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{'item': 'LVwG-AV-1139/001-2017'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum19.10.2017 GeschäftszahlLVwG-AV-1139/001-2017 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Wimmer als Einzelrichter über die Beschwerde der Mag. pharm. IH KG, vertreten durch die Hock und Partner Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg vom 10.08.2017, Zl. KOA5-S-1010/004, betreffend Aussetzung eines Apothekenkonzessionsverfahrens, zu Recht:

  1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und der Bescheid behoben.
  2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig. Rechtsgrundlagen: § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)Paragraph 28, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGGParagraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG Entscheidungsgründe: Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg vom 10.08.2017, Zl. KOA5-S-1010/004, wurde das Verfahren zu einem Antrag der Mag. pharm. IH KG vom 19.07.2017 bis zur rechtskräftigen Entscheidung eines prioritären Antrages vom 12.02.2014 ausgesetzt. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg vom 10.08.2017, Zl. KOA5-S-1010/004, wurde das Verfahren zu einem Antrag der , Mag. pharm. IH KG vom 19.07.2017 bis zur rechtskräftigen Entscheidung eines prioritären Antrages vom 12.02.2014 ausgesetzt. Die Bezirkshauptmannschaft Korneuburg (in der Folge „belangte Behörde“) begründet ihre Entscheidung damit, dass ein Antrag vom 12.02.2014 um Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in *** mit der Betriebsstätte an der Adresse *** – nunmehr *** – anhängig sei. Diesem Ansuchen auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke vom 12.02.2014 komme somit gegenüber den Ansuchen von Frau Mag. pharm. IH von 19.07.2017 Priorität zu, da aktuell der Antrag vom 19.07.2017 auf Verlegung der Betriebsstätte sowie Standorterweiterung gestellt worden sei. Dagegen wurde von der L-apotheke Mag. IH KG (in der Folge „Beschwerdeführerin“) fristgerecht Beschwerde erhoben. Der Bescheid werde zur Gänze angefochten. Begründet wurde dies wie folgt: „[…]

(1)Die Bezirkshauptmannschaft Korneuburg setzt mit dem angefochtenen Bescheid das Verfahren der Beschwerdeführerin zu Ihrem "Antrag vom 19.07.2017" bis zur rechtskräftigen Entscheidung eines prioritären Antrags vom 12.2.2014 aus.
(2)Die Beschwerdeführerin hat aber mit Eingabe vom 19.07.2017 keinen Antrag auf Standortverlegung gestellt, sondern bloß die Mitteilung erstattet, Ihren Antrag auf Standorterweiterung aus dem Jahr 2005 aufrecht zu erhalten.
(3)Die Bezirkshauptmannschaft Korneuburg stützt sich in der Begründung des angefochtenen Bescheides aktenwidrig auf einen nicht gestellten Antrag der Beschwerdeführerin am 19.7.2017.
(4)Die Beschwerdeführerin hat mit Eingabe vom 19.7.2017 nur entsprechend dem Ansuchen der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg vom 23.6.2017, mit welchem die Behörde um schriftliche Bekanntgabe ersuchte, ob die von der Beschwerdeführerin beantragte Standorterweiterung, welche in den amtlichen Nachrichten des Amtes der Niederösterreichischen Landesregierung Nr. *** vom *** kundgemacht wurde, aufrecht erhalten wird, entsprochen.
(5)Die Bezirkshauptmannschaft Korneuburg ersuchte für den Fall der Aufrechterhaltung des Antrags weiters um schriftliche Konkretisierung der 2005 beantragten Standorterweiterung (Beilage ./1).
(6)In Entsprechung auch dieser Anforderung der Behörde erstattete die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 19.7.2017 (Beilage ./2) die schriftliche Mitteilung, wonach die von ihr seinerzeit beantragte Standorterweiterung, welche in den "Amtlichen Nachrichtigen" des Amtes der Niederösterreichischen Landesregierung Nr. *** vom *** kundgemacht wurde, aufrecht erhalten wird. Die Konkretisierung des Standortes wurde in Absatz
(2)ordnungsgemäß vorgenommen.
(7)Eine Verlegung der Betriebsstätte von *** nach *** wurde hingegen nicht beantragt, sondern bloß zukünftig in Aussicht genommen.
(8)Mit der ergänzenden Mitteilung vom 3.8.2017 wiederholte die Beschwerdeführerin ihren Wunsch auf Aufrechterhaltung der seinerzeit beantragten Standorterweiterung und gab bloß rein informativ bekannt, die Verlegung der Betriebsstätte nach *** zu beabsichtigen. Einen Antrag auf Verlegung der Betriebsstätte stellte die Beschwerdeführerin auch mit dieser Eingabe nicht (Beilagen ./2, ./3).
(9)Mangels Antragsstellung auf Verlegung der Betriebsstätte durch die Beschwerdeführerin ist die Begründung des Bescheides aktenwidrig, der Bescheid ist rechtswidrig.
(10)Richtig ist, dass die Bezirkshauptmannschaft Korneuburg seit 5.3.2007, mit diesem Datum wurde seitens der Beschwerdeführerin die seinerzeit beantragte Verlegung der Betriebsstätte zurückgezogen, der Antrag auf Standorterweiterung jedoch beibehalten, übersehen hat, das Verfahren fortzusetzen und spätere Anträge auszusetzen, im Besonderen den Antrag von Mag. pharm. PS vom 12.2.2014 auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in ***, ***.
(11)Die Bezirkshauptmannschaft Korneuburg versucht nunmehr mit diesem rechtwidrigen Bescheid, gesetzwidrig dem Antrag von Mag. pharm. PS vom 12.2.2014 Vorrang zu gewähren.
(12)Richtig ist aber, dass der Antrag der Beschwerdeführerin aus dem Jahr 2005 Vorrang gegenüber dem späteren Konzessionsansuchen von Mag. pharm. PS vom 12.2.2014 genießt.
(13)Die Bezirkshauptmannschaft Korneuburg hat es daher unterlassen, die Priorität der Anträge richtig zu erfassen und zu ordnen. Diese Wiederherstellung der Ordnung war im Rahmen der anzuwendenden Offizialmaxime geboten. Die Behörde hat die rechtmäßige und vollständige Ermittlung des Sachverhalts unterlassen. Der Bescheid leidet an Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Aktenwidrigkeit. […]“ Beantragt wurde, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge der Beschwerde Folge geben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufheben. Von der belangten Behörde wurde mit Schreiben vom 14.09.2017 die gegenständliche Beschwerde samt Verwaltungsakt mit dem Ersuchen um Entscheidung vorgelegt. Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde verzichtet. Aus dem vorgelegten Akt der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg ergibt sich Nachstehendes: Mit Schreiben vom 21.04.2005 brachte die L-apotheke Mag. IH KG einen Antrag auf Standorterweiterung der mit Bescheid des Bundesministeriums für Gesundheit und Konsumentenschutz Frau Mag. pharm. IH erteilten Apothekenkonzession, GZ. 263.074/04-II/A/4/
  1. Zudem wurde eine Verlegung der öffentlichen Apotheke in die *** bzw. ein der *** benachbartes Grundstück in Aussicht genommen. In der Folge wurde dieser Antrag mehrfach modifiziert, so mit Schreiben vom 28.05.2005, vom 07.06.2005, vom 10.06.2005, vom 28.6.2005 und schließlich vom 18.7.
  2. Dieser Antrag wurde schließlich in den „Amtlichen Nachrichten“ des Amtes der NÖ Landesregierung Nr. *** am *** kundgemacht. Die österreichische Apothekerkammer erstattete am 23.11.2005, Zl. 77/7/05, betreffend diesen Antrag auf Standorterweiterung und Betriebsstättenverlegung ein positives Bedarfsgutachten gemäß § 10 Apothekengesetz. Hingewiesen wurde darauf, dass das gegenständliche positive Bedarfsgutachten von einer Betriebsstätte an der Adresse *** ausgehe. Ausdrücklich festgehalten wurde zudem, dass die positive Bedarfsbeurteilung nur dann zutreffe, wenn sich die Betriebsstätte innerhalb näher umschriebener Grenzen befinde. Der von der Apothekerkammer vorgeschlagene Standort stellte sich Im Vergleich zum beantragten als reduziert dar. Die österreichische Apothekerkammer erstattete am 23.11.2005, Zl. 77/7/05, betreffend diesen Antrag auf Standorterweiterung und Betriebsstättenverlegung ein positives Bedarfsgutachten gemäß Paragraph 10, Apothekengesetz. Hingewiesen wurde darauf, dass das gegenständliche positive Bedarfsgutachten von einer Betriebsstätte an der Adresse *** ausgehe. Ausdrücklich festgehalten wurde zudem, dass die positive Bedarfsbeurteilung nur dann zutreffe, wenn sich die Betriebsstätte innerhalb näher umschriebener Grenzen befinde. Der von der Apothekerkammer vorgeschlagene Standort stellte sich Im Vergleich zum beantragten als reduziert dar. Nach ergebnislosen Verhandlungen zwischen der Konzessionswerberin und der Apothekerkammer zog die L-apotheke Mag. IH KG mit Schreiben vom 05.03.2007 den Antrag auf Verlegung der Betriebsstätte in die *** in *** zurück. Der Antrag auf Ausweitung des Standortes wurde jedoch vollinhaltlich aufrechterhalten. Die österreichische Apothekerkammer wiederholte zu diesem modifizierten Antrag mit Schreiben vom 24.04.2007, Zl. 98/2/07, dass zwar die Verlegung der L-apotheke an die neue Betriebsstätte (***) positiv beurteilt werde, jedoch gleichzeitig eine Einschränkung des beantragten Standortes in Richtung Norden als erforderlich erachtet werde. Die Verlegung der Betriebsstätte in Richtung Osten und gleichzeitige Erweiterung des Standortes in Richtung Norden sei aus Sicht der österreichschein Apothekerkammer mit den apothekengesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar. Mit Schreiben der österreichischen Apothekerkammer vom 18.06.2007, Zl. 98/6/07, teilte diese mit, dass eine Bedarfsprüfung im Sinne des § 10 Apothekengesetzes die Bekanntgabe einer für die Durchführung der Bedarfsprüfung maßgeblichen Betriebsstätte voraussetzte. Ohne Bekanntgabe einer konkreten Betriebsstätte sei die Durchführung einer Bedarfsprüfung im Sinne des § 10 Apothekengesetz nicht möglich. Eine prophylaktische Standorterweiterung ohne beabsichtigte Verlegung der Betriebstätte sei somit mit den apothekengesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar. Aus Sicht der österreichischen Apothekerkammer sei somit das Ansuchen von Frau Mag. pharm. IH um ausschließliche Standorterweiterung ohne Verlegung der Betriebsstätte abzuweisen. Mit Schreiben der österreichischen Apothekerkammer vom 18.06.2007, Zl. 98/6/07, teilte diese mit, dass eine Bedarfsprüfung im Sinne des Paragraph 10, Apothekengesetzes die Bekanntgabe einer für die Durchführung der Bedarfsprüfung maßgeblichen Betriebsstätte voraussetzte. Ohne Bekanntgabe einer konkreten Betriebsstätte sei die Durchführung einer Bedarfsprüfung im Sinne des Paragraph 10, Apothekengesetz nicht möglich. Eine prophylaktische Standorterweiterung ohne beabsichtigte Verlegung der Betriebstätte sei somit mit den apothekengesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar. Aus Sicht der österreichischen Apothekerkammer sei somit das Ansuchen von Frau Mag. pharm. IH um ausschließliche Standorterweiterung ohne Verlegung der Betriebsstätte abzuweisen. Die Bezirkshauptmannschaft Korneuburg bemühte sich nachfolgend vom Bundesministerium für Gesundheit, Familie und Jugend, auf deren Rechtsansicht sich die Gutachten der österreichischen Apothekerkammer stützten, eine Darlegung der Rechtsansicht zu erhalten, was jedoch bis heute erfolglos blieb. Mit Schreiben vom 23.06.2017 ersuchte die belangte Behörde die Konzessionswerberin um Bekanntgabe, ob die beantragte Standorterweiterung aus dem Jahr 2005 aufrecht erhalten werde. Die Beschwerdeführerin teilte mit Schreiben vom 19.07.2017 dazu Nachstehendes mit: „[…]
(1)Die beantragte Standorterweiterung, welche in den "Amtlichen Nachrichten" des Amtes der NÖ Landesregierung Nr. *** vom *** kundgemacht wurde, wird aufrecht erhalten. Die Antragstellerin beabsichtigt eine Verlegung der Betriebsstätte von *** nach *** in ***.
(2)Diese in Aussicht genommene Betriebsstätte liegt an einem Ort, der außerhalb ihres bisherigen Standortes liegt, weshalb die Antragstellerin die Erweiterung ihres Standortes wie folgt beantragt: "Von der *** beidseitig bis zur ***, die *** beidseitig bis zur Einmündung der ***, die *** vom Schnittpunkt mit der *** bis zur ***, von dort die *** bis zur ***, die *** vom Schnittpunkt mit der *** bis zum Schnittpunkt mit der ***, die *** bis zur ***, die *** von der Einmündung der *** bis zur ***."
(3)Die sachlichen Voraussetzungen des ApG liegen vor. Ein Bedarf im Sinne des § 10 ApG besteht.Paragraph 10, ApG besteht.
(4)Die Verlegung der Betriebsstätte scheint in Anbetracht der Verlegung der Kundenströme unausweichlich um eine künftige Existenzgefährdung hintanhalten zu können.“ Von der belangten Behörde wurde schließlich der nunmehr bekämpfte Bescheid erlassen. Der dagegen erhobenen Beschwerde war eine ergänzende Mitteilung der Antragstellerin vom 03.08.2017 angeschlossen. Demnach sei der Antragstellerin in der Mitteilung vom 19.07.2017 ein Schreibfehler unterlaufen. Die Antragstellerin beabsichtige nicht die Verlegung der Betriebsstätte von der *** nach ***, sondern von *** nach *** in ***. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat wie folgt erwogen: § 38 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) lautet:Paragraph 38, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) lautet: Sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, ist die Behörde berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird. § 14 Apothekengesetz lautet:Paragraph 14, Apothekengesetz lautet:
(1)Die Verlegung einer Apotheke innerhalb des festgesetzten Standortes (§ 9 Abs. 2) bedarf der Genehmigung durch die Österreichische Apothekerkammer.
(1)Die Verlegung einer Apotheke innerhalb des festgesetzten Standortes (Paragraph 9, Absatz 2,) bedarf der Genehmigung durch die Österreichische Apothekerkammer.
(2)Die Verlegung einer öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bewilligen, wenn die Voraussetzungen des § 10 zutreffen und überdies von dem neuen Standort aus der Bedarf des Gebietes besser befriedigt werden kann.
(2)Die Verlegung einer öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bewilligen, wenn die Voraussetzungen des Paragraph 10, zutreffen und überdies von dem neuen Standort aus der Bedarf des Gebietes besser befriedigt werden kann. § 46 Apothekengesetz lautet:Paragraph 46, Apothekengesetz lautet:
(1)Ein Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer bestehenden Apotheke ist bei der Österreichischen Apothekerkammer einzubringen. Ein Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Verwaltungsgebiet der Standort der Apotheke in Aussicht genommen ist, einzubringen.
(2)Einem solchen Antrag sind die Belege über das Vorhandensein der im § 3 Abs. 1 bezeichneten Voraussetzungen für die persönliche Eignung anzuschließen; ferner hat der Bewerber, falls er eine bereits bestehende Apotheke als Einzelunternehmen fortbetreiben will, durch eine notariell oder gerichtlich beglaubigte Urkunde den Übergang des gesamten Apothekenunternehmens an ihn unter der Voraussetzung der Konzessionserteilung nachzuweisen. Falls der Bewerber eine öffentliche Apotheke als Personengesellschaft errichten oder fortbetreiben will, so hat er die rechtliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht gemäß § 12 unter der Voraussetzung der Konzessionserteilung durch Vorlage der entsprechenden Vereinbarungen nachzuweisen.
(2)Einem solchen Antrag sind die Belege über das Vorhandensein der im Paragraph 3, Absatz eins, bezeichneten Voraussetzungen für die persönliche Eignung anzuschließen; ferner hat der Bewerber, falls er eine bereits bestehende Apotheke als Einzelunternehmen fortbetreiben will, durch eine notariell oder gerichtlich beglaubigte Urkunde den Übergang des gesamten Apothekenunternehmens an ihn unter der Voraussetzung der Konzessionserteilung nachzuweisen. Falls der Bewerber eine öffentliche Apotheke als Personengesellschaft errichten oder fortbetreiben will, so hat er die rechtliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht gemäß Paragraph 12, unter der Voraussetzung der Konzessionserteilung durch Vorlage der entsprechenden Vereinbarungen nachzuweisen.
(3)Gleichzeitig mit der Einbringung des Antrages auf die Bewilligung zum Betrieb einer neu zu errichtenden Apotheke hat der Bewerber auch einen Vorschuß auf die Kosten für die im § 48 Abs. 1 vorgeschriebene Verlautbarung der Bewerbung zu erlegen.
(3)Gleichzeitig mit der Einbringung des Antrages auf die Bewilligung zum Betrieb einer neu zu errichtenden Apotheke hat der Bewerber auch einen Vorschuß auf die Kosten für die im Paragraph 48, Absatz eins, vorgeschriebene Verlautbarung der Bewerbung zu erlegen.
(4)Ist der Konzessionswerber bereits im Besitz einer Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke, so muß er zugleich diese Konzession bedingungsweise für den Fall der Erlangung einer neuen Konzession zurücklegen. Ebenso hat der Konzessionswerber, welcher eine ihm eigentümliche Realapotheke betreibt, den Nachweis zu erbringen, daß er sich für den Fall der Konzessionserteilung der Realapotheke entäußert hat.
(5)Über einen Antrag auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß § 9 Abs. 2 festgesetzten Standortes oder um nachträgliche Festsetzung des Standortes, wenn dieser bei Erteilung der Konzession nicht gemäß § 9 Abs. 2 bestimmt wurde, ist das für die Konzessionserteilung vorgesehene Verfahren durchzuführen.
(5)Über einen Antrag auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß Paragraph 9, Absatz 2, festgesetzten Standortes oder um nachträgliche Festsetzung des Standortes, wenn dieser bei Erteilung der Konzession nicht gemäß Paragraph 9, Absatz 2, bestimmt wurde, ist das für die Konzessionserteilung vorgesehene Verfahren durchzuführen. Unstrittig ist im gegenständlichen Fall die weiterhin beantragte Standorterweiterung seitens der Antragstellerin. Zuletzt wurde von der nunmehrigen Beschwerdeführerin - entgegen dem zuletzt aktuellen Antrag aus dem Jahr 2007 - (wiederum) auch eine Verlegung der Betriebsstätte in Aussicht genommen. Zudem liegt ein konkurrierendes Konzessionsansuchen vom 12.2.2014 vor. Wesentlich ist für die Aussetzung des Verfahrens die Frage, ob durch die konkrete Abänderung des Antrages eine einem Neuantrag gleichkommende Modifikation des Konzessionsantrages vorliegt. Die "Angelegenheit" eines Apothekenkonzessionsverfahrens wird - soweit es um die räumliche Komponente geht - grundsätzlich durch einen gesetzmäßig umschriebenen Standort und nicht durch den Ort der künftigen Betriebsstätte bestimmt. So folgt etwa aus § 14 Apothekengesetz, dass dem Gesetz die Annahme zu Grunde liegt, Verlegungen der Betriebsstätte innerhalb eines - gesetzmäßig festgesetzten - Standortes hätten im Allgemeinen keine wesentlichen Auswirkungen auf die Bedarfssituation (vgl. VwGH 26.9.1994, Zl. 92/10/0459). Ergibt sich jedoch, dass eine während des Verfahrens erfolgte Veränderung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte, obwohl sie sich innerhalb des Standortes hält, zu einer im Ergebnis wesentlich anderen Bedarfssituation führt, so kann nicht mehr davon gesprochen werden, dass durch diese Änderung die zu entscheidende Angelegenheit nur unwesentlich geändert würde. Würde daher eine Änderung der beantragten Betriebsstätte zu einer anderen Beurteilung betreffend das Vorliegen der negativen Bedarfsvoraussetzungen gemäß § 10 Abs. 2 Apothekengesetz führen, so läge eine einem Neuantrag gleich kommende Modifikation des Konzessionsantrages vor (VwGH 9.9.2009, Zl. 2008/10/0011, VwGH 18.2.2010, Zl. 2008/10/0079).Die "Angelegenheit" eines Apothekenkonzessionsverfahrens wird - soweit es um die räumliche Komponente geht - grundsätzlich durch einen gesetzmäßig umschriebenen Standort und nicht durch den Ort der künftigen Betriebsstätte bestimmt. So folgt etwa aus Paragraph 14, Apothekengesetz, dass dem Gesetz die Annahme zu Grunde liegt, Verlegungen der Betriebsstätte innerhalb eines - gesetzmäßig festgesetzten - Standortes hätten im Allgemeinen keine wesentlichen Auswirkungen auf die Bedarfssituation vergleiche VwGH 26.9.1994, Zl. 92/10/0459). Ergibt sich jedoch, dass eine während des Verfahrens erfolgte Veränderung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte, obwohl sie sich innerhalb des Standortes hält, zu einer im Ergebnis wesentlich anderen Bedarfssituation führt, so kann nicht mehr davon gesprochen werden, dass durch diese Änderung die zu entscheidende Angelegenheit nur unwesentlich geändert würde. Würde daher eine Änderung der beantragten Betriebsstätte zu einer anderen Beurteilung betreffend das Vorliegen der negativen Bedarfsvoraussetzungen gemäß Paragraph 10, Absatz 2, Apothekengesetz führen, so läge eine einem Neuantrag gleich kommende Modifikation des Konzessionsantrages vor (VwGH 9.9.2009, Zl. 2008/10/0011, VwGH 18.2.2010, Zl. 2008/10/0079). Die während des Konzessionsbewilligungsverfahrens durch die Mitbeteiligte vorgenommene Änderung der voraussichtlichen Betriebsstätte innerhalb des Standorts stellt keine die Sache in ihrem Wesen verändernde Antragsänderung dar, wenn unter dem Gesichtspunkt der Situierung der Betriebsstätte keine andere Beurteilung der Bedarfssituation gegeben ist (vgl. VwGH 26.9.1994, Zl. 92/10/0459, VwGH 2.9.2008, Zl. 2007/10/0303, VwGH 9.9.2009, Zl. 2008/10/0011).Die während des Konzessionsbewilligungsverfahrens durch die Mitbeteiligte vorgenommene Änderung der voraussichtlichen Betriebsstätte innerhalb des Standorts stellt keine die Sache in ihrem Wesen verändernde Antragsänderung dar, wenn unter dem Gesichtspunkt der Situierung der Betriebsstätte keine andere Beurteilung der Bedarfssituation gegeben ist vergleiche VwGH 26.9.1994, Zl. 92/10/0459, VwGH 2.9.2008, Zl. 2007/10/0303, VwGH 9.9.2009, Zl. 2008/10/0011). Zwischen mehreren Bewerbern um eine Apothekenkonzession, deren Ansuchen einander im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen, entscheidet die Priorität des Einlangens der Anträge bei der Behörde (Hinweis VwGH 30.8.1994, 90/10/0129, VwSlg 14103 A/1994) (vgl. VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0356, VwGH 31.1.2000, Zl. 98/10/0084, VwGH 28.2.2000, Zl. 98/10/0081, VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0165, VwGH 13.10.2004, Zl. 2004/10/0138, VwGH 31.1.2005, Zl. 2004/10/0185, VwGH 2.9.2008, Zl. 2007/10/0303, VwGH 31.3.2011, Zl. 210//10/0248, VwGH 27.1.2011, Zl. 2010/10/0056).Zwischen mehreren Bewerbern um eine Apothekenkonzession, deren Ansuchen einander im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen, entscheidet die Priorität des Einlangens der Anträge bei der Behörde (Hinweis VwGH 30.8.1994, 90/10/0129, VwSlg 14103 A/1994) vergleiche VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0356, VwGH 31.1.2000, Zl. 98/10/0084, VwGH 28.2.2000, Zl. 98/10/0081, VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0165, VwGH 13.10.2004, Zl. 2004/10/0138, VwGH 31.1.2005, Zl. 2004/10/0185, VwGH 2.9.2008, Zl. 2007/10/0303, VwGH 31.3.2011, Zl. 210//10/0248, VwGH 27.1.2011, Zl. 2010/10/0056). Es kann dahinstehen, ob auch zwischen einem Bewerber (oder mehreren Bewerbern) um Erweiterung des Standortes einer bestehenden Apotheke und einem Bewerber (oder mehreren Bewerbern) um die Erteilung einer neuen Apothekenkonzession, deren Anträge einander ausschließen, eine Verfahrensgemeinschaft im dargestellten Sinn besteht. Auch diesfalls könnte nämlich jedenfalls allein die Priorität des Einlangens der Standorterweiterungs- und Konzessionsanträge dafür maßgeblich sein, welchem Antrag stattzugeben ist (VwGH 2.9.2008, Zl. 2007/10/0299). Im konkreten Fall soll sich die nun die in Aussicht genommene Betriebsstätte in der *** befinden. Auch diese Betriebsstätte würde so wie die Betriebsstätte in der *** innerhalb jenes bereits im Jahr 2007 beantragten Standortes liegen. Der Antrag auf Standorterweiterung blieb zudem unangetastet. Eine Beurteilung, ob diese gegenständliche Veränderung zu einer im Ergebnis wesentlich anderen Bedarfssituation führt, ist auf Grund der Aktenlage nicht möglich, da weder eine Bedarfsprüfung zum „alten“ Antrag – Standorterweiterung ohne Verlegung der Betriebsstätte - noch zum „neuen“ fundiert erfolgt ist. Die Klärung dieser Frage ist zwingend erforderlich. Erst wenn dies geklärt ist, ist danach eine Beurteilung möglich, welches der nun konkurrierenden Konzessionsansuchen als prioritär zu behandeln ist. Jedenfalls kann nach aktuellem Verfahrens- und Ermittlungsstand nicht davon ausgegangen werden, dass ein konkurrierendes Konzessionsansuchen aus dem Jahr 2014 prioritär wäre, da möglicherweise durch die nun in Aussicht genommene Verlegung der Betriebsstätte eben keine wesentlich andere Bedarfssituation im Vergleich zum „Antragsstand“ 2007 vorliegen könnte. Somit kann das konkurrierende Verfahren aus dem Jahr 2014 derzeit nicht als Vorfrage zum gegenständlichen Konzessionsansuchen qualifiziert werden, weshalb eine Verfahrensaussetzung gemäß § 38 AVG ausscheidet. Jedenfalls kann nach aktuellem Verfahrens- und Ermittlungsstand nicht davon ausgegangen werden, dass ein konkurrierendes Konzessionsansuchen aus dem Jahr 2014 prioritär wäre, da möglicherweise durch die nun in Aussicht genommene Verlegung der Betriebsstätte eben keine wesentlich andere Bedarfssituation im Vergleich zum „Antragsstand“ 2007 vorliegen könnte. Somit kann das konkurrierende Verfahren aus dem Jahr 2014 derzeit nicht als Vorfrage zum gegenständlichen Konzessionsansuchen qualifiziert werden, weshalb eine Verfahrensaussetzung gemäß Paragraph 38, AVG ausscheidet. Insgesamt war der Beschwerde Folge zu geben und der angefochtene Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg zu beheben. Der Vollständigkeit halber wird auch darauf hingewiesen, dass der VwGH seit dem Erkenntnis vom 30.08.1994, 90/10/0129, in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertritt, dass zwischen zwei oder mehreren Konzessionswerbern, die die persönlichen und – für sich gesehen – die sachlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke erfüllen, deren Ansuchen einander jedoch im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen, eine Verfahrensgemeinschaft besteht. Danach sind (eine Verfahrensgemeinschaft bildende) Mitbewerber jene Bewerber um eine Apothekenkonzession, deren Anträge im Hinblick auf ein Überschneiden des potentiellen Kundenkreises derart konkurrieren, dass bei Erteilung einer Konzession ein Bedarf an einer weiteren Konzession im Sinne des § 10 Abs. 1 Z 2 ApG dann nicht besteht, wenn das Kundenpotential des zum Zug kommenden Bewerbers infolge der Erteilung einer weiteren Konzession absinken und weniger als 5.500 zu versorgende Personen betragen würde. Über ihre Anträge ist in einem einzigen, alle Anträge erledigenden Bescheid derart abzusprechen, dass einem Bewerber die angestrebte Berechtigung verliehen, die Anträge der anderen Bewerber hingegen abgewiesen werden.Der Vollständigkeit halber wird auch darauf hingewiesen, dass der VwGH seit dem Erkenntnis vom 30.08.1994, 90/10/0129, in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertritt, dass zwischen zwei oder mehreren Konzessionswerbern, die die persönlichen und – für sich gesehen – die sachlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke erfüllen, deren Ansuchen einander jedoch im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen, eine Verfahrensgemeinschaft besteht. Danach sind (eine Verfahrensgemeinschaft bildende) Mitbewerber jene Bewerber um eine Apothekenkonzession, deren Anträge im Hinblick auf ein Überschneiden des potentiellen Kundenkreises derart konkurrieren, dass bei Erteilung einer Konzession ein Bedarf an einer weiteren Konzession im Sinne des Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2, ApG dann nicht besteht, wenn das Kundenpotential des zum Zug kommenden Bewerbers infolge der Erteilung einer weiteren Konzession absinken und weniger als 5.500 zu versorgende Personen betragen würde. Über ihre Anträge ist in einem einzigen, alle Anträge erledigenden Bescheid derart abzusprechen, dass einem Bewerber die angestrebte Berechtigung verliehen, die Anträge der anderen Bewerber hingegen abgewiesen werden. Diese Entscheidung konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z. 1 VwGVG unter Entfall der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung getroffen werden, da bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid zu beheben ist. Es handelt sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren zudem ausschließlich um Rechtsfragen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (vgl. dazu VwGH vom 17.4.2012, Zl. 2012/05/0029 bzw. auch vom 21.12.2012, Zl. 2012/03/0038).Diese Entscheidung konnte gemäß Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG unter Entfall der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung getroffen werden, da bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid zu beheben ist. Es handelt sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren zudem ausschließlich um Rechtsfragen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist vergleiche dazu VwGH vom 17.4.2012, Zl. 2012/05/0029 bzw. auch vom 21.12.2012, Zl. 2012/03/0038). Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.AV.1139.001.2017

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