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{'item': 'LVwG-S-907/001-2017'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum17.10.2017 GeschäftszahlLVwG-S-907/001-2017 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Gibisch als Einzelrichter über die Beschwerde des VSS, vertreten durch die Herbst Kinsky Rechtsanwälte GmbH, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten vom

  1. März 2017, PLS2-V-16 49598/5, betreffend Bestrafung nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung zu Recht:
  2. Der Beschwerde wird Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.Der Beschwerde wird Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.,
  3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig. Rechtsgrundlagen: § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVGParagraph 50, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStGParagraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGGParagraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG Entscheidungsgründe:
  4. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren: Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Beschwerdeführer deswegen, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit nach außen vertretungsbefugtes und im Sinne des § 9 Abs. 1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ der RF Gesellschaft mit beschränkter Haftung, mit Sitz in ***, ***, Geschäftszweig „Herstellung von Metallerzeugnissen“, zu verantworten habe, dass für sechs namentlich bezeichnete ungarische Arbeitskräfte, bei denen es sich um in Österreich nicht sozialversicherungspflichtige überlassene Arbeitskräfte handle, am
  5. März 2016, 11:20 Uhr, am genannten Sitz dieser Gesellschaft keine Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitskraft zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl Nr L 166 vom 30.04.2004 S 1, zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) Nr 465/2012, ABl Nr L 149 vom 08.06.2012 S 4) in geeigneter Form zur Überprüfung durch die Organe der Finanzpolizei als Organe der zuständigen Abgabenbehörde bereitgehalten oder zugänglich gemacht worden seien, wobei der Arbeitsbeginn der angeführten ungarischen ArbeitnehmerInnen am
  6. Jänner 2015, 06:00 Uhr, erfolgt sei und die Tätigkeit der ungarischen ArbeitnehmerInnen in der Qualitätskontrolle von Metallerzeugnissen bestanden habe, wegen Übertretung des § 22 Abs. 1 Ziffer 2 fünfter Fall i.V.m. § 17 Abs. 7 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) gemäß § 22 Abs. 1 Z. 2 AÜG eine Geldstrafe in der Höhe von € 1.500,--, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden verhängt sowie gemäß § 64 Abs. 2 VStG ein Kostenbeitrag von € 150,-- vorgeschrieben.Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Beschwerdeführer deswegen, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit nach außen vertretungsbefugtes und im Sinne des Paragraph 9, Absatz eins, des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ der RF Gesellschaft mit beschränkter Haftung, mit Sitz in ***, ***, Geschäftszweig „Herstellung von Metallerzeugnissen“, zu verantworten habe, dass für sechs namentlich bezeichnete ungarische Arbeitskräfte, bei denen es sich um in Österreich nicht sozialversicherungspflichtige überlassene Arbeitskräfte handle, am
  7. März 2016, 11:20 Uhr, am genannten Sitz dieser Gesellschaft keine Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitskraft zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Amtsblatt Nr L 166 vom 30.04.2004 S 1, zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) Nr 465 aus 2012,, Amtsblatt Nr L 149 vom 08.06.2012 S 4) in geeigneter Form zur Überprüfung durch die Organe der Finanzpolizei als Organe der zuständigen Abgabenbehörde bereitgehalten oder zugänglich gemacht worden seien, wobei der Arbeitsbeginn der angeführten ungarischen ArbeitnehmerInnen am
  8. Jänner 2015, 06:00 Uhr, erfolgt sei und die Tätigkeit der ungarischen ArbeitnehmerInnen in der Qualitätskontrolle von Metallerzeugnissen bestanden habe, wegen Übertretung des Paragraph 22, Absatz eins, Ziffer 2 fünfter Fall in Verbindung mit Paragraph 17, Absatz 7, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) gemäß Paragraph 22, Absatz eins, Ziffer 2, AÜG eine Geldstrafe in der Höhe von € 1.500,--, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden verhängt sowie gemäß Paragraph 64, Absatz 2, VStG ein Kostenbeitrag von € 150,-- vorgeschrieben. Begründend führt die belangte Behörde zur Verantwortung des Beschwerdeführers, der zufolge die namentlich genannten sechs Dienstnehmer tatsächlich im Rahmen eines Werkvertrages tätig gewesen seien, im Wesentlichen aus, dass aufgrund der von der Firma RF samt Schutzbekleidung zur Verfügung gestellten Arbeitsplätze, der Einhaltung der gleichen Arbeitszeit wie das Eigenpersonal, der Bereitstellung des gesamten Arbeitsmaterials, des durch die Firma RF im Rahmen einer einstündigen Einschulung vermittelten Know-Hows für die Qualitätskontrolle sowie wegen fehlender vertraglicher Regelungen über Gewährleistung und Haftung von Arbeitsüberlassung ausgegangen werden könne. Es lägen alle vier gesetzlichen Kriterien des § 4 Abs. 2 AÜG vor, zumal Arbeitszeit und Arbeitsort vom Beschwerdeführer vorgegeben seien und keine genauen Angaben über Art und Umfang des Werks gegeben seien. Der Sachverhalt entspreche daher Fällen eines auftragsabhängig schwankenden Bedarfs an Fremdpersonal.Begründend führt die belangte Behörde zur Verantwortung des Beschwerdeführers, der zufolge die namentlich genannten sechs Dienstnehmer tatsächlich im Rahmen eines Werkvertrages tätig gewesen seien, im Wesentlichen aus, dass aufgrund der von der Firma RF samt Schutzbekleidung zur Verfügung gestellten Arbeitsplätze, der Einhaltung der gleichen Arbeitszeit wie das Eigenpersonal, der Bereitstellung des gesamten Arbeitsmaterials, des durch die Firma RF im Rahmen einer einstündigen Einschulung vermittelten Know-Hows für die Qualitätskontrolle sowie wegen fehlender vertraglicher Regelungen über Gewährleistung und Haftung von Arbeitsüberlassung ausgegangen werden könne. Es lägen alle vier gesetzlichen Kriterien des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG vor, zumal Arbeitszeit und Arbeitsort vom Beschwerdeführer vorgegeben seien und keine genauen Angaben über Art und Umfang des Werks gegeben seien. Der Sachverhalt entspreche daher Fällen eines auftragsabhängig schwankenden Bedarfs an Fremdpersonal.
  9. Zum Beschwerdevorbringen: Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen wie im Verwaltungsstrafverfahren vor, dass die bei der Kontrolle angetroffenen Ungarn im Rahmen eines Werkvertrages in der Qualitätskontrolle beschäftigt worden seien. Diese Werkleistungen seien durch die vertraglich vereinbarte „TS 16949“ ausreichend spezifiziert. Es sei ausschließlich nach Stück abgerechnet worden. Der Werkvertrag sei zulässig als Dauerschuldverhältnis ausgestaltet. Die ungarischen Arbeitnehmer der Werkvertragsnehmerin seien weder organisatorisch noch fachlich in das Unternehmen des Beschwerdeführers eingegliedert, hätten keine Schutzbekleidung von der Firma RF zur Verfügung gestellt bekommen und unterlägen keinen Weisungen derer Vertreter. Die Werkvertragsnehmerin treffe eine Erfolgshaftung.
  10. Ermittlungsverfahren:Ermittlungsverfahren:, Nach Einholung einer Stellungnahme der anzeigelegenden Finanzpolizei führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich am
  11. Oktober 2017 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in deren Zuge nach Verlesung des Akteninhaltes der Beschwerdeführer sowie die Zeugen der Amtspartei und der Zeuge G vernommen wurden.
  12. Feststellungen: Die bei der Kontrolle am
  13. März 2016 angetroffenen Mitarbeiter der GS Kft mit Sitz in ***, Ungarn, (im Folgenden Auftragnehmerin) waren mit der Qualitätskontrolle von Metallteilen im Automobilbau beauftragt, die von der RF GmbH (im Folgenden Auftraggeberin) produziert worden waren. Vertragliche Grundlage dieser Tätigkeit ist ein zwischen der Auftraggeberin und der Auftragnehmerin mit Wirksamkeit vom
  14. November 2013 abgeschlossenes „Service Agreement“. Gegenstand dieses Vertrages ist die Erbringung von Leistungen im Bereich der Qualitätskontrolle von Automobilteilen durch die Auftragnehmerin auf der Grundlage der technischen Norm „TS 16949“. Vereinbart wurde demnach die Qualitätskontrolle von fünf näher bezeichneten Sorten von für den Automobilbau bestimmten Metallteilen samt allfällig notwendiger Nachbearbeitung dieser Teile zu einem Stückpreis zwischen 1 und 4 Eurocent, Treibstoffkosten sowie zu vier je nach Qualifikation der eingesetzten Mitarbeiter unterschiedlichen Stundenlöhnen. Weiters wurde vereinbart, dass die Auftragnehmerin die Leistungen am Standort der Auftraggeberin eigenverantwortlich sowie auf der Grundlage des eigenen Wissens und der eigenen Erfahrung im Qualitätsmanagement erbringt. Der Vertrag ist unbefristet abgeschlossen und sieht monatliche Abrechnung bei Bezahlung binnen 20 Werktagen ohne Abzug vor. Örtlich befanden sich die Arbeitsplätze der Mitarbeiter der Auftragnehmerin in der Werkshalle der Auftraggeberin am angelasteten Tatort. Der Zutritt zu dieser Werkshalle ist nur mit einer Zutrittskarte möglich, wobei die Mitarbeiter der Auftragnehmerin eine gemeinsame Zutrittskarte hatten. Die Arbeitsplätze samt Messwerkzeugen und Druckluftpistolen wurden den Mitarbeitern der Auftragnehmerin von der Auftraggeberin zur Verfügung gestellt. Soweit persönliche Schutzausrüstung, wie Schutzbrille, Sicherheitsschuhe und Handschuhe, erforderlich war, wurden die Mitarbeiter der Auftragnehmerin über – aufgrund interner Audits der Auftraggeberin veranlasster – Aufforderung durch die Auftraggeberin von der Auftragnehmerin entsprechend ausgestattet. Organisatorisch ist der Bereich der Qualitätskontrolle in der Verpackungsabteilung der Auftraggeberin angesiedelt. In dieser Abteilung ist das Eigenpersonal der Auftraggeberin ausschließlich im Bereich der Verpackung tätig, während die Qualitätskontrolle der Automobilteile ausschließlich durch die Mitarbeiter der Auftragnehmerin durchgeführt wird. Der Arbeitsanfall in der Qualitätskontrolle hängt unmittelbar von der täglichen Produktionsleistung der Auftraggeberin einerseits und von den im Anschluss an die Qualitätskontrolle termingerecht zu verpackenden Versandladungen andererseits ab. Die sich daraus für die jeweils anstehende Qualitätskontrolle ergebenden Stückzahlen wurden seitens des Abteilungsleiters der Verpackungsabteilung dem jeweiligen Gruppenleiter der Mitarbeiter der Auftragnehmerin täglich angekündigt, der diese Information jeweils an die Mitglieder seiner Gruppe weitergab. Bei der konkreten Arbeit unterlagen die Mitarbeiter der Auftragnehmerin somit ausschließlich den Weisungen des jeweiligen Gruppenleiters der Auftragnehmerin. Es konnte nicht festgestellt werden, dass es direkte Weisungen des Abteilungsleiters der Verpackungsabteilung oder anderer Vertreter der Auftraggeberin zu diesen weiteren Gruppenmitgliedern gab. Die Auswahl der zur Qualitätskontrolle eingesetzten Mitarbeiter der Auftragnehmerin oblag ausschließlich der Auftragnehmerin. Anlässlich des erstmaligen Einsatzes eines neuen Mitarbeiters der Auftragnehmerin erfolgte seitens der Auftraggeberin eine Einweisung auf dem jeweiligen Arbeitsplatz. Das Wissen und die Erfahrung über die Anforderungen an die Qualitätskontrolle gemäß der vertraglich vereinbarten technischen Norm „TS 16949“ brachten die Mitarbeiter der Auftragnehmerin jeweils mit. Wenn sich die Arbeitsleistung eines Mitarbeiters der Auftragnehmerin als ungenügend erwies, wurde dieser Arbeitnehmer über Anregung durch die Auftraggeberin seitens der Auftragnehmerin ausgewechselt. Die Abrechnung der mit dem „Service Agreement“ vereinbarten Leistungen erfolgte ausschließlich über Stückzahlen, während die vertraglich vorgesehene Verrechnung von Treibstoffkosten und Stundenlöhnen niemals zur Anwendung kam. An Sozialleistungen der Auftraggeberin für ihr Eigenpersonal wie z.B. Weihnachtsfeiern oder anlassbezogenen Geschenken wurden die Mitarbeiter der Auftragnehmerin nicht beteiligt. Im Falle kostenwirksamer Reklamationen von der Auftragnehmerin zurechenbaren Fehlleistungen ihrer Mitarbeiter durch die Kunden der Auftraggeberin erfolgte jeweils eine Gegenverrechnung dieser Reklamationskosten mit der Auftragnehmerin.
  15. Beweiswürdigung: Die Feststellungen beruhen auf dem verlesenen Akteninhalt, auf dem Vorbringen des Beschwerdeführers sowie auf den Aussagen der allesamt glaubwürdigen Zeugen. Während die Zeugen der Amtspartei übereinstimmend im Wesentlichen darlegten, dass sie aufgrund ihrer Ermittlungen die enge Einbindung der Mitarbeiter der Auftragnehmerin in die Arbeitsprozesse der Auftraggeberin als Indiz für eine Überlassung betrachteten, konnte der – zum Zeitpunkt der öffentlichen mündlichen Verhandlung bei der Auftraggeberin seit Monaten nicht mehr beschäftigte – Zeuge G glaubwürdig und ausführlich darlegen, dass die Qualitätskontrolle durch die Auftragnehmerin ungeachtet ihrer räumlichen Nähe und ihrer Synchronisierung mit der auftragsabhängig schwankenden Produktion im Betrieb der Auftraggeberin ein von direkten Weisungen der Auftraggeberin abgegrenzter und eigenverantwortlicher Bereich war. Soweit ein Zeuge der Amtspartei vermutete, dass es sich bei den kontrollierten Metallteilen seiner Einschätzung nach nicht um für den Automobilbau bestimmte Teile gehandelt haben dürfte, konnte der Zeuge G anhand der Fotos der Amtspartei vom Kontrollzeitpunkt glaubwürdig darlegen, dass die Mitarbeiter der Auftragnehmerin ausschließlich mit Automobilteilen zu tun hatten. Zu deren Qualitätskontrolle wurde kein Eigenpersonal der Auftraggeberin eingesetzt. Arbeitsanweisungen, die über die notwendige Synchronisierung der Qualitätskontrolle mit der auftragsabhängig schwankenden Produktion hinaus die Mitarbeiter der Auftragnehmerin zu einer bestimmten Art der Arbeitsverrichtung konkret inhaltlich, zeitlich oder örtlich verpflichteten, konnten nicht festgestellt werden. Dadurch erweist sich einerseits der erste Eindruck der Kontrollorgane als nachvollziehbar verdächtig und andererseits die Erklärung für diesen Eindruck als nachvollziehbar irreführend: Die den Kontrollorganen als Indizien für eine Beschäftigung im Betrieb des Werkbestellers erschienenen Wahrnehmungen erweisen sich im Zuge des Beschwerdeverfahrens als im Einklang stehend mit der Erfüllung des Werkvertrages durch die Auftragnehmerin.
  16. Rechtslage: § 4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz, BGBl. Nr. 196/1988, lautet:Paragraph 4, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 196 aus 1988,, lautet: „Beurteilungsmaßstab § 4.

(1)Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.Paragraph 4,
(1)Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
(2)Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
  1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
  2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
  3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
  4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.“
  5. Erwägungen: Aufgrund der Feststellungen kann für den angelasteten Tatzeitraum schon mangels organisatorischer Einbindung der angetroffenen Dienstnehmer in den Betrieb der Auftraggeberin einerseits sowie mangels ihrer Weisungsunterworfenheit gegenüber den Mitarbeitern dieses Betriebs andererseits keine Überlassung im Sinne des § 4 Abs. 2 AÜG auch nur eines der Angetroffenen abgeleitet werden. Zwar stellte die Auftraggeberin die Arbeitsplätze zur Qualitätskontrolle in der Verpackungsabteilung bei, doch kommt diesem Aspekt im vorliegenden Einzelfall einer in den täglichen Produktionsprozess eingefügten Qualitätskontrolle keine Bedeutung zu, da die Auftraggeberin die Qualitätskontrolle der Natur ihrer auftragsbedingt schwankenden Tagesproduktion entsprechend norm- und termingerecht erledigt wissen wollte. Zum Aspekt der Unterscheidbarkeit der von der Auftragnehmerin erbrachten Leistungen einerseits von den von der Auftraggeberin hergestellten Werken andererseits ist auf die Besonderheit des vorliegenden Geschäftsmodells hinzuweisen, dessen Wesenskern eben darin besteht, dass die Auftraggeberin sich auf die Produktion und den termingerechten Versand der bestellten Einzelteile konzentriert, während die Qualitätskontrolle ausnahmslos von der Auftragnehmerin zugekauft wurde. Insofern waren die Beiträge der Auftraggeberin einerseits sowie der Auftragnehmerin andererseits zur Erbringung der geschuldeten Werkleistung voneinander klar unterscheidbar. Darüber hinaus erfolgte die Abrechnung tatsächlich ausschließlich nach Stück und wurde die wirtschaftliche Haftung der Auftragnehmerin für kostenwirksame Fehlleistungen ihrer Mitarbeiter – wenngleich schriftlich nicht ausdrücklich geregelt – tatsächlich realisiert. Eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung ergibt daher für den vorliegenden Einzelfall, dass zwischen der Auftraggeberin und der Auftragnehmerin eine langfristig angelegte und enge Kooperation unter gleichzeitig strenger Arbeitsteilung vorlag. Dabei überwogen die Elemente eines Werkvertrags deutlich gegenüber jenen einer Arbeitskräfteüberlassung. Nach dem Zweck des Vertrages und seiner tatsächlichen Durchführung stand hier nicht nur ein Bemühen der Auftragnehmerin in einer bestimmten Dauer im Vordergrund, sondern vielmehr die tatsächliche Erbringung quantifizierter Arbeitsergebnisse (VwGH 20.12.2001, 98/08/0062). Das objektive Tatbild der angelasteten Übertretung liegt somit nicht vor.Aufgrund der Feststellungen kann für den angelasteten Tatzeitraum schon mangels organisatorischer Einbindung der angetroffenen Dienstnehmer in den Betrieb der Auftraggeberin einerseits sowie mangels ihrer Weisungsunterworfenheit gegenüber den Mitarbeitern dieses Betriebs andererseits keine Überlassung im Sinne des , Paragraph 4, Absatz 2, AÜG auch nur eines der Angetroffenen abgeleitet werden. Zwar stellte die Auftraggeberin die Arbeitsplätze zur Qualitätskontrolle in der Verpackungsabteilung bei, doch kommt diesem Aspekt im vorliegenden Einzelfall einer in den täglichen Produktionsprozess eingefügten Qualitätskontrolle keine Bedeutung zu, da die Auftraggeberin die Qualitätskontrolle der Natur ihrer auftragsbedingt schwankenden Tagesproduktion entsprechend norm- und termingerecht erledigt wissen wollte. Zum Aspekt der Unterscheidbarkeit der von der Auftragnehmerin erbrachten Leistungen einerseits von den von der Auftraggeberin hergestellten Werken andererseits ist auf die Besonderheit des vorliegenden Geschäftsmodells hinzuweisen, dessen Wesenskern eben darin besteht, dass die Auftraggeberin sich auf die Produktion und den termingerechten Versand der bestellten Einzelteile konzentriert, während die Qualitätskontrolle ausnahmslos von der Auftragnehmerin zugekauft wurde. Insofern waren die Beiträge der Auftraggeberin einerseits sowie der Auftragnehmerin andererseits zur Erbringung der geschuldeten Werkleistung voneinander klar unterscheidbar. Darüber hinaus erfolgte die Abrechnung tatsächlich ausschließlich nach Stück und wurde die wirtschaftliche Haftung der Auftragnehmerin für kostenwirksame Fehlleistungen ihrer Mitarbeiter – wenngleich schriftlich nicht ausdrücklich geregelt – tatsächlich realisiert. Eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung ergibt daher für den vorliegenden Einzelfall, dass zwischen der Auftraggeberin und der Auftragnehmerin eine langfristig angelegte und enge Kooperation unter gleichzeitig strenger Arbeitsteilung vorlag. Dabei überwogen die Elemente eines Werkvertrags deutlich gegenüber jenen einer Arbeitskräfteüberlassung. Nach dem Zweck des Vertrages und seiner tatsächlichen Durchführung stand hier nicht nur ein Bemühen der Auftragnehmerin in einer bestimmten Dauer im Vordergrund, sondern vielmehr die tatsächliche Erbringung quantifizierter Arbeitsergebnisse (VwGH 20.12.2001, 98/08/0062). Das objektive Tatbild der angelasteten Übertretung liegt somit nicht vor. Wenn sich die belangte Behörde bei der rechtlichen Beurteilung darauf stützt, dass zur Bejahung einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung bereits die Erfüllung eines einzigen Tatbestandes des § 4 Abs. 2 AÜG genügt, ist sie auf die dazu mit Erkenntnis vom
  6. August 2017, Ra 2017/11/0068, jüngst geänderte Rechtsprechung des VwGH hinzuweisen, der zufolge die innerstaatliche Rechtslage in einem ähnlich gelagerten Fall unionsrechtlich wie folgt zu beurteilen ist:Wenn sich die belangte Behörde bei der rechtlichen Beurteilung darauf stützt, dass zur Bejahung einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung bereits die Erfüllung eines einzigen Tatbestandes des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG genügt, ist sie auf die dazu mit Erkenntnis vom
  7. August 2017, Ra 2017/11/0068, jüngst geänderte Rechtsprechung des VwGH hinzuweisen, der zufolge die innerstaatliche Rechtslage in einem ähnlich gelagerten Fall unionsrechtlich wie folgt zu beurteilen ist: „29 Im vorliegenden Fall hat sich das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung, ob Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, zwar auf die zitierte hg. Judikatur zu § 4 AÜG bezogen und seine Ansicht, dass gegenständlich Arbeitskräfteüberlassung vorliege, ausschließlich auf die Erfüllung des § 4 Abs. 2 Z 2 AÜG gestützt (die Arbeiten seien nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers geleistet worden). Der Einwand des Revisionswerbers, dass das in der letztgenannten Bestimmung genannte Kriterium - aus unionsrechtlicher Sicht - nach aktueller Judikatur des EuGH im Urteil vom
  8. Juni 2015 „Martin Meat“ (C- 586/13) kein ausreichendes Abgrenzungskriterium darstelle und weitere Kriterien als entscheidend zu berücksichtigen seien, wurde vom Verwaltungsgericht keiner inhaltlichen Überprüfung unterzogen, sondern sinngemäß mit dem Hinweis verworfen, dass dieses Urteil für den vorliegenden Fall nicht einschlägig sei.„29 Im vorliegenden Fall hat sich das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung, ob Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, zwar auf die zitierte hg. Judikatur zu Paragraph 4, AÜG bezogen und seine Ansicht, dass gegenständlich Arbeitskräfteüberlassung vorliege, ausschließlich auf die Erfüllung des Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 2, AÜG gestützt (die Arbeiten seien nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers geleistet worden). Der Einwand des Revisionswerbers, dass das in der letztgenannten Bestimmung genannte Kriterium - aus unionsrechtlicher Sicht - nach aktueller Judikatur des EuGH im Urteil vom
  9. Juni 2015 „Martin Meat“ (C- 586/13) kein ausreichendes Abgrenzungskriterium darstelle und weitere Kriterien als entscheidend zu berücksichtigen seien, wurde vom Verwaltungsgericht keiner inhaltlichen Überprüfung unterzogen, sondern sinngemäß mit dem Hinweis verworfen, dass dieses Urteil für den vorliegenden Fall nicht einschlägig sei. 30 Damit hat das Verwaltungsgericht die Rechtslage verkannt. 31 Der EuGH hat im Urteil „Martin Meat“ vom
  10. Juni 2015, C-586/13, wie folgt ausgeführt: „32 Unter diesen Umständen ist die erste Frage so zu verstehen, dass das vorlegende Gericht wissen möchte, auf welche Gesichtspunkte bei einem Vertragsverhältnis wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden abzustellen ist für die Feststellung, ob dieses Vertragsverhältnis als Arbeitskräfteüberlassung im Sinne von Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 96/71 einzustufen ist.„32 Unter diesen Umständen ist die erste Frage so zu verstehen, dass das vorlegende Gericht wissen möchte, auf welche Gesichtspunkte bei einem Vertragsverhältnis wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden abzustellen ist für die Feststellung, ob dieses Vertragsverhältnis als Arbeitskräfteüberlassung im Sinne von Artikel eins, Absatz 3, Buchst. c der Richtlinie 96/71 einzustufen ist. 33 Insoweit ergibt sich aus dem Urteil Vicoplus u. a. (C- 307/09 bis C-309/09, EU:C:2011:64, Rn. 51), dass eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne von Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 96/71 vorliegt, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind. Erstens muss es sich bei der Überlassung von Arbeitskräften um eine gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung handeln, bei der der entsandte Arbeitnehmer im Dienst des die Dienstleistung erbringenden Unternehmens bleibt, ohne dass ein Arbeitsvertrag mit dem verwendenden Unternehmen geschlossen wird. Zweitens muss das wesentliche Merkmal dieser Überlassung darin bestehen, dass der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung des erbringenden Unternehmens ist. Drittens muss der Arbeitnehmer im Rahmen einer solchen Überlassung seine Aufgaben unter der Aufsicht und Leitung des verwendenden Unternehmens wahrnehmen.33 Insoweit ergibt sich aus dem Urteil Vicoplus u. a. (C- 307/09 bis C-309/09, EU:C:2011:64, Rn. 51), dass eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne von Artikel eins, Absatz 3, Buchst. c der Richtlinie 96/71 vorliegt, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind. Erstens muss es sich bei der Überlassung von Arbeitskräften um eine gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung handeln, bei der der entsandte Arbeitnehmer im Dienst des die Dienstleistung erbringenden Unternehmens bleibt, ohne dass ein Arbeitsvertrag mit dem verwendenden Unternehmen geschlossen wird. Zweitens muss das wesentliche Merkmal dieser Überlassung darin bestehen, dass der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung des erbringenden Unternehmens ist. Drittens muss der Arbeitnehmer im Rahmen einer solchen Überlassung seine Aufgaben unter der Aufsicht und Leitung des verwendenden Unternehmens wahrnehmen. 34 Was zunächst die zweite Voraussetzung betrifft, die eine Analyse des eigentlichen Gegenstands der Dienstleistung des erbringenden Unternehmens erfordert, ist jeder Anhaltspunkt dafür zu berücksichtigen, dass der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat den Gegenstand der betreffenden Dienstleistung darstellt oder nicht darstellt. 35 Hierbei ist zu beachten, dass ein Dienstleistungserbringer grundsätzlich eine Leistung erbringen muss, die mit den Vorgaben des Vertrags übereinstimmt, so dass die Folgen der Erbringung einer nicht vertragsgemäßen Leistung von dem Dienstleistungserbringer getragen werden müssen. Demzufolge ist bei der Feststellung, ob der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung die Entsendung des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat ist, insbesondere jeder Anhaltspunkt dafür zu berücksichtigen, dass der Dienstleistungserbringer nicht die Folgen einer nicht vertragsgemäßen Ausführung der vertraglich festgelegten Leistung trägt. 36 Ergibt sich daher aus dem Vertrag, dass der Dienstleistungserbringer verpflichtet ist, die vertraglich vereinbarte Leistung ordnungsgemäß auszuführen, ist es grundsätzlich weniger wahrscheinlich, dass es sich um eine Arbeitskräfteüberlassung handelt, als wenn er die Folgen der nicht vertragsgemäßen Ausführung dieser Leistung nicht zu tragen hat. 37 Im vorliegenden Fall ist es Sache des nationalen Gerichts, den Umfang der jeweiligen Pflichten der Vertragsparteien zu prüfen, um festzustellen, welche Partei die Folgen der nicht vertragsgemäßen Ausführung dieser Leistung zu tragen hat, wobei der Umstand, dass die Vergütung des Dienstleistungserbringers nicht nur von der Menge des verarbeiteten Fleisches, sondern auch von dessen Qualität abhängt, darauf hindeutet, dass der Dienstleistungserbringer zur ordnungsgemäßen Ausführung dieser Leistung verpflichtet ist. 38 Zudem kann der Umstand, dass es dem Dienstleistungserbringer freisteht, die Zahl der Arbeitnehmer zu bestimmen, deren Entsendung in den Aufnahmemitgliedstaat er für sachgerecht hält - was nach den Bemerkungen, die die Beklagten des Ausgangsverfahrens in der mündlichen Verhandlung gemacht haben, im Ausgangsverfahren der Fall zu sein scheint -, dafür sprechen, dass der Gegenstand der betreffenden Leistung nicht der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat ist, sondern dieser Wechsel mit der Erfüllung der in dem in Rede stehenden Vertrag vereinbarten Leistung einhergeht, und dass es sich somit um eine Entsendung von Arbeitnehmern im Sinne von Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 96/71 handelt.38 Zudem kann der Umstand, dass es dem Dienstleistungserbringer freisteht, die Zahl der Arbeitnehmer zu bestimmen, deren Entsendung in den Aufnahmemitgliedstaat er für sachgerecht hält - was nach den Bemerkungen, die die Beklagten des Ausgangsverfahrens in der mündlichen Verhandlung gemacht haben, im Ausgangsverfahren der Fall zu sein scheint -, dafür sprechen, dass der Gegenstand der betreffenden Leistung nicht der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat ist, sondern dieser Wechsel mit der Erfüllung der in dem in Rede stehenden Vertrag vereinbarten Leistung einhergeht, und dass es sich somit um eine Entsendung von Arbeitnehmern im Sinne von Artikel eins, Absatz 3, Buchst. a der Richtlinie 96/71 handelt. 39 Hingegen liefern im Ausgangsverfahren weder der Umstand, dass der Dienstleistungserbringer nur einen einzigen Kunden im Aufnahmemitgliedstaat hat, noch die Tatsache, dass er die Räumlichkeiten, in denen die Dienstleistung erbracht wird, und die Maschinen mietet, einen sachgerechten Hinweis für die Beantwortung der Frage, ob der tatsächliche Gegenstand der in Rede stehenden Erbringung von Dienstleistungen der Wechsel von Arbeitnehmern in diesen Mitgliedstaat ist. 40 Was sodann die dritte Voraussetzung angeht, die der Gerichtshof im Urteil Vicoplus u. a. (C-307/09 bis C-309/09, EU:C:2011:64, Rn. 51) aufgestellt hat, so ist, wie die Generalanwältin in Nr. 55 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, zwischen der Beaufsichtigung und Leitung der Arbeitnehmer selbst und der vom Kunden durchgeführten Überprüfung der ordnungsgemäßen Erfüllung eines Dienstleistungsvertrags zu unterscheiden. Bei der Erbringung von Dienstleistungen ist es nämlich üblich, dass der Kunde überprüft, ob die Dienstleistung vertragsgemäß erbracht wird. Zudem kann der Kunde bei der Erbringung von Dienstleistungen den Arbeitnehmern des Dienstleistungserbringers bestimmte allgemeine Anweisungen erteilen, ohne dass damit in Bezug auf diese Arbeitnehmer die Ausübung einer Leitungs- und Aufsichtsbefugnis im Sinne der dritten im Urteil Vicoplus u. a. (C- 307/09 bis C-309/09, EU:C:2011:64, Rn. 51) genannten Voraussetzung verbunden ist, sofern der Dienstleistungserbringer seinen Arbeitnehmern die genauen und individuellen Weisungen erteilt, die er für die Ausführung der betreffenden Dienstleistungen für erforderlich hält. 41 Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass für die Feststellung, ob ein Vertragsverhältnis wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende als Arbeitskräfteüberlassung im Sinne von Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 96/71 einzustufen ist, jeder Anhaltspunkt dafür zu berücksichtigen ist, ob der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat den eigentlichen Gegenstand der Dienstleistung, auf den sich dieses Vertragsverhältnis bezieht, darstellt oder nicht. Einen Hinweis darauf, dass ein solcher Wechsel nicht der eigentliche Gegenstand der betreffenden Dienstleistung ist, stellen grundsätzlich u. a. der Umstand dar, dass der Dienstleistungserbringer die Folgen der nicht vertragsgemäßen Ausführung der vertraglich vereinbarten Leistung trägt, sowie der Umstand, dass es dem Dienstleistungserbringer freisteht, die Zahl der Arbeitnehmer zu bestimmen, deren Entsendung in den Aufnahmemitgliedstaat er für sachgerecht hält. Hingegen erlaubt der Umstand, dass das Unternehmen, dem die betreffende Leistung zugutekommt, kontrolliert, ob diese vertragsgemäß ist, oder allgemeine Anweisungen an die Arbeitnehmer des Dienstleistungserbringers erteilen kann, als solcher nicht die Schlussfolgerung, dass eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt."41 Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass für die Feststellung, ob ein Vertragsverhältnis wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende als Arbeitskräfteüberlassung im Sinne von Artikel eins, Absatz 3, Buchst. c der Richtlinie 96/71 einzustufen ist, jeder Anhaltspunkt dafür zu berücksichtigen ist, ob der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat den eigentlichen Gegenstand der Dienstleistung, auf den sich dieses Vertragsverhältnis bezieht, darstellt oder nicht. Einen Hinweis darauf, dass ein solcher Wechsel nicht der eigentliche Gegenstand der betreffenden Dienstleistung ist, stellen grundsätzlich u. a. der Umstand dar, dass der Dienstleistungserbringer die Folgen der nicht vertragsgemäßen Ausführung der vertraglich vereinbarten Leistung trägt, sowie der Umstand, dass es dem Dienstleistungserbringer freisteht, die Zahl der Arbeitnehmer zu bestimmen, deren Entsendung in den Aufnahmemitgliedstaat er für sachgerecht hält. Hingegen erlaubt der Umstand, dass das Unternehmen, dem die betreffende Leistung zugutekommt, kontrolliert, ob diese vertragsgemäß ist, oder allgemeine Anweisungen an die Arbeitnehmer des Dienstleistungserbringers erteilen kann, als solcher nicht die Schlussfolgerung, dass eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt." 32 Aus dem zitierten Urteil des EuGH, C-586/13, ergibt sich somit, dass für die Beurteilung, ob ein Sachverhalt als grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung zu beurteilen ist und die in § 17 Abs. 2 AÜG genannte Meldepflicht nach sich zieht, aus unionsrechtlicher Sicht „jeder Anhaltspunkt“ zu berücksichtigen ist und somit unter mehreren Gesichtspunkten (nach dem „wahren wirtschaftlichen Gehalt“; vgl. das zitierte hg. Erkenntnis Zl. 2012/09/0130 mit Bezugnahme auf das dem Urteil „Martin Meat“ vorausgegangene Urteil des EuGH „Vicoplus“, C-307/09 bis C-309/09) zu prüfen ist (vgl. zur „Gesamtbeurteilung aller Umstände“ auch Art. 4 Abs. 1 der RL 2014/67/EU zur Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, samt dortigem fünften Erwägungsgrund).32 Aus dem zitierten Urteil des EuGH, C-586/13, ergibt sich somit, dass für die Beurteilung, ob ein Sachverhalt als grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung zu beurteilen ist und die in Paragraph 17, Absatz 2, AÜG genannte Meldepflicht nach sich zieht, aus unionsrechtlicher Sicht „jeder Anhaltspunkt“ zu berücksichtigen ist und somit unter mehreren Gesichtspunkten (nach dem „wahren wirtschaftlichen Gehalt“; vergleiche das zitierte hg. Erkenntnis Zl. 2012/09/0130 mit Bezugnahme auf das dem Urteil „Martin Meat“ vorausgegangene Urteil des EuGH „Vicoplus“, C-307/09 bis C-309/09) zu prüfen ist vergleiche zur „Gesamtbeurteilung aller Umstände“ auch Artikel 4, Absatz eins, der RL 2014/67/EU zur Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, samt dortigem fünften Erwägungsgrund). 33 Im Speziellen sind dabei entsprechend dem Urteil „Martin Meat“ die Fragen, ob die Vergütung/das Entgelt auch von der Qualität der erbrachten Leistung abhängt bzw. wer die Folgen einer nicht vertragsgemäßen Ausführung der vertraglich festgelegten Leistung trägt (Rn 35 ff des EuGH-Urteils), ob also der für einen Werkvertrag essenzielle „gewährleistungstaugliche“ Erfolg vereinbart wurde (vgl. abermals das zitierte hg. Erkenntnis Zl. 2012/09/0130, mwN), wer die Zahl der für die Herstellung des Werkes jeweils konkret eingesetzten Arbeitnehmer bestimmt (Rn 38) und von wem die Arbeitnehmer die genauen und individuellen Weisungen für die Ausführung ihrer Tätigkeiten erhalten (Rn 40 des EuGH-Urteils), von entscheidender Bedeutung.33 Im Speziellen sind dabei entsprechend dem Urteil „Martin Meat“ die Fragen, ob die Vergütung/das Entgelt auch von der Qualität der erbrachten Leistung abhängt bzw. wer die Folgen einer nicht vertragsgemäßen Ausführung der vertraglich festgelegten Leistung trägt (Rn 35 ff des EuGH-Urteils), ob also der für einen Werkvertrag essenzielle „gewährleistungstaugliche“ Erfolg vereinbart wurde vergleiche abermals das zitierte hg. Erkenntnis Zl. 2012/09/0130, mwN), wer die Zahl der für die Herstellung des Werkes jeweils konkret eingesetzten Arbeitnehmer bestimmt (Rn 38) und von wem die Arbeitnehmer die genauen und individuellen Weisungen für die Ausführung ihrer Tätigkeiten erhalten (Rn 40 des EuGH-Urteils), von entscheidender Bedeutung. 34 Daher sind in einem Fall wie dem Vorliegenden (im Regelfall nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung) eindeutige Sachverhaltsfeststellungen dahin zu treffen, ob und welche der für die Arbeitskräfteüberlassung ausschlaggebenden Kriterien verwirklicht sind, um im Rahmen einer rechtlichen Gesamtbeurteilung fallbezogen das Vorliegen von grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung bejahen oder verneinen zu können.“ Vor diesem Hintergrund erhellt, dass die oben ausgeführte Gesamtbetrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehalts der gegenständlichen Vertragsabwicklung, insbesondere die festgestellte wirtschaftliche Haftung der Auftragnehmerin für Fehlleistungen ihrer Mitarbeiter, schwerer wiegt als einzelne Merkmale des § 4 Abs. 2 AÜG. Vor diesem Hintergrund erhellt, dass die oben ausgeführte Gesamtbetrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehalts der gegenständlichen Vertragsabwicklung, insbesondere die festgestellte wirtschaftliche Haftung der Auftragnehmerin für Fehlleistungen ihrer Mitarbeiter, schwerer wiegt als einzelne Merkmale des , Paragraph 4, Absatz 2, AÜG.
  11. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:, Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.S.907.001.2017

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