzen.
17. Beweiswürdigung: Diese Feststellungen beruhen auf dem verlesenen Akteninhalt sowie auf den sämtlich glaubwürdigen Aussagen der vernommenen Zeugen sowie auf dem Vorbringen des Beschwerdeführers einschließlich der nach Abschluss der mündlichen Verhandlung dem Parteigehör zugeführten Abrechnungen der Auftragnehmerin gegenüber der Auftraggeberin.
18. Rechtslage: §§ 4, 17 Abs. 2 und 22 Abs. 1 Z. 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz lauteten zum Tatzeitpunkt und § 23a Abs. 2 leg.cit. lautet:Paragraphen 4, 17, Absatz 2 und 22 Absatz eins, Ziffer 2, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz lauteten zum Tatzeitpunkt und Paragraph 23 a, Absatz 2, leg.cit. lautet: „Beurteilungsmaßstab § 4.

§ 17Abs.

2 nicht oder nicht rechtzeitig oder nicht vollständig oder wissentlich unrichtig erstattet oder die erforderlichen Unterlagen entgegen § 17 Abs. 7 nicht zur Überprüfung bereithält oder nicht zugänglich macht; 2. mit Geldstrafe von 500 € bis zu 5 000 €, im Wiederholungsfall von 1 000 € bis zu 10 000 €, wer die Meldungen

Paragraph 17, Absatz 2, nicht oder nicht rechtzeitig oder nicht vollständig oder wissentlich unrichtig erstattet oder die erforderlichen Unterlagen entgegen Paragraph 17, Absatz 7, nicht zur Überprüfung bereithält oder nicht zugänglich macht; § 23a. …Paragraph 23 a, …

§ 7dAbs.

2 AVRAG diese Unterlagen lediglich dem Beschäftiger bereitzustellen hat, welche Unterlassung weder im Rahmen einer Verfolgungshandlung verfolgt noch in diesem Strafpunkt bestraft wurde. Der angefochtene Strafpunkt steht daher vor dem Hintergrund der angezogenen Übertretungsnorm im Widerspruch zum Gebot des § 44a Z. 1 VStG, sodass er bereits aus diesem Grund aufzuheben und das Strafverfahren insoweit einzustellen ist. Zum Einstellungsgrund der Z. 2 des § 45 Abs. 1 VStG siehe unten zur Frage einer Arbeitskräfteüberlassung.Dem Tatvorwurf der belangten Behörde zufolge habe die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft „als Überlasserin […] den Organen der Finanzpolizei […] Lohnunterlagen für namentlich genannte Arbeitnehmer nicht bereitgehalten […].“ Mit diesem Tatvorwurf verfehlt die belangte Behörde die Tatbeschreibung zur vermeintlich verletzten Pflicht insoweit, als eine überlassende Gesellschaft

Paragraph 7 d, Absatz 2, AVRAG diese Unterlagen lediglich dem Beschäftiger bereitzustellen hat, welche Unterlassung weder im Rahmen einer Verfolgungshandlung verfolgt noch in diesem Strafpunkt bestraft wurde. Der angefochtene Strafpunkt steht daher vor dem Hintergrund der angezogenen Übertretungsnorm im Widerspruch zum Gebot des Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG, sodass er bereits aus diesem Grund aufzuheben und das Strafverfahren insoweit einzustellen ist. Zum Einstellungsgrund der Ziffer 2, des Paragraph 45, Absatz eins, VStG siehe unten zur Frage einer Arbeitskräfteüberlassung. Zu „Punkt 2“ des angefochtenen Straferkenntnisses: Dem Tatvorwurf der belangten Behörde zufolge habe der Beschwerdeführer in seiner „Eigenschaft als Überlasser“ – somit nicht als Organ einer juristischen Person – gehandelt. Der Rechtsprechung zufolge wurde mit dem gleichlautenden Tatvorwurf durch die Aufforderung zur Rechtfertigung vom

1. September 2016 zwar eine vollständige Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 VStG gesetzt (zuletzt VwGH 14.10.2016, Ra 2016/09/0093), jedoch hat die belangte Behörde durch die unveränderte Übernahme dieser Tatbeschreibung diesen Strafpunkt insoweit mit einem Widerspruch zum Gebot des § 44a Z. 1 VStG belastet, als der gesamte Akteninhalt keinen Anhaltspunkt für eine andere als auf § 9 VStG zu stützende Verantwortung des Beschwerdeführers enthält. Der ständigen Rechtsprechung zufolge wäre das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich berechtigt, ohne Überschreitung der Sache auszusprechen, dass dem Beschuldigten die Straftat nicht für seine Person, sondern als Organ einer juristischen Person zuzurechnen sei (zuletzt VwGH 23.06.2010, 2008/03/0097). Eine derartige Sanierung kommt jedoch aufgrund folgender Beurteilung nicht in Betracht:Dem Tatvorwurf der belangten Behörde zufolge habe der Beschwerdeführer in seiner „Eigenschaft als Überlasser“ – somit nicht als Organ einer juristischen Person – gehandelt. Der Rechtsprechung zufolge wurde mit dem gleichlautenden Tatvorwurf durch die Aufforderung zur Rechtfertigung vom
2. September 2016 zwar eine vollständige Verfolgungshandlung im Sinne des Paragraph 32, VStG gesetzt (zuletzt VwGH 14.10.2016, Ra 2016/09/0093), jedoch hat die belangte Behörde durch die unveränderte Übernahme dieser Tatbeschreibung diesen Strafpunkt insoweit mit einem Widerspruch zum Gebot des Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG belastet, als der gesamte Akteninhalt keinen Anhaltspunkt für eine andere als auf Paragraph 9, VStG zu stützende Verantwortung des Beschwerdeführers enthält. Der ständigen Rechtsprechung zufolge wäre das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich berechtigt, ohne Überschreitung der Sache auszusprechen, dass dem Beschuldigten die Straftat nicht für seine Person, sondern als Organ einer juristischen Person zuzurechnen sei (zuletzt VwGH 23.06.2010, 2008/03/0097). Eine derartige Sanierung kommt jedoch aufgrund folgender Beurteilung nicht in Betracht: Zur Frage einer Arbeitskräfteüberlassung: Aufgrund der Feststellungen kann für den angelasteten Tatzeitraum schon mangels organisatorischer Einbindung der angetroffenen Handwerker in den Betrieb der Auftraggeberin einerseits sowie mangels ihrer Weisungsunterworfenheit gegenüber deren Mitarbeitern andererseits keine Überlassung im Sinne des § 4 Abs. 2 AÜG auch nur eines der Angetroffenen abgeleitet werden. Vielmehr schuldete die Auftragnehmerin der Auftraggeberin ausschließlich die Erbringung sachlich definierter Werkleistungen nach Pauschalsätzen. Dem gegenüber kommt der – branchenüblich – fallweise geliehenen Trennscheibe keine im Sinne des § 4 Abs. 2 Z. 2 AÜG maßgebliche Bedeutung zu. Eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung ergibt daher für den vorliegenden Einzelfall, dass zwischen der Auftraggeberin und der Auftragnehmerin eine strenge Arbeitsteilung vorlag. Daran ändert auch die Ununterscheidbarkeit der Arbeitsbereiche der drei Handwerker untereinander nichts, da dieser Umstand lediglich für die Frage ihrer – in diesem Strafpunkt nicht relevanten – Rechtsbeziehung zur Auftragnehmerin von Bedeutung ist (siehe dazu unten zu Punkt 3). Im Leistungsverhältnis zwischen der Auftraggeberin und dem Betrieb des Beschwerdeführers überwogen die Elemente eines Werkvertrags deutlich gegenüber jenen einer Arbeitskräfteüberlassung. Unterstrichen wird diese Beurteilung durch die festgestellte Abrechnung dieser Leistungen nach rein werkbezogenen Pauschalsätzen. Das objektive Tatbild einer Arbeitskräfteüberlassung liegt somit nicht vor. Aus diesem Grund sind die Verwaltungsstrafverfahren zu den auf das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung abstellenden Spruchpunkten 1 und 2 des angefochtenen Bescheides nach Z. 2 des § 45 VStG einzustellen.Aufgrund der Feststellungen kann für den angelasteten Tatzeitraum schon mangels organisatorischer Einbindung der angetroffenen Handwerker in den Betrieb der Auftraggeberin einerseits sowie mangels ihrer Weisungsunterworfenheit gegenüber deren Mitarbeitern andererseits keine Überlassung im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG auch nur eines der Angetroffenen abgeleitet werden. Vielmehr schuldete die Auftragnehmerin der Auftraggeberin ausschließlich die Erbringung sachlich definierter Werkleistungen nach Pauschalsätzen. Dem gegenüber kommt der – branchenüblich – fallweise geliehenen Trennscheibe keine im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 2, AÜG maßgebliche Bedeutung zu. Eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung ergibt daher für den vorliegenden Einzelfall, dass zwischen der Auftraggeberin und der Auftragnehmerin eine strenge Arbeitsteilung vorlag. Daran ändert auch die Ununterscheidbarkeit der Arbeitsbereiche der drei Handwerker untereinander nichts, da dieser Umstand lediglich für die Frage ihrer – in diesem Strafpunkt nicht relevanten – Rechtsbeziehung zur Auftragnehmerin von Bedeutung ist (siehe dazu unten zu Punkt 3). Im Leistungsverhältnis zwischen der Auftraggeberin und dem Betrieb des Beschwerdeführers überwogen die Elemente eines Werkvertrags deutlich gegenüber jenen einer Arbeitskräfteüberlassung. Unterstrichen wird diese Beurteilung durch die festgestellte Abrechnung dieser Leistungen nach rein werkbezogenen Pauschalsätzen. Das objektive Tatbild einer Arbeitskräfteüberlassung liegt somit nicht vor. Aus diesem Grund sind die Verwaltungsstrafverfahren zu den auf das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung abstellenden Spruchpunkten 1 und 2 des angefochtenen Bescheides nach Ziffer 2, des Paragraph 45, VStG einzustellen. Zu „Punkt 3“ des angefochtenen Straferkenntnisses: Die hier relevante Übertretungsnormen, § 7f Abs. 1 Z 3
3. Fall AVRAG iVm § 7i Abs. 1 AVRAG in der

§ 19

Z. 38 AVRAG hier anzuwendenden Fassung, beziehen sich ausschließlich auf das Bereithalten der Unterlagen nach §§ 7b Abs. 5 und 7d AVRAG entweder durch den Arbeitgeber oder – im Fall des § 7d Abs. 2 AVRAG – durch den Beschäftiger. Die belangte Behörde gibt jedoch im Rahmen des umfangreichen Spruchs zu erkennen, dass sich ihr Tatvorwurf gegen den Beschwerdeführer als Verantwortlichen der vermeintlichen Überlasserin richtet. Dahingegen wäre dieser Strafpunkt allenfalls auf deren Rolle als Arbeitgeberin im Sinne des AVRAG zu stützen gewesen. Mit ihrer ausschließlich auf eine Täterschaft als Überlasserin gestützten umfangreichen Beschreibung der Tathandlung verfehlt die belangte Behörde das gesetzliche Tatbild der hier relevanten Übertretungsnormen somit in wesentlichen Elementen. Dies gilt auch für die einzige in der – offenen – Frist der Verfolgungsverjährung erfolgte Verfolgungshandlung. Mangels einer tauglichen Verfolgungshandlung steht dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Möglichkeit einer Neuformulierung des Spruchs zu diesem Strafpunkt nicht offen, da dies eine Überschreitung der Sache bedeuten würde (zuletzt VwGH 23.06.2010, 2008/03/0097). Die fehlerhafte Formulierung der Tathandlung ist daher im Sinne der zitierten Rechtsprechung nach Z. 3 des § 45 VStG als im Beschwerdeverfahren nicht sanierbares Verfolgungshindernis aufzuheben.Die hier relevante Übertretungsnormen, Paragraph 7 f, Absatz eins, Ziffer 3, 2. Fall AVRAG in Verbindung mit Paragraph 7 i, Absatz eins, AVRAG in der

Paragraph 19, Ziffer 38, AVRAG hier anzuwendenden Fassung, beziehen sich ausschließlich auf das Bereithalten der Unterlagen nach Paragraphen 7 b, Absatz 5 und 7 d AVRAG entweder durch den Arbeitgeber oder – im Fall des Paragraph 7 d, Absatz 2, AVRAG – durch den Beschäftiger. Die belangte Behörde gibt jedoch im Rahmen des umfangreichen Spruchs zu erkennen, dass sich ihr Tatvorwurf gegen den Beschwerdeführer als Verantwortlichen der vermeintlichen Überlasserin richtet. Dahingegen wäre dieser Strafpunkt allenfalls auf deren Rolle als Arbeitgeberin im Sinne des AVRAG zu stützen gewesen. Mit ihrer ausschließlich auf eine Täterschaft als Überlasserin gestützten umfangreichen Beschreibung der Tathandlung verfehlt die belangte Behörde das gesetzliche Tatbild der hier relevanten Übertretungsnormen somit in wesentlichen Elementen. Dies gilt auch für die einzige in der – offenen – Frist der Verfolgungsverjährung erfolgte Verfolgungshandlung. Mangels einer tauglichen Verfolgungshandlung steht dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Möglichkeit einer Neuformulierung des Spruchs zu diesem Strafpunkt nicht offen, da dies eine Überschreitung der Sache bedeuten würde (zuletzt VwGH 23.06.2010, 2008/03/0097). Die fehlerhafte Formulierung der Tathandlung ist daher im Sinne der zitierten Rechtsprechung nach Ziffer 3, des , Paragraph 45, VStG als im Beschwerdeverfahren nicht sanierbares Verfolgungshindernis aufzuheben. 8. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:, Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.S.3162.001.2016