{'item': 'LVwG-VG-10/002-2017'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum15.09.2017 GeschäftszahlLVwG-VG-10/002-2017 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Die Bietergemeinschaft H GesmbH, ***, ***, vertreten durch CMS Reich - Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, ***, *** (im Folgenden kurz: AST für Antragstellerin) hat betreffend die öffentliche Auftragsvergabe durch das Land Niederösterreich, vergebende Stelle: Amt der NÖ Landesregierung, ***, ***, ***, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte OG, ***, *** (im Folgenden kurz: AG für Auftraggeber) im Vergabeverfahren „***“ und „*** HWS 3.BA, Rückhaltebecken“ mit einem am 18.07.2017 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangten Schriftsatz unter anderem den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des AG vom 28.06.2017 sowie den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf Nichtigerklärung zu Handen der Rechtsvertreterin der AST (binnen 14 Tagen) gestellt. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Allraun als Einzelrichter betreffend diese Anträge sowie betreffend den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Recht:

Der Antrag der Bietergemeinschaft H GesmbH, ***, ***, vertreten durch CMS Reich – Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, die Zuschlagsentscheidung des Landes NÖ (vergebende Stelle: Amt der NÖ Landesregierung, ***, ***, ***) vom 28.06.2017 im Vergabeverfahren „***“ und „*** HWS 3.BA, Rückhaltebecken“ für nichtig zu erklären, wird abgewiesen.
Der Antrag der Bietergemeinschaft H GesmbH, ***, ***, vertreten durch CMS Reich – Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren (Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung: € 1.250,--, Antrag auf Nichtigerklärung der Auftraggeberentscheidung: € 2.500,--, insgesamt somit € 3.750,--) aufzutragen, wird abgewiesen.
Die ordentliche Revision gegen diese Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof ist nicht zulässig. Rechtsgrundlagen: §§°1; 4 Abs. 1, Abs. 2 Z 2; 5 Abs. 1; 7 Abs. 1 und 2; 9; 11 Abs. 1; §§°1; 4 Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer 2,; 5 Absatz eins,; 7 Absatz eins und 2; 9; 11 Absatz eins,; 12 Abs. 2; 15 Abs. 1; 17 Abs. 2 und 19 Abs. 1, 3, 8, 9 und 10 12 Absatz 2,; 15 Absatz eins,; 17 Absatz 2 und 19 Absatz eins, 3, 8, 9 und 10 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl. 7200/3 (NÖ VNG) §°1 Abs. 1 Z 7 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung, LGBl. 7200/2-0§°1 Absatz eins, Ziffer 7, NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung, LGBl. 7200/2-0 §§°27 und 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)Artikel 133, Absatz 4, Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) Entscheidungsgründe: Im Vergabeverfahren „***“ und „*** HWS 3.BA, Rückhaltebecken“, welches vom AG als Bauauftrag in einem offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben wurde, hat die AST mit einem am 18.07.2017 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangten Schriftsatz die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 28.06.2017 gestellt. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das erkennende Gericht mit Beschluss vom
Juli 2017, LVwG-VG-10/001-2017, Folge gegeben. Zunächst wird darauf hingewiesen, dass in den folgenden Wiedergaben der jeweiligen Parteienvorbringen, die von den Parteien jeweils übermittelten vertraulichen Fassungen zur Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen dargestellt werden. Die Antragstellerin hat betreffend den Antrag auf Nichtigerklärung der gesondert anfechtbaren Auftraggeberentscheidung Folgendes ausgeführt: „
Sachverhalt 1.1 Mit Bekanntmachung auf der Homepage http://www.***.html, hat das Land Niederösterreich („Antragsgegnerin“) ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich zur Vergabe von Bauleistungen „***“ und „*** HWS 3.BA‚ Rückhaltebecken“ eingeleitet. Beweis: Bekanntmachung (Beilage ./1 ). 1.2 Die Zuschlagserteilung erfolgt anhand des Bestbieterprinzips auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot. Als Zuschlagskriterien werden in den Angebotsunterlagen der Angebotspreis, wodurch maximal 97 Punkte erzielt werden können, die Verlängerung der Gewährleistungsfrist mit maximal 2 Punkten sowie die Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte mit höchstens 1 Punkt festgelegt. In Summe kann ein Angebot daher maximal 100 Punkte erreichen. Beweis: Beizuschaffender Vergabeakt. 1.3 In Punkt 2.6.1.3 werden die Anforderungen an das Zuschlagskriterium Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte näher konkretisiert. Dementsprechend hat eine Berechnung der anzufallenden Transportkilometer mithilfe des Distanzprogrammes https://www.google.at/maps unter anderem anhand folgender Kriterien zu erfolgen: „Abfahrtsadresse Anschrift der gewählten Mischanlage bzw des Produktionsstandortes (dazu ist erforderlichenfalls die Ausgangsposition per linker Maustaste im Distanzprogramm genau auf jene Stelle nächst der Mischanlage bzw des Produktionsstandortes etc zu positionieren, auf welchem der LKW erstmals das öffentliche Straßennetz benützt)“ Beweis: Beizuschaffender Vergabeakt. 1.4 Die Angebotsfrist endete am 19.05.2017 um 10:00 Uhr. Am 19.05.2017 um 10:30 Uhr fand die Angebotsöffnung im Beisein der Bieter statt. Die Bietergemeinschaft H GesmbH („Antragstellerin“) beteiligte sich an diesem Vergabeverfahren, indem sie fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot mit einem Preis von EUR [VERTRAULICH] (inkl. USt) legte. Beweis: PV; Bekanntmachung (Beilage ./1); Angebot der Antragstellerin (Beilage ./2 VERTRAULICH). 1.5 Mit E-Mail vom 19.05.2017 forderte die Auftraggeberin die Antragstellerin unter anderem auf, Nachweise [VERTRAULICH] vorzulegen: ● [VERTRAULICH] Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin mit E-Mail vom 23.05.2017 nach, [VERTRAULICH] . Beweis: E-Mail Korrespondenz von Auftraggeberin und Antragstellerin (Beilage ./3 VERTRAULICH). 1.6 Mit E-Mail vom 30.05.2017 ersuchte die Auftraggeberin die Antragstellerin um nähere Aufklärung [VERTRAULICH]. Sie wies auch darauf hin, dass [VERTRAULICH] zu sein hat. Da in diesem Bereich mehrere Abbaufelder mit der Bezeichnung [VERTRAULICH] lägen, sei die konkret zutreffende Gewinnungsstätte zu nennen und [VERTRAULICH] darzustellen. Darüber hinaus sei nachzuweisen, dass das Unternehmen [VERTRAULICH] für diese Bezugsquellen abbau- bzw bezugsberechtigt ist. Zudem verlangte die Auftraggeberin ein [VERTRAULICH] erfüllen. Diesen Forderungen kam die Antragstellerin mit E-Mail vom 01.06.2017 fristgerecht nach. Betreffend die Steinqualität im [VERTRAULICH] legte die Antragstellerin in Hinblick auf die ausdrückliche Bestimmung, dass die entsprechenden Eignungsprüfungen aller zur Verwendung geplanten Materialien gemäß Punkt 4.9.3 der Ausschreibungsunterlagen (erst) 3 Wochen vor Verwendung auf der Baustelle aufliegen müssen, eine Stellungnahme des [VERTRAULICH] vor. Beweis: E-Mail Korrespondenz von Auftraggeberin und Antragstellerin (Beilage ./3 VERTRAULICH); Google Maps Ausdruck [VERTRAULICH] (Beilage ./4); Bezugsrecht [VERTRAULICH] (Beilage ./5 VERTRAULICH); Stellungnahme [VERTRAULICH] - Steinqualität [VERTRAULICH] (Beilage ./6 VERTRAULICH); Beizuschaffender Vergabeakt. 1.7 Mit Schreiben vom 28.06.2017, eingelangt am selben Tag, teilte die vergebende Stelle der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren der Bietergemeinschaft GH GmbH – S AG („präsumtive Zuschlagsempfängerin“) zu erteilen. Die präsumtive Bestbieterin habe einen Angebotspreis von brutto EUR XXXX (Anm: Änderung durch das erkennende Gericht) angeboten. Sie habe im Rahmen des Zuschlagskriteriums Verlängerung der Gewährleistungsfrist 2 Punkte sowie hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte XXXX Punkte erhalten und somit gesamt XXXX Punkte erreicht.Die präsumtive Bestbieterin habe einen Angebotspreis von brutto EUR römisch 40 Anmerkung, Änderung durch das erkennende Gericht) angeboten. Sie habe im Rahmen des Zuschlagskriteriums Verlängerung der Gewährleistungsfrist 2 Punkte sowie hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte römisch 40 Punkte erhalten und somit gesamt römisch 40 Punkte erreicht. Die Antragstellerin habe für den Angebotspreis [VERTRAULICH] Punkte, für die Verlängerung der Gewährleistungsfrist [VERTRAULICH] Punkte, für das Zuschlagskriterium Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte [VERTRAULICH] Punkte erhalten. Dies wurde mit der Anmerkung begründet, dass [VERTRAULICH] zu bewerten war. Das Angebot der Antragstellerin wurde insgesamt mit [VERTRAULICH] Punkten bewertet. Beweis: Zuschlagsentscheidung vom 28.06.2017 (Beilage ./7 VERTRAULICH). 1.8 Am 05.07.2017 reichte die Antragstellerin einen Schlichtungsantrag bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge mit dem Begehren ein, die Schlichtungsstelle möge die Zuschlagsentscheidung überprüfen und auf eine gütliche Einigung hinwirken. In der Stellungnahme der Antragsgegnerin zum Schlichtungsantrag vom 11.07.2017 brachte diese vor, die Antragstellerin sei [VERTRAULICH] gewesen und bestritt im Übrigen das Vorbringen der Antragstellerin. In der Schlichtungsverhandlung am 17.07.2017 brachte die Antragsgegnerin zudem vor, die Antragstellerin verfüge gar nicht über die [VERTRAULICH]. Außerdem sei die [VERTRAULICH]. Im Rahmen der Durchführung des Schlichtungstermins am 17.07.2017 kam keine gütliche Einigung zustande. Beweis: PV; Beizuschaffender Schlichtungsakt LAD1-AV-A-2824/
Anfechtungserklärung und Beschwerdepunkt Angefochten wird die Zuschlagsentscheidung vom 28.06.
Die Antragstellerin erachtet sich generell in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens sowie insbesondere • in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, • in ihrem Recht auf Zuschlagsentscheidung zu Gunsten ihres Angebotes, • in ihrem Recht auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren sowie • hilfsweise in ihrem Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens und Teilnahme an einem neuen rechtskonformen Vergabeverfahren verletzt.
Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich und Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrags In der Bekanntmachung und den Angebotsunterlagen ist als Auftraggeberin das Land Niederösterreich genannt. Dieses zählt zu den in § 3 Abs 1 Z 1 BVergG 2006 explizit genannten öffentlichen Auftraggebern. In der Bekanntmachung und den Angebotsunterlagen ist als Auftraggeberin das Land Niederösterreich genannt. Dieses zählt zu den in Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 explizit genannten öffentlichen Auftraggebern. In sachlicher Hinsicht handelt es sich bei dem gegenständlichen Auftrag laut Bekanntmachung um einen Bauauftrag, der im Rahmen eines offenen Verfahrens im Unterschwellenbereich vergeben werden soll. Das gegenständliche Beschaffungsvorhaben liegt daher im sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich des BVergG
Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen und zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 4 Abs 2 Z 1 und 2 NÖ Verg-NG gegeben. Die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Ersatz der Pauschalgebühren gründet sich auf § Das gegenständliche Beschaffungsvorhaben liegt daher im sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich des BVergG
Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen und zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer eins und 2 NÖ Verg-NG gegeben. Die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Ersatz der Pauschalgebühren gründet sich auf Paragraph 19 Abs 10 NÖ Verg-NG. Die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge wurde vor 19 Absatz 10, NÖ Verg-NG. Die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge wurde vor Einbringung des Nachprüfungsantrages angerufen, das Schlichtungsverfahren wurde jedoch ohne Erzielung einer gütlichen Einigung iSd § 9 Abs 3 Z 1 NÖ Verg-NG beendet. Einbringung des Nachprüfungsantrages angerufen, das Schlichtungsverfahren wurde jedoch ohne Erzielung einer gütlichen Einigung iSd Paragraph 9, Absatz 3, Ziffer eins, NÖ Verg-NG beendet. Bei der angefochtenen Zuschlagsentscheidung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gem. § 2 Z 16 lit a sublit ii BVergG
Bei der angefochtenen Zuschlagsentscheidung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gem. Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, i, i, BVergG
Die angefochtene Entscheidung wurde am 28.06.2017 abgesendet und der Antragstellerin am selben Tag zugestellt. Der Schlichtungsantrag wurde am 05.07.2017 eingebracht. Für den Zeitraum, während dessen das Schlichtungsverfahren anhängig ist, wird die Nachprüfungsfrist gemäß § 11 Abs 7 NÖ Verg-NG gehemmt. Dies gilt einschließlich des gesamten letzten Tages Die angefochtene Entscheidung wurde am 28.06.2017 abgesendet und der Antragstellerin am selben Tag zugestellt. Der Schlichtungsantrag wurde am 05.07.2017 eingebracht. Für den Zeitraum, während dessen das Schlichtungsverfahren anhängig ist, wird die Nachprüfungsfrist gemäß Paragraph 11, Absatz 7, NÖ Verg-NG gehemmt. Dies gilt einschließlich des gesamten letzten Tages des Schlichtungsverfahrens (VwGH 24.02.2010, 2009/04/0046). Der Nachprüfungsantrag ist daher gemäß § 11 Abs 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz rechtzeitig.des Schlichtungsverfahrens (VwGH 24.02.2010, 2009/04/0046). Der Nachprüfungsantrag ist daher gemäß Paragraph 11, Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz rechtzeitig. Die Pauschalgebühr gemäß § 1 Abs 1 Z 7 NÖ Vergabe-pauschalgebührenverordnung iVm § 19 Abs 1 und 3 NÖ Verg-NG für den Antrag auf Nichtigerklärung und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Höhe von gesamt € 3.750,- wurde entrichtet. Die Pauschalgebühr gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 7, NÖ Vergabe-pauschalgebührenverordnung in Verbindung mit Paragraph 19, Absatz eins und 3 NÖ Verg-NG für den Antrag auf Nichtigerklärung und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Höhe von gesamt € 3.750,- wurde entrichtet. Beweis: Kopie des Überweisungsbelegs (Beilage ./8).
Interesse am Vertragsabschluss und drohender bzw bereits eingetretener Schaden 4.1 Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Vertragsabschluss schon durch die Beteiligung am Vergabeverfahren und Legung eines verbindlichen Angebotes zum Ausdruck gebracht. Zudem belegt sie ihr fortgesetztes Interesse durch Einbringen dieses Schlichtungsantrags. Die Unternehmen der antragstellenden Bietergemeinschaft sind jeweils jahrzehntelang etablierte österreichische Bauunternehmen, welche ihre Tätigkeit österreichweit entfalten und insbesondere im Bereich des Straßenbaus einen hervorragenden Ruf genießen. Der gegenständliche Auftrag stellt für die Unternehmen der antragstellenden Bietergemeinschaft in Anbetracht des Auftragswertes sowie der mit einer Auftragserteilung verbundenen Publizitätswirkung ein wesentliches Referenzprojekt dar. 4.2 Durch die vorliegenden Rechtswidrigkeiten entgeht der Antragstellerin die Möglichkeit auf eine erfolgreiche Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren, somit auch die Möglichkeit auf Zuschlagserteilung und Erzielung des aus dem gegenständlichen Auftrag zu lukrierenden Gewinns, dessen Höhe sich aus der vertraulichen Beilage ./9 ergibt. Weiters sind der Antragstellerin für die Rechtsberatung im Zusammenhang mit der gegenständlichen Ausschreibung bisher Kosten in der in Beilage ./9 angegebenen Höhe erwachsen, deren Richtigkeit vom Rechtsvertreter durch Unterfertigung dieses Schriftsatzes bescheinigt wird. Daneben droht der Antragstellerin durch die rechtswidrige Verfahrensfortführung und Vergabe des gegenständlichen Auftrages auch der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes. Nach der Spruchpraxis der Vergabekontrollbehörden erfasst der Begriff des Schadens nicht nur bloße im Sinne des Zivilrechts, sondern ganz allgemein jene Nachteile, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeit, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen, liegen (BVA 26.4.2004, 12N-2/04-55). Auch dieser Nachteil der Antragstellerin ist als drohender Schaden iSd § 5 Abs 1 NÖ Verg-NG zu qualifizieren. Daneben droht der Antragstellerin durch die rechtswidrige Verfahrensfortführung und Vergabe des gegenständlichen Auftrages auch der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes. Nach der Spruchpraxis der Vergabekontrollbehörden erfasst der Begriff des Schadens nicht nur bloße im Sinne des Zivilrechts, sondern ganz allgemein jene Nachteile, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeit, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen, liegen (BVA 26.4.2004, 12N-2/04-55). Auch dieser Nachteil der Antragstellerin ist als drohender Schaden iSd Paragraph 5, Absatz eins, NÖ Verg-NG zu qualifizieren. Da all diese Schäden durch die Zurücknahme der angefochtenen Entscheidung verhindert werden könnten, werden sie daher unmittelbar durch die Zuschlagsentscheidung verursacht. Beweis: PV; Schätzung Schadenshöhe (Beilage ./9 – VERTRAULICH). 4.3 Die Antragsgegnerin brachte im Schlichtungsverfahren vor, der Antragstellerin mangle es [VERTRAULICH]. Dies ist jedoch unbegründet: Schon in ihrem Schreiben vom 1.6.2017 hat die Antragstellerin auf Punkt 4.3.9 der baulosspezifischen Vertragsbestimmungen hingewiesen, worin – auch für die Antragsgegnerin bindend – festgelegt wurde, dass Eignungsprüfungen aller zur Verwendung geplanten Materialien (erst) 3 Wochen vor Verwendung auf der Baustelle aufliegen müssen und durch die ÖBA geprüft werden. Es wird daher in der Ausschreibung nicht festgelegt, dass diesbezügliche Prüfzeugnisse früher als zu diesem Zeitpunkt aufliegen müssten, noch hat sich die Antragsgegnerin vorbehalten, die Vorlage einzelner Prüfatteste vorzeitig zu verlangen. Nach ständiger Judikatur ist der Auftraggeber entsprechend den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz während des gesamten Vergabeverfahrens an die von ihm in der Ausschreibung getroffenen Festlegungen gebunden (EuGH 02.06.2016, C-27/15, Pizzo; EuGH 06.11.2014, C-42/13, Cartiera dell’Adda; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090 mwN; LVwG Wien 22.10.2015, VGW-23/074/9170/2015). Dies bedeutet auch, dass der Auftraggeber die Erfüllung von in der Ausschreibung nicht vorgesehenen Anforderungen nicht verlangen darf (EuGH 14.06.2007, C-6/05, Medipac; BVA 18.09.2009, N/0084-BVA/13/2009-41). Unzulässig ist es daher, wenn der Auftraggeber den Vorgaben seiner Ausschreibung selbst widerspricht. Ein derartiger Widerspruch ist vorliegend gegeben, wenn die Antragsgegnerin einen Ausscheidensgrund dadurch begründet, dass sie die Nichtvorlage eines Prüfungszeugnisses, das gemäß Ausschreibung erst zur Ausführung vorzulegen war, – noch dazu kurzfristig und ohne Vorwarnung – schon im Vergabeverfahren fordert. Indem die Antragsgegnerin die Vorlage eines Nachweises für [VERTRAULICH] hinsichtlich der Position [VERTRAULICH] forderte, widersprach sie ihrer eigenen Ausschreibungsunterlage, namentlich deren Punkt 4.3.
Diese Vorgehensweise ist klar rechtswidrig. Daher durfte aus einer Nichtvorlage oder mangelhaften Vorlage eines Prüfzeugnisses, das zum gegenwärtigen Zeitpunkt gar nicht gefordert werden hätte dürfen, kein Ausscheidensgrund begründet werden. Die Berufung der Antragsgegnerin auf diesen Ausscheidensgrund ist daher offenkundig unzulässig. Zudem hat die Antragstellerin die Stellungnahme des staatlich beeideten Ziviltechnikers [VERTRAULICH] vorgelegt, wonach zu erwarten ist, dass [VERTRAULICH] über [VERTRAULICH] erreicht. Auch deshalb bestand keinerlei Veranlassung, die Qualität des Materials in Zweifel zu ziehen. Jedenfalls ist die Antragstellerin der Aufforderung der Auftraggeberin, insoweit diese überhaupt zulässig war, ausreichend nachgekommen. Im Übrigen wäre die Heranziehung eines diesbezüglichen Ausscheidensgrundes schon deshalb nicht zulässig, weil die Ausscheidenssanktion nach der Rechtsprechung angekündigt werden muss (VKS Wien 02.12.2010, VKS-12076/10). Dies erfolgte jedoch weder im E-Mail der Antragsgegnerin vom 19.05.2017 noch in jenem vom 30.05.
Beweis: PV; Stellungnahme DI F - [VERTRAULICH] (Beilage ./6 VERTRAULICH); Beizuschaffender Vergabeakt.
Zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung 5.1 Richtige Angabe der Kilometer-Entfernung Gemäß § 130 Abs 1 BVergG 2006 ist der Zuschlag auf jenes Angebot zu erteilen, welches entsprechend den Angaben in der Ausschreibung das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ist. Heranzuziehen sind daher einerseits sämtliche in der Ausschreibung enthaltenen Angaben (EuGH 06.11.2014, C-42/13, Cartiera dell’Adda), andererseits dürfen sonstige, nicht in der Ausschreibung enthaltene Festlegungen, nicht gewürdigt werden (EuGH 02.06.2016, C-27/15, Pizzo). Der Inhalt der Ausschreibung ist dabei anhand seines objektiven Erklärungswertes aus Bietersicht zu beurteilen (VwGH 29.3.2006, 2004/04/0144).Gemäß Paragraph 130, Absatz eins, BVergG 2006 ist der Zuschlag auf jenes Angebot zu erteilen, welches entsprechend den Angaben in der Ausschreibung das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ist. Heranzuziehen sind daher einerseits sämtliche in der Ausschreibung enthaltenen Angaben (EuGH 06.11.2014, C-42/13, Cartiera dell’Adda), andererseits dürfen sonstige, nicht in der Ausschreibung enthaltene Festlegungen, nicht gewürdigt werden (EuGH 02.06.2016, C-27/15, Pizzo). Der Inhalt der Ausschreibung ist dabei anhand seines objektiven Erklärungswertes aus Bietersicht zu beurteilen (VwGH 29.3.2006, 2004/04/0144). Im Rahmen des gegenständlichen Vergabeverfahrens wurden als Zuschlagskriterien neben dem Preis und der Verlängerung der Gewährleistungsfrist die Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte festgelegt. Für letzteres Kriterium legt Punkt 2.6.1.3 der Angebotsunterlage fest, dass keine Punkte vergeben werden, wenn Nachweise über die Verfügbarkeit des Materials an diesen Standorten trotz Aufforderung des Auftraggebers nicht vorgelegt werden oder wenn vom Bieter entgegen der Bestimmung, die KM-Entfernung gerundet auf ganze Kilometer anzugeben, eine noch kürzere KM-Entfernung angegeben wird. Die Antragstellerin hat hinsichtlich der Belastung des öffentlichen Straßennetzes von jener Stelle, von der der LKW erstmals das öffentliche Straßennetz benützt (Koordinaten [VERTRAULICH], siehe Markierung gemäß Beilage 5 bzw. farblich gekennzeichnete, bewilligte Ausfahrt gemäß Planbeilage ./10) zur Einbaustelle (L6279, Koordinaten 48.029950, 14.640290) richtigerweise eine Wegstrecke von [VERTRAULICH] km angegeben. Beweis: Bewilligter Einreichplan des Abbaufeldes [VERTRAULICH] mit farblicher Markierung (Beilage ./10 VERTRAULICH). In Punkt 2.6.1.3 der Ausschreibung war festgelegt, dass die KM-Entfernung auf ganze Kilometer gerundet anzugeben war. Daher war die allgemeine mathematische Rundungsregel, wonach bis exklusive 0,5 abzurunden und ab 0,5 aufzurunden ist, anzuwenden. Die Entfernung von der Gewinnungsstelle „[VERTRAULICH]“ zur Einbaustelle wurde daher richtig mit [VERTRAULICH] km angegeben. Mit Aufklärungsersuchen vom 19.05.2017 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf, einen google-maps-Auszug mit der Route von der jeweiligen Bezugsquelle zur Zieladresse vorzulegen. Diesem Ersuchen kam die Antragstellerin am 23.05.2017 nach, wenn auch, wie erwähnt, [VERTRAULICH]. Beweis: Route [VERTRAULICH] nach [VERTRAULICH] (Beilage ./11). Obwohl die Adresse "[VERTRAULICH]" basierend auf den Koordinaten [VERTRAULICH] durchaus bereits eindeutig war, ersuchte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 30.5.2017, die Gewinnungsstätte nochmals "konkret zu benennen". Mit Schreiben vom 1.6.2017 konkretisierte die Antragstellerin den Ort der Gewinnungsstelle („Abbaufeld“) mit „[VERTRAULICH]“. Die Gewinnungsstelle wurde zudem durch den vorgelegten Ausdruck von Google Maps (Beilage ./4) eindeutig identifiziert (unter Eingabe der präzisen Koordinaten). In diesem Ausdruck hat die Antragstellerin jene Stelle, ab der das öffentliche Straßennetz durch LKW-Transporte von der Gewinnungsstelle „[VERTRAULICH]“ genutzt wird, farblich eingezeichnet (Beilage ./4). So wurde sichergestellt, dass der Ausfahrtspunkt aus dem privaten Grundstück des Produktionsstandortes als Startpunkt für die Routenberechnung erfasst wird. Wenn man, wie in Punkt 2.6.1.3 vorgegeben, in Google Maps als Abfahrtsort die Stelle markiert, an der der LKW erstmals das öffentliche Straßennetz benützt (Koordinaten [VERTRAULICH]) scheint im Google Maps Ausdruck die Abfahrtsadresse „[VERTRAULICH]“ auf. Gibt man die richtige Postadresse der Liegenschaft „[VERTRAULICH]“ ein, identifiziert Google Maps das Betriebsgebäude. Gibt man als Zielort die ***, Koordinaten ***, *** ein, scheint als Zieladresse automatisch die „***, ***“ auf. Die von der Antragstellerin eingegebenen Daten waren daher korrekt und es wurde die vorgegebene Vorgangsweise bei der Distanzerfassung präzise eingehalten. Wie jederzeit nachvollzogen werden kann, errechnet Google Maps bei Eingabe der obigen Koordinaten eine Distanz von [VERTRAULICH] km. Beweis: Darstellung der einzelnen Eingabeschritte (Beilage ./12). Im Aufklärungsschreiben hat die Antragstellerin außerdem die zutreffende, behördlich bewilligte Ausfahrt eingezeichnet, welche von der Antragstellerin für die Erbringung der gegenständlichen Leistungen auch benützt werden wird. Zwar verfügt die gegenständliche Gewinnungsstätte „[VERTRAULICH]“ noch über eine weitere bewilligte Ausfahrt (Beilage ./10 VERTRAULICH), jedoch stand und steht es der Antragstellerin frei, bei welcher der bewilligten Ausfahrten sie das öffentliche Straßennetz anfährt. Anzumerken ist dabei, dass die Ausfahrtsrampe der zweiten Ausfahrt [VERTRAULICH] besteht, sodass diese Ausfahrt zu einem bestimmten Zeitpunkt des Abbaufortschritts in der Zukunft [VERTRAULICH]. Hingegen ist die zur Nutzung vorgesehene Ausfahrt (Koordinaten [VERTRAULICH]) dauerhaft verfügbar. Für die rechtmäßige Benennung als Ausfahrt ist es nicht erforderlich, dass die gewählte Straßenausfahrt im Zeitpunkt [VERTRAULICH] wird. Denn bei der Angabe der genutzten Straßenkilometer handelt es sich nicht um ein [VERTRAULICH], sondern um eine [VERTRAULICH]. Ähnlich der Zusage einer Bauzeitverkürzung ist dies die Erklärung des Bieters, nur [VERTRAULICH]. Eine Überprüfung der tatsächlichen Einhaltung dieser Zusage ist – wie auch bei der Bauzeitverkürzung – erst im Rahmen der Auftragserfüllung möglich. Derartige Zuschlagskriterien sind nach der Judikatur des EuGH zulässig (Schiefer/Mensdorff-Pouilly in Heid/Preslmayr (Hg), Handbuch Vergaberecht3, Rz 1450 mwN). Dementsprechend kann der maßgebliche Zeitpunkt für die Überprüfung, welche [VERTRAULICH] genutzt werden wird, keinesfalls die Öffnung der Angebote sein. Zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung kann nur die Machbarkeit bzw. Plausibilität des gegebenen Leistungsversprechens (Angebots) hinterfragt werden. Es gibt keinen Grund, an der Umsetzung des Leistungsversprechens der Antragstellerin zu zweifeln! Die Machbarkeit bzw. Plausibilität des gegebenen Leistungsversprechens, die farblich in der vertraulichen Planbeilage ./10 angezeichnete [VERTRAULICH] zu nutzen, muss in Hinblick auf die planlich dargestellte Breite von [VERTRAULICH] außer Frage stehen. Denn die [VERTRAULICH] können völlig problemlos [VERTRAULICH] werden. Im Auftragsfall wird die Antragstellerin, so wie angeboten, diese Ausfahrt auch tatsächlich nützen. Folglich ist die von der Antragstellerin genannte Ausfahrt eine zulässige Wahl, selbst wenn sie im Zeitpunkt der Angebotsöffnung [VERTRAULICH] wurde. Auf Basis dieser Dokumente hätte das Angebot der Antragstellerin in diesem Punkt mit – zumindest – [VERTRAULICH] Punkten und das Angebot insgesamt mit [VERTRAULICH] bewertet werden müssen. Da die Auftraggeberin dies verabsäumt hat, hat sie gegen § 126 Abs 1 BVergG 2006 verstoßen und damit die Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit belastet. Auf Basis dieser Dokumente hätte das Angebot der Antragstellerin in diesem Punkt mit – zumindest – [VERTRAULICH] Punkten und das Angebot insgesamt mit [VERTRAULICH] bewertet werden müssen. Da die Auftraggeberin dies verabsäumt hat, hat sie gegen Paragraph 126, Absatz eins, BVergG 2006 verstoßen und damit die Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit belastet. 5.2 Vorliegen eines straßenrechtlichen [VERTRAULICH] Von Seiten der Antragsgegnerin wurde in der Schlichtungsverhandlung vorgebracht, das Zuschlagskriterium „Belastung des öffentlichen Straßennetzes“ sei im Angebot der Antragstellerin auch deshalb mit [VERTRAULICH] Punkten bewertet worden, weil die Antragstellerin [VERTRAULICH] habe. Ungeachtet dessen, dass dieser Vorwurf der Antragstellerin im Vergabeverfahren nicht vorgehalten wurde und sich diese Anforderung in keinster Weise aus den Ausschreibungsunterlagen ableiten lässt, ist er überschießend und nicht vergaberelevant. Es ist nicht die Aufgabe des Auftraggebers in der Angebotsprüfung, umfassend zu überprüfen, ob sich ein Bieter bei der Durchführung eines Auftrags umfassend rechtskonform verhalten wird. Dies leisten die sanktionsbewerten Normen der verschiedenen Materiengesetze. In einem insofern vergleichbaren Fall hatte der VwGH darüber abzusprechen, ob ein Bieter, der über die gewerberechtliche Befugnis als Elektriker verfügt, Leistungen eines Lüftungstechnikers erbringen darf. Nach Klärung, dass dies im Rahmen der Nebenrechte möglich und zulässig ist, wurde noch die Frage erörtert, ob der Bieter auch über geeignete Fachkräfte verfügt, um die lüftungstechnische Aufgabe ordnungsgemäß bewältigen zu können. Dazu sprach der Verwaltungsgerichtshof Folgendes aus (VwGH 05.11.2010, 2007/04/0210): "Der VwGH verkennt nicht, dass es sich - wie von der belangten Behörde angeführt - bei einer Tunnellüftungsanlage um eine komplexe technische Anlage handelt und die sachgemäße Entlüftung eines Tunnels für den Straßenverkehr von wesentlicher Bedeutung im Hinblick auf eine mögliche Gefahr für Leib und Leben der Benutzer verbunden ist. Jedoch ist in diesem Zusammenhang auf § 32 Abs. 2 zweiter Satz GewO 1994 zu verweisen, wonach sich die Gewerbetreibenden, soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte zu bedienen haben. Der Gesetzgeber hat insoweit den Bedenken der belangten Behörde gegen eine allzu weitgehende Auslegung der Nebenrechte Rechnung getragen." Jedoch ist in diesem Zusammenhang auf Paragraph 32, Absatz 2, zweiter Satz GewO 1994 zu verweisen, wonach sich die Gewerbetreibenden, soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte zu bedienen haben. Der Gesetzgeber hat insoweit den Bedenken der belangten Behörde gegen eine allzu weitgehende Auslegung der Nebenrechte Rechnung getragen." Demnach liegt es in der allgemeinen Verantwortlichkeit des betroffenen Unternehmers, die ihn treffenden Pflichten einzuhalten, zumal eine Missachtung gewerberechtlich sanktioniert wird. Die Vorlage entsprechender Nachweise für die Verfügbarkeit der einzusetzenden Facharbeiter im Vergabeverfahren war daher nicht notwendig. Nichts anderes kann im vorliegenden Fall gelten. Dass die Antragstellerin im Zuge der Auftragsausführung alle gesetzlichen und behördlichen Vorgaben einhalten muss, steht außer Frage, dass sie diese einhalten wird, ist Gegenstand ihres Leistungsversprechens. Für das gegenständliche Vergabeverfahren muss aber genügen, dass die Einhaltung ihres Leistungsversprechens möglich ist. Dass die Antragstellerin schon jetzt eine [VERTRAULICH] nutzt, die sie im Auftragsfall zu nutzen verspricht, ist [VERTRAULICH] noch steht es der Auftraggeberin zu, diesbezügliche Prognosen anzustellen und bei der Angebotsprüfung zu berücksichtigen. Die Antragstellerin hat nicht nur – wie von der Antragsgegnerin gefordert – eine Bezugsberechtigung ihres Lieferanten für das Abbaufeld „[VERTRAULICH]“ vorgelegt, sondern wurde bereits mit der vertraulichen Beilage ./10 ein bewilligter Einreichplan mit planlicher Darstellung der genehmigten [VERTRAULICH] vorgelegt. Schon daraus ergibt sich der behördliche Konsens einer [VERTRAULICH] in Bezug auf jene Stelle (Koordinaten [VERTRAULICH]), die im vorliegenden Fall angegeben wurde. Der vorliegende Konsens für mehrere [VERTRAULICH] ergibt sich auch aus dem Bescheid der BH Amstetten vom [VERTRAULICH], in dem die obertägige Gewinnung von grundeigenen mineralischen Rohstoffen auf der gegenständlichen Liegenschaft genehmigt wurde ("MinRoG-Bescheid", Beilage ./13 VERTRAULICH). Dieser Bescheid wurde mit Bescheid der BH Amstetten vom [VERTRAULICH] (Beilage ./14) bis 31.12.2020 verlängert. Diese Nachweise sind eindeutig ausreichende Belege für die Verfügbarkeit des [VERTRAULICH] und die Rechtmäßigkeit der [VERTRAULICH]. Inwiefern ein Unternehmer mögliche Auflagen der Bescheide oder sonstige materiellrechtliche Vorgaben einhalten wird, reicht über die Prüfpflicht des Auftraggebers bzw Vorlagepflicht des Unternehmers hinaus. Es ist Sache der zuständigen Behörden, das rechtskonforme Agieren aller normunterworfenen Unternehmen zu überwachen und gegebenenfalls Verstöße zu ahnden. Daher besteht keine Pflicht eines Bieters zur Vorlage von sämtlichen Nachweisen, welche die künftige Einhaltung jedweder Materiengesetze bestätigen. Dies betrifft auch das Vorliegen einer [VERTRAULICH]. Erst wenn [VERTRAULICH] aufgrund des gegenständlichen Auftrags das öffentliche Straßennetz [VERTRAULICH], wird beurteilt werden können, ob für diese [VERTRAULICH] vorliegt. Für die vorliegende Vergabe muss es genügen, dass der Bieter die ordnungsgemäße Leistungserbringung angeboten und zugesagt hat. Im Sinne der VwGH-Judikatur ist darauf zu verweisen, dass auch diesbezügliche Übertretungen verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert sind. Die Vorlage einer solchen [VERTRAULICH] war daher nicht erforderlich und kann von der Antragsgegnerin auch nicht nachträglich verlangt werden, zumal sie sich dies in der Ausschreibung auch nicht vorbehalten hat, diesbezügliche Behördennachweise zu fordern. So wurde auch hinsichtlich des weitgestuften Korngemisches in Punkt 063020H des Leistungsverzeichnisses festgelegt, dass durch den Auftragnehmer sämtliche Bewilligungen, auch die naturschutzrechtliche, für die Materialentnahme zu erwirken sind und die erforderlichen analytischen Untersuchungen durch eine befugte Fachperson oder Fachanstalt auf Kosten des AN zu veranlassen sind. Der Auftraggeber hat es demnach mehrfach dabei bewenden lassen, ein Leistungsversprechen bzw. eine Leistungsverpflichtung des Bieters hinsichtlich einzuholender Bewilligungen oder Zustimmungen zu erhalten. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die bescheidmäßige Grundlage zur Erbringung der auftragsgegenständlichen Lieferleistung (inklusive vorheriger Abbautätigkeit) schon durch den vorliegenden Bescheid gemäß [VERTRAULICH] gegeben ist, unabhängig von [VERTRAULICH] oder [VERTRAULICH] Bewilligungen auf der gegenständlichen Liegenschaft. Eine Beschränkung der [VERTRAULICH] an der von der Antragstellerin vorgesehenen Stelle ergibt sich weder [VERTRAULICH] noch dem [VERTRAULICH] oder [VERTRAULICH] Konsens. Beweis: Bescheid gemäß [VERTRAULICH] (Beilage ./13 VERTRAULICH); Verlängerung des Bescheides gemäß [VERTRAULICH] (Beilage ./14); [VERTRAULICH] Bewilligung vom [VERTRAULICH] (Beilage ./15 VERTRAULICH); [VERTRAULICH] Bewilligung vom [VERTRAULICH] (Beilage ./16 VERTRAULICH). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz die einheitliche Auslegung der Ausschreibungsbestimmungen gegenüber sämtlichen Bietern gebietet (BVA 09.05.2007, N/0029-BVA/06/2007-112). Würde die Antragsgegnerin – entgegen obiger Darlegung – zu Recht die Ansicht vertreten, dass eine [VERTRAULICH] schon zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorliegen hätte müssen, hätte sie dies bei allen Bietern überprüfen und gegebenenfalls alle betroffenen Bieter ausscheiden, das Vergabeverfahren widerrufen und neu ausschreiben müssen.
Anträge Sohin werden gestellt nachstehende ANTRÄGE: Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge
alle Teile des Vergabeakts, welche Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Antragstellerin enthalten, insbesondere das Angebot der Antragstellerin und die darauf Bezug nehmenden Teile der Angebotsprüfung durch die Antragsgegnerin, des Nachprüfungsantrags und seiner Beilagen, insbesondere auch die Beilage ./9 von der Akteneinsicht durch Mitbieter auszunehmen; eine nicht-vertrauliche Fassung des Nachprüfungsantrags wird beigelegt;
eine mündliche Verhandlung anberaumen;
die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 28.06.2017 für nichtig erklären,
der Antragsgegnerin den Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Nichtigerklärung und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen der Rechtsvertreterin der Antragstellerin binnen 14 Tagen auferlegen.“ Die mit „XXXX“ gekennzeichneten Stellen wurden vom erkennenden Gericht zur Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin für den Fall der Veröffentlichung der gegenständlichen Entscheidung, so wie dies die AST hinsichtlich ihrer Daten im gegenständlichen Antrag vorgenommen hat, unkenntlich gemacht. Der AG hat mit Schriftsatz vom 01.08.2017 vorgebracht wie folgt: „
Sachverhalt 1.1 Mit Bekanntmachung auf der Homepage der Auftraggeberin unter http://www.***.html hat die Auftraggeberin ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich über die Vergabe der Bauleistungen „***“ und „*** HWS 3.BA‚ Rückhaltebecken“ eingeleitet. 1.2 Nach den Festlegungen in der Bekanntmachung und in den Ausschreibungsunterlagen erfolgt die Bewertung der Angebote nach dem Bestbieterprinzip. Hierfür wurde in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt, dass im Zuschlagskriterium „Angebotspreis“ maximal 97 Punkte erzielt werden können. Für die Zuschlagskriterien „Verlängerung der Gewährleistungsfrist“ können maximal 2 Punkte und für „Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW Transporte“ maximal l Punkt erreicht werden. In Summe können daher maximal 100 Punkte erreicht werden. 1.3 Als Ende der Angebotsfrist wurde der 19.5.2017, 10:00 Uhr angegeben. 1.4 Die Antragstellerin legte ein Angebot mit einer Angebotssumme von —----------------- und erreichte in diesem Zuschlagskriterium die maximale Punkteanzahl von ----- Punkten. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin legte ein Angebot mit der Angebotssumme von EUR *** und erzielte in diesem Zuschlagskriterium 96,31 Punkte. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx 1.6 Im Hinblick auf das Zuschlagskriterium „Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW Transporte“ hat die Prüfung des Angebots der Antragstellerin ergeben, dass dem Angebot, die für die Beurteilung des Zuschlagskriteriums erforderlichen Nachweise, nicht beigelegt wurden und darüber hinaus einige Punkte aufklärungsbedürftig waren. Die Auftraggeberin ersuchte daher die Antragstellerin mit E-Mail vom19.5.2017 die erforderlichen Nachweise zu erbringen und Aufklärungen zu erstatten. 1.7 Die Antragstellerin übermittelte danach mit zwei E-Mails am 23.5.2017 der Auftraggeberin mehrere Dokumente zur Aufklärung bzw Vervollständigung ihres Angebots. Jedoch wurden im Hinblick auf das Zuschlagskriterium „Belastung des Öffentlichen Straßennetzes durch LKW Transporte“ innerhalb der gestellten Frist weder alle Unklarheiten des Angebots von der Antragstellerin hinreichend aufgeklärt noch wurden die erforderlichen und nachgeforderten Nachweise ausschreibungskonform nachgereicht. 1.8 Die Auftraggeberin forderte daher die Antragstellerin mit E-Mail vom 30.5.2017 ein zweites Mal auf, die fehlenden Nachweise ausschreibungskonform nachzureichen bzw die Unklarheiten hinreichend aufzuklären. In Ergänzung dazu, wurde von der Antragstellerin ein -------------------------------- verlangt, welches bestätigt, dass die ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- erfüllen, um auf diesem Wege die Angaben der Antragstellerin für das Zuschlagskriterium „Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW Transporte“ abschließend überprüfen und bewerten zu können. 1.9 Auch dieser zweiten Aufforderung zur Nachreichung bzw Aufklärung kam die Antragstellerin mit ihrem E-Mail vom 1.6.2017 nicht vollumfänglich nach, da sie es auch diesmal unterlassen hat, innerhalb der ihr gestellten Frist hinreichend Aufklärung zu geben bzw die geforderten Nachweise zu übermitteln. 1.10 Die Prüfung aller bis zu diesem Zeitpunkt gemachten Angaben (inklusive aller Nachreichungen) der Antragstellerin führten im Ergebnis dazu, dass das Angebot der Antragstellerin bei dem Zuschlagskriterium „Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW Transporte“ gemäß Punkt 2.6.1.3 der Ausschreibungsunterlagen mit -- Punkten bewertet werden musste. 1.11 In der Folge gab die Auftraggeberin mit der Zuschlagsentscheidung vom 28.6.2017 bekannt, dass sie den Zuschlag in dem gegenständlichen Verfahren der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erteilen wird und führte in diesem Schreiben alle relevanten Umstände an, die zum Unterliegen des Angebots der Antragstellerin geführt haben. In diesem Schreiben wurde detailliert dargestellt, warum das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin insgesamt mit 99,11 Punkte und das Angebot der Antragstellerin mit ----- Punkte zu bewerten war. 1.12 Als Ende der Stillhaltefrist wurde der 5.7.2017 genannt. 1.13 Am 5.7.207 reichte die Antragstellerin einen Schlichtungsantrag bei der Niederösterreichische Schlichtungsstelle ﬁir öffentliche Aufträge (in der Folge „Schlichtungsstelle“) ein. 1.14 Im Rahmen der mündlichen Schlichtungsverhandlung am 17.7.2017 schloss sich die Schlichtungsstelle vollumfänglich dem Vorbringen der Auftraggeberin an, dass die von der Antragstellerin genannte -------------- nicht zur Berechnung der Distanz herangezogen werden darf bzw nicht herangezogen werden kann, da diese ------------------------------------------------------- 1.15 Darüber hinaus stellte die Schlichtungsstelle fest, dass die Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen in Zusammenschau mit den von der Antragstellerin gemachten Angaben im Zuge beider Nachreichungen sowie im Angebot selbst, nur eine Bewertung des zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung bestehenden Zustandes zulassen. 1.16 Die Schlichtungsstelle gab daher dem Vorbringen der Auftraggeberin vollumfänglich Recht und kam zu dem Ergebnis, dass die Bewertung des Zuschlagskriteriums „Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte“ völlig zu Recht mit -- Punkten erfolgte. Beweis: - Vergabeakt (Beilage ./I) (Ausnahme der Akteneinsicht siehe Beilagenverzeichnis); - Niederschrift der Schlichtungsverhandlung vom 17.7.2017 (Beilage ./II) (von der Akteneinsicht durch mitbeteiligte Parteien auszunehmen).
Fehlende Antragslegitimation der Antragstellerin 2.1 Voraussetzungen der Antragslegitimation 2.1.1 Gemäß § 320 Abs 1 BVergG kann jeder Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern dieser kumulativ ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages behauptet und ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.Gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG kann jeder Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern dieser kumulativ ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages behauptet und ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. 2.1.2 Die kumulativen Voraussetzungen für eine Antragslegitimation im Verfahren vor der Schlichtungsstelle bzw vor dem Verwaltungsgericht sind also ein „Interesse am Vertragsabschluss“ und ein „entstandener oder drohender Schaden“. 2.1.3 Es wäre der Antragstellerin jedoch - wegen der Nichterteilung des Zuschlags - in weiterer Folge kein Schaden entstanden, da das Angebot der Antragstellerin - aus den unter Punkt 2.2 genannten Gründen - jedenfalls auszuscheiden gewesen wäre. Denn selbst wenn die angefochtene Zuschlagsentscheidung aufgehoben werden würde, könnte die Antragstellerin den Zuschlag nicht erlangen. Da die genannten Voraussetzungen für die Antragslegitimation jedoch kumulativ vorliegen müssen, fehlt es der Antragstellerin im gegenständlichen Verfahren an der Voraussetzung des „drohenden Schadens“ und daher an der Antragslegitimation. 2.1.4 Nach der Rechtsprechung des BVwG und des VwGH macht es hierbei auch keinen Unterschied, ob der Antragsteller vom Auftraggeber formal ausgeschieden wurde oder bloß auszuscheiden gewesen wäre, aber tatsächlich nicht ausgeschieden wurde. Auch wenn ein Bieter zu keinem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens formell ausgeschieden wurde, kann - und muss bei entsprechendem Vorbringen - das Verwaltungsgericht die Antragslegitimation von Amts wegen prüfen (Reisner in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1936, mwN, VwGH 12.5.2011, 2011/04/0043). 2.2 Ausscheiden des Angebots wegen unzureichender Nachreichung 2.2.1 Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin hat es diese trotz zweimaliger Aufforderung unterlassen, alle geforderten Unterlagen nachzureichen und hinreichend Aufklärung über die Unklarheiten ihres Angebots zu geben. 2.2.2 So wurde die Antragstellerin mit E-Mail vom 30.5.2017 aufgefordert der Auftraggeberin ein ------------------------ vorzulegen, welches bestätigt, dass die ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- erfüllen, um auf diesem Wege die Angaben der Antragstellerin hinsichtlich des Zuschlagskriteriums „Belastung des Öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte“ abschließend überprüfen und bewerten zu können. 2.2.3 Das Vorbringen der Antragstellerin, die Auftraggeberin sei gar nicht berechtigt einen solchen Nachweis zu fordern, ist jedenfalls unrichtig. Wie die Antragstellerin selbst vorbringt, handelt es sich beim Punkt 4.3.9 um eine baupolizeiliche Vertragsbestimmung welche nur festlegt, dass „Eignungsprüfungen aller zur Verwendung geplanter Materialien (erst) 3 Wochen vor Verwendung aufliegen müssen“. 2.2.4 Diese baupolizeiliche Bestimmung des Punktes 4.3.9 regelt somit eindeutig nur den spätesten Zeitpunkt an dem alle Prüfatteste aufliegen müssen, um eine Prüfung durch die örtliche Bauaufsicht zu gewährleisten. Über diesen objektiven Erklärungswert hinaus, lässt sich jedoch in keinster Weise ableiten, dass es der Auftraggeberin dadurch untersagt sein soll, im Vorfeld Unterlagen zum Nachweis der in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Anforderungen einzufordern. Das geforderte ---------------- diente in konkreten Fall (vorrangig) der Prüfung der Angaben für das Zuschlagskriterium „Belastung des öffentlichen Straßennetzes“. Mit diesem ------------------- sollte von der Antragstellerin der Nachweis erbracht werden, dass diese die in den Ausschreibungsunterlagen -------------------------- auch an der von ihr genannten -------------------------------------------------------- kann. 2.2.5 Es wurde somit - entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin - von der Auftraggeberin lediglich ein Nachweis der Erfüllung für die in den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen festgesetzte Anforderungen gefordert, wohingegen sich die von der Antragstellerin zitierte Judikatur mit der Erfüllung von in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehenen Anforderungen befasst. Eine Ableitung eines Verbotes für die Auftraggeberin zur Prüfung bereits festgelegter Anforderungen lässt sich aus der von der Antragstellerin angeführten Rechtsprechung mit Sicherheit nicht ableiten. 2.2.6 Das geforderte ----------- wurde jedoch von der Antragstellerin innerhalb der ihr gestellten Frist nicht nachgereicht, weshalb eine Überprüfung der von ihr gemachten Angaben für das Zuschlagskriterium „Belastung des Öffentlichen Straßennetzes“ durch die Auftraggeberin nicht möglich war. 2.2.7 Da eine erteilte Auskunft bzw Nachreichung dem Aufklärungs- bzw Nachreichungsersuchen vollumfänglich entsprechen muss (vgl BVA 18.1.2013, N/0109-BVA/03/2012-39) und die Antragstellerin das geforderte Prüfattest nicht nachgereicht hat, ist das Angebot der Antragstellerin bereits aus diesem Grund gemäß § 129 Abs 2 BVergG auszuscheiden.Da eine erteilte Auskunft bzw Nachreichung dem Aufklärungs- bzw Nachreichungsersuchen vollumfänglich entsprechen muss vergleiche BVA 18.1.2013, N/0109-BVA/03/2012-39) und die Antragstellerin das geforderte Prüfattest nicht nachgereicht hat, ist das Angebot der Antragstellerin bereits aus diesem Grund gemäß Paragraph 129, Absatz 2, BVergG auszuscheiden.
Zur Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung Die Antragstellerin bringt in ihrem Nachprüfungsantrag vom 18.7.2017 nachstehenden Grund vor, warum der Zuschlag nicht rechtmäßig erfolgt sein soll, und zwar: --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Dies ist jedoch aus den nachstehenden Gründen nicht zutreffend: 3.1 Nicht ausschreibungskonformer Nachweis der KM-Entfernung 3.1.1 Gemäß Punkt 2.6.1.3 der Ausschreibungsunterlagen hat jeder Bieter für dieses Zuschlagskriterium die Summe der Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte in Transportkilometern abzugeben. 3.1.2 Für die Berechnung der Transportkilometer legt Punkt 2.1.6.3 der Ausschreibungsunterlagen sehr detailliert und eindeutig fest: „[...] Die Berechnung der KM-Entfernung hat mit dem Dienstproramm (https://www.google.at/maps) unter der Berücksichtigung nachstehender Kriterien zu erfolgen: Abfahrtsadresse Anschrift der gewählten Mischanlage bzw. des Produktionsstandortes (dazu ist erforderlichenfalls die Ausgangsposition per linker Maustaste im Dienstprogramm genau auf jene Stelle nächst der Mischanlage bzw. des Produktionsstandortes etc zu positionieren, auf welchem der LKW erstmals das öffentliche Straßennetz benützt). Zieladresse Landstraße *** Koordinaten aus Distanzprogramm ***, *** (dazu ist es erforderlich die angegebenen Koordinaten in das Dienstprogramm als Zieladresse einzugeben). [...]“ (Hervorhebungen durch den Verfasser) 3.1.3 Weiters wurde in Punkt 2.6.1.3 der Ausschreibungsunterlagen für den Fall, dass sich die Abbaustelle nicht im Eigentum des Bieters beﬁndet und zur Nichtvorlage des Nachweises der KM-Entfernung Folgendes geregelt: „Bei Mischanlagen bzw. Produktionsstandorten (dies umfasst auch mobile Mischanlagen) etc, die nicht im Eigentum des Bieters stehen, sind vom Bieter zur Angabe der KM-Entfernung zusätzliche Nachwei- se über die Verfügbarkeit des Materials an diesen Stellen vorzulegen (z.B. Erklärung des Anlagen-/ Standortbetreibers, Nutzungsvereinba- rung etc.); [..] Werden diese Nachweise auf Aufforderung durch den Auftraggeber nicht vorgelegt, so werden für dieses Zuschlagskriterium diesem Bieter keine Punkte vergeben [...]“ (Hervorhebungen durch den Verfasser) 3.1.4 Es wurde somit unmissverständlich unter Punkt 2.6.1.3 der Ausschreibungsunterlagen festgelegt, dass ein Bieter keine Punkte in dem Zuschlagskriterium „Belastung des öffentlichen Straßennetze durch LKW-Transporte“ erhält, sollte dieser die geforderten Nachweise im Zuge der Angebotsabgabe bzw im Zuge der Aufforderung zur Nachreichung nicht vorlegen. 3.1.5 Die Antragstellerin führte in ihrem Angebot vom 19.5.2017 unter Punkt 2.6.1.3 ihres Angebots den Ort der Gewinnungsstelle lediglich mit -------------------- und die Entfernung zur Einbaustelle mit -------- an. 3.1.6 Aufgrund dieser sehr unpräzisen und somit einer Überprüfung unzugänglichen ---------------------------------------- sowie des Umstandes, dass sich bei der angegebenen Adresse ------------------------------------------ befinden wurde die Antragstellerin mit E-Mail vom 19.5.2017 (erstmals) dazu aufgefordert, -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- nachzureichen. 3.1.7 Trotz des Umstandes, dass in diesem Schreiben expliziten auf ---------------------------------------------- als auch auf die --------------------------------- hingewiesen wurde, übermittelte die Antragstellerin --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3.1.8 An dieser Stelle wird darauf hingewiesen, dass — entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin — bei der Berechnung einer Route über das Dienstprogramm „Google-Maps“ (sowie bei jedem anderen Routen- bzw Navigationsprogramm) eine ------------------------------------------------------------------------------- Auswirkung auf die Berechnung einer Routendistanz hat. Als Beispiel sei genannt, dass ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------.. Dies führt in weiterer Folge dazu, dass bei ----------------------------------------------------------------- berechnet wird, was wiederum zu einer gänzlich anderen Distanz führt. 3.1.9 Aber ungeachtet der Tatsache, dass ------------------------------------------ zu unter- schiedlichen Distanzangaben führen können, wurde in den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig festgelegt, ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Da somit -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- war die Nachreichung jedenfalls mangelhaft. Das Angebot wäre somit im Hinblick auf dieses Zuschlagskriterium gemäß den Bestimmungen des Punktes 2.6.1.3 der Ausschreibungsunterlagen bereits aufgrund dieses Umstandes mit -- Punkte zu bewerten gewesen. 3.2 Fehlerhafte Angabe der ----------------------------- 3.2.1 Neben der nicht ausschreibungskonformen Berechnung der Transportkilometer, wurde von der Antragstellerin - im Zuge ihrer ersten Nachreichung am 23.5.2017 – als Zieladresse -------------------------------------lediglich die ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- mit --------------------------- bekannt gegeben. 3.2.2 Es beﬁndet sich jedoch weder an der angegebenen Adresse noch auf der gesamten Straße „---------“ weder von der ------------------------------------ noch von der -------------------------------------- eine -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------. geschwärte Abbildung l (Beilage ./III) 3.2.3 In diesem Zusammenhang sei auf die Literatur und die ständige Judikatur verwiesen, dass erteilte Auskünfte dem Aufklärungsersuchen vollumfänglich zu entsprechen haben (vgl BVA 30.11.2012, N/0093-BVA/02/2012-17) und zwar derart, dass diese eine nachvollziehbare Begründung enthält, sodass diese die Schlussfolgerung einer gänzlichen Behebung des betreffenden Mangels erlaubt (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1605).In diesem Zusammenhang sei auf die Literatur und die ständige Judikatur verwiesen, dass erteilte Auskünfte dem Aufklärungsersuchen vollumfänglich zu entsprechen haben vergleiche BVA 30.11.2012, N/0093-BVA/02/2012-17) und zwar derart, dass diese eine nachvollziehbare Begründung enthält, sodass diese die Schlussfolgerung einer gänzlichen Behebung des betreffenden Mangels erlaubt (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1605). 3.2.4 Die Angaben der Antragstellerin ------------------------------------------------------- waren jedoch auch im Hinblick auf die Benennung der genauen ------------ nicht nachvollziehbar. Trotz eindeutiger Bestimmung in den Ausschreibungsunterlagen, dass jener Punkt zur Berechnung der Transportkilometer herangezogen werden, an dem der LKW erstmals das öffentliche Straßennetz benützt, wurde die Straße ------------- genannt, an der sich ----------------------------------------- beﬁndet. 3.2.5 Die Antragstellerin unterließ es daher, hinreichend Aufklärung zu erstatten bzw den geforderten Nachweis ausschreibungskonform zu erbringen, da die Anschrift ----------------- keinesfalls den Bestimmungen des Punktes 2.6.1.3 und der Aufforderung zur Nachreichung entspricht. Die Antragstellerin hat daher im Rahmen ihrer Nachreichung jedenfalls nicht derart Aufklärung erstattet, dass eine Schlussfolgerung für eine gänzliche Behebung des Mangels möglich war. Das Angebot wäre somit auch aus diesem Grund mit -- Punkten zu bewerten gewesen. 3.3 Fehlender ---------------------------- 3.3.1 Wie bereits unter Punkt 3.1.3 dieser Stellungnahme angeﬁihrt wurde in den Ausschreibungsunterlagen bestimmt: „Bei Mischanlagen bzw. Produktionsstandorten (dies umfasst auch mobile Mischanlagen) etc, die nicht im Eigentum des Bieters stehen, sind vom Bieter zur Angabe der KM-Entfernung zusätzliche Nachwei- se über die Verfügbarkeit des Materials an diesen Stellen vorzulegen (z.B. Erklärung des Anlagen-/ Standortbetreibers, Nutzungsvereinba- rung etc.); [..] 3.3.2 An dieser Stelle wird auf die ständige Judikatur verwiesen, dass Ausschreibungsbedingungen nach dem objektiven Erklärungswert aus der Sicht eines durchschnittlichen, fachkundigen Bieters auszulegen sind (BVWG 8.4.2014, W139 2001924-1; VwGH 29.3.2006, Zlen 2004/04/0144; LVwG Salzburg 3.5.2017). Da in den Ausschreibungsunterlagen für den Fall, dass sich ein Produktionsstandort nicht im Eigentum des Bieters beﬁndet, explizit ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ genannt wurden, steht unzweifelhaft fest, dass in den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen ein ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- verlangt wurde. 3.3.3 Da es die Antragstellerin unterlassen hat diesen ------------------------ bereits ihrem Angebot beizulegen, wurde sie mit dem Nachforderungsschreiben vom 19.5.2017 aufgefordert, auch diesen Nachweis zu erbringen. 3.3.4 Die Antragstellerin kam dieser Aufforderung zur Nachreichung jedoch nicht nach. Die Antragstellerin übermittelte in ihrer Nachreichung vom 23.5.2017 lediglich eine ------------------------------------------------------------------------------, dass ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------: --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3.3.5 Mit dieser nachgereichten Erklärung, wurde somit nur ---------------------------------------‚ jedoch nicht - wie in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich gefordert - ----------------------------------------------- nachgewiesen. Diese lässt sich in keinster Weise aus der oben angeführten Erklärung ableiten. Darüber hinaus ist die ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- weshalb mit der übermittelten Erklärung nicht einmal ------------------------------------------------------------------------------------- nachgewiesen wurde. 3.3.6 Da jedoch der objektive Erklärungswert dieser bestandfesten Bestimmung zweifelsfrei einen ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- fordert, war auch die Nachreichung der vorgelegten Erklärung schlichtweg unzureichend, weshalb das Angebot der Antragstellerin auch aufgrund dieses Umstandes bei dem Zuschlagskriterium „Belastung des Öffentlichen Straßennetze durch LKW-Transporte“ mit --- Punkten zu bewerten war. 3.3.7 Dennoch ermöglichte die Auftraggeberin mit dem Schreiben vom 30.5.2017 der Antragstellerin nochmal Aufklärung zu geben oder entsprechende Nachweise nachzureichen. Diese übermittelte jedoch mit ihrer E-Mail vom 1.6.2017 --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3.3.8 Da jedoch - wie unter Punkt 3.3.2 dieser Stellungnahme bereits ausgeführt – ein ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ gefordert wurde, war auch die Nachreichung der zweiten Erklärungen schlichtweg unzureichend, da auch mit dieser --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- wurde. Mit dieser Bestimmung sollte aber gerade sichergestellt werden, dass die Antragstellerin entweder ein ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------. 3.3.9 Die vorgelegten Erklärungen waren somit nicht geeignet, weder eine -------------------------------------------------------------------------------------------------------- nachzuweisen und sind mit einer solchen Erklärung auch keinesfalls gleichzustellen. 3.3.10 Die Antragstellerin unterließ es daher auch bei diesem Punkt, alle geforderten Nachweise in der ihr gesetzten Frist vollumfänglich zu erbringen. Das Angebot wäre somit auch aus diesem Grund mit --- Punkten zu bewerten gewesen. 3.4 Zusammenfassung der Mängel des Angebots und der Nachreichung 3.4.1 Abschließend lässt sich daher festhalten, dass es die Antragstellerin bereits bei der -------------------------------------------------------------------- hat, die geforderten ----------------- zu erbringen bzw hinreichend aufzuklären, da deren Auskünfte bzw Nachreichungen weder vollständig dem Aufklärungsersuchen entsprochen haben, noch ließen sie eine Schlussfolgerung zur gesamten Behebung des Mangels zu. Das Angebot wäre somit bereits an dieser Stelle aus all diesen Gründen gemäß Punkt 2.6.1.3 der Ausschreibungsunterlagen mit --- Punkten zu bewerten gewesen. 3.5 Bekanntgabe der falschen --------------------------- 3.5.1 Trotz des erfolglosen ------------------------------- wurde die Antragstellerin nochmals am 30.5.2017 aufgefordert, die --------------------------------- zu nennen, da sich im Umkreis der von der Antragstellerin angegebenen Anschrift „-------------“ ---------------------------------------------- beﬁnden, welche allesamt ------------------------------ zu dem unter Punkt 2.6.1.3 der Ausschreibungsunterlagen genannten Zielorts aufweisen. Die Auftraggeberin ersuchte daher die Antragstellerin die ----------------------------------------- explizit zu nennen und einen entsprechenden Google-Maps Auszug (--------------------------------------------------)vorzulegen. Weiters wurde die Antragstellerin - wie bereits unter Punkt 3.3 dieser Stellungnahme ausgeführt - dazu aufgefordert, hinreichend aufzuklären inwiefern die ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------. 3.5.2 Darüber hinaus wurde die Antragstellerin nochmals nachdrücklich darauf hingewiesen. dass ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- für die Berechnung der Transportkilometer relevant sei, sondern der Punkt, an welchem der LKW erstmals das öffentliche Straßennetz benützt. 3.5.3 Die Antragstellerin verabsäumte es jedoch erneut mit ihrem E-Mail vom 1.6.2017 dem Aufklärungsersuchen der Auftraggeberin vollumfänglich zu entsprechen, da die Antragstellerin diesmal nur ------------------------- nachreichte, in welchem die ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- und nicht - wie in den Ausschreibungsunterlagen und (mittlerweile) zweimal (!) in den Nachforderungsschreiben gefordert - ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ herangezogen wurde. 3.5.4 Da somit die geforderten Nachweise von der Antragstellerin ---------------------------------------------------- vollumfänglich innerhalb der ihr gestellten Fristen nachgereicht wurden und die Auftraggeberin bei der Beurteilung der Angebote an die Bestimmungen der bestandfesten Ausschreibungsunterlagen gebunden ist, erfolgte die Beurteilung des Angebotes der Antragstellerin bei dem Zuschlagskriterium „Belastung des öffentlichen Straßennetze durch LKW-Transporte“ gemäß der bestandfesten Bestimmung des Punktes 2.6.1.3 mit --- Punkten jedenfalls zu Recht. Der Auftraggeberin kam dabei - nach bereits zwei erfolgten Nachreichungen - kein Ermessensspielraum zu. 3.6 Keine Benennung des ----------------------------------------- 3.6.1 Wie bereits unter Punkt 3.1.6 und Punkt 3.5.1 dieser Stellungnahme ausgeführt, wurde die Antragstellerin in beiden Aufforderungen zur Nachreichung dazu aufgefordert, ---------------------------------------- zu benennen, da sich im ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- beﬁnden. Denn erst durch die Bekanntgabe ------------------------------------------------------------------------------ konnten die Angaben der Antragstellerin abschließend überprüft werden. 3.6.2 Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin jedoch überhaupt nicht nach. Sie legte lediglich im Zuge der zweiten Nachreichung eine -------------------------------------------------------------------------------------------------------vor, aus welcher hervorgeht, dass -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ist, jedoch wurde sowohl in diesem Schreiben als auch während des gesamten Verfahrens keine --------------------------------------------------------------------- benannt. 3.6.3 Auch aus den im Zuge ihrer beiden Nachreichungen vorgelegten --------------------------- geht in keinster Weise hervor, welches -------------------------------------------------- nunmehr ------------------------------------------- tatsächlich herangezogen werden soll(en), da die Antragstellerin lediglich die ---------------------------------------------------- genannt hat. 3.6.4 In beiden Nachforderungen wurde explizit die ------------------------------------------- gefordert. Dieser Aufforderung zur Aufklärung kam die Antragstellerin nicht nach, weshalb das Angebot bei dem Zuschlagskriterium „Belastung des öffentlichen Straßennetze durch LKW-Transporte“ auch aus diesem Grund mit --- Punkten zu bewerten gewesen war. 3.7 Angabe einer -------------------------------- 3.7.1 Selbst wenn man die Angaben im Angebot bzw in den Nachreichungen der Antragstellerin als „ausreichend“ erachten würde - was an dieser Stelle aufgrund der unter Punkt 3.1 bis Punkt 3.6 genannten Gründen ausdrücklich bestritten wird - wäre das Angebot der Antragstellerin bei dem Zuschlagskriterium „Belastung des öffentlichen Straßennetze durch LKW-Transporte“ gemäß Punkt 2.6.1.3 der Ausschreibungsunterlagen dennoch aus nachstehenden Gründen zwingend mit --- Punkten zu bewerten gewesen. 3.7.2 Unter Punkt 2.6.1.3 der Ausschreibungsunterlagen ist Folgendes zur Angabe einer falschen KM-Entfernung geregelt: „[...] Die KM-Entfernung ist vom Bieter gerundet auf ganze Kilome- ter anzugeben. Erfolgt vom Bieter entgegen dieser Rundungsregel die Angabe einer kürzeren KM-Entfernung so werden für dieses Zu- schlagskriterium diesem Bieter keine Punkte vergeben. [...]“ (Her- vorhebungen durch den Verfasser) 3.7.3 Die Antragstellerin gab ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- beﬁndet und sich dieser ---- km entfernt vom Zielort (Einbaustelle) beﬁndet. 3.7.4 Wie bereits unter Punkt 3.5 dieser Stellungnahme ausgeführt, hat die Antragstellerin in ihrer zweiten Nachreichung vom 1.6.2017 lediglich die --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- und nicht - wie in den Ausschreibungsunterlagen und (mittlerweile) zweimal (!) in den Nachforderungsschreiben gefordert - --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- herangezogen. 3.7.5 Diese ----------------------------------------------------------------------- führt in der Folge bei der Berechnung der Distanz durch das Distanzprogramm Google-Maps zu einer Entfernung zum Zielort von ---- km und wäre somit auch aufgrund der allgemeinen Rundungsregel - wie von der Antragstellerin vorgebracht - auf ---- km abzurunden gewesen. 3.7.6 Dass die ------------------------------------------------------------------------------------------------------- dient bzw dienen kann, ist jedoch aus nachstehenden Gründen schlichtweg unmöglich: 3.7.7 Eingangs wird darauf verwiesen, dass in dem von der Antragstellerin genannten --------------------------------------------------------------------------------. gelegen sind. Diese ------------------------------------ - gemessen von dem Punkt, an dem der LKW erstmals am Weg vom Abbaufeld bzw vom Produktionsstandort das Öffentliche Straßennetz benützt (!) – geschwärzte Abbildung 3 (Beilage ./IV) 3.7-8 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3.7.9 Aufgrund der von der Antragstellerin im Zuge des gegenständlichen Vergabeverfahren gemachten Angaben steht unzweifelhaft fest, dass --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- geschwärtze Abbildung 2 (Beilage./V) 3.7.10 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Die hier angeführten KM-Angaben von ----- km bzw ---- km wurden gemäß Punkt 2.6.1.3 der Ausschreibungsunterlagen durch Festsetzung der Abfahrtsadresse mittels linker Maustaste ermittelt und sind daher jederzeit nachvollziehbar. 3.7.11 Ginge man also – trotz unvollständiger Aufklärung und Nachreichung – von der ------------------------------------------------------------- aus, kommt man zu dem Ergebnis, dass diese eine -----km weite Distanz zum Zielort aufweist. Diese ---- km wären in weiterer Folge nach der allgemeinen mathematischen Rundungsregel, bei der bis exklusive 0,5 abzurunden und ab 0,5 aufzurunden ist, auf ---- km aufzurunden. 3.7.12 An dieser Stelle wird nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich bei dieser Berechnung um ------------------------------------------------ handelt, da -------------------------------------------------------------------------- .Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin nicht nur das --------------------------------------------------------------------- nutzen wird, sondern ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3.7.13 Sollte man also davon ausgehen, dass die von der Antragstellerin nachgereichten Nachweise „ausreichend“ für eine Beurteilung gemäß Punkt 2.6.1.3 der Ausschreibungsunterlagen gewesen sind, müsste man die von der Antragstellerin angegebenen ---- km zur Beurteilung des Angebots heranziehen. Da sich jedoch die ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Es ist daher - auch bei der Annahme einer ausreichenden Aufklärung - das Angebot der Antragstellerin bei dem Zuschlagskriterium „Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte“ gemäß Punkt 2.613 der bestandfesten Ausschreibungsunterlagen mit --- Punkten zu bewerten gewesen. 3.7.14 Dem Vorbringen der Antragstellerin, dass die von ihr genannte -----------------zwar derzeit noch nicht ---------------------------------------, dies jedoch aufgrund des von ihr in der Schlichtungsverhandlung erstmals vorgelegten ---------------------------------------------------- zu verstehen ist, ist Folgendes entgegenzuhalten: 3.7.15 Zum einen kann dieser -------------------------------- keinesfalls ------------------------------------ gelten, da sich das gegenständliche ------------------------------------------------------ beﬁndet. Die Antragstellerin ist daher nicht in der Lage eine -------------------------------------------------- zuzusagen. --------------------------------------------------------------------,, von der der Auftraggeberin jedoch weder eine -------------------------------------------------vorgelegt wurde, ------------------------------------ zu geben. 3.7.16 Darüber hinaus entspricht es der ständigen Judikatur, dass der Zeitpunkt der Angebotsöffnung der für die Bewertung der Angebote (insbesondere der Zuschlagskriterien) maßgebliche Zeitpunkt ist. Würde man nach Ablauf der Angebotsfrist vorgelegte Bestätigungen berücksichtigen, Würde dies dem Bieter einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil verschaffen, zumal die Zuschlagskriterien mit Ablauf der Angebotsfrist erfüllt sein müssen (vgl LVwG Salzburg 3.5.2017, 405-5/30/1/18-2017405-5/30/1/18-2017; BVA 30.4.2009, N/0028—BVA/03/2009; VWGH 17.6.2014, 2013/04/0033).Darüber hinaus entspricht es der ständigen Judikatur, dass der Zeitpunkt der Angebotsöffnung der für die Bewertung der Angebote (insbesondere der Zuschlagskriterien) maßgebliche Zeitpunkt ist. Würde man nach Ablauf der Angebotsfrist vorgelegte Bestätigungen berücksichtigen, Würde dies dem Bieter einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil verschaffen, zumal die Zuschlagskriterien mit Ablauf der Angebotsfrist erfüllt sein müssen vergleiche LVwG Salzburg 3.5.2017, 405-5/30/1/18-2017405-5/30/1/18-2017; BVA 30.4.2009, N/0028—BVA/03/2009; VWGH 17.6.2014, 2013/04/0033). 3.7.17 Zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung war es schlichtweg unmöglich, die von der Antragstellerin angegebene ------------------------------------------ da diese ------------------------. war. Es wurde bis zum Zeitpunkt der Angebotsbewertung von der Antragstellerin weder -------------------------------------------------------------------------------------- - weder von der Antragstellerin noch von der ------------------------------------------------------------------ - vorgelegt. 3.7.18 Aufgrund der zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Angaben im Angebot sowie in den beiden Nachreichungen, musste die Auftraggeberin davon ausgehen, dass ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Gegenteiliges wurde von der Antragstellerin weder in ihrem Angebot noch in den beiden (!) Nachreichungen vorgebracht. Das Angebot der Antragstellerin war somit beim Zuschlagskriterium „Belastung des Öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte“ jedenfalls mit --- Punkten zu bewerten. Dies wurde auch vollinhaltlich von der Schlichtungsstelle am 17.7.2017 bestätigt. Beweis: - Lageplan 1 (Beilage ./III) (von der Akteneinsicht durch mitbeteiligte Parteien auszunehmen); - Lageplan 2 (Beilage ./IV) (von der Akteneinsicht durch mitbeteiligte Parteien auszunehmen); - Lageplan 3 (Beilage ./V) (von der Akteneinsicht durch mitbeteiligte Parteien auszunehmen); - Fotokonvolut (Beilage ./VI) (von der Akteneinsicht durch mitbeteiligte Parteien auszunehmen); - wie bisher.
Zusammenfassung Zusammengefasst lässt sich somit festhalten, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß § 129 Abs 2 BVergG zwingend auszuscheiden ist, da es die Antragstellerin verabsäumt hat, das geforderte ---------------------------------innerhalb der ihr gesetzten Frist nachzureichen. Aufgrund dessen fehlt es der Antragstellerin in der Folge auch an der notwenigen Antragslegitimation, da ihr auch kein Schaden entstanden wäre bzw ist, da diese - aufgrund des Ausscheidens ihres Angebots - keinerlei Möglichkeit mehr hat den Zuschlag zu erhalten. Der Antrag auf Nichtigerklärung ist bereits aus diesem Grunde zurückzuweisen.Zusammengefasst lässt sich somit festhalten, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß Paragraph 129, Absatz 2, BVergG zwingend auszuscheiden ist, da es die Antragstellerin verabsäumt hat, das geforderte ---------------------------------innerhalb der ihr gesetzten Frist nachzureichen. Aufgrund dessen fehlt es der Antragstellerin in der Folge auch an der notwenigen Antragslegitimation, da ihr auch kein Schaden entstanden wäre bzw ist, da diese - aufgrund des Ausscheidens ihres Angebots - keinerlei Möglichkeit mehr hat den Zuschlag zu erhalten. Der Antrag auf Nichtigerklärung ist bereits aus diesem Grunde zurückzuweisen. Darüber hinaus hat es die Antragstellerin trotz zweifacher Aufforderung (!) zur Verbesserung bzw Aufklärung unterlassen, die unter 3.1 bis 3.7 angeführten Nachweise zu erbringen bzw hinreichend Aufklärung zu erstatten. Ergänzend hierzu sei erwähnt, dass die Antragstellerin nicht einmal --------------------------------------------------- genannt hat und daher auch Punkt -------- ihres Angebots fehlerhaft angeboten wurde. Aufgrund dieses Umstandes ist es der Antragstellerin auch bei diesem Punkt nicht möglich, hinreichend die Angaben der Antragstellerin zu überprüfen. In all diesen Fällen ist die Auftraggeberin an die eindeutigen Bestimmungen der bestandfesten Ausschreibungsunterlagen gebunden und war trotz zweifacher Aufforderung (!) zur Verbesserung bzw Aufklärung dazu gezwungen das Angebot der Antragstellerin in bei dem Zuschlagskriterium „Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte“ mit ---Punkten zu bewerten. Die Bewertung des Angebots sowie die Zuschlagserteilung erfolgten daher im völligen Einklang mit den bestandfesten Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen, weshalb der Antrag auf Nichtigerklärung auch aus diesem Grund zurückzuweisen ist.
Anträge Da die Zuschlagsentscheidung somit rechtmäßig war, stellt die Antragsgegnerin den III. A N T R A Grömisch drei. A N T R A G Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge  den Nachprüfungsantrag zurückweisen, in eventu abweisen und  die grau markierten Passagen und Beilagen dieses Schriftsatzes von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin und durch allfällige weitere mitbeteiligte Parteien ausnehmen, um die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse aller Parteien zu schützen.“ Die Bietergemeinschaft GH GmbH - S AG, im Folgenden kurz präsumtive Zuschlagsempfängerin (pZE), hat mit Schriftsatz vom 27.07.2017 zum Nachprüfungsantrag wie folgt Stellung genommen: „
Stellungnahme Zum Antrag der Antragstellerin vom 18.07.2017, uns zugestellt als nicht-vertrauliche Fassung am selben Tag, erstatten wir nachstehende Stellungnahme: Aufgrund der uns vorliegenden Informationen auf Basis der nicht-vertraulichen Fassung des Antrags gehen wir davon aus, dass die Antragstellerin die Berechnung der Kilometer-Entfernung entgegen Punkt 2.6.1.3 der Ausschreibungsunterlagen vorgenommen hat. Zum einen muss ein Bieter gemäß Punkt 2.6.1.3 der Ausschreibungsunterlagen Nachweise über die Verfügbarkeit des Materials an den von ihm angeführten Standorten vorlegen. Sofern die Antragstellerin bloß Rechnungen für einen bereits erfolgten Materialbezug vorgelegt hat, sind diese als Nachweis unzureichend. Wie das LVwG Sbg ausgesprochen hat, sind nämlich Rechnungen, die einen Materialbezug in der Vergangenheit nachweisen, nicht als Nachweis für die Verfügbarkeit des Materials geeignet (LVwG Sbg 03.05.2017, 405-5/30/1/18-2017). Darüber hinaus hat die Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen unter Punkt 2.6.1.3 festgelegt, wie zum einen die Kilometer—Entfernung der vom Bieter anzugebenden Mischanlage bzw des vom Bieter anzugebenden Produktionsstandortes zur Einbaustelle vom Bieter zu berechnen und im Angebot nachzuweisen ist sowie wie zum anderen die Kilometer—Entfernung im Rahmen der Zuschlagskriterien bewertet wird. Die Bewertung der Bieterangaben durch die Auftraggeberin kann sich nur auf den Zeitpunkt der Angebotsabgabe beziehen. Dies ergibt sich eindeutig aus Punkt 2.6.1.3 der Ausschreibungsunterlagen‚ zumal die Bieter die Berechnung der Kilometer-Entfernung mithilfe eines Distanzprogramms durchführen müssen, das allfällige zukünftige Straßenverläufe nicht berücksichtigt, sondern einen Momentaufnahme zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe darstellt. Allfällige zukünftige Gegebenheiten, deren genauer zeitlicher Eintritt darüber hinaus sogar noch ungewiss sind, können hier nicht berücksichtig werden. Da die Auftraggeberin die vom Bieter angeführte Kilometer-Entfernung im Rahmen der Zuschlagskriterien nicht als bloße „Phantasiezahl“ werten, sondern diese objektiv nachvollziehbar und nachprüfbar im Angebot dargestellt haben möchte, hat daher die Auftraggeberin in Punkt 2.6.1.3 der Ausschreibungsunterlagen die Vorgaben für die Berechnung der Kilometer-Entfernung im Rahmen der Zuschlagskriterien festgelegt. Eine solche Nachprüfung zwecks Bewertung des Angebots kann aber nur bezogen auf den Zeitpunkt der Angebotsabgabe unter Heranziehung der vom Bieter gemäß Ausschreibungsunterlagen anzuführenden Angaben erfolgen, sodass eine Angebotsbewertung unter Einhaltung des Transparenz— sowie Gleichhaltungsgebots erfolgen kann. Die Bewertung der Kilometer-Entfernung bezieht sich zwar auf eine Tätigkeit in der Zukunft (nämlich die Auftragsdurchführung), muss aber auf einen für alle Bieter gleichen Zeitpunkt abstellen. Im vorliegenden Fall ist dies richtigerweise der Zeitpunkt der Angebotsabgabe, weil nur solche Angaben von der Auftraggeberin zum Zeitpunkt der Angebotsprüfung überprüft werden können, die schon nachprüfbar vorliegen und keine bloßen und vielleicht gar nicht erfüllbaren Annahmen darstellen. Eine allfällige Nichteinhaltung der vom Bieter (und späteren Auftragnehmer) angeführten Kilometer-Entfernung bei Auftragsdurchführung wird ohnehin durch Punkt 6.3 der Ausschreibungsunterlagen sanktioniert und tut hier nichts zur Sache, weil es im Rahmen der Zuschlagskriterien um eine Momentaufnahme im Zeitpunkt der Angebotsabgabe zwecks Angebotsbewertung geht. Wenn daher die Antragstellerin vermeint, dass sie die offenbar im Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch nicht bestehende Kilometer-Entfernung aufgrund einer noch nicht bewilligten Ausfahrt einer Anlage für das Zuschlagskriterium gemäß Punkt 2.6.1.3 der Ausschreibungsunterlagen heranziehen kann, dann irrt sie. Da die Antragstellerin dadurch entgegen Punkt 2.6.1.3 der Ausschreibungsunterlagen in ihrem Angebot eine kürzere Kilometer-Entfernung angegeben hat als tatsächlich zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorhanden, hat die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin gemäß Punkt
3 der Ausschreibungsunterlagen in diesem Zuschlagskriterium richtigerweise mit null Punkten bewertet. Die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 28.06.2017 erfolgte daher zu Recht und ist vergaberechtskonform.
Antrag Somit stellen wir den ANTRAG, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge die Anträge der Antragstellerin vom 18.07.2017 abweisen.“ Mit Schriftsatz vom 04.09.2017 replizierte die AST wie folgt: „
Zum Sachverhalt Die Antragsgegnerin behauptet in Punkt 1.6 ihrer Stellungnahme, dass die Antragstellerin die für die Beurteilung des Zuschlagskriteriums erforderlichen Nachweise nicht beigelegt habe und suggeriert damit eine Unvollständigkeit des Angebots. Auch in den Punkten 1.7 bis 1.9 ihrer Stellungnahme suggeriert die Antragsgegnerin, dass Nachreichungen und Aufklärungsschreiben der Antragstellerin in relevanter Weise unvollständig oder unrichtig gewesen seien. Dies ist, wie im, Folgenden aufzuzeigen, unzutreffend. Sowohl das Angebot wie alle geforderten Nachreichungen wurden fristgerecht, vollständig und ordnungsgemäß erstattet.
Zur Antragslegitimation der Antragstellerin Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin nicht ausgeschieden wurde, geschweige denn rechtskräftig ausgeschieden wurde, und schon aus diesem Grund ihre Antragslegitimation für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag jedenfalls vorliegt (siehe dazu die Judikatur des EuGH, Urteile 4.7.2013, C-100/12, Fastweb, 5.4.2016, C-689/13, PFE und 21.12.2016, C-355/15, TGB). Im Übrigen kann vom Vorliegen eines Ausscheidensgrundes und einem Fehlen der Antragslegitimation in Ansehung des Angebots der Antragstellerin, wie im Folgenden darzulegen, überhaupt keine Rede sein. Mit Email vom 19.5.2017 hat die Auftraggeberin erstmals „Nachweise der Verfügbarkeit des Materials für alle Materialbezugsquellen gemäß Punkt 2.6.1.3 der Ausschreibung bis 26.5.2017 gefordert. Am 23.5.2017 hat die Antragstellerin unter anderem die an die Bietergemeinschaft H adressierte Bestätigung vom 17.5.2017 vorgelegt, welche Bruchsteine/Wasserbausteine u.a. im Steinbruch *** in ***/*** und welche Materialien (für ungeb. Obere TS, ungeb. Untere TS etc) im Abbaufeld *** „***“ „vorhanden“ (und demnach verfügbar) sind. Beweis: Bestätigungsschreiben der [vertraulich] vom 17.5 .20 1 7 (Beilage ./17) Mit Email vom 30.
hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin ergänzend aufgefordert, ein Prüfattest gemäß EN 13383 vorzulegen, dass die Wasserbausteine von der Bezugsquelle „[Vertraulich]“ das Kriterium CS130 erfüllen. In Bezug auf die Verfügbarkeit gab es keine weitere Nachfrage. Zur Druckfestigkeit der Steine im [vertraulich] wurde am 1.6.2017 eine Stellungnahme des SV DI FR vorgelegt. Die Vorlage eines Prüfattests gemäß EN 13383-1 war aus folgendem Grund noch nicht geboten: Wie bereits im Nachprüfungsantrag vom 18.07.2017 näher ausgeführt, hat die Antragsgegnerin mit der Aufforderung zur Vorlage eines Prüfattests gemäß EN 13383-1 den von ihr selbst festgelegten Ausschreibungsbestimmungen widersprochen. In Punkt 4.3.9 der Ausschreibung hatte die Auftraggeberin festgelegt, dass die "Eignungsprüfungen aller zur Verwendung geplanten Materialien (...) 3 Wochen vor Verwendung auf der Baustelle aufliegen" müssen. Aus dieser Festlegung ist abzuleiten, dass eine frühere Vorlage der Prüfzeugnisse als 3 Wochen vor Verwendung nicht gefordert war. Die Auftraggeberin betont in Punkt 2.2.5 ihres Schriftsatzes, dass es sich dabei nur um den Nachweis bestandfest festgesetzter Anforderungen handle. Entscheidend ist aber der Zeitpunkt der Nachweispflicht. Die Antragsgegnerin hat in der Ausschreibung davon abgesehen, diesen Nachweis zu einem früheren Zeitpunkt als 3 Wochen vor Verwendung zu fordern. Daran muss sie sich auch nach Angebotsöffnung halten. Da die Ausstellung der Zeugnisse nicht nur kostspielig, sondern auch zeitaufwendig ist und daher entsprechend eingeplant werden muss, ist es auch höchst diskriminierend, den Bietern zunächst zu suggerieren, dass die Prüfzeugnisse erst zu einem bestimmten Zeitpunkt (hier: 3 Wochen vor Verwendung) gefordert werden, dann aber doch und völlig überraschend vom Bestbieter deren Vorlage wesentlich früher zu fordern, um diesen ausscheiden zu können bzw. dessen Antragslegitimation in Zweifel ziehen zu können. Zu Recht hat sich die Antragstellerin daher auf den Standpunkt gestellt, dass sich die Auftraggeberin an ihre eigene Ausschreibung halten muss und nicht nach Angebotsöffnung Unterlagen früher fordern darf, als sie dies in der Ausschreibung bestandfest festgelegt hatte. Dass dieses Attest zum Nachweis des Zuschlagskriteriums „Benützung des öffentlichen Straßennetzes“ herangezogen werden sollte, ist im Übrigen schon deshalb nicht glaubwürdig, weil die Antragstellerin die Wasserbausteine vom Steinbruch [vertraulich] bezieht, während die Fragen zur Kilometer-Distanz im Aufklärungsschreiben vom 30.05.2017 lediglich das Abbaufeld [vertraulich] betrafen. Auch diese Behauptung, dass das Attest der Wasserbausteine für die Beurteilung der Benützung des öffentlichen Straßennetzes relevant sei, ist völlig neu und überraschend, hat doch die Antragsgegnerin diesen Konnex weder im betreffenden Aufklärungsschreiben vom 30.05.2017 noch in ihrer Stellungnahme im Schlichtungsverfahren vom 11.07.2017 hergestellt. Im Übrigen ist auf die bisherigen Ausführungen zu verweisen, wonach der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet, dass, wenn überhaupt, die Vorlage des Prüfattests gemäß EN 13383-1 von sämtlichen Bietern, insbesondere auch der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, gefordert werden hätte müssen. Dann hätten richtigerweise sämtliche Bieter ausgeschieden werden müssen, die nicht für sämtliche Steinbrüche, von denen sie Wasserbausteine beziehen, ein entsprechendes Prüfattest vorgelegt haben. Daraus folgt, dass das Angebot der Antragstellerin weder rechtskräftig ausgeschieden wurde noch ein Ausscheidensgrund vorgelegen hat, weshalb die Antragslegitimation jedenfalls gegeben ist.
Zur Bewertung der Zuschlagskriterien a. Zum Vertauschen von Ziel- und Abfahrtsadresse Zunächst behauptet die Antragsgegnerin (Punkt 3.1.9 ihrer Stellungnahme), die Antragstellerin sei bereits nach dem ersten Aufforderungsschreiben vom 23.05.2017 im Kriterium „Belastung des öffentlichen Straßennetzes“ mit null Punkten zu bewerten gewesen. Dies ist unrichtig, bestand doch der einzige Fehler der Antragstellerin in ihrem Aufklärungsschreiben vom 23.5.2017 darin — wie bereits im Nachprüfungsantrag erläutert — [vertraulich]. Wenn die Antragsgegnerin dazu nun vorbringt, dass eine solche [vertraulich] „teils erhebliche“ Auswirkungen auf die Streckenlänge haben könne, weil bei einer Kreuzung mit Kreisverkehr die Fahrdistanz von der Fahrtrichtung abhängen könne, es zu entgegen, dass es nicht hypothetische Erwägungen ankommt, was sein könnte, sondern auf die Sachlage im gegenständlichen Fall. Jedenfalls im konkreten Fall besteht nämlich kein Unterschied, in welcher Richtung die Distanz zwischen diesen beiden Punkten zurückgelegt wird. Wie jederzeit über Google Maps nachvollzogen werden kann, ändert sich die Distanz der abgefragten Strecke bei [vertraulich] unter Eingabe der exakten Koordinaten nicht. Angemerkt wird auch, dass auf der gegenständlichen Strecke zwei Kreisverkehre zu durchfahren sind, wobei ein Kreisverkehr zu drei Viertel (*** Grad, ***) und ein Kreisverkehr zu einem Viertel (*** Grad, ***) zu durchfahren ist, sodass die Gesamtstrecke logisch unverändert bleiben muss. Der Fehler des [vertraulich] konnte daher die Bewertung nicht beeinflussen und daher nicht ergebnisrelevant werden. b. Zur angegebenen Ausfahrt Für die Begründung der Bewertung des Angebotes der Antragstellerin mit null Punkten im Zuschlagskriterium „Belastung des öffentlichen Straßennetzes“ beruft sich die Antragsgegnerin darauf, dass die Distanzangabe von 12,4 km unzutreffend sei, weil die [vertraulich] nicht die richtige sei. Dies stimmt jedoch nicht. Wie bereits im Nachprüfungsantrag ausführlich dargelegt, hat die Antragstellerin die Vorgaben in der Ausschreibung präzise eingehalten und von Hand die betreffende Ausfahrt in Google Maps markiert und die gezeigten Koordinaten eingesetzt (siehe Beilage ./12). Automatisch eingestellt und — soweit für die Antragstellerin ersichtlich — nicht veränderbar ist bei Google Maps, dass bei von Hand markierten Punkte bzw. eingegebenen Koordinaten automatisch die nächstgelegene Postadresse aufscheint. Dies ändert aber nichts an der richtigen Distanzberechnung. Wenn man also beispielsweise in Google Maps als Abfahrtsort die Stelle markiert, an der der LKW erstmals das öffentliche Straßennetz benützt (dieser Punkt hat im vorliegenden Fall die Koordinaten [vertraulich]) scheint im Google Maps-Ausdruck die Abfahrtsadresse „[vertraulich]“ auf (siehe Beilage ./4 zum Nachprüfungsantrag). Nämliches geschieht bei Eingabe der in der Ausschreibung vorgegebenen Koordinaten der Zieladresse: Gibt man als Zielort die Koordinaten ***, *** ein, scheint als Zieladresse die „***, ***“ auf (siehe Beilage ./4 zum Nachprüfungsantrag). Da die Verwendung von Google Maps als Distanzprogramm vorgeschrieben war, ist der Antragstellerin kein Vorhalt zu machen. Sie ist richtig vorgegangen und hat korrekte Daten eingegeben. Entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin handelt es sich bei der gewählten Ausfahrt nicht ausschließlich um eine Ausfahrt aus [vertraulich], sondern handelt es sich bei dieser Ausfahrt um eine behördlich bewilligte Ausfahrt des von der Antragstellerin genannten Abbaufelds (Siehe hierzu unter Punkt c und Beilage./10 zum Nachprüfungsantrag). Sie kann und wird auch von der Antragstellerin — wie bereits im Nachprüfungsantrag ausgeführt — bei Ausführung des gegenständlichen Auftrags benützt werden. Die Ausfahrt hat [vertraulich] ist jedenfalls für LKW geeignet. Es bestehen [vertraulich] für eine Benutzung. Völlig unrichtig und irreführend ist die Behauptung in der Stellungnahme der Antragsgegnerin, es würden Gebäude eine Durchfahrt zu dieser Ausfahrt verhindern. Aus dem Einreichplan Beilage ./ 10 ist leicht ersichtlich, dass diese Behauptung der Antragsgegnerin unzutreffend ist. Sogar aus der von der Antragsgegnerin selbst vorgelegten Beilage ./V (Abbildung 2) ist erkennbar, dass diese Ausfahrt für die Nutzung durch LKW jederzeit kurzfristig aktiviert werden kann. Unrichtig ist auch, dass die Antragstellerin nicht befugt sei, eine derartige [vertraulich] innerhalb der Grenzen dieses Grundstücks zu schaffen. Gemeinsam mit der benannten Hilfsunternehmerin [vertraulich] GmbH („[vertraulich]“) ist sie berechtigt, diesen [vertraulich] herzustellen und wird dies auch in naher Zukunft tun. Hätte die Antragsgegnerin der Antragstellerin einen diesbezüglichen Vorhalt gemacht, hätte die Antragstellerin diese Sach- und Rechtslage schon früher darlegen können. Die Möglichkeit dazu wurde der Antragstellerin jedoch nicht gegeben. Es ist daher auch nicht zutreffend, wenn die Antragsgegnerin vermeint, sie hätte davon ausgehen müssen, dass ein solcher [vertraulich] nie geplant gewesen sei. Die Schaffung dieses [vertraulich] liegt somit im alleinigen Ermessen der Antragstellerin und ihrer Hilfsunternehmerin [vertraulich] und ist nicht von irgendwelchen externen Faktoren abhängig, welche nicht in deren Einflussbereich lägen. Diese Situation ist daher insbesondere nicht mit jener vergleichbar, dass eine behördliche Genehmigung fehlt. Unbegründet ist die Argumentation der Antragsgegnerin, dass die Zuschlagskriterien im Zeitpunkt der Angebotsöffnung erfüllt sein müssten. Denn bei der künftigen Benutzung des Straßennetzes handelt es sich — wie bereits im Nachprüfungsantrag dargelegt — nur um eine Leistungszusage. Damit unterscheiden sich Zuschlagskriterien wesentlich von Eignungskriterien, für welche § 69 BVergG 2006 explizit den maßgeblichen Zeitpunkt ihrer Erfüllung normiert. Daher ist auch die von der Antragsgegnerin zitierte Rechtsprechung nicht einschlägig, weil sich etwa die Entscheidung zu VwGH 17.06.2014, 2013/04/0033 dezidiert auf Eignungskriterien bezieht. Die von der Antragsgegnerin herangezogene Judikatur vermag ihren Standpunkt daher nicht zu stützen.Unbegründet ist die Argumentation der Antragsgegnerin, dass die Zuschlagskriterien im Zeitpunkt der Angebotsöffnung erfüllt sein müssten. Denn bei der künftigen Benutzung des Straßennetzes handelt es sich — wie bereits im Nachprüfungsantrag dargelegt — nur um eine Leistungszusage. Damit unterscheiden sich Zuschlagskriterien wesentlich von Eignungskriterien, für welche Paragraph 69, BVergG 2006 explizit den maßgeblichen Zeitpunkt ihrer Erfüllung normiert. Daher ist auch die von der Antragsgegnerin zitierte Rechtsprechung nicht einschlägig, weil sich etwa die Entscheidung zu VwGH 17.06.2014, 2013/04/0033 dezidiert auf Eignungskriterien bezieht. Die von der Antragsgegnerin herangezogene Judikatur vermag ihren Standpunkt daher nicht zu stützen. Es ist vielmehr so, dass es sich bei dem von der Antragsgegnerin herangezogenen Zuschlagskriterium „Belastung des öffentlichen Straßennetzes“ um eine Leistungszusage handelt, vergleichbar einer angebotenen Bauzeitverkürzung. Ob die Bieterin ihr Leistungsversprechen im Zuge der Auftragsdurchführung einhält, kann erst im Zuge der Auftragsabwicklung beurteilt werden. Jedenfalls besteht keine Veranlassung, daran zu zweifeln, dass die Antragstellerin ihr Leistungsversprechen präzise erfüllen wird. Die von der Antragstellerin getätigten Angaben sind daher vollständig, korrekt und die Umsetzung machbar und plausibel, weshalb ihr bei rechtmäßiger Vorgehensweise die entsprechenden Bewertungspunkte gegeben werden hätten müssen. Die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin ist daher schon aus diesem Grund rechtswidrig. c. Zur Benennung des konkreten Abbaufeldes Unbegründet ist auch der Vorwurf der Antragsgegnerin, die Antragstellerin habe während des gesamten Vergabeverfahrens das konkrete Abbaufeld nicht benannt. Im Gebiet der Gemeinde [vertraulich] bestehen in näherer Umgebung zum betroffenen Abbaufeld mehrerer Abbaufelder, die anhand ihrer jeweiligen Bezeichnung unterschieden werden können. Es handelt sich dabei insbesondere um die Abbaufelder [vertraulich] sowie das Abbaufeld „[vertraulich]“ mit der Postadresse „***, ***“. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin in ihrem Aufklärungsschreiben vom 01.06.2017 sehr wohl das relevante Abbaufeld konkret benannt, nämlich als Abbaufeld „[vertraulich]“, mit der Adresse [vertraulich] (Beilage ./4 zum Nachprüfungsantrag). Irreführend ist die Beilage ./IV der Antragsgegnerin (Abbildung 3), worin nicht nur das Abbaufeld „[vertraulich]“‚ sondern auch die Abbaufelder „[vertraulich]“ rot umrandet sind. Damit suggeriert die Antragsgegnerin, die Antragstellerin würde ein von ihr gar nicht angebotenes Abbaufeld benutzen, woraus sich eine zu niedrigere Kilometerangabe ergäbe. Dieser Vorhalt ist freilich völlig unbegründet. Die Antragstellerin hat bei ihrem Angebot stets nur das Abbaufeld „[vertraulich]“, mit der Adresse [vertraulich], angeboten. d. Zum Verfügbarkeitsnachweis Nach Ansicht der Antragsgegnerin ergäbe sich aus den Festlungen zu Punkt 2.6.1.3 in der Ausschreibung, dass die Bieter ihre „dingliche oder schuldrechtliche“ Verfügungsmacht über den Produktionsstandort nachzuweisen hätten. Diese Auslegung ist nicht schlüssig. Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der Auslegung der Ausschreibung allein der objektive Erklärungswert entscheidend (VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054). Die wesentliche Konsequenz daraus ist, dass der vermutete Sinn und Zweck eine Festlegung sowie die subjektive Intention des Auftraggebers irrelevant sind (für viele: VwGH 25.10.2016, Ra 2016/04/0109). Wenn die Antragsgegnerin nun vermeint, die Ausschreibung würde eine solche Verfügungsmacht verlangen, legt sie aber genau ihre subjektive Intention der Auslegung der Ausschreibung zugrunde. Denn der Wortlaut dieser Festlegung legt bloß fest, dass ein Nachweis über die Verfügbarkeit des Materials an diesen Standorten vorzulegen ist (z.B. Erklärung des Anlagen-/Standortbetreibers, Nutzungsvereinbarung etc.). Der objektive Wortlaut bietet daher keinen Anhaltspunkt für eine Auslegung wie sie die Antragsgegnerin vertritt. Vielmehr legt er deutlich fest, dass die Verfügbarkeit des Materials, dh ein ausreichendes Vorhandensein an benötigtem Gesteinsmaterial in quantitativer Hinsicht durch Erklärung nachgewiesen werden muss. Im Übrigen hat augenscheinlich auch die Antragsgegnerin diese Auffassung bislang vertreten, da sie in ihrer zweiten Aufklärungsaufforderung vom 30.5.2017 eine etwaige vertragliche Beziehung der Antragstellerin mit der Abbruchsberechtigten, [vertraulich], mit keinem Wort erwähnt hat. Sie wollte nur einen Nachweis „ob bzw. inwiefern die [vertraulich] für diese Bezugsquellen abbauberechtigt/bezugsberechtigt ist“. Dieser Nachweis wurde mit Beilage ./5 erbracht. Im Übrigen ist die als Beilage ./5 vorgelegte Erklärung der Liegenschaftseigentümerin [vertraulich] GmbH über das „unbegrenzte Recht auf Bezug von Schottermaterialien und Recyclingmaterialien aller Art“ nicht anders zu verstehen, als dass damit ein schuldrechtlicher Verfügungsanspruch der [vertraulich] GmbH begründet wurde, die ihrerseits als Hilfsunternehmerin/Lieferantin der Antragstellerin verpflichtet ist. Die Bestätigung der [vertraulich] gegenüber der Antragstellerin wurde mit dem Bestätigungsschreiben Beilage ./17, wonach die angeführten Materialien „vorhanden sind“ vollständig erbracht. Dieses Bestätigungsschreiben ist nicht anders zu verstehen, als dass die Materialen für die Bieterin sowohl physisch als auch rechtlich vorhanden im Sinne von „verfügbar“ sind. Daher wurde der geforderte Verfügbarkeitsnachweis jedenfalls hinreichend erbracht. Eine Bewertung des Kriteriums „Belastung des öffentlichen Straßennetzes“ mit null Punkten ist daher auch aus dieser Sicht nicht nachvollziehbar und unberechtigt. e. Zusammenfassung Zusammenfassend ergibt sich, dass das Prüfattest EN 133883-1 zum Mai 2017 nicht gefordert werden durfte, die Nichtvorlage daher berechtigt war, die Nachreichungen zur Berechnung der Belastung des öffentlichen Straßennetzes ordnungsgemäß und hinreichend waren und auch der Nachweis der Verfügbarkeit hinreichend erbracht wurde. Daher hätten die Bewertungspunkte für das Zuschlagskriterium „Belastung des öffentlichen Straßennetzes“ der Antragstellerin gegeben werden müssen und ihr Angebot als bestes ermittelt werden müssen. Daher hätte die Zuschlagsentscheidung zugunsten des Angebots der Antragstellerin gefasst werden müssen.“ Mit Schriftsatz vom 05.09.2017 hat der AG folgende ergänzende Stellungnahme erstattet: „
Sachverhalt 1.1 Wie bereits unter Punkt 3 der Stellungnahme vom 1.8.2017 ausgeführt, war das Angebot der Antragstellerin beim Zuschlagskriterium „Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte“ mit --- Punkten zu bewerten. 1.2 Diese Bewertung des Zuschlagskriteriums wurde von der Auftraggeberin unter anderem damit begründet, dass die Antragstellerin in ihrem Angebot vom 19.5.2017 unter Punkt 2.6.1.3 des Angebots die KM-Entfernung für den Ort der Gewinnungsstelle --------------------------- mit einer Entfernung zur Einbaustelle von –--------------------- als zu gering angegeben hat (siehe ausführlich unter Punkt 3.7 der Stellungnahme vom 1.8.2017). 1.3 Gemäß der bestandsfesten Regelung unter Punkt 2.6.1.3 der Ausschreibungsunterlagen werden beim Zuschlagskriterium „Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte“ keine Punkte vergeben, wenn bei den Transportkilometern „die Angabe einer kürzeren KM-Entfernung“ erfolgt. Die KM-Entfernung ist vom Bieter gerundet auf ganze Kilometer anzugeben. 1.4 Die Antragstellerin hat (auch) in ihrer zweiten Nachreichung vom 1.6.2017 die ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ und nicht — wie in den Ausschreibungsunterlagen gefordert —------------------------------------------------------------------------- herangezogen. Die ------------------------------------------------------ führt in der Folge bei der Berechnung der Distanz durch das Distanzprogramm Google-Maps zu einer Entfernung zum Zielort von ---- km und wäre somit aufgrund der allgemeinen Rundungsregel auf --- km abzurunden gewesen. 1.5 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 1.6 Im Nachprüfungsantrag vom 18.7.2017 bringt die Antragstellerin vor, dass die von ihr genannte --------------- zwar derzeit noch nicht -------------------------------------------------------------,, dies jedoch aufgrund des von ihr in der Schlichtungsverhandlung erstmals vorgelegten ----------------------------------jederzeit entsprechend umgebaut werden kann. Beweis: - Lageplan 3 (Beilage ./V zur Stellungnahme vom 1.8.2017) (von der Akteneinsicht durch mitbeteiligte Parteien auszunehmen); - Fotokonvolut (Beilage ./VI zur Stellungnahme vom 1.8.2017) (von der Akteneinsicht durch mitbeteiligte Parteien auszunehmen); - wie bisher.
Zum Zeitpunkt des Vorliegens der Voraussetzungen für die Angebotsbewertung 2.1 Vor diesem Hintergrund stellt sich nun die Frage, welcher Zeitpunkt für die Bewertung der Angebote maßgebend ist. Wie bereits in der Stellungnahme vom 1.8.2017 unter Punkt 3.7.16 angeführt, entspricht es der ständigen Judikatur, dass der Zeitpunkt der Angebotsöffnung der für die Bewertung der Angebote (insbesondere der Zuschlagskriterien) maßgebliche Zeitpunkt ist. Würde man nach Ablauf der Angebotsfrist vorgelegte Bestätigungen berücksichtigen, würde dies dem Bieter einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil verschaffen, zumal die Zuschlagskriterien mit Ablauf der Angebotsfrist erfüllt sein müssen (LVwG Salzburg 3.5.2017, 405-5/30/1/18-2017; BVA 30.4.2009, N/0028— BVA/03/2009; VWGH 17.6.2014, 2013/04/0033). 2.2 Dies wurde erst vor kurzem vom Bundesverwaltungsgericht in einem mit dem gegenständlichen Sachverhalt vergleichbaren Fall bestätigt (BVwG 21.4.2017, W187 2149628-2 = RPA 2017/4, 223 ff [Hofbauer]): Auch bei diesem Nachprüfungsverfahren hat es sich um ein Vergabeverfahren nach dem Bestbieterprinzip gehandelt. Im Rahmen der Zuschlagskriterien wurden unter anderem „Computerkenntnisse“ von den Mitarbeitern des Leistungsteams und eine „Zusatzausbildung als Aufzugswärter mit Prüfung“ bewertet. Die Antragstellerin bejahte das Vorliegen dieser Voraussetzungen im Angebot, legte dann aber auf Aufforderung der Auftraggeberin zur Nachreichung (bloß) Anmeldebestätigungen für- erst in Zukunft stattﬁndende - Kurse vor. Aufgrund dieser Angaben hat die Antragstellerin bei diesen Zuschlagskriterien einen entsprechenden Punkteabzug erhalten. Nach Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung an einen anderen Bieter beantragte die Antragstellerin die Nichtigerklärung dieser Entscheidung beim Bundesverwaltungsgericht. Genau wie im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren brachte die Antragstellerin vor, dass auch nach Angebotsöffnung entstandene Nachweise - in diesem Fall die Zeugnisse - jedenfalls zu berücksichtigen sind. Ein - nach Angebotsöffnung datiertes - Zeugnis für den Aufzugswärter wurde im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens vorgelegt. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Anträge der Antragstellerin abgewiesen und festgehalten, dass Nachweise zu bewertungsrelevanten Angebotsangaben bereits mit dem Angebot vorzulegen sind und daher auch zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bereits existieren müssen: „Da die Angabe mit Abgabe des Angebots zu machen ist, folgt daraus, dass das entsprechende Zeugnis oder der entsprechende Nachweis im Zeitpunkt des Endes der Angebotsfrist bereits vorliegen muss. Folgt man dieser Überlegung, ist die von der Antragstellerin beabsichtigte Nachweisführung mit Zeugnissen oder Bestätigungen über absolvierte Kurse, die erst zu einem Zeitpunkt nach Ende der Angebotsfrist entstanden sind, unzulässig.“ (BVwG 21.4.2017, W187 2149628-2; Hervorhebung durch den Zitierenden) 2.3 Weiters hat auch der Verwaltungsgerichtshof (erneut) bestätigt, dass es – zumindest im Hinblick auf die Befugnis - nicht darauf ankommt, ob diese zum Leistungsbeginn gegeben ist, sondern auf den nach § 69 BVergG maßgeblichen Zeitpunkt - also im offenen Verfahren der Zeitpunkt der Angebotsöffnung - abzustellen ist (VwGH 1.2.2017, Ra 2016/04/0002, 0003).Weiters hat auch der Verwaltungsgerichtshof (erneut) bestätigt, dass es – zumindest im Hinblick auf die Befugnis - nicht darauf ankommt, ob diese zum Leistungsbeginn gegeben ist, sondern auf den nach Paragraph 69, BVergG maßgeblichen Zeitpunkt - also im offenen Verfahren der Zeitpunkt der Angebotsöffnung - abzustellen ist (VwGH 1.2.2017, Ra 2016/04/0002, 0003). 2.4 Da es zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung keine Verbindung zwischen der Abbaustelle und der ---------------------------- gegeben hat (gegenteiliges wird von der Antragstellerin auch nicht vorgebracht), wurde von der Auftraggeberin zu Recht die Straßenausfahrt der Abbaustelle für die KM-Berechnung herangezogen und das Angebot mit --- Punkten bewertet.
Zur Möglichkeit der Mängelbehebung Weiters musste die Auftraggeberin auch aufgrund der zum Zeitpunkt der Angebotsprüfung vorliegenden Angaben im Angebot der Antragstellerin sowie in den beiden Nachreichungen davon ausgehen, dass eine Ausfahrt über den Bürotrakt weder vorhanden noch geplant ist. Dass es eine bereits bewilligte Verbindung zwischen der Abbaustelle und dem Bürotrakt gibt, welche bis zum Leistungsbeginn auch tatsächlich errichtet werden sollte, wurde von der Antragstellerin erst im Rahmen des Schlichtungsstellenverfahrens vorgebracht. 3.2 Damit die Auftraggeberin diesen zukünftigen - nur der Antragstellerin bekannten - Umstand im Rahmen der Angebotsprüfung berücksichtigen hätte können, wäre die Antragstellerin dazu verpﬂichtet gewesen, dies im Rahmen der Nachreichungen anzuführen. 3.3 In einem ähnlich gelagerten Fall hat das Bundesverwaltungsgericht dazu bereits Folgendes festgehalten: „Entgegen der von der Antragstellerin offenbar vertretenen Auffassung kann unter „Mängel“ und „Unklarheiten“ nicht verstanden werden, dass einem Bieter im Rahmen des Verfahrens nach § 126 Abswerden, dass einem Bieter im Rahmen des Verfahrens nach Paragraph 126, Abs 1 BVergG die Möglichkeit gegeben werden muss, Angebotsteile, die einer Ausschreibung widersprechen, so lange nachzubessern, bis die Übereinstimmung mit den Ausschreibungsunterlagen hergestellt ist.“ (BVWG 15.11.2016, W149 2135160-2; Hervorhebung durch den Zitierenden) 3.
Nach der Rechtsprechung ist die Auftraggeberin daher nicht dazu verplichtet, den Bieter so lange zur Nachbesserung aufzufordem, bis eine Übereinstimmung mit den Ausschreibungsunterlagen hergestellt werden kann. Es ist somit Aufgabe des Bieters, der Auftraggeberin im Rahmen einer Nachreichung die für die Angebotsbewertung erforderlichen Umstände mitzuteilen. Dieser Verpflichtung ist die Antragstellerin weder im Angebot noch in den beiden Nachreichungen nachgekommen. Das Angebot der Antragstellerin war somit beim Zuschlagskriterium „Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte“ auch aus diesem Grund mit --- Punkten zu bewerten.
Umfang der Prüfpflicht der Auftraggeberin 4.1 Der Europäische Gerichtshof leitet aus den allgemeinen Vergabegrundsätzen gemäß § 19 BVergG ab, dass die Auftraggeberin verpflichtet ist, die Einhaltung der Zuschlagskriterien anhand der übermittelten Unterlagen zu überprüfen (EuGH 4.12.2003, C-448/01, EVN, Rn 51). Dabei sind die Angaben des Bieters auf ihre Plausibilität zu überprüfen und deren Machbarkeit kritisch zu hinterfragen.Der Europäische Gerichtshof leitet aus den allgemeinen Vergabegrundsätzen gemäß Paragraph 19, BVergG ab, dass die Auftraggeberin verpflichtet ist, die Einhaltung der Zuschlagskriterien anhand der übermittelten Unterlagen zu überprüfen (EuGH 4.12.2003, C-448/01, EVN, Rn 51). Dabei sind die Angaben des Bieters auf ihre Plausibilität zu überprüfen und deren Machbarkeit kritisch zu hinterfragen. 4.2 Die Auftraggeberin ist ihrer vergaberechtlichen Prüfpflicht hinreichend nachgekommen (siehe unter anderem BVWG 21.4.2017, W187 2149628-2 = RPA 2017/4, 223 ff [Hofbauer]):  Sie hat die Antragstellerin (zweimal) aufgefordert, die Nachweise vorzulegen.  Nach der Vorlage wurden die Nachweise auf ihre Tauglichkeit überprüft. Die Auftraggeberin ist dabei (plausibel) zum Ergebnis gekommen, dass die Nachweise für die im Angebot angegebene KM-Entfernung von 12 km nicht tauglich sind. Gemäß den vorgelegten Nachweisen war eine Ausfahrt über den Bürotrakt nämlich nicht möglich.  Alle Angaben des Bieters wurden in der Angebotsbewertung miteinbezogen. 4.3 Eine vertiefte Nachforschungspflicht der Auftraggeberin hinsichtlich aller abstrakt denkbaren Umstände lässt sich weder dem BVergG noch der Judikatur entnehmen. Werden Nachweise im Rahmen der Angebotsbewertung nicht erbracht, muss das Kriterium mit 0 Punkten bewertet werden (BVwG 21.4.2017, W187 2149628-2 = RPA 2017/4, 223 ff [Hofbauer]). 4.4 Das Angebot der Antragstellerin war somit beim Zuschlagskriterium „Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte“ auch aus diesem Grund mit --- Punkten zu bewerten. I I. A N T R Ä G Erömisch eins römisch eins. A N T R Ä G E Da die Zuschlagsentscheidung somit rechtmäßig war, stellt die Antragsgegnerin die Anträge, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge  den Nachprüfungsantrag zurückweisen, in eventu abweisen und  die —---------- Passagen dieses Schriftsatzes von der Akteneinsicht durch alle weiteren mitbeteiligten Parteien ausnehmen, um die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse aller Parteien zu schützen.“ Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 06.09.2017 eine Nachprüfungsverhandlung durchgeführt, an welcher die Vertreter der AST, des AG und der pZE als Parteien des Nachprüfungsverfahrens teilnahmen. Beweis erhoben wurde dabei anhand sämtlicher vom AG im Verfahren vor dem erkennenden Gericht vorgelegter bzw. vom Gericht in der Verhandlung eingesehener Original-Vergabeunterlagen sowie durch die Befragung der Vertreter der AST und des AG. Die Vertreter der pZE schlossen sich in der Verhandlung den Ausführungen der Vertreter des AG vollinhaltlich an. Beweis erhoben wurde weiters durch die zeugenschaftliche Einvernahme eines handelsrechtlichen Geschäftsführers jenes Unternehmens, welches Liegenschaftseigentümerin des von der AST in ihrem Angebot angegebenen Abbaufeldes ist. Die namentliche Nennung erfolgt zur Vermeidung von Rückschlüssen auf Geschäftsgeheimnisse der AST nicht. Vom Vertreter des AG wurde die Einvernahme des Herrn Dipl.-Ing. F zum Beweis dafür beantragt, dass die vorgelegte Bestätigung, Beilage ./6 zum Nachprüfungsantrag, vom 01.02.2017 stammt. Zum Schriftsatz des AG vom 05.09.2017 brachte der Vertreter der AST ergänzend vor, dass die wesentliche Frage im gegenständlichen Vergabeverfahren die richtige Bewertung der Kilometerangabe im Angebot der AST sei. Die Liegenschaft gehöre dem Lieferanten. Es sei der AST freigestellt, sämtliche auf dem Grundstück des Lieferanten befindlichen Ausfahrten zur Ausführung des Auftrages zu benutzen und werde diese so wie im Angebot angegeben auch benutzt werden. Es handle sich dabei um ein Leistungsversprechen, welchem die AST jedenfalls nachkommen werde. Bei dem vom AG im Schriftsatz vom 05.09.2017 zitierten Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes handle es sich um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages und um die Vorlage eines Nachweises einer bestimmten Ausbildung. Dieses Erkenntnis sei mit dem gegenständlichen Fall daher nicht vergleichbar. Vom Vertreter des AG wurde vorgebracht, dass es sich bei den gegenständlichen Zuschlagskriterien nicht um ein Leistungsversprechen handle, sondern um objektiv überprüfbare Angaben, welche im Zeitpunkt der Erstellung des Angebotes bzw. der Angebotseröffnung gegeben sein müssen, ähnlich wie bei Emissionswerten von KFZ oder der Verwendung von Lehrlingen in einem Betrieb. Von der Vertreterin der pZE wurde vorgebracht, dass sie sich grundsätzlich den Ausführungen des Vertreters des AG anschließe und, dass hinsichtlich der Qualität der Wasserbausteine von der gegenständlichen Bezugsquelle bezweifelt werde, dass diese den Anforderungen der Ausschreibung entsprechen, und daher das Angebot im Hinblick auch auf die Kilometerangabe zur betreffenden Bezugsquelle mit Null zu bewerten gewesen wäre. Im Hinblick auf das ergänzende Vorbringen des Vertreters des AG führte der AST-Vertreter aus, dass objektiv überprüfbar nur die Liegenschaft sei, von der aus die Transporte durchgeführt würden, jedoch im Zeitpunkt der Angebotseröffnung nicht, welche Ausfahrt tatsächlich benutzt würde. Es handle sich dabei insofern um ein Leistungsversprechen, als dieses erst dann überprüfbar sei, wenn der erste LKW aus dieser Liegenschaft hinausfahre. Zum Vorbringen der Vertreterin der pZE wurde vorgebracht, dass mit der vertraulichen Beilage ./6 zum Nachprüfungsantrag die Qualität der Wasserbausteine nachgewiesen worden sei und wurde darüber hinaus auch auf das Vorbringen im Hinblick auf die Verpflichtung zur Vorlage von Prüfgutachten erst drei Wochen vor Leistungserbringung laut Angebot hingewiesen. Vom Vertreter der AST wurde weiters im Wesentlichen vorgebracht, dass für die Zufahrt zum Bürogebäude der Liegenschaftseigentümerin der Abbaufelder keine Sondernutzungsbewilligung nach dem NÖ Straßengesetz vorgelegen habe, eine solche aber auch nicht vom Vertreter des Straßenerhalters im Zuge der Verhandlung über die Betriebsanlagengenehmigung verlangt worden sei. Vom Ver

🔗 Zur amtlichen Quelle

KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.