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{'item': 'LVwG-S-2134/001-2017'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum15.09.2017 GeschäftszahlLVwG-S-2134/001-2017 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Marzi als Einzelrichter über die Beschwerde des Herrn EÖ, vertreten durch Aigner Rechtsanwalts GmbH, in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt vom

  1. August 2017, Zl. WBS2-V-17 12694/5, betreffend Bestrafung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:
  2. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt.Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG eingestellt.
  3. Eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist nicht zulässig.Eine Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist nicht zulässig. Entscheidungsgründe:
  4. Aus dem mit der Beschwerde vorgelegten Verwaltungsstrafakt ergibt sich nachstehender, entscheidungswesentlicher Sachverhalt: 1.
  5. Mit als Aufforderung zur Rechtfertigung bezeichnetem Schriftsatz der belangten Behörde vom
  6. Juli 2017 wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt: „Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretung begangen zu haben: Zeit: 15.05.2017 bis 16.05.2017 Tatbeschreibung: Sie sind dafür verantwortlich, dass Sie am 15.05.2017 und 16.05.2017 auf der Internetplattform ***, somit einem größeren Kreis von Personen, eine den Gegenstand eines Gewerbes bildende Tätigkeit (reglementiertes Gewerbe "Immobilientreuhänder (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger)" gemäß § 94 Z.35 Gewerbeordnung 1994 angeboten haben und somit eine gewerbliche Tätigkeit selbständig, regelmäßig und in der Absicht ausgeübt haben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.Sie sind dafür verantwortlich, dass Sie am 15.05.2017 und 16.05.2017 auf der Internetplattform ***, somit einem größeren Kreis von Personen, eine den Gegenstand eines Gewerbes bildende Tätigkeit (reglementiertes Gewerbe "Immobilientreuhänder (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger)" gemäß Paragraph 94, Ziffer 35, Gewerbeordnung 1994 angeboten haben und somit eine gewerbliche Tätigkeit selbständig, regelmäßig und in der Absicht ausgeübt haben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Dies wurde durch Organe der öffentlichen Aufsicht der Polizeiinspektion *** am 15.05.2017 und 16.05.2017 festgestellt. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 1 Abs.4, § 94 Z.35 und § 366 Abs.1 Z.1 Gewerbeordnung 1994“Paragraph eins, Absatz 4,, Paragraph 94, Ziffer 35 und Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, Gewerbeordnung 1994“ 1.
  7. Mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer eine wortgleiche Tatbeschreibung wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung zur Last gelegt und über ihn gemäß § 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von 1 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 140 Stunden) zuzüglich Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs. 2 VStG verhängt.1.
  8. Mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer eine wortgleiche Tatbeschreibung wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung zur Last gelegt und über ihn gemäß Paragraph 366, Absatz eins, Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von 1 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 140 Stunden) zuzüglich Kostenbeitrag gemäß Paragraph 64, Absatz 2, VStG verhängt. Begründend wird von der belangten Behörde zum Tatvorwurf lediglich ausgeführt, dass der „im Spruch angeführte Sachverhalt […] auf Grund der dienstlichen Wahrnehmung der Polizeiinspektion *** bei der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt angezeigt“ worden und eine Rechtfertigung des Beschwerdeführers trotz dahingehender Möglichkeit nicht eingelangt ist. 1.
  9. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde, in welcher u.a. vorgebracht wird, aus dem Straferkenntnis sei nicht ersichtlich, was der Beschwerdeführer auf der Internetplattform angeboten habe. Es wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.
  10. Rechtliche Erwägungen: 2.
  11. Die maßgeblichen Bestimmungen der GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994, in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung (
  12. Mai 2017), lauten auszugsweise:2.
  13. Die maßgeblichen Bestimmungen der GewO 1994, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1994,, in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung (
  14. Mai 2017), lauten auszugsweise: „
  15. Geltungsbereich§ 1.Paragraph eins,

(1)Absatz eins,Dieses Bundesgesetz gilt, […], für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.
(2)Absatz 2,Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.
(3)Absatz 3,Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.
(4)Absatz 4,Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. […] Strafbestimmungen§ 366.Paragraph 366,
(1)Absatz eins,Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer 1.Ziffer eins ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben; […]“ 2.
  1. In der Sache: 2.2.
  2. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist zu § 1 Abs. 4 zweiter Satz GewO 1994 festzuhalten, dass es beim – der Ausübung des Gewerbes gleich zu haltenden – Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit auf den in diesem Zusammenhang zu prüfenden objektiven Wortlaut und nicht etwa auf die Absicht des Anbietenden ankommt. Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 4 zweiter Satz GewO 1994 ist dann erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (zB VwGH vom
  3. Februar 2004, 2002/04/0069).2.2.
  4. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist zu Paragraph eins, Absatz 4, zweiter Satz GewO 1994 festzuhalten, dass es beim – der Ausübung des Gewerbes gleich zu haltenden – Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit auf den in diesem Zusammenhang zu prüfenden objektiven Wortlaut und nicht etwa auf die Absicht des Anbietenden ankommt. Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des Paragraph eins, Absatz 4, zweiter Satz GewO 1994 ist dann erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (zB VwGH vom
  5. Februar 2004, 2002/04/0069). Der Vorwurf einer unbefugten Gewerbeausübung durch Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen in Form von Ankündigungen bedarf daher der Anführung des Wortlautes der hierauf bezughabenden „Ankündigungen“ im Spruch des Straferkenntnisses (bzw. der Verfolgungshandlung), da tatbestandsbegründend ist, dass sich hieraus das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit zweifelsfrei ergibt (vgl. – betreffend eine Einschaltung in einem Telefonbuch – VwGH vom
  6. März 1987, 85/04/0210).Der Vorwurf einer unbefugten Gewerbeausübung durch Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen in Form von Ankündigungen bedarf daher der Anführung des Wortlautes der hierauf bezughabenden „Ankündigungen“ im Spruch des Straferkenntnisses (bzw. der Verfolgungshandlung), da tatbestandsbegründend ist, dass sich hieraus das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit zweifelsfrei ergibt vergleiche – betreffend eine Einschaltung in einem Telefonbuch – VwGH vom
  7. März 1987, 85/04/0210). Auch Ankündigungen im Internet sind grundsätzlich geeignet eine Strafbarkeit gemäß §§ 366 Abs. 1 Z 1 iVm 1 Abs. 4 zweiter Satz auszulösen (vgl. das soeben zitierte Erkenntnis vom
  8. Februar 2004).Auch Ankündigungen im Internet sind grundsätzlich geeignet eine Strafbarkeit gemäß Paragraphen 366, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit 1 Absatz 4, zweiter Satz auszulösen vergleiche das soeben zitierte Erkenntnis vom
  9. Februar 2004). Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 44a Z 1 VStG dargelegt hat, ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist in Ansehung aller Tatbestandselemente ermöglicht wird und die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Es sind daher insbesondere in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch die bloße paragrafenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Auch muss im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass er in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren (Wiederaufnahmeverfahren) auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen. Schließlich muss der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl. zB VwGH
  10. Juni.1999, 99/04/0095 mit Hinweis auf das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom
  11. Juni 1984, Zl. 82/03/0265, VwSlg. 11466 A/1984).Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG dargelegt hat, ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist in Ansehung aller Tatbestandselemente ermöglicht wird und die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Es sind daher insbesondere in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch die bloße paragrafenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Auch muss im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass er in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren (Wiederaufnahmeverfahren) auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen. Schließlich muss der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden vergleiche zB VwGH
  12. Juni.1999, 99/04/0095 mit Hinweis auf das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom
  13. Juni 1984, Zl. 82/03/0265, VwSlg. 11466 A/1984). An die Verfolgungshandlung gemäß § 32 Abs. 2 VStG sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Tatumschreibung im Spruch des Straferkenntnisses nach § 44a Z 1 VStG (vgl. VwGH vom
  14. Oktober 2012, 2012/04/0020 mit ausführlicher Begründung), wobei ein Straferkenntnis in seiner Gesamtheit als Verfolgungshandlung zu werten ist (vgl. VwGH vom
  15. November 2013, 2013/09/0065).An die Verfolgungshandlung gemäß Paragraph 32, Absatz 2, VStG sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Tatumschreibung im Spruch des Straferkenntnisses nach Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG vergleiche VwGH vom
  16. Oktober 2012, 2012/04/0020 mit ausführlicher Begründung), wobei ein Straferkenntnis in seiner Gesamtheit als Verfolgungshandlung zu werten ist vergleiche VwGH vom
  17. November 2013, 2013/09/0065). 2.2.
  18. Die nach der Rechtsprechung erforderliche „wörtliche Umschreibung des Wortlauts der Ankündigung“ ist weder der Aufforderung zur Rechtfertigung noch dem angefochtenen Straferkenntnis zu entnehmen. Es bleibt aufgrund der Tatumschreibung – wie die Beschwerde zutreffend hervorhebt – völlig im Dunkeln, in welcher „Ankündigung“ die belangte Behörde ein „Anbieten“ iSd § 1 Abs. 4 GewO 1994 erblickte.2.2.
  19. Die nach der Rechtsprechung erforderliche „wörtliche Umschreibung des Wortlauts der Ankündigung“ ist weder der Aufforderung zur Rechtfertigung noch dem angefochtenen Straferkenntnis zu entnehmen. Es bleibt aufgrund der Tatumschreibung – wie die Beschwerde zutreffend hervorhebt – völlig im Dunkeln, in welcher „Ankündigung“ die belangte Behörde ein „Anbieten“ iSd Paragraph eins, Absatz 4, GewO 1994 erblickte. Eine alle erforderlichen Tatbestandselemente umfassende Verfolgungshandlung kann auch nicht dadurch ersetzt werden, dass dem Beschuldigten – wie sich aus der Beschwerde ergibt – allenfalls bewusst ist, um welche Ankündigung auf der Internetplattform „***“ es geht (vgl. VwGH vom
  20. Dezember 1993, 92/03/0249), bzw. dass (möglicherweise) erschlossen werden kann, welchen Tatvorwurf die belangte Behörde erheben wollte (vgl. VwGH vom
  21. Dezember 2001, 99/03/0006).Eine alle erforderlichen Tatbestandselemente umfassende Verfolgungshandlung kann auch nicht dadurch ersetzt werden, dass dem Beschuldigten – wie sich aus der Beschwerde ergibt – allenfalls bewusst ist, um welche Ankündigung auf der Internetplattform „***“ es geht vergleiche VwGH vom
  22. Dezember 1993, 92/03/0249), bzw. dass (möglicherweise) erschlossen werden kann, welchen Tatvorwurf die belangte Behörde erheben wollte vergleiche VwGH vom
  23. Dezember 2001, 99/03/0006). Eine Sanierung dieses Mangels ist dem Landesverwaltungsgericht verwehrt, da es damit die Grenzen seiner Entscheidungsbefugnis überschreiten würde (vgl. zu einer unzulässigen „Konkretisierung“ des Tatvorwurfes etwa VwGH vom
  24. Juni 1995, Zl. 94/04/0080).Eine Sanierung dieses Mangels ist dem Landesverwaltungsgericht verwehrt, da es damit die Grenzen seiner Entscheidungsbefugnis überschreiten würde vergleiche zu einer unzulässigen „Konkretisierung“ des Tatvorwurfes etwa VwGH vom
  25. Juni 1995, Zl. 94/04/0080). 2.2.
  26. Das Straferkenntnis ist daher schon deshalb aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen, weil die zur Last gelegte Tat mangels Wortlauts der Ankündigung keine Verwaltungsübertretung darstellt (vgl. VwGH vom
  27. März 2017, Ra 2016/02/0271, wonach die bloße Aufhebung des Straferkenntnisses ohne gleichzeitige Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens selbst dann unzulässig ist, wenn die Verfolgungsverjährungsfrist – wie hier – noch nicht abgelaufen ist), 2.2.
  28. Das Straferkenntnis ist daher schon deshalb aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG einzustellen, weil die zur Last gelegte Tat mangels Wortlauts der Ankündigung keine Verwaltungsübertretung darstellt vergleiche VwGH vom
  29. März 2017, Ra 2016/02/0271, wonach die bloße Aufhebung des Straferkenntnisses ohne gleichzeitige Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens selbst dann unzulässig ist, wenn die Verfolgungsverjährungsfrist – wie hier – noch nicht abgelaufen ist), Die beantragte Verhandlung entfällt gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG.Die beantragte Verhandlung entfällt gemäß Paragraph 44, Absatz 2, VwGVG. 2.
  30. Die Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Fall keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu lösen war, weil die Entscheidung nicht von der zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht.2.
  31. Die Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Fall keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu lösen war, weil die Entscheidung nicht von der zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.S.2134.001.2017

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KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.