RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum21.11.2017 GeschäftszahlLVwG-VG-12/001-2017 TextDie S GmbH & Co KG, vertreten durch Dr. Kurt Dullinger Rechtsanwalt GmbH

Bundesvergabegesetz durch: *** „Durchführung von Bodenmarkierungsarbeiten auf Landesstraßen B und L im Bereich der *** für das Jahr 2018 mit Option auf zweimalige Verlängerung um jeweils weitere 2 Jahre“ Es handelt sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich. Mit Schreiben vom

1. November 2017 hat uns die Auftraggeberin bekannt gegeben, dass der Zuschlag der P GmbH ***, *** erteilt werden soll. Diese Zuschlagsentscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidung ist Gegenstand dieses Antrags auf Nichtigerklärung. Beweis: Auftragsbekanntmachung (Beilage .l1) Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung vom
2. November 2017 (Beilage .I2); Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung vom
3. November 2017, (Beilage .I2); von der Auftraggeberin vorzulegender Vergabeakt. 2 Genaue Bezeichnung des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse Auftraggeberin: Land Niederösterreich vertreten durch das Amt der Niederösterreichischen Landesregierung, *** ***, *** Fax: *** *** Antragstellerin: S GmbH & Co KG ***, *** Faxnummer: *** Mail-Adresse: *** Beweis: wie bisher 3 Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes und Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt einschließlich der Darstellung des Interesses am Vertragsabschluss Die S GmbH & Co KG (im Folgenden kurz „S“) hat sich am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt und rechtzeitig ein Angebot abgegeben. Auf Basis der Informationen, die bei der Angebotsöffnung verlesen worden sind, ist die S zwar an zweiter Stelle nach P GmbH (im Folgenden kurz „P“) gereiht. Das Angebot von P wäre jedoch auszuscheiden gewesen, weil - P ein ausschreibungswidriges Angebot abgegeben hat und darüber hinaus - das Angebot von P unterpreisig ist. Trotz dieser Ausscheidensgründe hat die Auftraggeberin mit Schreiben vom
4. November 2017 bekannt gegeben, dass sie beabsichtigt, P den ZuschlagTrotz dieser Ausscheidensgründe hat die Auftraggeberin mit Schreiben vom ,
5. November 2017 bekannt gegeben, dass sie beabsichtigt, P den Zuschlag zu erteilen. Nach dem Ausscheiden von P wäre jedoch uns, als geeignetem Bestbieter der Zuschlag zu erteilen. Unser Interesse am Vertragsabschluss ist bereits dadurch evident, dass wir zeitgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben haben. Zum Sachverhalt und zu den Gründen, aus denen P im gegenständlichen Verfahren auszuscheiden ist, im Einzelnen: 3.1 Den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot Punkt 5.1.2 der Ausschreibungsunterlagen enthält zunächst folgende Vorschrift: Die Materie/liste siehe Pkt. 7.8 ist vollständig auszufüllen und beizulegen. Im Weiteren werden die Anforderungen an die Materialien beschrieben. Schließlich ist in Punkt 5.1.2.2 Folgendes geregelt: 5.1.2.2 Eignungsnachweis für Bodenmarkierungsmaterialien Es sind nur Materialien mit Einsatzfreigabe des BMVIT zu verwenden. Als Nachweis dafür gelten: - Einsatzfreigabe - Nachweis eines bestehenden Fremdüberwachungsvertrags Diese Bestimmungen regeln eindeutig, dass der Bieter nur geeignete Bodenmarkierungsmaterialien, das sind solche mit Einsatzfreigabe des BMVIT, anbieten darf. Bei einigen gängigen Produkten sind die Einsatzfreigaben abgelaufen. Aus früheren Aufträgen der P ist uns bekannt, dass diese praktisch immer das Produkt REMO 100AF bei ihren Arbeiten einsetzt. Weiters handelt es sich bei diesem Produkt um ein besonders günstiges Produkt. Wir gehen daher davon aus, dass P auch im gegenständlichen Verfahren das Produkt Remo 100AF angeboten hat und übersehen hat, dass dieses seit April 2017 keine Einsatzfreigabe hat. Sofern P insbesondere das Produkt Stollreflex D1120 und/oder REMO 100AF - diese Produkte haben seit April 2017 keine Einsatzfreigabe – angeboten hat, erfüllt das Angebot nicht die verlangte „Eignung“ für Bodenmarkierungsmaterialien und es liegt daher ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot vor. Das Angebot von P ist daher aus diesem Grund gem § 129 Abs 1 Z 7 BVergG auszuscheiden.Das Angebot von P ist daher aus diesem Grund gem Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG auszuscheiden. Beweis: Bodenmarkierungs-Materialien: Einsatzfreigaben/Verlängerungen und wichtige Erlässe, BMVIT vom
6. Juli 2017 (Beilage ./3); Ing. CR, pA BMVIT Sektion lV — Gruppe Infrastruktur und Verkehrssicherheit, ***, ***, als Zeuge; Von der Auftraggeberin vorzulegender Vergabeakt; PV, für die RB namhaft gemacht wird, pA Antragstellerin; wie bisher 3.2 Unterpreisiges Angebot P hat einen Gesamtpreis (ohne USt, inklusive Nachlass) von EUR *** angeboten. Dieser Preis berücksichtigt einen 17%-igen Nachlass, der auch bei der Angebotsöffnung verlesen worden ist.P hat einen Gesamtpreis (ohne USt, inklusive Nachlass) von , EUR *** angeboten. Dieser Preis berücksichtigt einen 17%-igen Nachlass, der auch bei der Angebotsöffnung verlesen worden ist. Ohne diesen Nachlass würde sich ein Gesamtpreis von EUR *** ergeben. Dieser Preis liegt knapp über dem von uns angebotenen Gesamtpreis (EUR ***). Dies zeigt, dass der Preis von P (ohne Nachlass) offensichtlich kostendeckend kalkuliert wurde und in Summe auch ungefähr unserer Kalkulation entspricht. Mit dem Nachlass von 17% kann der angebotene Preis jedoch nicht mehr kostendeckend sein. Das Angebot von P ist damit als unterpreisig auszuscheiden. Jedenfalls hätte die Auftraggeberin eine vertiefte Angebotsprüfung durchführen müssen, weil der angebotene Gesamtpreis von P auffallend niedrig ist. Der Preis von P weicht von unserem Angebot, welches das zweitbilligste ist, um mehr als 16% ab. Bei einer solchen Preisdifferenz handelt es sich jedenfalls um eine grobe Abweichung im Sinn der VwGH-Judikatur (vgl VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011grobe Abweichung im Sinn der VwGH-Judikatur vergleiche VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011 mwN). Nach ständiger Rechtsprechung ist die im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung zu beantwortende Frage, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, auf Grundlage eines Sachverständigengutachtens zu beantworten (vgl zB VwGH 17.9.2014, 2012/04/0016 unter Verweis auf VwGHbeantworten vergleiche zB VwGH 17.9.2014, 2012/04/0016 unter Verweis auf VwGH 25.9.2012, 2008/04/0054 bzw VwGH 25.1.2011, 2008/04/0082). Da die Auftraggeberin beabsichtigt, P den Zuschlag zu erteilen, wurde entweder keine oder keine sachgerechte vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt, weil der Preis von P nicht betriebswirtschaftlich erklär— und nachvollziehbar sein kann. Dies aus folgenden Gründen:
7. Ist der in den K-Blättern von P ausgewiesene Gewinnanteil niedriger als 17% und damit niedriger als der angebotene Nachlass, ist das Angebot bereits nach der Kalkulation von P nicht mehr kostendeckend kalkuliert. In diesem Fall könnte nämlich P durch den angebotenen Nachlass die Lohnkosten und / oder die Materialkosten nicht decken. Wir gehen davon aus, dass P einen üblichen Gewinn von 3 bis 8% kalkuliert und in den K—Blättern ausgewiesen hat. Ist dies der Fall (oder liegt der Gewinn zwar höher, aber unter 17%), ist das Angebot nicht mehr betriebswirtschaftlich erklär— und nachvollziehbar und daher auszuscheiden. Derart niedrige — nicht kostendeckende — Preise führen ua zu Lohndumping, dem gerade im Vergabewesen entgegengewirkt werden soll.
8. Sollte P tatsächlich einen Gewinnanteil von zumindest 17% in seinen K-Blättern ausgewiesen haben, wäre der angebotene Nachlass auf den ersten Blick gerechtfertigt. Ist der Gewinnanteil (der ja durch den angebotenen Nachlass im Ausmaß von 17% wegfällt und damit im Auftragsfall nicht gezahlt wird) aber tatsächlich so hoch kalkuliert, können die Kosten für Material- und/oder Löhne für den Auftrag nicht gedeckt sein, wenn sämtliche qualitativen Anforderungen sowie auch die kollektivvertraglichen und arbeitsrechtlichen Vorschriften eingehalten werden. In diesem Fall muss die Kalkulation von P einen Fehler aufweisen oder es wurden einzelne Kosten viel zu gering angesetzt. Der Fehler bzw die zu gering angesetzten Kosten müssen auf Grund des geringen Preises von P derart augenscheinlich sein, dass diese einem Sachverständigen (der, wie oben ausgeführt, bei einer vertieften Angebotsprüfung hinzuzuziehen ist) jedenfalls hätten auffallen müssen. Die Auftraggeberin hat daher entweder keine oder keine sachgerechte vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt. Im Ergebnis liegt jedenfalls ein auffallend niedriger Gesamtpreis vor, der auch nicht erklär- und nachvollziehbar ist. Das Angebot von P ist damit auch gem § 129erklär- und nachvollziehbar ist. Das Angebot von P ist damit auch gem Paragraph 129 Abs 1 Z 3 BVergG auszuscheiden.Absatz eins, Ziffer 3, BVergG auszuscheiden. Beweis: Von der Auftraggeberin vorzulegender Vergabeakt; PV, für die RB namhaft gemacht wird, pA Antragstellerin; Einzuholendes Gutachten eines Sachverständigen aus dem Bereich Bodenmarkierung zur Frage der Preisangemessenheit des Angebots der präsumtiven Bestbieterin, insbesondere ob der angebotene Gesamtpreis und die angebotenen Positionspreise betriebswirtschaftlich erklär— und nachvollziehbar sind; wie bisher 4 Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller Der Schaden, der bereits eingetreten ist, sind die bisher aufgelaufenen internen Kosten, die mit der Ausarbeitung des Angebots und auch mit der Ausarbeitung dieses Antrags auf Nichtigerklärung verbunden sind; ungefähr 40 Personenstunden á EUR *** = EUR ***. Darüber hinaus sind Rechtsanwaltskosten im Zusammenhang mit der Erarbeitung und Einbringung dieses Antrags auf Nichtigerklärung samt Antrag auf EV von EUR *** entstanden. Der Schaden, der droht, wenn wir den Zuschlag nicht erhalten, besteht im entgangenen Gewinn von ca 5% des Gesamtauftragswerts

unserem Angebot, somit von rund EUR ***. Sämtliche genannten Beträge verstehen sich exkl USt. Beweis: wie bisher 5 Bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller als verletzt erachtet Sollte der Zuschlag an P erteilt werden, sind wir in folgenden Rechten verletzt: - im Recht, dass ein ausschreibungswidriges Angebot ausgeschieden wird, - Im Recht, dass ein Angebot, das einen nicht plausibel zusammengesetzten Gesamtpreis aufweist, ausgeschieden wird, - Im Recht auf Durchführung des Vergabeverfahrens gem den Bestimmungen des BVergG, insbesondere des 5 19 BVergG, wonach die Vergabe unter Beachtung des Diskriminierungsverbots und entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs durchzuführen ist und die Vergabe nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen erfolgen darf, sowie überhaupt - Im Recht auf Einhaltung des Bundesvergabegesetzes. 6 Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung Aus all den oben angeführten Gründen stellen wir daher den Antrag, die Zuschlagsentscheidung vom

1. November 2017 im Vergabeverfahren *** „Durchführung von Bodenmarkierungsarbeiten auf Landesstraßen B und L im Bereich der *** für das Jahr 2018 mit Option auf zweimalige Verlängerung um jeweils weitere 2 Jahre“ für nichtig zu erklären und der Auftraggeberin aufzutragen, uns die gezahlte Pauschalgebühr zu ersetzen. Weiters stellen wir die Anträge auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Akteneinsicht. 7 Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde, sowie zur Pauschalgebühr Sowohl in der Bekanntmachung als auch in der Ausschreibungsunterlage (Punkt 1.1) wird darauf hingewiesen, dass es sich um eine Ausschreibung im Unterschwellenbereich handelt. Gem § 11 Abs 1 iVm Abs 2 NÖ Verg-NG beträgt dieUnterschwellenbereich handelt. Gem Paragraph 11, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, NÖ Verg-NG beträgt die Frist zur Einbringung eines Antrags auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung im Unterschwellenbereich sieben Tage. Die Zuschlagsentscheidung wurde am
2. November 2017 zugestellt, sodass der vorliegende Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung rechtzeitig ist. Da die Zuschlagsentscheidung eines Bauauftrags im Unterschwellenbereich in einem offenen Verfahren angefochten wird, beträgt die Pauschalgebühr gem § 1 NÖoffenen Verfahren angefochten wird, beträgt die Pauschalgebühr gem Paragraph eins, NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung für den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung EUR *** und gem § 19 Abs 3 NÖ Verg-NG für denZuschlagsentscheidung EUR *** und gem Paragraph 19, Absatz 3, NÖ Verg-NG für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung EUR ***; insgesamt daher EUR ***. Die Pauschalgebühr wurde heute eingezahlt. Beweis: Kopie des Einzahlungsbelegs (Beilage .l4); wie bisher 8 Zur Zulässigkeit des Antrags, insbesondere trotz nicht vorheriger Befassung der Schlichtungsstelle In der Bekanntmachung und der Ausschreibungsunterlage ist als Auftraggeberin das Land Niederösterreich genannt. Dieses ist ein öffentlicher Auftraggeber iSd § 3 Abs 1Land Niederösterreich genannt. Dieses ist ein öffentlicher Auftraggeber iSd Paragraph 3, Absatz eins Z 1 BVergG.Ziffer eins, BVergG. ln sachlicher Hinsicht handelt es sich bei dem gegenständlichen Auftrag laut Bekanntmachung um einen Bauauftrag iSd § 4 BVergG, der im Wege eines offenenBekanntmachung um einen Bauauftrag iSd Paragraph 4, BVergG, der im Wege eines offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich abgeschlossen werden soll. Das gegenständliche Beschaffungsvorhaben liegt daher im sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich des BVergG. Bisher wurde weder ein Zuschlag erteilt noch das Verfahren widerrufen. Bei der angefochtenen Zuschlagsentscheidung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung

§ 2Z 16 Iit a sublit aa BVerg

G.angefochtenen Zuschlagsentscheidung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung

Paragraph 2, Ziffer 16, Iit a Sub-Litera, a, a, BVergG. Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen und zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist

§ 4

Abs 2 Z 1 und 2 NÖ Verg-NG gegeben.einstweiligen Verfügung ist

Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer eins und 2 NÖ Verg-NG gegeben. Die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Ersatz der Pauschalgebühren gründet sich auf § 19 Abs 10 NÖ Verg-NG.sich auf Paragraph 19, Absatz 10, NÖ Verg-NG. Grundsätzlich wäre vor Befassung des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge anzurufen. Die Antragstellerin hat jedoch davon abgesehen, die Schlichtungsstelle anzurufen. Die Antragstellerin geht nicht davon aus, dass im Rahmen einer Schlichtungsverhandlung beim gegenständlichen Fall eine Einigung erzielt werden kann; die Antragstellerin will daher keine Schlichtung. Das im NÖ Verg-NG grundsätzlich als obligatorisch normierte Schlichtungsverfahren ist dann außer Acht zu lassen und nicht durchzuführen, wenn eine Partei keine Schlichtung will1, wie dies gegenständlich der Fall ist. Dass sich die Antragstellerin vor der Stellung des gegenständlichen Antrags auf Nichtigerklärung nicht an die Schlichtungsstelle gewandt hat, ändert an der Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich auch „insoweit nichts, als die in § 9 Abs 3 NÖ VNG obligatorisch vorgesehene Anrufung derals die in Paragraph 9, Absatz 3, NÖ VNG obligatorisch vorgesehene Anrufung der Schlichtungsstelle vor Befassung des Gerichts mit dem unionsrechtlichen Vorgaben nicht in Einklang steht und sohin nicht anzuwenden ist (VwGH 14.3.2012, 2009/04/0252 mwN)“². II. Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügungrömisch zwei. Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ln Bezug auf die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers und der Antragstellerin verweisen wir auf die Punkte1 und 2 des obigen Antrags auf Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung. In Bezug auf den maßgeblichen Sachverhalt sowie hinsichtlich des Vorliegens der in § 5 Abs 1 NÖ Verg—NG genannten Voraussetzungen (Interesse, Schaden) verweisen wir auf die Punkte 3 und 4 des obigen Antrags auf Nichtigkeit derParagraph 5, Absatz eins, NÖ Verg—NG genannten Voraussetzungen (Interesse, Schaden) verweisen wir auf die Punkte 3 und 4 des obigen Antrags auf Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung. In Bezug auf die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeiten verweisen wir auf Punkt 3. des obigen Antrags auf Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung. In Bezug auf die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der Antragstellerin und einer Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen verweisen wir auf Punkt 4 des obigen Antrags auf Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung. Die Abweisung dieses Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung würde einen unmittelbaren Schaden in der in Punkt 4 dargestellten Höhe für uns bedeuten, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren abgewendet werden kann. In Bezug auf die Rechtzeitigkeit verweisen wir auf Punkt 7 des obigen Antrags auf Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung. Schließlich berufen wir uns auf das gesamte obige Vorbringen, das somit auch insgesamt zum Vorbringen für diesen Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung gemacht wird. 1 Walther in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 Rz 1870 mwN 2 LVwG NÖ 27.12.2016, LVwG-VG-2/OO1-2016 Sämtliche oben im Antrag auf Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung gestellten Beweisangebote gelten auch für den Antrag auf Einstweilige Verfügung als beantragte Bescheinigungsmittel. In Bezug auf die Abwägung der Interessen

513 NÖ Verg-NG erstatten wir Folgendes weiteres Vorbringen:

§ 13Abs 5 NÖ Verg-NG sind die voraussehbaren Folgen der zu treffenden

Gemäß Paragraph 13, Absatz 5, NÖ Verg-NG sind die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Diese Interessenabwägung muss zugunsten der Antragstellerin ausfallen. Würde die Einstweilige Verfügung nicht erlassen, würde der Auftraggeber - jedenfalls noch vor Beendigung des Verfahrens zur Nichtigerklärung — P den Zuschlag erteilen. Nach Zuschlagserteilung könnten die im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten nur mehr zu Schadenersatzansprüchen führen; eine Auftragserteilung an uns wäre jedoch ausgeschlossen. Somit ist evident, dass nur durch die Erlassung der hier beantragten EV ein wirksamer Rechtsschutz auch im Sinn der Rechtsmittelrichtlinie gewährleistet ist. Die mit dieser Einstweiligen Verfügung beantragte Untersagung der Erteilung des Zuschlags ist gegenständlich das gelindeste geeignete Mittel iSv § 13 Abs 6 NÖ Verg-NG, um das Interesse der Antragstellerin abzusichern, weil nur so ein transparentes und faires Vergabeverfahren und damit im Ergebnis die Erteilung des Zuschlags an den geeigneten Bestbieter gewährleistet werden kann. Die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter liegt im Interesse aller Beteiligten und auch — nach der Judikatur des VfGH (VfGH 15.10.2001, 81369/01) — im öffentlichen Interesse.Zuschlags ist gegenständlich das gelindeste geeignete Mittel iSv Paragraph 13, Absatz 6, NÖ Verg-NG, um das Interesse der Antragstellerin abzusichern, weil nur so ein transparentes und faires Vergabeverfahren und damit im Ergebnis die Erteilung des Zuschlags an den geeigneten Bestbieter gewährleistet werden kann. Die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter liegt im Interesse aller Beteiligten und auch — nach der Judikatur des VfGH (VfGH 15.10.2001, 81369/01) — im öffentlichen Interesse. Auf der anderen Seite sind die Folgen einer solchen einstweiligen Verfügung für den Auftraggeber vernachlässigbar: er wartet — bis zur Beendigung des Verfahrens zur Nichtigerklärung, also voraussichtlich höchstens zwei Monate - mit der Fortführung des Verfahrens; sollte er das Verfahren zur Nichtigerklärung gewinnen, macht er dann weiter wie geplant; sollte er das Verfahren zur Nichtigerklärung verlieren, handelt er entsprechend der Entscheidung und damit rechtskonform. Außerdem ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass jeder umsichtige Auftraggeber Zeitpolster für allfällige Verfahren zur Nichtigerklärung sowie Provisorialverfahren einplanen muss. Nach der Judikatur der Nachprüfungsbehörden hat der öffentliche Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplans die Möglichkeit von Verfahren zur Nichtigerklärung und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen (siehe etwa BVA 19.5.2003, 07N-48/03-15; BVA 10.7.2003, 04N—65/03-7; BVA 11.8.2003, 16N-74/03-7). Im Falle der Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre die Antragstellerin außerdem zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen. Diese Alternative widerstreitet dem Interesse der Antragstellerin an einer raschen Bereinigung des gegenständlichen Rechtsstreits. Dazu kommt, dass schon allein auf Grund der Notwendigkeit der Durchführung eines zivilrechtlichen Gerichtsverfahrens wegen dessen Dauer und damit verbundener Kosten eine ungebührliche Erschwerung der Rechtsdurchsetzung für die Antragstellerin verbunden wäre (siehe dazu insbesondere OGH 27.6.2001, 7 Ob 148/01t und 7 Ob 200/00p; BVA 22.4.2003, N-36/03-11). Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründet sich auch darauf, dass der Antragstellerin der Entgang des Auftrags, sohin entgangener Gewinn, Frustration der Kosten für die Bearbeitung der Ausschreibungsunterlagen und Kosten für die anwaltliche Vertretung im vorliegenden Verfahren drohen. Zur Höhe und Bescheinigung wird auf die Ausführungen unter Punkt 4 oben verwiesen. Beweis: wie bisher Die Antragstellerin stellt daher den ANTRAG, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, womit der Auftraggeberin untersagt wird, für die Dauer des Verfahrens über die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gem Punkt I oben den Zuschlag im VergabeverfahrenPunkt römisch eins oben den Zuschlag im Vergabeverfahren *** „Durchführung von Bodenmarkierungsarbeiten auf Landesstraßen B und L im Bereich der *** für das Jahr 2018 mit Option auf zweimalige Verlängerung um jeweils weitere 2 Jahre“ zu erteilen. S GmbH & Co KG“ Die AST hat ihrer Eingabe vom 17. November 2017 die von ihr im bezeichneten Schriftsatz zitierten Beilagen angeschlossen. Der AG wurde u.a. der entscheidungsgegenständliche Antrag der AST auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit Schriftsatz vom 17. November 2017 (LVwG-VG-12/001-2017 und LVwG-VG-12/002-2017) zur Stellungnahme bis längstens 21.11.2017, 12.00 Uhr, übermittelt. Die AG hat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Schriftsatz vom 21. November 2017 mitgeteilt, dass gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und „damit verbunden gegen einen vorläufigen Stopp des Vergabeverfahrens“ kein Einwand besteht. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat betreffend den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Folgendes erwogen: § 1 NÖ Verg-NG:Paragraph eins, NÖ Verg-NG:

Art. 14bAbs. 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.

Artikel 14b, Absatz 2, B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.

§ 7Abs.

5 NÖ Verg-NG sind Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Antragsteller und der Auftraggeber.

Paragraph 7, Absatz 5, NÖ Verg-NG sind Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Antragsteller und der Auftraggeber. § 11 Abs. 1 und 2 NÖ Verg-NG:Paragraph 11, Absatz eins und 2 NÖ Verg-NG:

den §§ 55 Abs. 5 oder 219 Abs. 5 des Bundesvergabegesetzes 2006, BGBl. I Nr. 17 in der Fassung BGBl. I Nr. 7/2016, freiwillig bekannt gemachten Entscheidung – auf sieben Tage.

den Paragraphen 55, Absatz 5, oder 219 Absatz 5, des Bundesvergabegesetzes 2006, BGBl. römisch eins Nr. 17 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 7 aus 2016,, freiwillig bekannt gemachten Entscheidung – auf sieben Tage. § 12 Abs. 1 und 2 NÖ Verg-NG:Paragraph 12, Absatz eins und 2 NÖ Verg-NG:

§ 19nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

Paragraph 19, nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner

Abs. 1 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Absatz eins, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner

Absatz eins, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

§ 2

Z 16 ist Entscheidung jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

Paragraph 2, Ziffer 16, ist Entscheidung jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

§ 2Z 16 lit.

a sublit aa Bundesvergabegesetz 2006, in der geltenden Fassung, sind gesondert anfechtbar folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, Bundesvergabegesetz 2006, in der geltenden Fassung, sind gesondert anfechtbar folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen: Im offenen Verfahren: Die Ausschreibung; sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung; Bei der von der AST angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom 14. November 2017 handelt es sich somit

§ 2Z 16 lit.

a sublit aa Bundesvergabegesetz 2006 um eine gesondert anfechtbare Entscheidung.Bei der von der AST angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom , 14. November 2017 handelt es sich somit

Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, Bundesvergabegesetz 2006 um eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Das Land Niederösterreich, vertreten durch das Amt der Niederösterreichischen Landesregierung, NÖ Straßenbauabteilung 3 (AG), ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. b B-VG, und ist

§ 4Abs.

1 und 2 Das Land Niederösterreich, vertreten durch das Amt der Niederösterreichischen Landesregierung, NÖ Straßenbauabteilung 3 (AG), ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer 2, Litera b, B-VG, und ist

Paragraph 4, Absatz eins und 2 NÖ Verg-NG die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zur Erlassung der einstweiligen Verfügung sowie zur (allfälligen) Nichtigerklärung der gesondert anfechtbaren Entscheidung der AG im Rahmen der von der AST geltend gemachten Beschwerdeausführungen gegeben. In sachlicher Hinsicht handelt es sich bei dem gegenständlichen Auftrag laut Bekanntmachung um einen Bauauftrag im Sinne des § 4 Bundesvergabegesetz 2006, der im Wege eines offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich abgeschlossen werden soll.In sachlicher Hinsicht handelt es sich bei dem gegenständlichen Auftrag laut Bekanntmachung um einen Bauauftrag im Sinne des Paragraph 4, Bundesvergabegesetz 2006, der im Wege eines offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich abgeschlossen werden soll. Sowohl in der Bekanntmachung als auch in der Ausschreibungsunterlage (Punkt 1.1) wurde festgehalten, dass es sich gegenständlich um eine Ausschreibung im Unterschwellenbereich handelt. Die AST hat sich am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt und rechtzeitig ein Angebot abgegeben, welches von der AG nicht ausgeschieden wurde. Die AST hat in ihren Ausführungen laut Schriftsatz vom 17. November 2017 ihr Interesse am Vertragsabschluss unter Hinweis auf das fristgerecht abgegebene Angebot glaubwürdig dargelegt.

§ 11Abs. 1 i

Vm Abs. 2 NÖ Verg-NG beträgt die Frist zur Einbringung eines Antrages auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung im Unterschwellenbereich sieben Tage.

Paragraph 11, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, NÖ Verg-NG beträgt die Frist zur Einbringung eines Antrages auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung im Unterschwellenbereich sieben Tage. Die Zuschlagsentscheidung der AG wurde der AST am

1. November 2017 zugestellt, sodass die am
2. November 2017 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingebrachten Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung rechtzeitig eingebracht wurden. Die AST hat gleichzeitig mit der Einbringung ihrer Anträge den Nachweis erbracht, dass sie die Pauschalgebühr

§ 1

NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung für den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung (€ ***,--) und

§ 19Abs.

3 NÖ Verg-NG für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (€ ***,--) bezahlt hat.Die AST hat gleichzeitig mit der Einbringung ihrer Anträge den Nachweis erbracht, dass sie die Pauschalgebühr

Paragraph eins, NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung für den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung (€ ***,--) und

Paragraph 19, Absatz 3, NÖ Verg-NG für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (€ ***,--) bezahlt hat. Die AG hat der AST mit Schriftsatz vom 14. November 2017, ST2-S-11/004-2017,

§ 131Bundesvergabegesetz 2006 mitgeteilt, dass die AG beabsichtigt, den Zuschlag im bezeichneten Vergabeverfahren der P Gmb

H, ***, ***, als Bestbieterin (im Folgenden kurz: präsumtive Bestbieterin) zu erteilen.Die AG hat der AST mit Schriftsatz vom 14. November 2017, ST2-S-11/004-2017,

Paragraph 131, Bundesvergabegesetz 2006 mitgeteilt, dass die AG beabsichtigt, den Zuschlag im bezeichneten Vergabeverfahren der P GmbH, ***, ***, als Bestbieterin (im Folgenden kurz: präsumtive Bestbieterin) zu erteilen. Nach Angabe der Gründe für diese Zuschlagsentscheidung verwies die AG darauf, dass die Stillhaltefrist am

1. November 2017 ende. Die AST hat einen Antrag auf Schlichtung bei der Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge nicht eingebracht. Dazu wird festgestellt, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (jetzt: Union; EuGH) es der Rechtsmittelrichtlinie widerspricht, den Zugang zu den dort vorgesehenen Nachprüfungsverfahren (der fallbezogen durch das Verfahren vor der zuständigen Rechtsschutzinstitution sichergestellt wird) an die vorherige Anrufung einer Schlichtungsstelle zu knüpfen (vgl. die Urteile des EuGH vom
2. Juni 2003, Rs C-410/01, Fritsch, Chiari& Partner u.a., und vom 12.Februar 2004, Rs C-230/02, Grossmann Air Service, und VwGH vom
3. Dezember 2005, Zl. 2003/04/0048, u.a.).Dazu wird festgestellt, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (jetzt: Union; EuGH) es der Rechtsmittelrichtlinie widerspricht, den Zugang zu den dort vorgesehenen Nachprüfungsverfahren (der fallbezogen durch das Verfahren vor der zuständigen Rechtsschutzinstitution sichergestellt wird) an die vorherige Anrufung einer Schlichtungsstelle zu knüpfen vergleiche die Urteile des EuGH vom
4. Juni 2003, Rs C-410/01, Fritsch, Chiari& Partner u.a., und vom 12.Februar 2004, Rs C-230/02, Grossmann Air Service, und VwGH vom
5. Dezember 2005, Zl. 2003/04/0048, u.a.). Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben steht nach der Beurteilung der zur Entscheidung berufenen Richterin § 9 Abs. 3 NÖ Verg-NG im Widerspruch zu den bezeichneten unionsrechtlichen Vorgaben, weshalb festzustellen war, dass die Nichtbefassung der Schlichtungsstelle vor der Antragstellung rechtlich unbeachtlich war.Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben steht nach der Beurteilung der zur Entscheidung berufenen Richterin Paragraph 9, Absatz 3, NÖ Verg-NG im Widerspruch zu den bezeichneten unionsrechtlichen Vorgaben, weshalb festzustellen war, dass die Nichtbefassung der Schlichtungsstelle vor der Antragstellung rechtlich unbeachtlich war. Eine Grobprüfung des Vorbringens der AST ergab, dass ihr die Antragsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 NÖ Verg-NG nicht offensichtlich fehlen.Eine Grobprüfung des Vorbringens der AST ergab, dass ihr die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 5, Absatz eins, NÖ Verg-NG nicht offensichtlich fehlen. Die AST hat in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Formalerfordernisse nach § 13 Abs. 2 und 3 NÖ Verg-NG erfüllt, da sie das betreffende Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung und die Auftraggeberin bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der im § 5 Abs. 1 NÖ Verg-NG genannten Voraussetzungen vorgenommen, die behauptete Rechtswidrigkeit (Punkte laut Nachprüfungsantrag) bezeichnet, die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der AST und eine Darlegung der maßgeblichen Tatsachen vorgenommen, die begehrte vorläufige Maßnahme bezeichnet und die sonstigen Angaben erstattet hat, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.Die AST hat in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Formalerfordernisse nach Paragraph 13, Absatz 2 und 3 NÖ Verg-NG erfüllt, da sie das betreffende Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung und die Auftraggeberin bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der im Paragraph 5, Absatz eins, NÖ Verg-NG genannten Voraussetzungen vorgenommen, die behauptete Rechtswidrigkeit (Punkte laut Nachprüfungsantrag) bezeichnet, die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der AST und eine Darlegung der maßgeblichen Tatsachen vorgenommen, die begehrte vorläufige Maßnahme bezeichnet und die sonstigen Angaben erstattet hat, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde. Bei Abwägung aller möglicher Weise geschädigten Interessen der AST, der sonstigen Bieter und der AG, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) war nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der gegenständlichen einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer (des Nachprüfungsverfahrens) nicht gegeben. Nach ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden hat der Auftraggeber bei Erstellung des Zeitplanes zumindest ein Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens sowie auch einen eventuellen finanziellen Mehraufwand einzukalkulieren (BVwG vom 15.12.2016, W139 2141722-1). Unter Zugrundelegung der oben dargelegten Sach- und Rechtslage hatte das erkennende Gericht somit vom Vorliegen der Voraussetzungen zur Erlassung der gegenständlichen einstweiligen Verfügung auszugehen, weshalb dem Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung (durch die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme

§ 13Abs.

6 NÖ Verg-NG) spruchgemäß Folge zu geben war. Unter Zugrundelegung der oben dargelegten Sach- und Rechtslage hatte das erkennende Gericht somit vom Vorliegen der Voraussetzungen zur Erlassung der gegenständlichen einstweiligen Verfügung auszugehen, weshalb dem Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung (durch die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme

Paragraph 13, Absatz 6, NÖ Verg-NG) spruchgemäß Folge zu geben war. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die einstweilige Verfügung tritt mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft. Die Entscheidungsfrist betreffend den Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung eines Auftraggebers ist durch § 17 Abs. 2 NÖ Verg-NG gesetzlich determiniert.Die Entscheidungsfrist betreffend den Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung eines Auftraggebers ist durch Paragraph 17, Absatz 2, NÖ Verg-NG gesetzlich determiniert. Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung ist erst in Verbindung mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung zu treffen. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende und oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende und oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.VG.12.001.2017