RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum10.10.2017 GeschäftszahlLVwG-AV-945/001-2017 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erk

§ 19Abs.

1 nicht fünf Jahre vergangen sind. Gemäß Paragraph 3, Absatz 7, Apothekengesetz ist von der Erlangung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ausgeschlossen, wer im Besitz einer rechtskräftigen Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist oder war, wenn nach Zurücklegung der Konzession oder

Paragraph 19, Absatz eins, nicht fünf Jahre vergangen sind. Im Zuge der durchgeführten Ermittlungen und den bei der Österreichischen Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Niederösterreich, vorliegenden Unterlagen wurde Frau Mag. pharm. MR mit dem am 12.03.2007 in Rechtskraft erwachsenen Bescheid der Österreichischen Apothekerkammer vom 02.03.2007, GZ A 5/07, die Konzession zum Betrieb der öffentlichen Apotheke „ZMG“ in *** verliehen. Mit Bescheid der Österreichischen Apothekerkammer vom 29.08.2013, GZ A 39/13 , wurde Frau Mag. pharm. KN mit Wirksamkeit zum 1.10.2013 die Konzession zum Betrieb der öffentlichen Apotheke „ZMG“ in *** erteilt. Frau Mag. pharm. MR ist somit mit 30.09.2013 aus der Abteilung der selbständigen Apotheker ausgeschieden. Eine separate Konzessionsrücklegungserklärung von Frau Mag. pharm. MR wurde im Rahmen des Konzessionserteilungsverfahrens an Mag. pharm. KN nicht vorgelegt. Mit Zusammenschlussvertrag vom 05.08.2013 ist die damalige Konzessionswerberin Mag. pharm. KN als neue Komplementärin in die Kommanditgesellschaft eingetreten und die bisherige Konzessionärin Mag. pharm. MK als Komplementärin aus der Kommanditgesellschaft ausgetreten. In Punkt 11 Abs. 1 des Zusammenschlussvertrages vom 05.08.2013 ist folgender Passus enthalten: In Punkt 11 Absatz eins, des Zusammenschlussvertrages vom 05.08.2013 ist folgender Passus enthalten: „Die ausscheidende Komplementärin Mag. pharm. MR legt hiermit ihre mit Bescheid der Österreichischen Apothekerkammer vom 02.03.2007 mit der GZ A 5/07 erteilten Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in ***, *** (Apotheke „ZMG“) unter der Bedingung zurück, dass mit Rechtswirksamkeit frühestens zum 1.10.2013 Frau Mag. pharm. KN die Konzession zum Betrieb dieser Apotheke verliehen wird.“ Gemäß § 3 Abs. 7 Apothekengesetz endet somit die Ausschließung von der Erlangung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit Ablauf des 30. September 2018. Gemäß Paragraph 3, Absatz 7, Apothekengesetz endet somit die Ausschließung von der Erlangung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit Ablauf des 30. September 2018. Da somit die persönlichen Voraussetzungen gemäß § 3 Apothekengesetz bei Frau Mag. pharm. MR nicht gegeben sind, konnte vom Vorliegen eines Gutachtens zur Frage des Bedarfs nach § 10 Abs. 7 ApG Abstand genommen werden und war daher spruchgemäß zu entscheiden.“Da somit die persönlichen Voraussetzungen gemäß Paragraph 3, Apothekengesetz bei Frau Mag. pharm. MR nicht gegeben sind, konnte vom Vorliegen eines Gutachtens zur Frage des Bedarfs nach Paragraph 10, Absatz 7, ApG Abstand genommen werden und war daher spruchgemäß zu entscheiden.“ Dagegen wurde von Frau Mag.pharm. MR, vertreten durch Mayer & Hermann Rechtsanwälte, (in der Folge „Beschwerdeführerin“) fristgerecht Beschwerde erhoben. Die Beschwerde wird im Wesentlichen wie nachstehend begründet: „[…] 1. Rechtswidrigkeit des Inhalts, 1. Rechtswidrigkeit des Inhalts 1.1. Der vorliegende Bescheid ist wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben, weil die dem Bescheidinhalt zugrunde liegende Rechtsnorm falsch ausgelegt wurde. Der inhaltlich rechtswidrige Bescheid beruht auf einer falschen Auslegung des § 10 Apothekengesetz.Der inhaltlich rechtswidrige Bescheid beruht auf einer falschen Auslegung des Paragraph 10, Apothekengesetz. […] Der Verwaltungsgerichtshof hat mehrfach ausgesprochen, dass wesentliche Aufgabe eines Apothekenkonzessionsverfahrens sei, diese sachlichen Voraussetzungen im Sinne des § 10 ApG zu prüfen (Zl. 2008/10/0011).Der Verwaltungsgerichtshof hat mehrfach ausgesprochen, dass wesentliche Aufgabe eines Apothekenkonzessionsverfahrens sei, diese sachlichen Voraussetzungen im Sinne des Paragraph 10, ApG zu prüfen (Zl. 2008/10/0011). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat sich die Prüfung des Bedarfs gemäß § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken nach den örtlichen Verhältnissen zu gründen: Die Behörde hat zunächst festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(

1. n)nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf aufgrund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(
2. n)decken werden. Ergibt sich dabei für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. April 2012, Zl. 2010/10/0254, mwN).Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat sich die Prüfung des Bedarfs gemäß Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken nach den örtlichen Verhältnissen zu gründen: Die Behörde hat zunächst festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(
3. n)nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf aufgrund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(
4. n)decken werden. Ergibt sich dabei für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird vergleiche etwa das hg. Erkenntnis vom 18. April 2012, Zl. 2010/10/0254, mwN). Laut ständiger verwaltungsgerichtlicher Spruchpraxis wird die „Angelegenheit“ eines Apothekenkonzessionsverfahrens - soweit es um die räumliche Komponente geht - grundsätzlich durch einen gesetzmäßig umschriebenen Standort bestimmt (VWGH 2008/10/0079). Ausgehend von dieser höchstgerichtlichen verwaltungsrechtlichen Spruchpraxis erweist sich die unterbliebene Einholung eines Gutachtens gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz durch die Österreichische Apothekerkammer als rechtlich verfehlt.Ausgehend von dieser höchstgerichtlichen verwaltungsrechtlichen Spruchpraxis erweist sich die unterbliebene Einholung eines Gutachtens gemäß Paragraph 10, Absatz 7, Apothekengesetz durch die Österreichische Apothekerkammer als rechtlich verfehlt. Der angefochtene Bescheid ist daher schon alleine aus diesem Grunde rechtswidrig. 1.2. Der inhaltlich rechtswidrige Bescheid beruht auf auch auf einer falschen Auslegung des § 3Apothekengesetz, dies aus nachstehenden Gründen:Der inhaltlich rechtswidrige Bescheid beruht auf auch auf einer falschen Auslegung des Paragraph 3 A, p, o, t, h, e, k, e, n, g, e, s, e, t, z,, dies aus nachstehenden Gründen: Laut einhelliger Ansicht im Schrifttum trifft der Gesetzgeber im Zusammenhang mit § 3 Abs. 7 Apothekengesetz keine konkrete Aussage hinsichtlich der Frage, ab welchem Zeitpunkt die Frist zu laufen beginnt.Laut einhelliger Ansicht im Schrifttum trifft der Gesetzgeber im Zusammenhang mit , Paragraph 3, Absatz 7, Apothekengesetz keine konkrete Aussage hinsichtlich der Frage, ab welchem Zeitpunkt die Frist zu laufen beginnt. Aus der Systematik des Apothekengesetzes leitet ein Teil der Lehre (Serben/Heisler Apothekengesetz, 2005, Seite 76f) ab, dass auf den Zeitpunkt abzustellen ist, an dem die Apotheke erstmalig aufgrund der Konzession tatsächlich betrieben wird. Demzufolge wäre das Ansuchen der Beschwerdeführerin keinesfalls abzuweisen gewesen, da das gegenständliche Verwaltungsverfahren gar nicht spruchreif war; es wäre vielmehr unter Ausklammerung der Frist des § 3 Abs. 7 leg. cit. mit einem Gutachten gemäß § 10 Abs. 7 leg. cit. vorzugehen gewesen, was jedoch unterblieben ist.Demzufolge wäre das Ansuchen der Beschwerdeführerin keinesfalls abzuweisen gewesen, da das gegenständliche Verwaltungsverfahren gar nicht spruchreif war; es wäre vielmehr unter Ausklammerung der Frist des Paragraph 3, Absatz 7, leg. cit. mit einem Gutachten gemäß Paragraph 10, Absatz 7, leg. cit. vorzugehen gewesen, was jedoch unterblieben ist. Der § 3 Abs 7 des Apothekengesetzes normiert, dass eine neuerliche Konzessionserteilung erst nach einer Sperrfrist von fünf Jahren möglich ist.Der Paragraph 3, Absatz 7, des Apothekengesetzes normiert, dass eine neuerliche Konzessionserteilung erst nach einer Sperrfrist von fünf Jahren möglich ist. Teleologisch ist diese Bestimmung so auszulegen, dass der Gesetzgeber es verhindern wollte, dass es zu einer Errichtung von Apotheken kommt, nur zu dem Zweck, dass diese unmittelbar danach sofort wieder weiterveräußert werden. Es sollte verhindert werden, dass geschäftstüchtige Apotheker nur aus Konzessionsverkäufen Gewinn schlagen. Historisch gesehen, sollte der Handel mit Konzessionen vermieden werden. Dabei ist klarstellend festzuhalten, dass das Apothekengesetz aus der Monarchie stammt. Die beanstandete Bestimmung wurde erstmals im RGBI Nr 5/1907 verlautbart und blieb seitdem, obschon mehrmals novelliert, in seinem Telos unverändert.Dabei ist klarstellend festzuhalten, dass das Apothekengesetz aus der Monarchie stammt. Die beanstandete Bestimmung wurde erstmals im RGBI , Nr 5 aus 1907, verlautbart und blieb seitdem, obschon mehrmals novelliert, in seinem Telos unverändert. Dieser Paragraph ist daher als Ausfluss des überbordenden Konzessionshandels während dieser Zeit zu sehen. Des Weiteren ist festzustellen, dass es zum Zeitpunkt der Einführung der Bestimmung unmöglich war, aufgrund der geographischen und demographischen Größe des Habsburgerreiches eine verlässliche Kontrolle der Konzessionen zu gewährleisten. Dies ist heute jedoch nicht der Fall, da mit der Einrichtung der Apothekerkammern, welche ebenso mit dem Apothekengesetz 1907 erstmals gesetzlich verankert wurden, eine wirkungsvolle gesetzliche Standesvertretung, welche auch Kontrollbefugnisse hat, gebildet wurde. Mit den Beschränkungen der §§ 3 Abs 7 und 16 Abs 1 leg. cit., sowie der Apothekerkammer konnte während der letzten Jahre der Monarchie eine funktionierende Konzessionskontrolle geschaffen werden.Mit den Beschränkungen der Paragraphen 3, Absatz 7 und 16 Absatz eins, leg. cit., sowie der Apothekerkammer konnte während der letzten Jahre der Monarchie eine funktionierende Konzessionskontrolle geschaffen werden. Es ist in diesem Zusammenhang also unklar, ab wann diese Frist zu berechnen ist. Erst vor kurzem, nämlich mit dem BGBl I Nr 9/2016 wurde der Verweis auf Es ist in diesem Zusammenhang also unklar, ab wann diese Frist zu berechnen ist. Erst vor kurzem, nämlich mit dem Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 9 aus 2016, wurde der Verweis auf § 19 Abs l leg cit in den gegenständlichen Paragraphen novelliert.Paragraph 19, Abs l leg cit in den gegenständlichen Paragraphen novelliert. Dieser ist jedoch genau so wenig geeignet, einen genauen Bezugspunkt für den Beginn des Fristenlaufes zu eruieren. Auch Serban/Heisler (Apothekengesetz2, § 3) stellen fest, dass es der Gesetzgeber verabsäumt hat, einen genauen Bezugspunkt für die von der belangten Behörde angewendeten Bestimmung zu normieren.Dieser ist jedoch genau so wenig geeignet, einen genauen Bezugspunkt für den Beginn des Fristenlaufes zu eruieren. Auch Serban/Heisler (Apothekengesetz2, Paragraph 3,) stellen fest, dass es der Gesetzgeber verabsäumt hat, einen genauen Bezugspunkt für die von der belangten Behörde angewendeten Bestimmung zu normieren. Aus der Systematik des Apothekengesetzes leitet daher auch ein Teil der Lehre (Seban/Heisler Apothekengesetz, 2005, Seite 761) ab, dass auf den Zeitpunkt abzustellen ist, an dem die Apotheke erstmalig aufgrund der Konzession tatsächlich betrieben wird (und nicht auf den Zeitpunkt der Konzessionserteilung). Dies erscheint auch im Lichte der oben geschilderten historischen Ausführungen sachgerecht, da es keineswegs einleuchtet, warum jemand, der eine Konzession verliehen bekommen hat, diese dann zurücklegt, weil er woanders einen lukrativeren Standort gefunden hat oder sich eventuell für ein oder zwei Jahre ganz aus dem Stande der Apotheker zurückziehen möchte, danach keine Konzession vor Ablauf von fünf Jahren verliehen bekommen kann. Der angefochtene Bescheid ist daher auch aus diesem Grunde rechtswidrig, da bei der Beurteilung der persönlichen Voraussetzungen der Beschwerdeführerin auf den Zeitpunkt abzustellen ist, an dem die Apotheke erstmalig aufgrund der Konzession tatsächlich betrieben werden wird. 1. Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften Die belangte Behörde hat bei der Erlassung des angefochtenen Bescheides Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen, bei deren Einhaltung sie zu einem anderslautenden - für die Beschwerdeführerin günstigeren - Bescheid hätte kommen müssen. In Anknüpfung an die oben dargestellte Verkennung der Rechtslage hat es die belangte Behörde unterlassen, den Sachverhalt amtswegig zu erheben und den für die Erledigung maßgeblichen Sachverhalt vollständig zu ermitteln und festzustellen und die notwendigen Beweise aufzunehmen. Dazu wäre sie aber von Amtswegen gem. §§ 37 iVm 39 AVG verpflichtet gewesen.Dazu wäre sie aber von Amtswegen gem. Paragraphen 37, in Verbindung mit 39 AVG verpflichtet gewesen. Wesentliche Aufgabe des Apothekenkonzessionsverfahrens ist es - soweit die sachliche Komponente betroffen ist - zu prüfen, ob die sachlichen Voraussetzungen beim Konzessionswerber vorliegen. Dieser Ermittlungspflicht ist die belangte Behörde nicht nachgekommen, sodass der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt schlicht und ergreifend nicht ausreicht, um vom Fehlen der sachlichen Voraussetzungen im Sinne des § 10 ApG abzugehen.Dieser Ermittlungspflicht ist die belangte Behörde nicht nachgekommen, sodass der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt schlicht und ergreifend nicht ausreicht, um vom Fehlen der sachlichen Voraussetzungen im Sinne des Paragraph 10, ApG abzugehen. Bei vollständiger Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes hätte die belangte Behörde gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz ein Bedarfsgutachten durch die Österreichische Apothekerkammer einzuholen gehabt.Bei vollständiger Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes hätte die belangte Behörde gemäß Paragraph 10, Absatz 7, Apothekengesetz ein Bedarfsgutachten durch die Österreichische Apothekerkammer einzuholen gehabt. Der Sachverhalt ist sohin im Zusammenhang mit der Bedarfslage in wesentlichen Punkten ergänzungsbedürftig. Wesentliche Angelegenheit eines Apothekenkonzessionsverfahrens ist - soweit es um die räumliche Komponente geht - grundsätzlich durch die Klärung der Bedarfsvoraussetzungen im Sinne des § 10 ApG determiniert (VWGH Zl 2008/10/0079).Wesentliche Angelegenheit eines Apothekenkonzessionsverfahrens ist - soweit es um die räumliche Komponente geht - grundsätzlich durch die Klärung der Bedarfsvoraussetzungen im Sinne des Paragraph 10, ApG determiniert (VWGH Zl 2008/10/0079). Zusammenfassend gesagt, hat die belangte Behörde das Ermittlungsverfahren einseitig gestaltet und sich mit den für die Beschwerdeführerin günstigen Sachverhaltsmomenten nicht beschäftigt. Die Behörde ist auch im Falle einer Ermessensentscheidung verpichtet, den Sachverhalt in all jenen Punkten zu klären, auf die sie bei der Übung des Ermessens Bedacht zu nehmen hat (VwSlg 1288 A/1950). Im konkreten Fall hat die belangte Behörde den Sachverhalt nicht ermittelt, um die sachliche Ausübung des Ermessens zu ermöglichen. Der Sachverhalt ist daher für die Ermessensentscheidung ergänzungsbedürftig. Zusammenfassend gesagt hat die belangte Behörde es unterlassen, den für die Erledigung maßgeblichen Sachverhalt von Amtswegen zu ermitteln und festzustellen. Gemäß den §§ 37 iVm. 39 Abs. 2 AVG wäre die belangte Behörde dazu verpichtet gewesen und hätte hiezu die erforderlichen Beweise zu erheben gehabt.Gemäß den Paragraphen 37, in Verbindung mit 39 Absatz 2, AVG wäre die belangte Behörde dazu verpichtet gewesen und hätte hiezu die erforderlichen Beweise zu erheben gehabt. Durch die dargestellte Außerachtlassung der Ermittlungstätigkeit der belangten Behörde in den oben dargestellten entscheidungswesentlichen Punkten (Bedarfsgutachten gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz) ist der belangten Behörde dadurch eine Benachteiligung der Beschwerdeführerin aus unsachlichen Gründen und damit ein an Willkür grenzendes Verhalten vorzuwerfen.Durch die dargestellte Außerachtlassung der Ermittlungstätigkeit der belangten Behörde in den oben dargestellten entscheidungswesentlichen Punkten (Bedarfsgutachten gemäß Paragraph 10, Absatz 7, Apothekengesetz) ist der belangten Behörde dadurch eine Benachteiligung der Beschwerdeführerin aus unsachlichen Gründen und damit ein an Willkür grenzendes Verhalten vorzuwerfen. Diese an Willkür grenzende Scheinbegründung, welche dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegt, kann nur zur Aufhebung des angefochtenen Bescheids führen. Die oben dargestellten Verfahrensmängel sind von größter Bedeutung und deshalb relevant, weil sie sowohl hinsichtlich der sachlichen, als auch der räumlichen Komponente darlegen, dass die Verletzung der Verfahrensvorschrift auf den Bescheidinhalt und der Frage des Bedarfs der Erteilung einer neuen öffentlichen Apotheke wesentlichen Einfluss hatte. Es liegen daher wesentliche Verfahrensfehler vor. Hätte sich die belangte Behörde gesetzeskonform verhalten, wäre sie zu einem für die Beschwerdeführerin günstigeren Ergebnis gelangt. […]“ Beantragt wurden die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und jedenfalls eine mündliche Beschwerdeverhandlung anzuberaumen. Ergänzend wurde in der Beschwerde Nachstehendes angeregt: „[…] Historische und teleologische Ausführungen zum § 3 Abs 7 ApothekengesetzHistorische und teleologische Ausführungen zum Paragraph 3, Absatz 7, Apothekengesetz Der § 3 Abs 7 des Apothekengesetzes normiert, dass eine neuerliche Konzessionserteilung erst nach einer Sperrfrist von fünf Jahren möglich ist.Der Paragraph 3, Absatz 7, des Apothekengesetzes normiert, dass eine neuerliche Konzessionserteilung erst nach einer Sperrfrist von fünf Jahren möglich ist. Teleologisch ist diese Bestimmung so auszulegen, dass der Gesetzgeber es verhindern wollte, dass es zu einer Errichtung von Apotheken kommt, nur zu dem Zweck, dass diese unmittelbar danach sofort wieder weiterveräußert werden. Es sollte verhindert werden, dass geschäftstüchtige Apotheker nur aus Konzessionsverkäufen Gewinn schlagen. Der Handel mit Konzessionen sollte vermieden werden. Dabei ist jedoch noch einmal darauf hinzuweisen, dass das Apothekengesetz aus der Monarchie stammt. Die beanstandete Bestimmung wurde erstmals im RGBI Nr 5/1907 verlautbart und blieb seitdem, obschon mehrmals novelliert, in seinem Telos unverändert.Dabei ist jedoch noch einmal darauf hinzuweisen, dass das Apothekengesetz aus der Monarchie stammt. Die beanstandete Bestimmung wurde erstmals im RGBI Nr 5 aus 1907, verlautbart und blieb seitdem, obschon mehrmals novelliert, in seinem Telos unverändert. Dieser Paragraph ist daher als Ausfluss des überbordenden Konzessionshandels während dieser Zeit zu sehen. Desweiteren ist festzustellen, dass es zum Zeitpunkt der Einführung der Bestimmung unmöglich war, aufgrund der geographischen und demographischen Größe des Habsburgerreiches eine verlässliche Kontrolle der Konzessionen zu gewährleisten. Dies ist heute jedoch nicht der Fall, da mit der Einrichtung der Apothekerkammern, welche ebenso mit dem Apothekengesetz 1907 erstmals gesetzlich verankert wurden, eine wirkungsvolle gesetzliche Standesvertretung, welche auch Kontrollbefugnisse hat, gebildet wurde. Mit den Beschränkungen der §§ 3 Abs 7 und 16 Abs 1 Ieg. cit. , sowie der Apothekerkammer konnte während der letzten Jahre der Monarchie eine funktionierende Konzessionskontrolle geschaffen werden.Mit den Beschränkungen der Paragraphen 3, Absatz 7 und 16 Absatz eins, Ieg. cit. , sowie der Apothekerkammer konnte während der letzten Jahre der Monarchie eine funktionierende Konzessionskontrolle geschaffen werden. Inhaltliche Ausführungen zum § 3 Abs 7 AgothekengesetzInhaltliche Ausführungen zum Paragraph 3, Absatz 7, Agothekengesetz Die gegenständliche Bestimmung normiert, dass eine solche Person von der Erlangung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ausgeschlossen ist, welche „im Besitz einer rechtskräftigen Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist oder war, wenn nach Zurücklegung der Konzession oder

§19Abs.

l nicht fünf Jahre vergangen sind“. Es ist in diesem Zusammenhang jedoch unklar, ab wann diese Frist zu berechnen ist. Erst vor kurzem, nämlich mit dem BGBl I Nr 9/2016 wurde der Verweis auf § l9 Abs l leg cit in den gegenständlichen Paragraphen hinein novelliert.Es ist in diesem Zusammenhang jedoch unklar, ab wann diese Frist zu berechnen ist. Erst vor kurzem, nämlich mit dem Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 9 aus 2016, wurde der Verweis auf Paragraph l9 Abs l leg cit in den gegenständlichen Paragraphen hinein novelliert. Dieser ist jedoch genau so wenig geeignet, einen genauen Bezugspunkt für den Beginn des Fristenlaufes zu eruieren. Auch Serban/Heisler (Apothekengesetz2, § 3) stellen fest, dass es der Gesetzgeber verabsäumt hat, einen genauen Bezugspunkt zu normieren. Dieser ist jedoch genau so wenig geeignet, einen genauen Bezugspunkt für den Beginn des Fristenlaufes zu eruieren. Auch Serban/Heisler (Apothekengesetz2, Paragraph 3,) stellen fest, dass es der Gesetzgeber verabsäumt hat, einen genauen Bezugspunkt zu normieren. Aus der Systematik des Apothekengesetzes leitet auch ein Teil der Lehre (Seban/Heisler Apothekengesetz, 2005, Seite 761) ab, dass auf den Zeitpunkt abzustellen ist, an dem die Apotheke erstmalig aufgrund der Konzession tatsächlich betrieben wird. Dies erscheint auch im Lichte der oben geschilderten historischen Ausführungen passend, da es keineswegs einleuchtet, warum jemand, der eine Konzession verliehen bekommen hat, diese dann zurücklegt, weil er woanders einen lukrativeren Standort gefunden hat oder sich eventuell für ein oder zwei Jahre ganz aus dem Stande der Apotheker zurückziehen möchte, danach keine Konzession vor Ablauf von fünf Jahren verliehen bekommen kann. Diese Norm scheint im Lichte der Tatsache, dass keine genaue Frist-, bzw kein genauer Beginn der Frist festgestellt werden kann, somit mangels ausreichender gesetzlicher Bestimmtheit verfassungswidrig. Allgemeine Ausführungen zum Apothekengesetz Die neuesten verfassungsgerichtlichen sowie europarechtlichen Entscheidungen zum Apothekengesetz zeigen, dass das Apothekengesetz in seiner Gesamtheit, in der geltenden Fassung, einen Anachronismus darstellt. Nur beispielhaft sei hier die Entscheidung des VfGH mit der GPL B411/10 erwähnt, in welcher es ebenfalls um die Auslegung einer Frist zur Erteilung bzw Zurücknahme eines Bescheides geht. Ebenfalls in diesem Zusammenhang ist die Entscheidung des EuGH Rs C367/12 Sokoll-Seebacher zu sehen. Aufgrund dieses Urteils des EuGH musste der österreichische Gesetzgeber das Apothekengesetz sanieren. Die Beschwerdeführerin macht daher ferner geltend, dass die gegenständliche Bestimmung des § 3 Abs. 7 Apothekengesetz im Zusammenhang mit der darin verankerten Sperrfrist unionsrechtswidrig ist, insbesondere nämlich, dass Art. 16 der Charta und/oder Art. 49 AEUV dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung wie der im § 3 Apothekengesetz entgegenstehen, weil diese keine hinreichend bestimmten Kriterien für den Beginn der Sperrfrist im Hinblick auf die Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke festlegt, und, wenn dies zu verneinen sein sollte, ob Art. 49 AEUV, insbesondere das Gebot der Kohärenz bei derDie Beschwerdeführerin macht daher ferner geltend, dass die gegenständliche Bestimmung des Paragraph 3, Absatz 7, Apothekengesetz im Zusammenhang mit der darin verankerten Sperrfrist unionsrechtswidrig ist, insbesondere nämlich, dass Artikel 16, der Charta und/oder Artikel 49, AEUV dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung wie der im Paragraph 3, Apothekengesetz entgegenstehen, weil diese keine hinreichend bestimmten Kriterien für den Beginn der Sperrfrist im Hinblick auf die Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke festlegt, und, wenn dies zu verneinen sein sollte, ob Artikel 49, AEUV, insbesondere das Gebot der Kohärenz bei der Verfolgung des angestrebten Ziels, einer solchen Regelung entgegensteht, weil sie als essenzielles Kriterium bei der persönlichen Bedarfsprüfung eine starre Grenze ohne die Möglichkeit eines Abweichens festlegt Die Beschwerdeführerin hat daher Zweifel in Bezug auf die Auslegung nicht in Bezug auf Art. 49 AEUV, sondern auch von Art. 16 der Charta, in dem die unternehmerische Freiheit angesprochen ist.Die Beschwerdeführerin hat daher Zweifel in Bezug auf die Auslegung nicht in Bezug auf Artikel 49, AEUV, sondern auch von Artikel 16, der Charta, in dem die unternehmerische Freiheit angesprochen ist. Es ist anzunehmen, dass das Legalitätsgebot des Art. 16 der Charta und/oder dasEs ist anzunehmen, dass das Legalitätsgebot des Artikel 16, der Charta und/oder das Transparenzgebot des Art. 49 AEUV der nationalen Regelung wie der in derTransparenzgebot des Artikel 49, AEUV der nationalen Regelung wie der in der gegenständlichen Beschwerde fraglichen Bestimmung des § 3 Abs. 7 ApG. die das Kriterium des Ausschlusses, wer im Besitz einer rechtskräftigen Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist oder war, wenn nach Zurücklegung der Konzession oder

§ 19Abs. 1 Ap

G nicht fünf Jahre vergangen sind, sondern die Konkretisierung des maßgeblichen Zeitpunkts der innerstaatlichen Judikatur überlässt, entgegensteht, weil dadurch nicht ausgeschlossen werden kann, dass bestimmten inländischen Interessenten sowie diesen insgesamt gegenüber den Angehörigen anderer Mitgliedstaaten ein maßgeblicher Wettbewerbsvorteil entsteht.gegenständlichen Beschwerde fraglichen Bestimmung des Paragraph 3, Absatz 7, ApG. die das Kriterium des Ausschlusses, wer im Besitz einer rechtskräftigen Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist oder war, wenn nach Zurücklegung der Konzession oder

Paragraph 19, Absatz eins, ApG nicht fünf Jahre vergangen sind, sondern die Konkretisierung des maßgeblichen Zeitpunkts der innerstaatlichen Judikatur überlässt, entgegensteht, weil dadurch nicht ausgeschlossen werden kann, dass bestimmten inländischen Interessenten sowie diesen insgesamt gegenüber den Angehörigen anderer Mitgliedstaaten ein maßgeblicher Wettbewerbsvorteil entsteht. Die Beschwerdeführerin beantragt/ regt in diesem Fall daher höflich an:

1. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge gemäß Art 135 Abs 4 iVm Art 89 Abs 2 B-VG und Art 140 Abs 1 Z l lit c B- VG beim VfGH den Antrag auf Aufhebung des g 3 Abs 7 Gesetz vom
2. Dezember 1906, betreffend die Regelung des Apothekenwesens idF BGBl. l Nr. 103/2016 wegen Verfassungswidrigkeit stellen;Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge gemäß Artikel 135, Absatz 4, in Verbindung mit Artikel 89, Absatz 2, B-VG und Artikel 140, Absatz eins, Z l Litera c, B- VG beim VfGH den Antrag auf Aufhebung des g 3 Absatz 7, Gesetz vom
3. Dezember 1906, betreffend die Regelung des Apothekenwesens in der Fassung Bundesgesetzblatt l Nr. 103 aus 2016, wegen Verfassungswidrigkeit stellen;
4. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge nachstehende Fragen dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art 267 AEUV vorlegen:Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge nachstehende Fragen dem Europäischen Gerichtshof gemäß Artikel 267, AEUV vorlegen: a) Steht das Legalitätsgebot des Art. 16 der Charta und/oder das Transparenzgebot des Art. 49 AEUV einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen Bestimmung des § 3 Abs. 7 ApG (Gesetz vom
5. Dezember 1906, betreffend die Regelung des Apothekenwesens idF BGBI. I Nr. 103/2016), die das Kriterium des Ausschlusses, wer im Besitz einer rechtskräftigen Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist oder war, wenn nach Zurücklegung der Konzession oder

§ l9 Abs. 1 ApG nicht fünf Jahre vergangen sind, sondernSteht das Legalitätsgebot des Artikel 16, der Charta und/oder das Transparenzgebot des Artikel 49, AEUV einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen Bestimmung des Paragraph 3, Absatz 7, ApG (Gesetz vom 18. Dezember 1906, betreffend die Regelung des Apothekenwesens in der Fassung BGBI. römisch eins Nr. 103 aus 2016,), die das Kriterium des Ausschlusses, wer im Besitz einer rechtskräftigen Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist oder war, wenn nach Zurücklegung der Konzession oder

Paragraph l9 Absatz eins, ApG nicht fünf Jahre vergangen sind, sondern die Konkretisierung des maßgeblichen Zeitpunkts der innerstaatlichen Judikatur überlässt, entgegen, weil dadurch nicht ausgeschlossen werden kann, dass bestimmten inländischen Interessenten sowie diesen insgesamt gegenüber den Angehörigen anderer Mitgliedstaaten ein maßgeblicher Wettbewerbsvorteil entsteht? b) Für den Fall, dass diese Frage zu verneinen ist: Steht Art. 49 AEUV und/oder Art. 47 der Charta einer Regelung wie § 3 Abs. 7 ApG (Gesetz vom

1. Dezember 1906, betreffend die Regelung des Apothekenwesens idF BGBl. I Nr. 103/2016) entgegen, weil dadurch eine vorhersehbare und berechenbare Vollziehung dieser Bestimmung innerhalb angemessener Frist nicht als Regelfall ermöglicht wird und deshalb (vgl. Urteil Blanco Perez und ChaoFür den Fall, dass diese Frage zu verneinen ist: Steht Artikel 49, AEUV und/oder Artikel 47, der Charta einer Regelung wie Paragraph 3, Absatz 7, ApG (Gesetz vom
2. Dezember 1906, betreffend die Regelung des Apothekenwesens in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 103 aus 2016,) entgegen, weil dadurch eine vorhersehbare und berechenbare Vollziehung dieser Bestimmung innerhalb angemessener Frist nicht als Regelfall ermöglicht wird und deshalb vergleiche Urteil Blanco Perez und Chao G6mez, Rn. 98 bis 101 sowie 114 bis 125) deren konkrete Eignung im Hinblick auf die Notwendigkeit der Kohärenz der Zielerreichung als nicht gegeben und/oder ein angemessener pharmazeutischer Dienst als de facto nicht gewährleistet und/oder eine tendenzielle Diskriminierung von inländischen Interessenten untereinander oder zwischen diesen und anderen Mitgliedstaaten angehörenden Interessenten konstatiert werden kann?“ Vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich wurde am
3. Oktober 2017 eine öffentliche-mündliche Verhandlung durchgeführt. An dieser Verhandlung nahmen Mag. Hermann als Beschwerdeführervertreter sowie Mag. Eichinger als Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer teil. In der Verhandlung wurde die Sach- und Rechtslage umfassend erörtert. Auf eine Verlesung des Verwaltungs- und Gerichtsaktes wurde verzichtet. Auf Grund des unbedenklichen Aktenmaterials kann nachstehender Sachverhalt festgestellt werden: Mit Schreiben vom
4. Mai 2015 beantragte Frau Mag. pharm. MR die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit dem Standort, ***, ***. Als Betriebsstätte wurde ebenso *** – ***, *** in Aussicht genommen. Mit dem Antrag vorgelegt wurden diverse gemäß § 3 Abs. 1 Apothekengesetz erforderliche Unterlagen. Mit Schreiben vom
5. Mai 2015 beantragte Frau Mag. pharm. MR die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit dem Standort, ***, ***. Als Betriebsstätte wurde ebenso *** – ***, *** in Aussicht genommen. Mit dem Antrag vorgelegt wurden diverse gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Apothekengesetz erforderliche Unterlagen. Der Antrag wurde in der Folge von der Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung in den „Amtlichen Nachrichten der NÖ Landesregierung“ Nr. 12 vom
6. Juni 2015 kundgemacht. In der Folge langten bei der zuständigen Behörde drei Einsprüche gegen dieses Ansuchen ein. Mit Schreiben der österreichischen Apothekerkammer vom
7. Juli 2016, Zl. III-5/2/2-7/277/16, wurde zu diesem Antrag Nachstehendes mitgeteilt:Mit Schreiben der österreichischen Apothekerkammer vom
8. Juli 2016, , Zl. III-5/2/2-7/277/16, wurde zu diesem Antrag Nachstehendes mitgeteilt: „Mag. pharm. MR wurde mit dem am
9. März 2007 in Rechts- kraft erwachsenen Bescheid der Österreichischen Apothekerkammer vom
10. März 2007, GZ: A 5/07, die Konzession zum Betrieb der öffentlichen Apotheke „ZMG“ in *** verliehen. Mit Bescheid der Österreichischen Apothekerkammer vom
11. August 2013, GZ: A 39/13; wurde Frau Mag. pharm. KN mit Wirksamkeit zum
12. Oktober 2013 die Konzession zum Betrieb der öffentlichen Apotheke „ZMG“ in *** erteilt. Mag. pharm. MR ist sohin mit
13. September 2013 aus der Abteilung der selbständigen Apotheker ausgeschieden. Eine separate Konzessionsrücklegungserklärung von Frau Mag. pharm. MR wurde im Rahmen des Konzessionserteilungverfahrens an Mag. pharm. KN nicht vorgelegt. Mit Zusammenschlussvertrag vom
14. August 2013 ist die damalige Konzessionswerberin Mag. pharm. KN als neue Komplementärin in die Kommanditgesellschaft eingetreten und die bisherige Konzessionärin Mag. pharm. MR als Komplementärin aus der Kommanditgesellschaft ausgetreten. Eine Kopie dieses Zusammenschlussvertrages schließen wir diesem Schreiben bei. In Punkt 11 Abs. 1 des vorgelegten Zusammenschlussvertrages vom
15. August In Punkt 11 Absatz eins, des vorgelegten Zusammenschlussvertrages vom
16. August 2013 ist lediglich folgender Passus enthalten: „Die ausscheidende Komplementärin Mag. pharm. MR legt hiermit ihre mit Bescheid der Österreichischen Apothekerkammer vom
17. März 2007 (zweiter März zweitausendsieben) mit der GZ: A 5/07 erteilten Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in ***, *** (Apotheke „ZMG“) unter der Bedingung zurück, dass mit Rechtswirksamkeit frühestens zum 1.10.2013 (ersten Oktober zweitausenddreizehn),…, Frau Mag. pharm. KN die Konzession zum Betrieb dieser Apotheke verliehen wird.“…“ Beigelegt war der Stellungnahme eine Kopie eines am 5.August 2013 unterfertigten Zusammenschlussvertrages. Punkt 11 dieses zwischen Mag. pharm. MR, Mag. pharm KN, der H gesellschaft bmH sowie der Apotheke „ZMG“ Mag. MR KG abgeschlossen Vertrages enthält jene von der Apothekerkammer in ihrer Stellungnahme angeführte Bedingung. Seitens der Beschwerdeführerin blieb unbestritten, dass sie am
18. September 2013 als selbständige Apothekerin ausgeschieden ist. Beigelegt war der Stellungnahme eine Kopie eines am 5.August 2013 unterfertigten Zusammenschlussvertrages. Punkt 11 dieses zwischen Mag. pharm. MR, Mag. pharm KN, der H gesellschaft bmH sowie der Apotheke „ZMG“ Mag. MR KG abgeschlossen Vertrages enthält jene von der Apothekerkammer in ihrer Stellungnahme angeführte Bedingung. Seitens der Beschwerdeführerin blieb unbestritten, dass sie am ,
19. September 2013 als selbständige Apothekerin ausgeschieden ist. Das Landesverwaltungsgericht hat wie folgt erwogen: § 3 Abs. 7 Apothekengesetz lautet:Paragraph 3, Absatz 7, Apothekengesetz lautet: Von der Erlangung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ausgeschlossen, wer im Besitz einer rechtskräftigen Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist oder war, wenn nach Zurücklegung der Konzession oder

§ 19Abs.

1 nicht fünf Jahre vergangen sind. Dies gilt nicht, wenn ein Konzessionsinhaber nach Zurücklegung der Konzession für eine bereits in Betrieb genommene Apotheke und Stilllegung des Betriebs um die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ansucht.Von der Erlangung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ausgeschlossen, wer im Besitz einer rechtskräftigen Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist oder war, wenn nach Zurücklegung der Konzession oder

Paragraph 19, Absatz eins, nicht fünf Jahre vergangen sind. Dies gilt nicht, wenn ein Konzessionsinhaber nach Zurücklegung der Konzession für eine bereits in Betrieb genommene Apotheke und Stilllegung des Betriebs um die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ansucht. Wenn in der Beschwerde vorgebracht wird, dass in jedem Konzessionsverfahren jedenfalls ein Bedarfsgutachten gemäß § 10 Abs.7 Apothekengesetz einzuholen sei, so ist zu entgegnen, dass eine Konzession bloß bei Erfüllung sowohl der sachlichen (§ 10 Apothekengesetz) als auch der persönlichen Voraussetzungen (§ 3 leg.cit.) erteilt werden kann. Führt bereits die Prüfung gemäß § 3 Apothekengesetz zum Ergebnis, dass die Erlangung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke nicht möglich ist, so erübrigt sich eine vertiefende Ermittlung nach § 10 Apothekengesetz, da selbst bei einer allfälligen Erfüllung der sachlichen mangels Erfüllung der persönlichen Voraussetzungen eine Konzession nicht erteilt werden kann. Wenn in der Beschwerde vorgebracht wird, dass in jedem Konzessionsverfahren jedenfalls ein Bedarfsgutachten gemäß Paragraph 10, Absatz 7, Apothekengesetz einzuholen sei, so ist zu entgegnen, dass eine Konzession bloß bei Erfüllung sowohl der sachlichen (Paragraph 10, Apothekengesetz) als auch der persönlichen Voraussetzungen (Paragraph 3, leg.cit.) erteilt werden kann. Führt bereits die Prüfung gemäß Paragraph 3, Apothekengesetz zum Ergebnis, dass die Erlangung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke nicht möglich ist, so erübrigt sich eine vertiefende Ermittlung nach , Paragraph 10, Apothekengesetz, da selbst bei einer allfälligen Erfüllung der sachlichen mangels Erfüllung der persönlichen Voraussetzungen eine Konzession nicht erteilt werden kann. Die unterbliebene Einholung eines Gutachtens gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz widerspricht in dieser konkreten Konstellation nicht der einschlägigen Judikatur (die „Zusatzfrage“ des Vorliegens der persönlichen Voraussetzungen war dort jeweils nicht aufzugreifen) und stellt somit keine Rechtswidrigkeit dar, die zur Behebung des angefochtenen Bescheides führen könnte.Die unterbliebene Einholung eines Gutachtens gemäß Paragraph 10, Absatz 7, Apothekengesetz widerspricht in dieser konkreten Konstellation nicht der einschlägigen Judikatur (die „Zusatzfrage“ des Vorliegens der persönlichen Voraussetzungen war dort jeweils nicht aufzugreifen) und stellt somit keine Rechtswidrigkeit dar, die zur Behebung des angefochtenen Bescheides führen könnte. Dem Beschwerdevorbringen, wonach § 3 Abs. 7 Apothekengesetz von der Behörde falsch ausgelegt worden sei und diese Bestimmung im Übrigen verfassungs- und europarechtswidrig wäre, ist zu entgegnen, dass sich der Gesetzgeber erst vor kurzem im Jahr 2016 im Zusammenhang mit einer Novelle des Apothekengesetzes aktiv mit dieser Bestimmung auseinandergesetzt hat. In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage RV 939 XXV GP findet sich insbesondere zu § 3 Abs. 7 leg.cit. Folgendes:Dem Beschwerdevorbringen, wonach Paragraph 3, Absatz 7, Apothekengesetz von der Behörde falsch ausgelegt worden sei und diese Bestimmung im Übrigen verfassungs- und europarechtswidrig wäre, ist zu entgegnen, dass sich der Gesetzgeber erst vor kurzem im Jahr 2016 im Zusammenhang mit einer Novelle des Apothekengesetzes aktiv mit dieser Bestimmung auseinandergesetzt hat. In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage Regierungsvorlage 939 römisch 25 Gesetzgebungsperiode findet sich insbesondere zu Paragraph 3, Absatz 7, leg.cit. Folgendes: „§ 3 Abs. 7 erster Satz war inhaltlich bereits in der Stammfassung des Apothekengesetzes enthalten: Besitzer einer Konzession bzw. ehemalige Besitzer einer Konzession sind bis fünf Jahre nach Zurücklegung der Konzession persönlich unfähig, eine Konzession für eine neue öffentliche Apotheke zu erlangen. Dieser temporäre Konzessionsausschließungsgrund wurde auf Antrag des Sanitätsausschusses des Abgeordnetenhauses (2620 der Beilagen zu den stenogr. Protokollen des Abgeordnetenhauses – XVII. Session 1906) in das Apothekengesetz aufgenommen. Motiv für die Regelung war – wie die Entstehungsgeschichte der Bestimmung belegt (vgl. Zeitschrift des Allgem. österr. Apotheker-Vereines 1907) – zu verhindern, dass mit der Neuerrichtung von Apotheken Geschäfte gemacht werden und für andere Anwärter, die über keine Konzession verfügen, die Erlangung einer Konzession zusätzlich erschwert wird. „§ 3 Absatz 7, erster Satz war inhaltlich bereits in der Stammfassung des Apothekengesetzes enthalten: Besitzer einer Konzession bzw. ehemalige Besitzer einer Konzession sind bis fünf Jahre nach Zurücklegung der Konzession persönlich unfähig, eine Konzession für eine neue öffentliche Apotheke zu erlangen. Dieser temporäre Konzessionsausschließungsgrund wurde auf Antrag des Sanitätsausschusses des Abgeordnetenhauses (2620 der Beilagen zu den stenogr. Protokollen des Abgeordnetenhauses – römisch siebzehn. Session 1906) in das Apothekengesetz aufgenommen. Motiv für die Regelung war – wie die Entstehungsgeschichte der Bestimmung belegt vergleiche Zeitschrift des Allgem. österr. Apotheker-Vereines 1907) – zu verhindern, dass mit der Neuerrichtung von Apotheken Geschäfte gemacht werden und für andere Anwärter, die über keine Konzession verfügen, die Erlangung einer Konzession zusätzlich erschwert wird. Durch die vorliegende Novellierung wird die Bestimmung klarer gefasst. Hat ein Konzessionsinhaber eine öffentliche Apotheke bereits in Betrieb genommen und musste diese aus wirtschaftlichen Gründen später wieder schließen, steht einer neuerlichen Konzessionserteilung an die Apothekerin oder den Apotheker für einen anderen Standort nichts im Wege; die fünfjährige „Sperrfrist“ gilt in diesen Fällen nicht. Die in der Vorversion der Bestimmung postulierte Voraussetzung einer Schießung der Apotheke wegen des behördlich festgestellten Nichtbestehens eines Bedarfs wird aufgehoben. Diese Bestimmung hat mit Streichung des positiven Bedarfskriteriums einer zu versorgenden Mindestpersonenzahl für neu zu errichtende öffentliche Apotheken durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 2.3.1998, G 37/97, G 224-232/97, u.a. ihren Anwendungsbereich eingebüßt. Die „Sperrfrist“ für die neuerliche Erteilung einer Konzession kommt wie bisher zur Anwendung, wenn die Apotheke, für die die ursprüngliche Konzession erteilt wurde, nicht in Betrieb genommen wurde, oder wenn sie zwar in Betrieb genommen, aber nicht geschlossen, sondern an einen anderen Konzessionswerber übertragen wurde.“ Daraus ist unzweifelhaft der unveränderte Wille des Gesetzgebers erkennbar. Zudem sieht das Gesetz eine Flexibilität vor, die ein Abgehen von der Sperrfrist in gewissen Sondersituationen erlaubt. Der konkrete Fall ist ein solcher, für den der Gesetzgeber jedoch jedenfalls eine Sperrfrist festlegen wollte. Unzweifelhaft ist im Gegenstand die vom Gesetzgeber vorgegebene Frist von fünf Jahren seit Zurücklegung der Konzession noch nicht verstrichen, da diese Frist erst am 30.9.2018 verstreichen wird. Die vorgebrachten Bedenken, wonach § 3 Abs. 7 Apothekengesetz dem Legalitätsgebot des Art. 16 der Charta, in der die unternehmerische Freiheit ausgesprochen wird, und/oder dem Transparenzgebot des Art. 49 und/oder 47 AEUV widersprechen könnte, werden nicht geteilt. Weder ist erkennbar, womit ein maßgeblicher Wettbewerbsvorteil entstehen könnte noch eine Diskriminierung vorliegen sollte. Aus diesen Gründen werden die in der Beschwerde formulierten Anregungen der Beschwerdeführerin vom erkennenden Gericht auch nicht aufgegriffen.Die vorgebrachten Bedenken, wonach Paragraph 3, Absatz 7, Apothekengesetz dem Legalitätsgebot des Artikel 16, der Charta, in der die unternehmerische Freiheit ausgesprochen wird, und/oder dem Transparenzgebot des Artikel 49, und/oder 47 AEUV widersprechen könnte, werden nicht geteilt. Weder ist erkennbar, womit ein maßgeblicher Wettbewerbsvorteil entstehen könnte noch eine Diskriminierung vorliegen sollte. Aus diesen Gründen werden die in der Beschwerde formulierten Anregungen der Beschwerdeführerin vom erkennenden Gericht auch nicht aufgegriffen. Insgesamt erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet und war diese spruchgemäß abzuweisen. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.AV.945.001.2017