RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum10.11.2017 GeschäftszahlLVwG-S-2672/001-2016 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erk

§ 45Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VSt

G) eingestellt.Spruchpunkt römisch eins. des angefochtenen Straferkenntnisses sowie der damit zusammenhängende Kostenausspruch in der Höhe von 80 Euro werden aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren

Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) eingestellt. 2. Spruchpunkt II. des angefochtenen Straferkenntnisses wird mit folgenden Maßgaben bestätigt:Spruchpunkt römisch zwei. des angefochtenen Straferkenntnisses wird mit folgenden Maßgaben bestätigt: a) Der Tatzeitraum hat anstatt „30.5.2016 bis 4.7.2016“ vielmehr „30.5.2016 bis 21.6.2016“ zu lauten. b) Die Strafsanktionsnorm

§ 44aZ 3 VSt

G hat „§ 367 Einleitungssatz GewO 1994“ zu lauten.Die Strafsanktionsnorm

Paragraph 44 a, Ziffer 3, VStG hat „§ 367 Einleitungssatz GewO 1994“ zu lauten.

1. Der Beschwerdeführer hat – aufgrund der Bestätigung des Spruchpunkt II. – einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 60,-- Euro zu leisten.Der Beschwerdeführer hat – aufgrund der Bestätigung des Spruchpunkt römisch zwei. – einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 60,-- Euro zu leisten.
2. Eine Revision

Art. 133Abs.

4 B-VG ist nicht zulässig.Eine Revision

Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist nicht zulässig.

Zahlungshinweis: Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 390,-- Euro und ist

§ 52Abs. 6 Vw

GVG iVm § 54b Abs. 1 VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen.Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 390,-- Euro und ist

Paragraph 52, Absatz 6, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 54 b, Absatz eins, VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen. Entscheidungsgründe:

1. Feststellungen: 1.
2. Der Beschwerdeführer ist Inhaber und Betreiber eines Gastgewerbebetriebes (Backshop und Café samt Gastgarten) im Standort ***, ***. Mit rechtskräftigem Bescheid der belangten Behörde vom
3. Dezember 2010, AMW2-BA-1037/001, wurde dem Beschwerdeführer die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Geschäftslokales (Backshop und Cafe) in diesem Standort erteilt. Aus der Betriebsbeschreibung zu diesem Bescheid ergibt sich Folgendes: „Betriebszeiten für Cafe und Backshop: Mo-So: 6.00 Uhr bis 20.00 Uhr Betriebszeiten für Gastgarten: Mo-So: 9.00 Uhr bis 20.00 Uhr“ Mitbewilligt wurde auch ein Gastgarten im südöstlichen Bereich des Cafés mit 12 Verabreichungsplätzen. 1.
4. Von
5. Mai 2016 bis
6. August 2016 war schon ab 5:00 Uhr eine Mitarbeiterin in der Betriebsanlage anwesend, welche in diesem Zeitraum Brot und Gebäck gebacken hat. Ab 5:45 Uhr stand auch teilweise die Eingangstüre zum Geschäftslokal offen. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass in diesem Zeitraum das Lokal außerhalb der genehmigten Betriebszeiten für Kunden offengehalten wurde, ein Verkauf von Backwaren oder eine Bewirtung von Gästen durch Ausschank von Getränken und Anbieten von Backwaren stattgefunden hat. 1.
7. Im Zeitraum
8. Mai 2016 bis
9. Juli 2016 wurde überdies bei der gegenständlichen Betriebsanlage ein zusätzlicher Gastgarten beim Eingang im nordwestlichen Bereich des Cafés auf der rechten Seite mit drei Tischen und neun Stühlen zur Verfügung gestellt. Dieser Gastgarten wurde von Kunden dazu genutzt, in der Betriebsanlage gekaufte Artikel, zB Getränke in PET-Flaschen oder Eis, zu konsumieren. Eine Bedienung von Kunden durch Personal des Beschwerdeführers fand in diesem Zeitraum dort nicht statt. 1.
10. Mit Schreiben vom
11. Juni 2016, bei der belangten Behörde eingelangt am
12. Juni 2016, ersuchte der Beschwerdeführer um Genehmigung einer Erweiterung der Betriebszeiten und erstattete gleichzeitig Anzeige betreffend den soeben genannten Gastgarten. 1.
13. Mit Bescheid der belangten Behörde vom
14. August 2016, AMW2-BA-1037/004, wurde die beantragte Änderung der Betriebszeiten genehmigt und die Anzeige eines Gastgartenbetriebes „zur Kenntnis“ genommen und ausgesprochen, dass „keine Untersagung“ erfolgt. 1.
15. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt: „Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen: I)Sie haben es als Inhaber und Betreiber des Gastgewerbebetriebs (Backshop und Cafe samt Gastgarten)

§ 111Abs. 1 Zi. 2 Gew

O 1994 in der Betriebsart Buffet im Standort ***, ***, GrstNr. ***, KG ***, zu verantworten, dass Sie auf eigene Rechnung und Gefahr, selbständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, zumindest vom 30.5.2016 bis 18.8.2016 im o.a. Standort eine mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 20.12.2010, AMW2-BA-1037/001, genehmigte Betriebsanlage in Form eines Backshops und Cafes samt Gastgarten ohne die erforderliche Genehmigung nach der Änderung durch das Offenhalten der Betriebsstätte, den Verkauf von Backwaren und die Bewirtung von Gästen durch Ausschank von Getränken und Anbieten von Backwaren außerhalb der genehmigten Betriebszeiten betrieben haben, ohne in Besitz einer hierfür erforderlichen Änderungsbewilligung zu sein. Im Bewilligungsbescheid vom 20.12.2010, AMW2-BA-1037/001, wurden die Betriebszeiten für Cafe und Backshop mit Mo-So: 6.00 Uhr bis 20.00 Uhr und die Betriebszeiten für den Gastgarten mit Mo-So: 9.00 Uhr bis 20.00 Uhr bewilligt. Die tatsächlich konsenslos geänderten Betriebszeiten für Cafe und Backshop sind: Montag bis Mittwoch 5:45 Uhr bis 12:00 Uhr und 15:00 Uhr bis 19:00 Uhr, Donnerstag und Freitag 5:45 Uhr bis 12:00 Uhr und 15:00 Uhr bis 22:00 Uhr, Sa: 5:45 Uhr bis 22:00 Uhr, Sonntag 5:45 Uhr bis 11:00 Uhr und an Feiertagen geschlossen. römisch eins)Sie haben es als Inhaber und Betreiber des Gastgewerbebetriebs (Backshop und Cafe samt Gastgarten)

Paragraph 111, Absatz eins, Zi. 2 GewO 1994 in der Betriebsart Buffet im Standort ***, ***, GrstNr. ***, KG ***, zu verantworten, dass Sie auf eigene Rechnung und Gefahr, selbständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, zumindest vom 30.5.2016 bis 18.8.2016 im o.a. Standort eine mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 20.12.2010, AMW2-BA-1037/001, genehmigte Betriebsanlage in Form eines Backshops und Cafes samt Gastgarten ohne die erforderliche Genehmigung nach der Änderung durch das Offenhalten der Betriebsstätte, den Verkauf von Backwaren und die Bewirtung von Gästen durch Ausschank von Getränken und Anbieten von Backwaren außerhalb der genehmigten Betriebszeiten betrieben haben, ohne in Besitz einer hierfür erforderlichen Änderungsbewilligung zu sein. Im Bewilligungsbescheid vom 20.12.2010, AMW2-BA-1037/001, wurden die Betriebszeiten für Cafe und Backshop mit Mo-So: 6.00 Uhr bis 20.00 Uhr und die Betriebszeiten für den Gastgarten mit Mo-So: 9.00 Uhr bis 20.00 Uhr bewilligt. Die tatsächlich konsenslos geänderten Betriebszeiten für Cafe und Backshop sind: Montag bis Mittwoch 5:45 Uhr bis 12:00 Uhr und 15:00 Uhr bis 19:00 Uhr, Donnerstag und Freitag 5:45 Uhr bis 12:00 Uhr und 15:00 Uhr bis 22:00 Uhr, Sa: 5:45 Uhr bis 22:00 Uhr, Sonntag 5:45 Uhr bis 11:00 Uhr und an Feiertagen geschlossen. Es handelt sich bei der gegenständlichen Anlage um eine örtlich gebundene Einrichtung, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist, und ist eine Verlängerung der Betriebszeiten von Montag bis Mittwoch 5:45 Uhr bis 12:00 Uhr und 15:00 Uhr bis 19:00 Uhr, Donnerstag und Freitag 5:45 Uhr bis 12:00 Uhr und 15:00 Uhr bis 22:00 Uhr, Sa: 5:45 Uhr bis 22:00 Uhr, Sonntag 5:45 Uhr bis 11:00 Uhr geeignet, eine Belästigung der Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise infolge des Betreibens der Anlage durch die Bewirtung von Gästen sowie das Aufsuchen und Verlassen der Betriebsstätte durch diese im Sinne des § 74 Abs. 2 Zi. 2 Gewerbeordnung herbeizuführen und lag keine entsprechende Bewilligung zur Abänderung der Betriebsanlage vor.Es handelt sich bei der gegenständlichen Anlage um eine örtlich gebundene Einrichtung, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist, und ist eine Verlängerung der Betriebszeiten von Montag bis Mittwoch 5:45 Uhr bis 12:00 Uhr und 15:00 Uhr bis 19:00 Uhr, Donnerstag und Freitag 5:45 Uhr bis 12:00 Uhr und 15:00 Uhr bis 22:00 Uhr, Sa: 5:45 Uhr bis 22:00 Uhr, Sonntag 5:45 Uhr bis 11:00 Uhr geeignet, eine Belästigung der Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise infolge des Betreibens der Anlage durch die Bewirtung von Gästen sowie das Aufsuchen und Verlassen der Betriebsstätte durch diese im Sinne des Paragraph 74, Absatz 2, Zi. 2 Gewerbeordnung herbeizuführen und lag keine entsprechende Bewilligung zur Abänderung der Betriebsanlage vor. II)Sie haben es als Inhaber und Betreiber des Gastgewerbebetriebs (Backshop und Cafe samt Gastgarten)

§ 111Abs. 1 Zi. 2 Gew

O 1994 in der Betriebsart Buffet im Standort ***, ***, GrstNr. ***, KG ***, zu verantworten, dass Sie auf eigene Rechnung und Gefahr, selbständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, zumindest vom 30.5.2016 bis 4.7.2016 im o.a. Standort einen zusätzlichen Gastgarten beim Eingang des Cafes auf der rechten Seite mit 3 Tischen und 9 Stühlen betrieben und diesen Betrieb nicht

§ 76aAbs.

1 und 3 Gewerbeordnung 1994 bei der Bezirkshauptmannschaft Amstetten, ***, ***, angezeigt haben, obwohl der Betrieb eines Gastgartens der Behörde vorher anzuzeigen ist. Eine entsprechende Anzeige langte erst mit 5.7.2016 ein.römisch zwei)Sie haben es als Inhaber und Betreiber des Gastgewerbebetriebs (Backshop und Cafe samt Gastgarten)

Paragraph 111, Absatz eins, Zi. 2 GewO 1994 in der Betriebsart Buffet im Standort ***, ***, GrstNr. ***, KG ***, zu verantworten, dass Sie auf eigene Rechnung und Gefahr, selbständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, zumindest vom 30.5.2016 bis 4.7.2016 im o.a. Standort einen zusätzlichen Gastgarten beim Eingang des Cafes auf der rechten Seite mit 3 Tischen und 9 Stühlen betrieben und diesen Betrieb nicht

Paragraph 76 a, Absatz eins und 3 Gewerbeordnung 1994 bei der Bezirkshauptmannschaft Amstetten, ***, ***, angezeigt haben, obwohl der Betrieb eines Gastgartens der Behörde vorher anzuzeigen ist. Eine entsprechende Anzeige langte erst mit 5.7.2016 ein. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: I)§ 366 Abs. 1 Zi. 3 iVm § 74 Abs. 2 Zi. 2 iVm § 81 Abs. 1 Gewerbeordnung iVm Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 20.12.2010, AMW2-BA-1037/001römisch eins)§ 366 Absatz eins, Zi. 3 in Verbindung mit Paragraph 74, Absatz 2, Zi. 2 in Verbindung mit Paragraph 81, Absatz eins, Gewerbeordnung in Verbindung mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 20.12.2010, AMW2-BA-1037/001 II)§ 367 Zi. 24a iVm § 76a Abs. 3 iVm Abs. 1 und Abs. 2 Gewerbeordnungrömisch zwei)§ 367 Zi. 24a in Verbindung mit Paragraph 76 a, Absatz 3, in Verbindung mit Absatz eins und Absatz 2, Gewerbeordnung Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt: Geldstrafen von falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafen von

zu I € 500,00zu römisch eins € 500,00 46 Stunden § 366 Abs. 1 GewOParagraph 366, Absatz eins, GewO zu II € 300,00zu römisch zwei € 300,00 46 Stunden § 367 GewOParagraph 367, GewO Vorgeschriebener Kostenbeitrag

§ 64Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VSt

G), das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 EuroVorgeschriebener Kostenbeitrag

Paragraph 64, Absatz 2, Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro € 80,00 Gesamtbetrag: € 880,00“ Begründend führte die belangte Behörde zur Strafbemessung aus, dass sie von einem durchschnittlichen Monatseinkommen in der Höhe von 1.000 Euro und Sorgepflichten für drei Personen, bei keinen Verbindlichkeiten und keinem Vermögen ausgehe. Strafmildernd wurde die Unbescholtenheit, straferschwerend kein Umstand gewertet. 1.

1. Der Beschwerdeführer ist verwaltungsstrafrechtlich unbescholten, hat ein monatliches Nettoeinkommen von 1.600 Euro und keine Sorgepflichten.
2. Beweiswürdigung: 2.
3. Die Feststellungen gründen auf der mündlichen Verhandlung vom
4. September 2017, in welcher Beweis erhoben wurde durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie den von der belangten Behörde vorgelegten Akt betreffend die verfahrensgegenständliche Betriebsanlage, Einvernahme des Beschwerdeführers sowie Einvernahme der Zeugin CHö und IT. Die Feststellungen betreffend die persönlichen Verhältnisse (Einkommen und Sorgepflichten) folgen den Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung. 2.
5. Zu den Feststellungen betreffend das verfrühte Offenhalten: Der Beschwerdeführer hat in der Verhandlung – untermauert durch die Zeugenaussage seiner Bediensteten, Frau IT – selbst angegeben, dass bereits ab 5 Uhr morgens die beschriebenen Tätigkeiten in der Betriebsanlage verrichtet werden. Kunden wurden in der Betriebsanlage vor 6:00 Uhr niemals angetroffen. Ein Verkauf von Backwaren, die Bewirtung von Gästen durch Ausschank von Getränken und Anbieten von Backwaren außerhalb der genehmigten Betriebszeiten betrieben wurde von keinem einzigen Zeugen wahrgenommen. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ist daher mangels entsprechender Zeugenaussagen im Zweifel außerstande, diesbezügliche Feststellungen zu treffen. Es mag zutreffen, dass der Anschlag von Betriebszeiten von 5:45 Uhr bis 22:00 Uhr an der Betriebsanlage ein starkes Indiz für Kundenverkehr und Verkaufstätigkeit in diesem Zeitraum ist. Die belangte Behörde führt auf Seite 8 des Straferkenntnisses allerdings aus, dass seitens der Polizei keine Übertretungen der Geschäftszeiten festgestellt wurden, um gelichzeitig festzuhalten, dass daraus aber „nicht geschlossen werden [könne], dass in diesem Zeitraum die tatsächlich bewilligten Betriebszeiten eingehalten wurden.“ Das Gegenteil ist nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes der Fall, liegt es doch nicht am Beschwerdeführer sich von einem erhobenen Vorwurf freizubeweisen, sondern liegt die Beweislast für das Vorliegen einer Verwaltungsübertretung bei den Behörden. Mangels konkreter Wahrnehmungen durch Zeugen – vgl. insbesondere die Stellungnahmen der PI *** vom
6. Juni und
7. September 2016 – und dem expliziten Bestreiten durch den Beschwerdeführer geht das Landesverwaltungsgericht im Zweifel daher davon aus, dass Kunden die Betriebsanlage im fraglichen Zeitraum nicht vor 6:00 Uhr oder nach 20:00 aufgesucht haben und daher auch kein Verkauf oder Ausschank an diese stattgefunden hat.Kunden wurden in der Betriebsanlage vor 6:00 Uhr niemals angetroffen. Ein Verkauf von Backwaren, die Bewirtung von Gästen durch Ausschank von Getränken und Anbieten von Backwaren außerhalb der genehmigten Betriebszeiten betrieben wurde von keinem einzigen Zeugen wahrgenommen. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ist daher mangels entsprechender Zeugenaussagen im Zweifel außerstande, diesbezügliche Feststellungen zu treffen. Es mag zutreffen, dass der Anschlag von Betriebszeiten von 5:45 Uhr bis 22:00 Uhr an der Betriebsanlage ein starkes Indiz für Kundenverkehr und Verkaufstätigkeit in diesem Zeitraum ist. Die belangte Behörde führt auf Seite 8 des Straferkenntnisses allerdings aus, dass seitens der Polizei keine Übertretungen der Geschäftszeiten festgestellt wurden, um gelichzeitig festzuhalten, dass daraus aber „nicht geschlossen werden [könne], dass in diesem Zeitraum die tatsächlich bewilligten Betriebszeiten eingehalten wurden.“ Das Gegenteil ist nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes der Fall, liegt es doch nicht am Beschwerdeführer sich von einem erhobenen Vorwurf freizubeweisen, sondern liegt die Beweislast für das Vorliegen einer Verwaltungsübertretung bei den Behörden. Mangels konkreter Wahrnehmungen durch Zeugen – vergleiche insbesondere die Stellungnahmen der PI *** vom
8. Juni und
9. September 2016 – und dem expliziten Bestreiten durch den Beschwerdeführer geht das Landesverwaltungsgericht im Zweifel daher davon aus, dass Kunden die Betriebsanlage im fraglichen Zeitraum nicht vor 6:00 Uhr oder nach 20:00 aufgesucht haben und daher auch kein Verkauf oder Ausschank an diese stattgefunden hat. 2.
10. Der Betrieb des Gastgartens in der festgestellten Form ergibt sich aus der Aussage des Beschwerdeführers, untermauert durch die Aussagen der Zeugen IT und CHö. Der Zeitpunkt des Einlangens der Anzeige dieses Gastgartens sowie die bescheidmäßige „Zurkenntnisnahme“ sind den vorgelegten Akten zu entnehmen und waren nicht strittig.
11. Rechtliche Erwägungen: 3.
12. Zu Spruchpunkt I.:3.
13. Zu Spruchpunkt römisch eins.:

§ 366Abs. 1 Z 3 Gew

O 1994, BGBl Nr. 194/1994 in der Fassung BGBl I Nr. 155/2015, begeht eine Verwaltungsübertretung, die nach dem Einleitungssatz dieser Gesetzesstelle mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81f).

Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer 3, GewO 1994, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1994, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 155 aus 2015,, begeht eine Verwaltungsübertretung, die nach dem Einleitungssatz dieser Gesetzesstelle mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (Paragraph 81 f,). Nach den Feststellungen hat der Beschwerdeführer die Betriebsanlage außerhalb der mit rechtskräftigem Bescheid genehmigten Betriebszeiten dadurch betrieben, dass bereits ab 5:00 Uhr mit dem Backen von Brot und Gebäck begonnen wurde. Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich kann auch kein Zweifel daran bestehen, dass diese Tätigkeiten zumindest abstrakt geeignet waren eine Belästigung der Nachbarn durch Geruch bzw. Lärm herbeizuführen und insofern der Genehmigungspflicht unterlagen. Allerdings wurde dem Beschwerdeführer nach der Tatanlastung im angefochtenen Straferkenntnis, lediglich das Offenhalten der Betriebsstätte, der Verkauf von Backwaren und die Bewirtung von Gästen durch Ausschank von Getränken und Anbieten von Backwaren außerhalb der genehmigten Betriebszeiten vorgeworfen. Gerade diese Handlungen konnten jedoch nicht festgestellt werden bzw. ist das bloße Offenhalten einer Türe nicht geeignet, Beeinträchtigungen

§ 74Abs. 2 Gew

O 1994 herbeizuführen.Allerdings wurde dem Beschwerdeführer nach der Tatanlastung im angefochtenen Straferkenntnis, lediglich das Offenhalten der Betriebsstätte, der Verkauf von Backwaren und die Bewirtung von Gästen durch Ausschank von Getränken und Anbieten von Backwaren außerhalb der genehmigten Betriebszeiten vorgeworfen. Gerade diese Handlungen konnten jedoch nicht festgestellt werden bzw. ist das bloße Offenhalten einer Türe nicht geeignet, Beeinträchtigungen

Paragraph 74, Absatz 2, GewO 1994 herbeizuführen. Eine diesbezügliche „Präzisierung“ des Tatvorwurfes hinsichtlich der festgestellten – aber eben nicht vorgeworfenen – „Backhandlungen“ ist nicht möglich, würde es dadurch doch zu einem unzulässigen „Austausch der Tat“ durch Heranziehung eines anderen als des ursprünglich der Bestrafung zu Grunde gelegten Sachverhalts kommen (vgl. zB VwGH vom

1. Februar 2016, Ra 2016/04/0006, mwN).Eine diesbezügliche „Präzisierung“ des Tatvorwurfes hinsichtlich der festgestellten – aber eben nicht vorgeworfenen – „Backhandlungen“ ist nicht möglich, würde es dadurch doch zu einem unzulässigen „Austausch der Tat“ durch Heranziehung eines anderen als des ursprünglich der Bestrafung zu Grunde gelegten Sachverhalts kommen vergleiche zB VwGH vom
2. Februar 2016, Ra 2016/04/0006, mwN). Da die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat daher nicht erwiesen werden kann, ist Spruchpunkt I. sowie der damit zusammenhängende Kostenausspruch in der Höhe von 80 Euro aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren

§ 45Abs. 1 Z 1 VSt

G einzustellen.Da die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat daher nicht erwiesen werden kann, ist Spruchpunkt römisch eins. sowie der damit zusammenhängende Kostenausspruch in der Höhe von 80 Euro aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren

Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG einzustellen. Der Beschwerdeführer wird jedoch zur Vermeidung von Missverständnissen darauf hingewiesen, dass damit nicht ausgesagt wird, dass sein Verhalten rechtmäßig war. 3.

1. Zu Spruchpunkt II.:3.
2. Zu Spruchpunkt römisch zwei.: 3.2.
3. § 76a GewO 1994 in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 60/2014 lautet (auszugsweise):3.2.
4. Paragraph 76 a, GewO 1994 in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 60 aus 2014, lautet (auszugsweise): „§ 76a.

§ 74Abs.

2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden; eine wesentliche Beeinträchtigung des Verkehrs im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 4 ist jedenfalls nicht zu erwarten, wenn der Gastgarten

§ 82Straßenverkehrsordnung 1960 – St

VO 1960, BGBl. Nr. 159/1960, in der jeweils geltenden Fassung, bewilligt ist.auf Grund der geplanten Ausführung zu erwarten ist, dass die

Paragraph 74, Absatz 2, wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind und Belastungen der Umwelt (Paragraph 69 a,) vermieden werden; eine wesentliche Beeinträchtigung des Verkehrs im Sinne des Paragraph 74, Absatz 2, Ziffer 4, ist jedenfalls nicht zu erwarten, wenn der Gastgarten

Paragraph 82, Straßenverkehrsordnung 1960 – StVO 1960, Bundesgesetzblatt Nr. 159 aus 1960,, in der jeweils geltenden Fassung, bewilligt ist.

Abs. 1 Z 1 bis Z 4 sinngemäß erfüllt sind.Für Gastgärten, die sich weder auf öffentlichem Grund befinden noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, ist für die Zeit von 9 bis 22 Uhr keine Genehmigung erforderlich, wenn die Voraussetzungen

Absatz eins, Ziffer eins bis Ziffer 4, sinngemäß erfüllt sind.

Abs. 1 oder Abs. 2 nicht erfüllt, so hat die Behörde unbeschadet eines Verfahrens nach §§ 366 ff dies festzustellen und den Betrieb des Gastgartens zu untersagen. Die Behörde hat diesen Bescheid spätestens drei Monate nach Einlangen der Anzeige samt Unterlagen zu erlassen.Sind die Voraussetzungen

Absatz eins, oder Absatz 2, nicht erfüllt, so hat die Behörde unbeschadet eines Verfahrens nach Paragraphen 366, ff dies festzustellen und den Betrieb des Gastgartens zu untersagen. Die Behörde hat diesen Bescheid spätestens drei Monate nach Einlangen der Anzeige samt Unterlagen zu erlassen.

§ 367Z 24a Gew

O 1994, BGBl Nr. 194/1994 in der Fassung BGBl I Nr. 155/2015 begeht eine Verwaltungsübertretung, die nach dem Einleitungssatz dieser Gesetzesstelle mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen § 76a Abs. 3 den Betrieb des Gastgartens nicht anzeigt.

Paragraph 367, Ziffer 24 a, GewO 1994, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1994, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 155 aus 2015, begeht eine Verwaltungsübertretung, die nach dem Einleitungssatz dieser Gesetzesstelle mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen Paragraph 76 a, Absatz 3, den Betrieb des Gastgartens nicht anzeigt. 3.2.

1. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er hinsichtlich des oben festgestellten Gastgartens bis
2. Juni 2016 keine Anzeige erstattet hat. Er ist jedoch der Ansicht, dass das bloße zur Verfügung stellen von Tischen und Stühlen ohne gleichzeitigem Bedienen von Gästen, kein Gastgarten „betrieben“ werde. Damit irrt er jedoch über die Rechtslage:

§ 76aAbs. 1 Gew

O 1994 ist für Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, für die Zeit von 8 bis 23 Uhr keine Genehmigung erforderlich, wenn sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen (Z 1), sie aber nicht mehr als 75 Verabreichungsplätze verfügen (Z 2), ihn lauteres Sprechen als der übliche Gesprächston der Gäste, singen und musizieren vom Gastgewerbetreibenden untersagt ist und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind (Z 3) und aufgrund der geplanten Ausführung zu erwarten ist, dass die

§ 74Abs. 2 Gew

O 1994 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind.

Paragraph 76 a, Absatz eins, GewO 1994 ist für Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, für die Zeit von 8 bis 23 Uhr keine Genehmigung erforderlich, wenn sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen (Ziffer eins,), sie aber nicht mehr als 75 Verabreichungsplätze verfügen (Ziffer 2,), ihn lauteres Sprechen als der übliche Gesprächston der Gäste, singen und musizieren vom Gastgewerbetreibenden untersagt ist und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind (Ziffer 3,) und aufgrund der geplanten Ausführung zu erwarten ist, dass die

Paragraph 74, Absatz 2, GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind. Nach dem erkennbaren Zweck der Norm, soll die Bezirksverwaltungsbehörde durch die Anzeige des Betriebs eines Gastgartens in die Lage versetzt werden, zu überprüfen, ob unter anderem die

§ 74Abs. 2 Gew

O 1994 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt werden.Nach dem erkennbaren Zweck der Norm, soll die Bezirksverwaltungsbehörde durch die Anzeige des Betriebs eines Gastgartens in die Lage versetzt werden, zu überprüfen, ob unter anderem die

Paragraph 74, Absatz 2, GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt werden. Vor diesem Hintergrund ist erkennbar, dass das Bereitstellen und die Nutzung von Tischen und Sitzgelegenheiten, auf welchem Kunden einer Gastgewerbebetriebsanlage die in der Betriebsanlage erstandenen Waren (hier zB Getränke und Eis) konsumieren, bereits die Anzeigepflicht

§ 76aGew

O 1994 auslöst.Vor diesem Hintergrund ist erkennbar, dass das Bereitstellen und die Nutzung von Tischen und Sitzgelegenheiten, auf welchem Kunden einer Gastgewerbebetriebsanlage die in der Betriebsanlage erstandenen Waren (hier zB Getränke und Eis) konsumieren, bereits die Anzeigepflicht

Paragraph 76 a, GewO 1994 auslöst. Somit wurde gegenständlich ein Gastgarten im Sinne des § 76a Abs. 1 GewO 1994 betrieben, für welchen jedoch erst am

1. Juni 2016 eine Anzeige erstattet wurde. Somit wurde gegenständlich ein Gastgarten im Sinne des Paragraph 76 a, Absatz eins, GewO 1994 betrieben, für welchen jedoch erst am
2. Juni 2016 eine Anzeige erstattet wurde. Der Beschwerdeführer hat objektiv das Tatbild

§ 367Z 24a Gew

O 1994 erfüllt. Dieses Tat ist ihm als „Ungehorsamsdelikt“ auch subjektiv vorzuwerfen (vgl. § 5 VStG).Der Beschwerdeführer hat objektiv das Tatbild

Paragraph 367, Ziffer 24 a, GewO 1994 erfüllt. Dieses Tat ist ihm als „Ungehorsamsdelikt“ auch subjektiv vorzuwerfen vergleiche Paragraph 5, VStG). Allerdings ist der Tatzeitraum einzuschränken, zumal die vom Beschwerdeführer erstattete Anzeige am

1. Juni 2016 bei der belangten Behörde eingelangt ist und daher mit Ablauf dieses Tages der Betrieb zulässig war, zumal nach dem klaren Wortlaut eine bescheidmäßige „Kenntnisnahme“ nicht vorgesehen ist, sondern nur eine Untersagung bescheidmäßig auszusprechen wäre (vgl. auch Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3, § 76a, Rz 15 bis 19).Allerdings ist der Tatzeitraum einzuschränken, zumal die vom Beschwerdeführer erstattete Anzeige am
2. Juni 2016 bei der belangten Behörde eingelangt ist und daher mit Ablauf dieses Tages der Betrieb zulässig war, zumal nach dem klaren Wortlaut eine bescheidmäßige „Kenntnisnahme“ nicht vorgesehen ist, sondern nur eine Untersagung bescheidmäßig auszusprechen wäre vergleiche auch Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3, Paragraph 76 a,, Rz 15 bis 19). Für die in § 367 GewO 1994 angeführten Verwaltungsübertretungen ist die zutreffende Strafsanktionsnorm iSd § 44a Z 3 VStG der „Einleitungssatz“ (vgl. zB VwGH vom
3. Mai 2011, 2008/04/0046) und daher vom Landesverwaltungsgericht richtig zu stellen.Für die in Paragraph 367, GewO 1994 angeführten Verwaltungsübertretungen ist die zutreffende Strafsanktionsnorm iSd Paragraph 44 a, Ziffer 3, VStG der „Einleitungssatz“ vergleiche zB VwGH vom
4. Mai 2011, 2008/04/0046) und daher vom Landesverwaltungsgericht richtig zu stellen. 3.2.
5. Die verhängte Geldstrafe (und die Ersatzfreiheitsstrafe) ist trotz der geringfügigen Einschränkung der Tatzeit iSd § 19 VStG angemessen: Die Unbescholtenheit hat die belangte Behörde bereits als Milderungsgrund berücksichtigt und auch keine Erschwerungsgründe angeführt. Allerdings hat sie ein monatliches Nettoeinkommen des Beschwerdeführers von 1.000 Euro bei drei Sorgepflichten angenommen. Tatsächlich weist der Beschwerdeführer jedoch ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von 1.600 Euro und keine Sorgepflichten auf. Vor dem Hintergrund des – immer noch mehrere Wochen umfassenden – Tatzeitraumes ist die verhängte Strafe daher im Ergebnis angemessen.3.2.
6. Die verhängte Geldstrafe (und die Ersatzfreiheitsstrafe) ist trotz der geringfügigen Einschränkung der Tatzeit iSd Paragraph 19, VStG angemessen: Die Unbescholtenheit hat die belangte Behörde bereits als Milderungsgrund berücksichtigt und auch keine Erschwerungsgründe angeführt. Allerdings hat sie ein monatliches Nettoeinkommen des Beschwerdeführers von 1.000 Euro bei drei Sorgepflichten angenommen. Tatsächlich weist der Beschwerdeführer jedoch ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von 1.600 Euro und keine Sorgepflichten auf. Vor dem Hintergrund des – immer noch mehrere Wochen umfassenden – Tatzeitraumes ist die verhängte Strafe daher im Ergebnis angemessen. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ist daher nicht der Ansicht, dass eine Herabsetzung der Geldstrafe geboten ist. 3.
7. Zum Kostenausspruch:

§ 52Abs. 1 und 2 Vw

GVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat; dieser Beitrag ist für das Beschwerdeverfahren mit 20% der verhängten Geldstrafe, mindestens jedoch mit zehn Euro zu bemessen. Daher waren auf Grund der Bestätigung des zweiten Spruchpunktes des angefochtenen Straferkenntnisses Kosten in der Höhe von 60 Euro vorzuschreiben.

Paragraph 52, Absatz eins und 2 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat; dieser Beitrag ist für das Beschwerdeverfahren mit 20% der verhängten Geldstrafe, mindestens jedoch mit zehn Euro zu bemessen. Daher waren auf Grund der Bestätigung des zweiten Spruchpunktes des angefochtenen Straferkenntnisses Kosten in der Höhe von 60 Euro vorzuschreiben. Der Umstand, dass in einem Erkenntnis über mehrere Verwaltungsübertretungen entschieden wird, bedeutet nicht, dass ein teilweiser Erfolg eines Rechtsmittels im Fall einer von mehreren Übertretungen (hier: betreffend den ersten Spruchpunkt) zu einer Anwendung des § 52 Abs. 8 VwGVG auch in jenen Fällen führt, in welchen der Beschwerde hinsichtlich einer weiteren Verwaltungsübertretung keine Folge gegeben wird (vgl. die Rsp zu § 65 VStG zB VwGH vom

1. Juli 2006, 2005/02/0175, welche nach VwGH vom
2. Juni 2016, Ra 2016/09/0033, auf die Rechtslage nach dem VwGVG zu übertragen ist).Der Umstand, dass in einem Erkenntnis über mehrere Verwaltungsübertretungen entschieden wird, bedeutet nicht, dass ein teilweiser Erfolg eines Rechtsmittels im Fall einer von mehreren Übertretungen (hier: betreffend den ersten Spruchpunkt) zu einer Anwendung des Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG auch in jenen Fällen führt, in welchen der Beschwerde hinsichtlich einer weiteren Verwaltungsübertretung keine Folge gegeben wird vergleiche die Rsp zu Paragraph 65, VStG zB VwGH vom
3. Juli 2006, 2005/02/0175, welche nach VwGH vom
4. Juni 2016, Ra 2016/09/0033, auf die Rechtslage nach dem VwGVG zu übertragen ist). 3.
5. Zur Unzulässigkeit der Revision: Die Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, sich andererseits auf den eindeutigen und klaren Normenwortlaut stützen kann (vgl. aus der stRsp zur Unzulässigkeit der Revision in derartigen Fällen zB VwGH vom
6. Juli 2015, Ra 2015/07/0095) und im Übrigen nur Fragen der Beweiswürdigung vorliegen, zu deren Überprüfung – insbesondere hinsichtlich ihrer Richtigkeit – der Verwaltungsgerichtshof grundsätzlich nicht berufen ist (vgl. VwGH vom
7. Juni 2017, Ra 2017/02/0038). Ob eine Tatumschreibung ausreichend ist, ist einzelfallbezogen vom Verwaltungsgericht zu prüfen, weshalb auch insofern keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (vgl. VwGH vom
8. Juli 2016, Ra 2016/04/0053).Die Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, sich andererseits auf den eindeutigen und klaren Normenwortlaut stützen kann vergleiche aus der stRsp zur Unzulässigkeit der Revision in derartigen Fällen zB VwGH vom
9. Juli 2015, Ra 2015/07/0095) und im Übrigen nur Fragen der Beweiswürdigung vorliegen, zu deren Überprüfung – insbesondere hinsichtlich ihrer Richtigkeit – der Verwaltungsgerichtshof grundsätzlich nicht berufen ist vergleiche VwGH vom
10. Juni 2017, Ra 2017/02/0038). Ob eine Tatumschreibung ausreichend ist, ist einzelfallbezogen vom Verwaltungsgericht zu prüfen, weshalb auch insofern keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt vergleiche VwGH vom
11. Juli 2016, Ra 2016/04/0053). Die gegenständlich vorgenommene Ermessensübung hinsichtlich der Strafbemessung zum zweiten Spruchpunkt des Straferkenntnisses erfolgte im Sinne des Gesetzes (vgl. zur Strafbemessung als Ermessensentscheidung und zur Einschränkung des VwGH auf die Frage, ob die verhängte Strafe unter Bedachtnahme auf die Strafbemessungsgründe vertretbar erscheint, etwa VwGH vom
12. Juni 2014, Ro 2014/09/0043).Die gegenständlich vorgenommene Ermessensübung hinsichtlich der Strafbemessung zum zweiten Spruchpunkt des Straferkenntnisses erfolgte im Sinne des Gesetzes vergleiche zur Strafbemessung als Ermessensentscheidung und zur Einschränkung des VwGH auf die Frage, ob die verhängte Strafe unter Bedachtnahme auf die Strafbemessungsgründe vertretbar erscheint, etwa VwGH vom
13. Juni 2014, Ro 2014/09/0043). European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.S.2672.001.2016