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RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum02.10.2017 GeschäftszahlLVwG-VG-9/004-2017 TextDas Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch seinen Vergabesenat 1 unter dem Vorsitz von HR Mag. Dr. Becksteiner sowie HR Mag. Kuchar als Berichter und Mag. Dr. Wessely, LL.M. als weiteren Richter über den Antrag der EL GmbH, vertreten durch Stolitzka & Partner Rechtsanwälte OG, ***, ***, auf Ersatz der Pauschalgebühr in der Vergaberechtssache „Ausschreibungsverfahren zur zentralen Beschaffung von Implantaten zur Herzklappenrekonstruktion für das Universitätsklinikum *** durch den öffentlichen Auftraggeber (***, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG in ***, ***) nachstehenden BESCHLUSS:

1. Die ***, vertreten durch die WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH & Co KG in ***, ***, wird verpflichtet, der EL GmbH den Betrag von € 800,-- für entrichtete Pauschalgebühren innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses auf das Konto der Rechtsvertretung der Antragstellerin bei der ***, IBAN: ***, BIC: ***, zu ersetzen.
2. Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG wird für nicht zulässig erklärt.Die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG wird für nicht zulässig erklärt. Rechtsgrundlagen: §§ 28 iVm 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)Paragraphen 28, in Verbindung mit 31 Absatz eins, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG)Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) § 19 Abs. 5, 9 NÖ Vergabe-NachprüfungsgesetzParagraph 19, Absatz 5, 9, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz § 1 NÖ Vergabe-PauschalgebührenverordnungParagraph eins, NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung Art. 133 Abs. 4 und 9 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)Artikel 133, Absatz 4 und 9 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) Begründung: Die Antragstellerin hat ursprünglich beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit Datum 05.05.2017 einen Antrag auf Nachprüfung und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt, im Gegenstand handelte es sich um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich. Demgemäß erfolgte per Antragstellung die Entrichtung einer Pauschalgebühr von € 1.600,-- für den Nachprüfungsantrag und von € 800,-- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. In weiterer Folge hat die Antragstellerin beide Anträge mit Schriftsatz vom 08.05.2017 zurückgezogen, zu diesem Zeitpunkt war eine Kundmachung über die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung noch nicht erfolgt, ebenso wenig war über den Nachprüfungsantrag oder den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entschieden. Die Zurückziehung der Anträge erfolgte auf Grund einer durch den öffentlichen Auftraggeber am 08.05.2017 erfolgten Berichtigung/Bekanntmachung über Änderung und zusätzliche Angaben der verfahrensgegenständlichen Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages (Versionsnummer: V2, Versionsdatum: 08.05.2017). Damit wurde die Antragstellerin klaglosgestellt. In weiterer Folge hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 09.05.2017 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich einen Antrag auf Rückerstattung von 50 % der entrichteten Pauschalgebühr unter Hinweis auf § 19 Abs. 5 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz gestellt. Mit demselben Schriftsatz wurde weiters ein Antrag auf Gebührenersatz durch den öffentlichen Auftraggeber unter Hinweis auf § 19 Abs. 8 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz in der Höhe von € 1.600,-- bzw. im Falle der Stattgebung des erstgenannten Antrages in der Höhe von € 800,-- gestellt.In weiterer Folge hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 09.05.2017 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich einen Antrag auf Rückerstattung von 50 % der entrichteten Pauschalgebühr unter Hinweis auf Paragraph 19, Absatz 5, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz gestellt. Mit demselben Schriftsatz wurde weiters ein Antrag auf Gebührenersatz durch den öffentlichen Auftraggeber unter Hinweis auf Paragraph 19, Absatz 8, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz in der Höhe von € 1.600,-- bzw. im Falle der Stattgebung des erstgenannten Antrages in der Höhe von € 800,-- gestellt. Rechtlich ist der Sachverhalt wie folgt zu beurteilen: § 19 Abs. 5 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz bestimmt, dass lediglich eine Gebühr in der Höhe von 50 % der für den jeweiligen Antrag festgesetzten Gebühr zu entrichten ist, wenn ein Antrag vor Kundmachung der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung oder – wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird – vor Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses zurückgezogen wird. Diese Voraussetzung liegt im gegenständlichen Fall vor, sodass 50 % der entrichteten Pauschalgebühr (sohin € 1.200,--) vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich rückzuerstatten sind (vgl. den Einstellungsbeschluss betreffend das Nachprüfungsverfahren vom heutigen Tage, LVwG-VG-9/002-2017)Paragraph 19, Absatz 5, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz bestimmt, dass lediglich eine Gebühr in der Höhe von 50 % der für den jeweiligen Antrag festgesetzten Gebühr zu entrichten ist, wenn ein Antrag vor Kundmachung der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung oder – wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird – vor Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses zurückgezogen wird. Diese Voraussetzung liegt im gegenständlichen Fall vor, sodass 50 % der entrichteten Pauschalgebühr (sohin € 1.200,--) vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich rückzuerstatten sind vergleiche den Einstellungsbeschluss betreffend das Nachprüfungsverfahren vom heutigen Tage, LVwG-VG-9/002-2017) Hinsichtlich des weiteren Antrages auf Gebührenersatz durch den öffentlichen Auftraggeber bestimmt § 19 Abs. 8 leg. cit, dass der vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber hat. Dieser Anspruch besteht überdies auch für den Fall, wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ergänzend bestimmt § 19 Abs. 9 leg. cit. als lex specialis, dass ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für den Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann besteht, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessensabwägung abgewiesen wurde.Hinsichtlich des weiteren Antrages auf Gebührenersatz durch den öffentlichen Auftraggeber bestimmt Paragraph 19, Absatz 8, leg. cit, dass der vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Absatz eins, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber hat. Dieser Anspruch besteht überdies auch für den Fall, wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ergänzend bestimmt Paragraph 19, Absatz 9, leg. cit. als lex specialis, dass ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für den Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann besteht, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessensabwägung abgewiesen wurde. Hinsichtlich des Antrages auf Gebührenersatz für den Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) kann kein Zweifel bestehen, dass dieser Antrag zu Recht besteht, sodass der öffentliche Auftraggeber spruchgemäß zur Erstattung der vom Antragsteller für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühr in der Höhe von € 800,-- (die weiteren € 800,-- werden vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich rückerstattet) zu verpflichten war. Ein Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf einstweilige Verfügung ist gesetzlich gemäß § 19 Abs. 9 leg. cit. für den gegenständlichen Sachverhalt nicht vorgesehen, ein derartiger Antrag wurde aber auch nicht gestellt.Hinsichtlich des Antrages auf Gebührenersatz für den Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) kann kein Zweifel bestehen, dass dieser Antrag zu Recht besteht, sodass der öffentliche Auftraggeber spruchgemäß zur Erstattung der vom Antragsteller für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühr in der Höhe von € 800,-- (die weiteren € 800,-- werden vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich rückerstattet) zu verpflichten war. Ein Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf einstweilige Verfügung ist gesetzlich gemäß Paragraph 19, Absatz 9, leg. cit. für den gegenständlichen Sachverhalt nicht vorgesehen, ein derartiger Antrag wurde aber auch nicht gestellt. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Entscheidung nicht von einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt, insbesondere wird nicht von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, ebenso wenig ist von fehlender oder divergierender Judikatur auszugehen. Somit ist nur die außerordentliche Revision zulässig. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.VG.9.004.2017