RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum24.11.2017 GeschäftszahlLVwG-VG-13/001-2017 TextBESCHLUSS Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch HR Mag

NÖ Vergabe – Pauschalgebührenverordnung insgesamt EUR 3.750,00 (EUR 2.500,00 für den Nachprüfungsantrag und EUR 1.250,00 für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung). Dieser Betrag wurde am

1. November 2017 eingezahlt. Beweis: wie bisher; Einzahlungsbelege vom
2. November 2017 (Beilage D).
3. Interesse / Angaben über den drohenden Schaden 5.1 Interesse Aus der Tatsache, dass sich die Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt und zeitgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt hat, ist ihr Interesse am Vertragsabschluss evident. Die ausgeschriebenen Leistungen liegen in der zentralen Geschäftstätigkeit der Antragstellerin. Wie im Folgenden dargestellt wird, ist die gegenständlich angefochtene Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers rechtswidrig. Bei rechtskonformem Vorgehen hätte die Auftraggeberin das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin jedenfalls ausscheiden müssen. Die Antragstellerin ist zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen geeignet. Die Antragstellerin ist bereit, an die Stelle der präsumtiven Bestbieterin zu treten, um Geschäftspartnerin des Auftraggebers zu werden. Darin liegt jedenfalls ein hinreichend begründetes Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss. Beweis: wie bisher; Herr FRe als Zeuge pA Antragstellerin 5.2 Drohender Schaden Die Antragstellerin erleidet durch die Entscheidung des Auftraggebers einen Schaden durch die Nichtabdeckung des projektgegenständlichen Deckungsbeitrags samt entgangenem Gewinn. Schon angefallen sind Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren und die Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung sowie die für diesen Antrag entrichteten Pauschalgebühren. Schließlich entgeht der Antragstellerin durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung die Chance auf die Erlangung eines Referenzprojekts für künftige Vergabeverfahren. Der drohende Schaden ist nur durch die Aufhebung der rechtswidrigen Auftraggeberentscheidung abzuwenden. Beweis: Herr FRe als Zeuge pA Antragstellerin; Eidesstättige Erklärung vom
4. November 2017 (Beilage ./E) wie bisher.
5. Bezeichnung der Rechte, in denen sich die Antragstellerin als verletzt erachtet Die Antragstellerin erachtet sich durch die angefochtene Auftraggeberentscheidung in folgenden Rechten verletzt: ● im Recht auf Ausscheiden von Angeboten von Bietern, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ● im Recht auf Ausscheiden von Angeboten von Bietern, die die festgelegten Eignungskriterien nicht erfüllen ● im Recht auf Zuschlagserteilung ● im Recht auf Durchführung einer ausschreibungs- und vergaberechtskonformen Angebotsprüfung insbesondere o im Recht auf Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung; o im Recht auf Vergabe zu angemessenen Preisen ● im Recht auf Einhaltung der von der Auftraggeberin getroffenen Festlegungen ● im Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens gem den Grundsätzen des Vergaberechts, insb auf Einhaltung der Grundsätze des fairen und Iauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bieter und die Verpflichtung zur Vergabe an geeignete Bieter zu angemessenen Preisen ● im Recht auf Widerruf bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen. Die angefochtene Entscheidung ist für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss, weil bei Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausgeschieden und die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin getroffen hätte werden müssen.
6. Sachverhalt 7.1 Abriss des bisherigen Vergabeverfahrens 7.1.1 Vergabe in mehreren Ausschreibungen Der Auftraggeber führt gleichzeitig acht Ausschreibungsverfahren zur Vergabe der Leistung von „Bodenmarkierungsarbeiten auf Landstraßen B und L für das Jahr 2018 mit der Option auf zweimalige Verlängerung um jeweils weitere 2 Jahre“ durch. Vergebende Stelle ist die jeweils für den jeweiligen Bezirk zuständige Straßenbauabteilung: NÖ Straßenbauabteilung Leistungsort Bekanntmachung Angebotsabgabe NÖ Straßenbauabteilung *** *** Nicht bekannt
7. Juli 2017 NÖ Straßenbauabteilung *** ***
8. Juli 2017
9. August 2017 NÖ Straßenbauabteilung *** ***
10. Juni 2017
11. Juli 2017 NÖ Straßenbauabteilung *** ***
12. Juli 2017
13. Juli 2017 NÖ Straßenbauabteilung *** ***
14. Juli 2017
15. August 2017 NÖ Straßenbauabteilung *** ***
16. Juli 2017
17. August 2017 NÖ Straßenbauabteilung *** ***
18. Juli 2017
19. August 2017 NÖ Straßenbauabteilung *** ***
20. Juli 2017
21. Juli 2017 Die einzelnen Straßenbauabteilungen des Landes NÖ sind der Gruppe „Straße“ organisatorisch zugeordnet. Aus dem Voranschlag des Landes Niederösterreich für das Jahr 2018 ergibt sich, dass für alle Straßenbauabteilungen ein gemeinsames Budget besteht. Jedes Ausschreibungsverfahren wird im Unterschwellenbereich durchgeführt. Eine EU-weite Bekanntmachung ist nicht erfolgt. Beweis: Bekanntmachungen der einzelnen Ausschreibungen (Beilage ./F), soweit vorhanden Die Antragstellerin hat im gegenständlichen Verfahren „***“, sowie im gleichzeitig geführten Ausschreibungsverfahren des Auftraggebers, vertreten durch die Straßenbauabteilung ***, für den Bezirk *** und im ebenfalls gleichzeitig geführten Ausschreibungsverfahren des Auftraggebers, vertreten durch die Straßenbauabteilung ***, für den Bezirk ***, vor Ablauf der Angebotsfristen ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt. Die Angebotsöffnung im gegenständlichen Verfahren hat am
22. August 2017 stattgefunden. In der Angebotsöffnung der gegenständlichen Ausschreibung sowie in den Angebotsöffnungen der Ausschreibungen der Straßenbauabteilung *** (***) und der Straßenbauabteilung *** (***) wurde neben dem jeweiligen Gesamtpreis verlesen, ob ein Bieter das qualitative Zuschlagskriterium der Erhöhung des Rückstrahlwerts angeboten hat. In allen drei Verfahren wurde von allen Bietern diese Maßnahme zur Erhöhung der Qualität angeboten. Das Ergebnis der Angebotsöffnung im gegenständlichen Vergabeverfahren stellt sich wie folgt dar: Bieter Preis Erhöhung der Qualität Präsumtiver Bestbieter EUR *** Ja M EUR *** Ja P EUR *** Ja Antragstellerin EUR *** Ja Bieter 5 EUR *** Ja Bieter 6 EUR *** Ja Das Angebot der Antragstellerin ist somit an vierter Stelle gereiht. Beweis: wie bisher, vom Auftraggeber vorzulegender Vergabeakt Mit Fax vorn
23. November 2017 wurde der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers im gegenständlichen Verfahren übermittelt und mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, „den Zuschlag für die Arbeiten im o.a. Bauvorhaben aufgrund der in den Ausschreibungsunterlagen genannten Zuschlagskriterien und der daraus erfolgten Reihung an die Firma ARGE B, *** als Bestbieter zu erteilen.“ Da der Preis mit 95% gewichtet ist, und ihr Angebot gegenüber dem Bestbieterangebot eine größere Preisdifferenz als 5,4% aufweist, wurde die oben angeführte Firma als Bestbieter ermittelt. Auf Grund der höheren Preisdifferenz von mehr als 5,4 % haben die weiteren Zuschlagskriterien für die Berechnung der Reihung keine weitere Auswirkung. Die Vergabesumme beträgt EUR ***. Die Stillhaltefrist endet am 24.11.2017.“ Mit Fax vom selben Tag wurde der Antragstellerin seitens des Auftraggebers auch die Zuschlagsentscheidung im Verfahren des Auftraggebers, vertreten durch die Straßenbauabteilung *** (***), übermittelt. An dieser Stelle wird darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin mit heutigen Tag auch in diesem Verfahren einen Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beim LVwG NÖ eingebracht hat. Beweis: wie bisher, insbesondere Zuschlagsentscheidung vom
24. November 2017 betreffend das gegenständliche Verfahren (Beilage ./A) und Zuschlagsentscheidung vom
25. November 2017 betreffend den Bezirk *** (Beilage ./G). 7.2 Wesentliche Ausschreibungsbestimmungen 7.2.1 Festlegung des Bestbieterprinzips Der Zuschlag erfolgt in sämtlichen Verfahren – so auch im gegenständlichen Verfahren – auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot, also nach dem Bestbieterprinzip
26. In Punkt 2.6 der spezifischen Angebotsbestimmungen für die Ausführung von Bodenmarkierungsarbeiten werden folgende Zuschlagskriterien und deren Gewichtung festgelegt: 1 Vgl Punkt 1.3 der Allgemeinen Angebotsbestimmungen. 2.6 ZUSCHLAGSKRITERIEN [Abweichend vom Original – Bild nicht wiedergegeben] „… …“ Beweis: Auszug aus den Ausschreibungsunterlagen der einzelnen Straßenbauabteilungen (Beilage ./H) 7.3 Anforderungen an die finanzielle / wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Die Anforderungen an die finanzielle / wirtschaftliche Leistungsfähigkeit werden in der gegenständlichen Ausschreibung in Punkt 2.4.4 ua wie folgt festgelegt: [Abweichend vom Original – Bild nicht wiedergegeben] „… …“ 7.4 Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit Die Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit werden in der gegenständlichen Ausschreibung in Punkt 2.4.5 ua wie folgt festgelegt. [Abweichend vom Original – Bild nicht wiedergegeben] „… …“
27. Gründe, auf die sich die Rechtswidrigkeit stützt 8.1 Mangelnde vertiefte Preisprüfung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin

5 129 Abs 1 Z 3 BVergG sind Angebote auszuscheiden, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen.

5 129 Absatz eins, Ziffer 3, BVergG sind Angebote auszuscheiden, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen. Das Angebot der Antragstellerin beträgt netto EUR ***. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beträgt netto EUR *** und liegt somit 34,75 % (!) unter dem Angebot der Antragstellerin. Die Abweichung zum preislich zweitgereihten liegt bereits bei 13,30 % (!) und zum durchschnitten (sic!) Gesamtpreis aller Bieter bei 41,13 % (!). Unter Bezugnahme auf Meinungen aus der Literatur1 verlangt die höchstgerichtliche Rechtsprechung des VwGH2, dass der Auftraggeber die Plausibilität der Angebotspreise durch einen Vergleich untereinander zu überprüfen hat. So der VwGH wörtlich: „Ob ein derart ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegen kann, ergibt sich aus dem Vergleich mit der Kostenermittlung des Auftraggebers sowie aus dem Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote. " Dabei werden folgende Fälle unterschieden: ● geringfügige Abweichungen bis etwa 5 %; ● tolerierbare Abweichungen bis etwa 15 %; ● grobe Abweichungen ab etwa 15 %. Gegenständlich liegt schon zum durchschnittlichen Gesamtpreis aller Bieter eine grobe Abweichung von 41,13 % des Gesamtpreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vor. Aufgrund dieser Preisdifferenzen wäre die Auftraggeberin daher schon gem § 125 Abs 3 Z 1 BVergG verpflichtet gewesen, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen. Zudem ist davon auszugehen, dass nicht nur grobe Abweichungen beim Gesamtpreis, sondern auch Auffälligkeiten in Teilpreisen (Positionspreisen oder Leistungsansätzen) bestehen, aufgrund derer die Auftraggeberin eine vertiefte Angebotsprüfung auch gem § 125 Abs 3 Z 3 BVergG hätte durchführen müssen.Gegenständlich liegt schon zum durchschnittlichen Gesamtpreis aller Bieter eine grobe Abweichung von 41,13 % des Gesamtpreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vor. Aufgrund dieser Preisdifferenzen wäre die Auftraggeberin daher schon gem Paragraph 125, Absatz 3, Ziffer eins, BVergG verpflichtet gewesen, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen. Zudem ist davon auszugehen, dass nicht nur grobe Abweichungen beim Gesamtpreis, sondern auch Auffälligkeiten in Teilpreisen (Positionspreisen oder Leistungsansätzen) bestehen, aufgrund derer die Auftraggeberin eine vertiefte Angebotsprüfung auch gem Paragraph 125, Absatz 3, Ziffer 3, BVergG hätte durchführen müssen. Der Antragstellerin liegen keine Informationen darüber vor, dass eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt wurde. Die Antragstellerin wurde nie zur Preisaufklärung aufgefordert, was darauf schließen lässt, dass auch die präsumtive Bestbieterin und die beiden anderen vorgereihten Bieter zu keinem Zeitpunkt zur Aufklärung ihrer Preise aufgefordert worden sind und somit auch keine vertiefte Preisprüfung stattgefunden hat. 1 Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006 5125 Rz

1. 2 Vgl Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006 5125 Rz
2. Gem § 125 Abs 4 BVergG ist bei einer vertieften Angebotsprüfung ua zu prüfen, obGem Paragraph 125, Absatz 4, BVergG ist bei einer vertieften Angebotsprüfung ua zu prüfen, ob „im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-‚ Material-‚ Geräte-, Fremdleistungs – und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze sowie die Personalkosten, diese insbesondere im Hinblick auf die dem Angebot zugrunde gelegten Kollektivverträge, nachvollziehbar sind;…“ Die vertiefte Angebotsprüfung hat so detailliert und umfangreich zu sein, dass eine ausreichend begründete Schlussfolgerung, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann, möglich ist. Der Auftraggeber hat die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung zu prüfen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, unter denen die Leistung zu erbringen sein wird. Es ist nicht nur die Plausibilität des Gesamtpreises auf seine betriebswirtschaftliche Erklärbarkeit und Nachvollziehbarkeit zu überprüfen, sondern auch die einzelnen Positionen.1 Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Zuschlagsentscheidung schon dann für nichtig zu erklären, wenn ein Auftraggeber das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers nicht vertieft prüft, obwohl er dazu verpflichtet gewesen wäre.2 Der Auftraggeber hat mit der Preisprüfung sachkundige Personen zu betrauen. Sofern der Auftraggeber über entsprechend sachkundiges Personal nicht verfügt, hat er mit der Preisprüfung einen entsprechend sachkundigen externen Prüfer zu beauftragen.3 Die Zuschlagsentscheidung ist daher schon aufgrund der nicht erfolgten vertieften Angebotsprüfung für nichtig zu erklären. Beweis: wie bisher; insbesondere vom Auftraggeber vorzulegender Vergabeakt 8.2 Nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin8.2 Nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises der präsumtiven, Zuschlagsempfängerin Aufgrund der dargestellten Preisdifferenzen ist darüber hinaus von einem nicht angemessenen Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie der beiden anderen vor der Antragstellerin gereihten Bieter auszugehen. Derart niedrige Gesamtpreise können nach Ansicht der Antragstellerin nicht betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar sein. Bei einem derart niedrigen Gesamtpreis muss die Antragstellerin davon ausgehen, dass die präsumtive Bestbieterin sowie die beiden anderen vorgereihten Bieter ihrer KalkulationBei einem derart niedrigen Gesamtpreis muss die Antragstellerin davon ausgehen, dass die präsumtive Bestbieterin sowie die beiden anderen vorgereihten Bieter ihrer Kalkulation, den falschen Kollektivvertrag zu Grunde gelegt hat, und / oder1 LVwG NÖ 26.01.2016, LVwG-AV-1295l002-2015.den falschen Kollektivvertrag zu Grunde gelegt hat, und / oder, 1 LVwG NÖ 26.01.2016, LVwG-AV-1295l002-
3. 2 VwGH 2007/04/0102, 2011/04/0011, BVA 19.12.2011, N/0109-BVA/08/2011-
4. 3 Vgl zB BVA
6. 2012, N/OO16-BVA/09/2012-
7. ● ● die kollektivvertraglichen Mindestlöhne nicht eingehalten haben, und / oderdie kollektivvertraglichen Mindestlöhne nicht eingehalten haben, und / oder, ● die direkten Lohnnebenkosten, die der Höhe nach gesetzlich vorgegeben sind, die jeder Unternehmer seiner Kalkulation zu Grunde zu legen hat und damit dem Bieter in seiner Kalkulation keinen Spielraum lassen, falsch kalkuliert wurden: Die direkten Lohnnebenkosten (bestehend aus Arbeitslosenversicherung‚ Zuschlag Insolvenzentgeltsicherung, Pensionsversicherung, Krankenversicherung, Unfallversicherung, FamilienlastenausgIeichsfonds, Wohnbauförderungsbeitrag und SchIechtwetterentschädigungsbeitrag) sind jene Kosten, die gesetzlich vorgegeben sind und als Prozentsatz – ohne Spielraum – direkt auf den laufenden Lohn aufzuschlagen sind. Dieser Prozentsatz liegt ab 1.5.2017 bei Unternehmen, die dem Schlechtwetterentschädigungsgesetz nicht unterliegen, bei 25,58 % und bei Unternehmen, die dem Schlechtwetterentschädigungsgesetz unterliegen, bei genau 26,28 %. Dh jedes Angebot, das im K3-Blatt diese gesetzlich vorgegebenen direkten Lohnnebenkosten nicht berücksichtigt, ist falsch kalkuliert und verletzt auch die arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen und ist daher jedenfalls auszuscheiden; und/oder ● bei den umgelegten Lohnnebenkosten unplausible und betriebswirtschaftlich nicht erklärbare Ansätze vorgenommen hat und / oder ● erhöhte Aufwandswerte aufgrund der angebotenen Erhöhung der Rückstrahlwerte in der Kalkulation nicht berücksichtigt hat: wie oben ausgeführt, wurde bei der Angebotsöffnung auch beim Angebot der präsumtiven Bestbieterin verlesen, dass diese die Erhöhung des Rückstrahlwerts (qualitatives Zuschlagskriterium) anbietet. Die Erhöhung des Rückstrahlwertes hat jedenfalls Einfluss auf die Kalkulation. Um auf einen Rückstrahlwert von 250 mcd/m²lx zu kommen, müssen entsprechend mehr „Perlen“ aufgetragen werden. Das bedeutet gleichzeitig, dass langsamer mit dem auftragenden Fahrzeug gefahren werden muss, also entsprechend länger Zeit benötigt wird. Bei einem derart niedrigen Gesamtpreis können diese erhöhten Aufwandswerte nicht berücksichtigt sein und liegt somit der Verdacht nahe, dass die präsumtive Bestbieterin sowie die beiden anderen vorgereihten Bieter die angebotene Erhöhung der Rückstrahlwerts nicht kalkuliert oder nicht ausreichend kalkuliert haben. Hätte der Auftraggeber seiner Verpflichtung zur vertieften Angebotsprüfung entsprochen, hätte er festgestellt, dass der angebotene Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie der beiden anderen vorgereihten Bieter betriebswirtschaftlich nicht erklärbar und nicht nachvollziehbar sind. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie die Angebote der beiden anderen vorgereihten Bieter wären daher aufgrund ihrer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises auszuscheiden gewesen. Die Zuschlagsentscheidung ist somit auch aus diesem Grund für nichtig zu erklären. Schließlich liegt auch im Hinblick darauf, dass die präsumtive Bestbieterin , aber auch die beiden anderen vorgereihten Bieter, über die – im Rahmen der technischen Leistungsfähigkeit – geforderte Bodenmarkierungsmaschine für Wasserfarbe nicht verfügt bzw nicht verfügen (vgl dazu Punkt 8.4 unten), der Verdacht nahe, dass die geforderte Wasserfarbe von der präsumtiven Bestbieterin sowie den beiden anderen Bietern nicht kalkuliert wurde.beiden anderen vorgereihten Bieter, über die – im Rahmen der technischen Leistungsfähigkeit – geforderte Bodenmarkierungsmaschine für Wasserfarbe nicht verfügt bzw nicht verfügen vergleiche dazu Punkt 8.4 unten), der Verdacht nahe, dass die geforderte Wasserfarbe von der präsumtiven Bestbieterin sowie den beiden anderen Bietern nicht kalkuliert wurde. Auch das hätte der Auftraggeber – wenn er seiner Verpflichtung zur Angebotsprüfung entsprochen hätte – feststellen müssen und können. Die gegenständliche Ausschreibung bzw die gegenständliche Leistungserbringung hat schließlich noch einen weiteren ganz wesentlichen kalkulationsrelevanten Aspekt: Gegenständlich sind die Landesstraßen im sog „*** Speckgürtel“ (zB ***, ***, ***) sowie *** (!) Kreisverkehre betroffen. Es handelt sich demnach um viel befahrene Straßen, die für die Bodenmarkierungsarbeiten nicht gesperrt werden können. Vielmehr ist es erforderlich, diese Straßen vor allem nachts zu bearbeiten. Für die Bodenmarkierung im Kreisverkehr ist darüber hinaus erforderlich, dass man entsprechend ausgebildetes Personal einsetzt, die eine Berechtigung gem § 97 Abs 3 StVO zur Regelung des Verkehrs haben. Diese müssen den Verkehr regeln, während die Bodenmarkierungsarbeiten erbracht werden. Auch dieser Umstand muss bei der Kalkulation berücksichtigt werden. Bei derart niedrigen Gesamtpreisen der präsumtiven Bestbieterin und beiden anderen Bieter können diese erhöhten Aufwände nicht kalkuliert worden sein. Auch das hätte der Auftraggeber - wenn er seiner Verpflichtung zur vertieften Angebotsprüfung entsprochen hätte - feststellen müssen und können. Die Angebote der präsumtiven Bestbieterin und der beiden anderen vor der Antragstellerin gereihten Bieter sind daher gem § 129 Abs 1 Z 3 BVergG auszuscheiden.Gegenständlich sind die Landesstraßen im sog „*** Speckgürtel“ (zB ***, ***, ***) sowie *** (!) Kreisverkehre betroffen. Es handelt sich demnach um viel befahrene Straßen, die für die Bodenmarkierungsarbeiten nicht gesperrt werden können. Vielmehr ist es erforderlich, diese Straßen vor allem nachts zu bearbeiten. Für die Bodenmarkierung im Kreisverkehr ist darüber hinaus erforderlich, dass man entsprechend ausgebildetes Personal einsetzt, die eine Berechtigung gem Paragraph 97, Absatz 3, StVO zur Regelung des Verkehrs haben. Diese müssen den Verkehr regeln, während die Bodenmarkierungsarbeiten erbracht werden. Auch dieser Umstand muss bei der Kalkulation berücksichtigt werden. Bei derart niedrigen Gesamtpreisen der präsumtiven Bestbieterin und beiden anderen Bieter können diese erhöhten Aufwände nicht kalkuliert worden sein. Auch das hätte der Auftraggeber - wenn er seiner Verpflichtung zur vertieften Angebotsprüfung entsprochen hätte - feststellen müssen und können. Die Angebote der präsumtiven Bestbieterin und der beiden anderen vor der Antragstellerin gereihten Bieter sind daher gem Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG auszuscheiden. Auch aus diesem Grund ist die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären. Beweis: wie bisher; Information der Wirtschaftskammer Österreich, Geschäftsstelle Bau (Beilage ./l). 8.3 Mangelnde Befugnis der präsumtiven Bestbieterin sowie der übrigen beiden vorgereihten Bieter 8.3.1 Keine Bodenmarkierungsmaschine für Wasserfarbe Punkt 2.4.5 der Ausschreibungsbestimmungen legt zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit ua Folgendes fest: ,,Nachweis über die Verfügbarkeit über folgende Spezialgeräte für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung: . 1 Fräse zur Entfernung von Markierungen . 1 Bodenmarkierungsmaschine für Farbe . 1 Bodenmarkierungsmaschine für Mehrkomponenten (Kaltspritzplastiken und Kaltplastiken) und Spezialmarkierungen . 1 Bodenmarkierungsmaschine für Wasserfarbe“ Gem § 69 Abs 1 BVergG muss beim offenen Verfahren die Eignung zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Ein Bieter muss daher zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung über die festgelegten Spezialgeräte verfügen und es ist nicht ausreichend, dass dieser zu einem späteren Zeitpunkt (zB Leistungsbeginn) darüber verfügen wird.Gem Paragraph 69, Absatz eins, BVergG muss beim offenen Verfahren die Eignung zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Ein Bieter muss daher zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung über die festgelegten Spezialgeräte verfügen und es ist nicht ausreichend, dass dieser zu einem späteren Zeitpunkt (zB Leistungsbeginn) darüber verfügen wird. Entsprechend den Festlegungen in der Ausschreibung muss daher ein Bieter, der für die gegenständliche Ausschreibung ein Angebot abgibt, über eine Bodenmarkierungsmaschine für Wasserfarbe zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung verfügen. Aufgrund ihrer Marktkenntnis ist der Antragstellerin jedoch bekannt, dass die präsumtive Bestbieterin über keine Bodenmarkierungsmaschine für Wasserfarbe zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe verfügt hat. Darüber hinaus ist der Antragstellerin auch bekannt, dass auch die beiden anderen vorgereihten Bieter (M und P) über eine solche Bodenmarkierungsmaschine für Wasserfarbe zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht verfügt haben. Offensichtlich hat der Auftraggeber die Angaben der präsumtiven Bestbieterin zur Erfüllung der Eignungsanforderungen nicht überprüft. Hätte der Auftraggeber seiner Pflicht zur Angebotsprüfung - die jedenfalls auch die Überprüfung von Bieterangaben zur Erfüllung der Eignungsanforderungen erfasst - entsprochen und einen entsprechenden Nachweis verlangt, hätte der Auftraggeber festgestellt, dass die präsumtive Bestbieterin sowie die beiden anderen vorgereihten Bieter die Eignungsanforderung nicht erfüllen. Der Auftraggeber hätte die präsumtive Bestbieterin - aber auch die beiden anderen vorgereihten Bieter - daher mangels technischer Leistungsfähigkeit ausscheiden müssen. Auch aus diesem Grund ist die gegenständliche Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären. Beweis: wie bisher; Herr FRe als Zeuge pA Antragstellerin. 8.3.2 Keine ausreichenden Referenzen Gem Punkt 2.4.5 der gegenständlichen Ausschreibung muss ein Bieter im Rahmen der technischen Leistungsfähigkeit ua „insgesamt 3 Projekte mit einem Gesamtauftragswert von mind EUR 2 Mio“ nachweisen. Aufgrund ihrer Marktkenntnis ist der Antragstellerin bekannt, dass die präsumtive Bestbieterin und auch die beiden anderen Bieter über keine Referenzen, die diese Mindestanforderungen erfüllen, nachweisen können. Die präsumtive Bestbieterin verfügt lediglich über Kleinreferenzen für Bauunternehmen wie etwa die St oder S GmbH. Solche drei Kleinprojekte erreichen nie den geforderten Mindestauftragswert von EUR 2 Mio. Im Übrigen ist die präsumtive Bestbieterin erst seit kurzem im gegenständlichen Markt für Bodenmarkierungen auf öffentlichen Straßen tätig, sodass sie auch aus diesem Grund die erforderlichen Referenzen nicht haben kann. Aufgrund ihrer Marktkenntnis ist der Antragstellerin aber auch bekannt, dass die beiden anderen vorgereihten Bieter über Referenzen in der geforderten Größe nicht verfügen. Hätte der Auftraggeber die Referenzen der präsumtiven Bestbieterin sowie der anderen beiden vorgereihten Bieter entsprechend geprüft, hätte er feststellen müssen, dass diese die festgelegten Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit nicht erfüllen und somit gem § 129 Abs. 1 Z Z 2 BVergG auszuscheiden sind.Hätte der Auftraggeber die Referenzen der präsumtiven Bestbieterin sowie der anderen beiden vorgereihten Bieter entsprechend geprüft, hätte er feststellen müssen, dass diese die festgelegten Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit nicht erfüllen und somit gem Paragraph 129, Absatz eins, Z Ziffer 2, BVergG auszuscheiden sind. Beweis: wie bisher; Herr FRe als Zeuge pA Antragstellerin. Da in der Angebotsöffnung nicht verlesen wurde, dass die präsumtive Bestbieterin Subunternehmer in ihrem Angebot benannt hat, muss die präsumtive Bestbieterin selbst über alle erforderlichen Befugnisse verfügen. Eine Nachnennung eines notwendigen Subunternehmers ist nach der Judikatur nicht zulässig.1 Nach Einsicht in das EDM-Portal verfügt die präsumtive Bestbieterin über keine Befugnis zur Abfallsammlung und ist ihr Angebot daher auch mangels Befugnis auszuscheiden. Beweis: wie bisher 8.4 Verpflichtung zum Widerruf aufgrund mangelnder EU-weiter Bekanntmachung Im Übrigen besteht ein zwingender Widerrufsgrund, nicht nur der gegenständlichen, sondern aller Ausschreibungen. Gem. § 13 Abs 1 BVergG sind bei der Berechnung des geschätzten Auftragswerts Im Übrigen besteht ein zwingender Widerrufsgrund, nicht nur der gegenständlichen, sondern aller Ausschreibungen. Gem. Paragraph 13, Absatz eins, BVergG sind bei der Berechnung des geschätzten Auftragswerts „alle zum Vorhaben gehörigen Leistungen einschließlich aller Optionen und etwaigen Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen.“ § 14 BVergG bestimmt Folgendes: Paragraph 14, BVergG bestimmt Folgendes: „Besteht ein Bauvorhaben aus mehreren Losen, für die jeweils ein gesonderter Auftrag vergeben wird, so ist als geschätzte Auftragswert der geschätzte Gesamtwert aller dieser Lose anzusetzen.“ § 22 Abs 3 bestimmt weiters: Paragraph 22, Absatz 3, bestimmt weiters: „Die Wahl zwischen der Vergabe eines einzigen Auftrages oder die Vergabe mehrerer getrennter Aufträge darf nicht mit der Zielsetzung erfolgen, die Anwendung dieses Bundesgesetzes zu umgehen.“ Maßstab für die Auftragswertberechnung ist somit das „Bauvorhaben“. Aus der Rechtsprechung, insbesondere des EuGH ergibt sich, dass ein Bauvorhaben aus „technisch funktionaler“ Sicht oder aus „wirtschaftlicher“ Sicht vorliegen kann. So hat der EuGH im Zusammenhang mit der Vergabe mehrjähriger Bauarbeiten an einem verbundfähigen Stromnetz die „künstliche Aufteilung“ von Bauarbeiten als vergaberechtswidrig qualifiziert, wobei neben der „wirtschaftlichen und technischen Funktion des Ergebnisses der betreffenden Arbeiten“ auch die Gleichzeitigkeit der Einleitung der streitigen Verfahren, die Ähnlichkeit der Bekanntmachungen, die Einheitlichkeit des Gebietes, in dem diese Verfahren eingeleitet worden sind und die Koordinierung durch eine zentrale Vergabestelle für das Vorliegen eines einheitlichen Bauwerks gesprochen haben. In der Judikatur sowie in den Materialien zum BVergG 2006 wird auf den Vorhabensbegriff des Bundeshaushaltsgesetzes verwiesen. § 57 BHG bestimmt Folgendes: Maßstab für die Auftragswertberechnung ist somit das „Bauvorhaben“. Aus der Rechtsprechung, insbesondere des EuGH ergibt sich, dass ein Bauvorhaben aus „technisch funktionaler“ Sicht oder aus „wirtschaftlicher“ Sicht vorliegen kann. So hat der EuGH im Zusammenhang mit der Vergabe mehrjähriger Bauarbeiten an einem verbundfähigen Stromnetz die „künstliche Aufteilung“ von Bauarbeiten als vergaberechtswidrig qualifiziert, wobei neben der „wirtschaftlichen und technischen Funktion des Ergebnisses der betreffenden Arbeiten“ auch die Gleichzeitigkeit der Einleitung der streitigen Verfahren, die Ähnlichkeit der Bekanntmachungen, die Einheitlichkeit des Gebietes, in dem diese Verfahren eingeleitet worden sind und die Koordinierung durch eine zentrale Vergabestelle für das Vorliegen eines einheitlichen Bauwerks gesprochen haben. In der Judikatur sowie in den Materialien zum BVergG 2006 wird auf den Vorhabensbegriff des Bundeshaushaltsgesetzes verwiesen. Paragraph 57, BHG bestimmt Folgendes: „

§ 69Z 1 BVerg

G muss die Eignung beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Zu diesem Zeitpunkt muss der Bieter für sein gesamtes Angebot, gleichgültig ob sich dieses auf ein Los oder mehrere bzw alle Lose bezieht, geeignet sein. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob der Auftraggeber die einzelnen Lose, die – wie oben dargestellt – ein Vorhaben betreffen und damit zusammenzurechnen sind – in einer Ausschreibung oder für jedes „Los“ eine eigene Ausschreibung durchführt. Jede andere Sichtweise widerspricht dem Umgehungsverbot.Paragraph 69, Ziffer eins, BVergG muss die Eignung beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Zu diesem Zeitpunkt muss der Bieter für sein gesamtes Angebot, gleichgültig ob sich dieses auf ein Los oder mehrere bzw alle Lose bezieht, geeignet sein. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob der Auftraggeber die einzelnen Lose, die – wie oben dargestellt – ein Vorhaben betreffen und damit zusammenzurechnen sind – in einer Ausschreibung oder für jedes „Los“ eine eigene Ausschreibung durchführt. Jede andere Sichtweise widerspricht dem Umgehungsverbot. Der Auftraggeber hätte daher in den Ausschreibungsunterlagen zu den Mindestanforderungen an die Eignung entsprechende Festlegungen treffen müssen, für den Fall, dass ein Bieter sich an mehreren Ausschreibungen beteiligt. Da der Auftraggeber das nicht gemacht hat, ist die gegenständliche Ausschreibung auch aus diesem Grund zu widerrufen. Die fehlende Festlegung einer Staffelung der Eignung je nach Anzahl der angebotenen „Lose“, führt dazu, dass der fundamentale Grundsatz der Vergabe an leistungsfähige Unternehmer verletzt wird. Die unterbliebene Staffelung der Eignung ist für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss. Aufgrund der Erfordernisses der inhaltlich wesentlich anderen Ausgestaltung der Ausschreibung, liegt ein zwingender Widerrufsgrund vor. Die präsumtive Bestbieterin sowie die beiden anderen vorgereihten Bieter haben sich an mehreren Ausschreibungen beteiligt. Sie müssen daher jeweils kumulativ über die jeweils geforderte Eignung (Umsatz, Referenzen, Facharbeiter, Spezialgeräte) verfügen. Aufgrund ihrer Marktkenntnis ist der Antragstellerin bekannt, dass weder die präsumtive Bestbieterin - die noch im Verfahren „***“ ein Angebot abgegeben hat, noch die P Oberflächenbearbeitung und Me GmbH - die in allen acht Verfahren ein Angebot abgegeben hat - noch die Firma „M“ - die in fünf Verfahren ein Angebot abgegeben hat - die Eignungsanforderungen kumuliert für alle angebotenen Ausschreibungen erfüllen. Beweis: Wie bisher Vom Auftraggeber vorzulegender Vergabeakt. 8.6 Qualitatives Zuschlagskriterium ist ein Feigenblattkriterium Der Auftraggeber führt das gegenständliche Verfahren nach dem Bestbieterprinzip durch. Nach der Judikatur müssen beim Bestbieterprinzip die Zuschlagskriterien im Verhältnis zueinander so gewichtet sein, dass die Besser- oder Schlechtererfüllung der einzelnen Kriterien einen realistischen Einfluss auf die Bestbieterermittlung haben kann. Der Aufraggeber hat gegenständlich den Preis mit 95 Punkten und die Maßnahme zur Erhöhung der Qualität mit lediglich 5 Punkten gewichtet. Wie das Ergebnis der gegenständlichen Ausschreibung zeigt, ist eine derart niedrige Gewichtung des einzigen Qualitätskriteriums nicht geeignet, den Bestbieter zu ermitteln. Es handelt sich somit um ein Scheinkriterium („Feigenblattkriterium“), weil letztlich allein der Preis für die Ermittlung des Zuschlagsempfängers ausschlaggebend ist, worauf der Auftraggeber auch selbst in seiner Zuschlagsentscheidung ausdrücklich hingewiesen hat. Aufgrund der entsprechenden Marktkenntnis des Auftraggebers, der regelmäßig Ausschreibungen mit dem gegenständlichen Inhalt ausschreibt, war ihm dies auch bereits beim Verfassen der Ausschreibungsunterlagen bekannt. Eine derart niedrige Gewichtung des Qualitätskriteriums würde erfordern, dass die Preise der Bieter ganz nah aneinander liegen, weil nur dann dieses Qualitätskriterium Einfluss auf die Bestbieterermittlung haben könnte. Dies ist gegenständlich – wie auch das Ergebnis der Angebotsöffnung zeigt – nicht der Fall. Dass sich das gegenständliche Kriterium zur Bestbieterermittlung nicht eignet, zeigt sich insbesondere aber auch dadurch, dass alle Bieter diese „Qualitätserhöhung“ angeboten haben. Da nach der Judikatur, die Festlegung von Zuschlagskriterien, die ein Bestbieterermittlung nicht möglich machen, nicht präkludieren kann, ist das Vergabeverfahren auch aus diesem Grund zu widerrufen. 9. Anträge Somit werden gestellt die Anträge, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge

1. a)nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 14. November 2017 für nichtig erklären;
2. b)der Antragstellerin Einsicht in den Vergabeakt der Auftraggeberin gewähren;
3. c)das Angebot der Antragstellerin (inkl jene Teile der Angebotsprüfung, die auf das Angebot der Antragstellerin Bezug nehmen) sowie die mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag vorgelegte Eidesstättige Erklärung von der Akteneinsicht durch die präsumtive Bestbieterin und allfällige sonstige Dritte ausnehmen;
4. d)dem Auftraggeber auftragen, die von der Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen der Rechtsvertretung der Antragstellerin binnen 14 Tagen (§ 19a RAO) zu ersetzen.dem Auftraggeber auftragen, die von der Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen der Rechtsvertretung der Antragstellerin binnen 14 Tagen (Paragraph 19 a, RAO) zu ersetzen., II.römisch zwei. Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung 1. Dem Nachprüfungsantrag kommt nach § 5 Abs 3 NÖ Verg-NG keine aufschiebende Wirkung zu. Die Antragsgegnerin könnte im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag erteilen und damit unumkehrbare Tatsachen schaffen, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigt werden können. Aus der Möglichkeit der Zuschlagserteilung ergibt sich daher für die Antragstellerin eine unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen. Eine bloße Feststellung der fehlerhaften Zuschlagserteilung und allenfalls zustehende Schadenersatzforderungen vermögen die Chance, den Auftrag zu erhalten, nicht aufzuwiegen.Dem Nachprüfungsantrag kommt nach Paragraph 5, Absatz 3, NÖ Verg-NG keine aufschiebende Wirkung zu. Die Antragsgegnerin könnte im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag erteilen und damit unumkehrbare Tatsachen schaffen, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigt werden können. Aus der Möglichkeit der Zuschlagserteilung ergibt sich daher für die Antragstellerin eine unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen. Eine bloße Feststellung der fehlerhaften Zuschlagserteilung und allenfalls zustehende Schadenersatzforderungen vermögen die Chance, den Auftrag zu erhalten, nicht aufzuwiegen. Die Antragstellerin erklärt diesbezüglich ihr Vorbringen unter Punkt l. („Nachprüfungsantrag“) der gegenständlichen Eingabe ausdrücklich auch zum Vorbringen im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. 2. Einer einstweiligen Untersagung der Zuschlagserteilung steht ein allfälliges besonderes Interesse der Antragsgegnerin nicht entgegen. In den Ausschreibungsunterlagen findet sich auch kein Hinweis, dass mit dem Vorhaben nicht bis zum Ende des Nachprüfungsverfahrens zugewartet werden könnte. Eine einstweilige Aussetzung stellt daher für die Antragsgegnerin keine unverhältnismäßige Belastung dar. Öffentliche Interessen, etwa die Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum, vermögen in diesem Fall nicht die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu verhindern, da im konkreten Fall keine und überdies keine aktuelle Gefährdung vorliegt. Die Schädigung des Interesses der Antragstellerin durch die Zuschlagsentscheidung und die bevorstehende Zuschlagserteilung drohen unmittelbar. 3. Eine allfällige Verzögerung der Auftragsdurchführung, die aus der Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens resultieren würde, stellt somit keinen tauglichen Hinderungsgrund dar, will man die Wirksamkeit dieses Rechtsinstitutes nicht völlig aushöhlen. Zudem hat die Antragsgegnerin kein beschleunigtes Verfahren durchgeführt, sodass selbst die Antragsgegnerin nicht von einer besonderen Dringlichkeit der Leistungsdurchführung ausgegangen ist. Auch zeigen die bisherige Dauer des Vergabeverfahrens (Angebotsöffnung am 1. August 2017, Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung am 14. November 2017, also mehr als drei Monate später) keine besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe. Öffentliche Auftraggeber haben nach der Spruchpraxis der Vergabekontrollbehörden bei der Erstellung des Zeitplans, die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehenden Verzögerungen ins Kalkül zu ziehen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass nach Ansicht des VfGH (25.10.2002, B1369/01) auch die Sicherstellung der Auftragserteilung an den Bestbieter im öffentlichen Interesse gelegen ist. Die vorliegenden Rechtsverstöße führen aber gerade dazu, dass eine Auftragserteilung an den Bestbieter ausgeschlossen wird. Da wesentliche Interessen der Antragstellerin bei einer Zuschlagserteilung gefährdet sind, eine vorläufige Maßnahme keinerlei (berücksichtigungswürdige) Interessen der Antragsgegnerin schädigt, und auch sonst keine öffentlichen Interessen an der Fortführung des Vergabeverfahrens bestehen, hat die Interessenabwägung

§ 13

NÖ Verg-NG zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen.Da wesentliche Interessen der Antragstellerin bei einer Zuschlagserteilung gefährdet sind, eine vorläufige Maßnahme keinerlei (berücksichtigungswürdige) Interessen der Antragsgegnerin schädigt, und auch sonst keine öffentlichen Interessen an der Fortführung des Vergabeverfahrens bestehen, hat die Interessenabwägung

Paragraph 13, NÖ Verg-NG zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen. Wegen der Erforderlichkeit der Maßnahme, deren Eignung sowie der Tatsache, dass es sich im gegebenen Fall um das gelindeste Mittel handelt, sind die gesetzlichen Voraussetzungen des § 13 NÖ Verg-NG gegeben. Die Untersagung der Zuschlagserteilung ist im Hinblick darauf, dass die rechtswidrige Zuschlagserteilung zu Gunsten der Antragstellerin zu verhindern ist, geeignet und auch nicht überschießend, da zum einen die Interessen der Antragstellerin durch eine fehlerhafte Zuschlagserteilung geschädigt werden und zum anderen die Antragsgegnerin alle übrigen Entscheidungen (wie etwa die Zurücknahme der angefochtenen Entscheidung) in einem Vergabeverfahren treffen kann.Wegen der Erforderlichkeit der Maßnahme, deren Eignung sowie der Tatsache, dass es sich im gegebenen Fall um das gelindeste Mittel handelt, sind die gesetzlichen Voraussetzungen des Paragraph 13, NÖ Verg-NG gegeben. Die Untersagung der Zuschlagserteilung ist im Hinblick darauf, dass die rechtswidrige Zuschlagserteilung zu Gunsten der Antragstellerin zu verhindern ist, geeignet und auch nicht überschießend, da zum einen die Interessen der Antragstellerin durch eine fehlerhafte Zuschlagserteilung geschädigt werden und zum anderen die Antragsgegnerin alle übrigen Entscheidungen (wie etwa die Zurücknahme der angefochtenen Entscheidung) in einem Vergabeverfahren treffen kann. Beweis: wie bisher; von der Auftraggeberin vorzulegender Vergabeakt. Somit wird der Antrag gestellt, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge der Antragsgegnerin mittels einstweiliger Verfügung bis zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag gem Punkt l die Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren „Durchführung von Bodenmarkierungsarbeiten auf Landstraßen B und L im Bereich der NÖ STBA *** für das Jahr 2018 mit der Option auf zweimalige Verlängerung um jeweils weitere 2 Jahre“ untersagen.“ Die AST hat ihrer Eingabe vom 17. November 2017 die von ihr im bezeichneten Schriftsatz zitierten Beilagen angeschlossen. Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat die AG mit Schriftsatz vom 20.11.2017, Zl. LVwG-VG-13/001-2017 vom Einlagen des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit der Möglichkeit verständigt, dazu bis 22.11.2017, 12:00 Uhr, Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 21.11.2017 hat die AG rechtzeitig zum gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorgebracht, dass gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und damit verbunden gegen einen vorläufigen Stopp des Vergabeverfahrens kein Einwand bestehe. 2. Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat erwogen: Unstrittig handelt es sich bei dem gegenständlichen Auftrag um einen solchen, der in einem EU-weiten offenen Verfahren nach den Regeln für den Oberschwellenbereich ausgeschrieben wurde.

§ 19Abs.

1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖVNG) hat der Antragsteller für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (§ 13) eine Pauschalgebühr zu entrichten.

§ 19Abs.

2 leg.cit. hat die Landesregierung die Höhe der

Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen. Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist nach § 19 Abs. 3 leg.cit. eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

Paragraph 19, Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖVNG) hat der Antragsteller für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Paragraph 13,) eine Pauschalgebühr zu entrichten.

Paragraph 19, Absatz 2, leg.cit. hat die Landesregierung die Höhe der

Absatz eins, zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14 b, Absatz eins und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen. Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist nach Paragraph 19, Absatz 3, leg.cit. eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

§ 1Abs.

1 Z. 9 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung beträgt die vom Antragsteller für den Nachprüfungsantrag bzw. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr bei Verfahren im Unterschwellenbereich betreffend Bauaufträge € 3.750,--.

Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 9, NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung beträgt die vom Antragsteller für den Nachprüfungsantrag bzw. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr bei Verfahren im Unterschwellenbereich betreffend Bauaufträge € 3.750,--. Die für die gegenständlichen Anträge auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu leistende Pauschalgebühr (§ 19 Abs. 1 bis 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz i. V. m. NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung) in der Höhe von insgesamt € 3.750,-- wurde nachweislich vollständig entrichtet.Die für die gegenständlichen Anträge auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu leistende Pauschalgebühr (Paragraph 19, Absatz eins bis 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz i. römisch fünf. m. NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung) in der Höhe von insgesamt € 3.750,-- wurde nachweislich vollständig entrichtet.

§ 3Abs.

1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖVNG) hat ein Unternehmer vor Befassung des Landesverwaltungsgerichtes bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge die nachträgliche Prüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung, der Zuschlagserteilung oder des Widerrufes schriftlich zu beantragen. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, zu prüfen. In dem Antrag ist ein bestimmtes Begehren zu stellen.

Paragraph 3, Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖVNG) hat ein Unternehmer vor Befassung des Landesverwaltungsgerichtes bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge die nachträgliche Prüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung, der Zuschlagserteilung oder des Widerrufes schriftlich zu beantragen. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, zu prüfen. In dem Antrag ist ein bestimmtes Begehren zu stellen. Die AST hat keinen Schlichtungsantrag bei der Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge beim Amt der NÖ Landesregierung eingebracht. Dazu hat der VwGH in seiner Entscheidung vom 14.03.2012, Zl. 2009/04/0252 u.a. ausgesprochen, dass die Einrichtung eines Schlichtungsverfahrens mit dem Ziel, eine dem Nachprüfungsverfahren vorgelagerte gütliche Einigung von Streitfragen des Vergabeverfahrens zu ermöglichen, sinnvoll sein mag und als solche rechtlich nicht zu beanstanden sei. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (jetzt: Union; EuGH) widerspricht es aber der Richtlinie 89/665/EWG (Rechtsmittelrichtlinie), den Zugang zu den dort vorgesehenen Nachprüfungsverfahren an die vorherige Anrufung einer Schlichtungsstelle zu knüpfen (Hinweis Urteile des EuGH vom

1. Juni 2003, Rs C-410/01, Fritsch, Chiari & Partner u.a., und vom
2. Februar 2004, Rs C-230/02, Grossmann Air Service, und das darauf Bezug nehmende Erkenntnis vom
3. Dezember 2005, 2003/04/0048). Unter diesem Blickwinkel steht § 9 Abs. 3 NÖVNG, der die Anrufung der Schlichtungsstelle zur obligatorischen Voraussetzung für die Geltendmachung von Nachprüfungsansprüchen vor dem UVS (nunmehr Landesverwaltungsgericht NÖ) machte, in Widerspruch zu den genannten unionsrechtlichen Vorgaben. Diese Judikatur ist auch auf § 11 Abs. 3 und § 13 Abs. 4 des NÖVNG zu übertragen.Dazu hat der VwGH in seiner Entscheidung vom 14.03.2012, Zl. 2009/04/0252 u.a. ausgesprochen, dass die Einrichtung eines Schlichtungsverfahrens mit dem Ziel, eine dem Nachprüfungsverfahren vorgelagerte gütliche Einigung von Streitfragen des Vergabeverfahrens zu ermöglichen, sinnvoll sein mag und als solche rechtlich nicht zu beanstanden sei. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (jetzt: Union; EuGH) widerspricht es aber der Richtlinie 89/665/EWG (Rechtsmittelrichtlinie), den Zugang zu den dort vorgesehenen Nachprüfungsverfahren an die vorherige Anrufung einer Schlichtungsstelle zu knüpfen (Hinweis Urteile des EuGH vom
4. Juni 2003, Rs C-410/01, Fritsch, Chiari & Partner u.a., und vom
5. Februar 2004, Rs C-230/02, Grossmann Air Service, und das darauf Bezug nehmende Erkenntnis vom
6. Dezember 2005, 2003/04/0048). Unter diesem Blickwinkel steht Paragraph 9, Absatz 3, NÖVNG, der die Anrufung der Schlichtungsstelle zur obligatorischen Voraussetzung für die Geltendmachung von Nachprüfungsansprüchen vor dem UVS (nunmehr Landesverwaltungsgericht NÖ) machte, in Widerspruch zu den genannten unionsrechtlichen Vorgaben. Diese Judikatur ist auch auf Paragraph 11, Absatz 3 und Paragraph 13, Absatz 4, des NÖVNG zu übertragen.

§ 11Abs.

1 NÖVNG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

Abs. 2 leg.cit. verkürzt sich bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich die Frist – außer im Fall der Anfechtung einer

den §§ 55 Abs. 5 oder 219 Abs. 5 des Bundesvergabegesetzes 2006, BGBl. I Nr. 17 in der Fassung BGBl. I Nr. 7/2016, freiwillig bekannt gemachten Entscheidung – auf sieben Tage.

Paragraph 11, Absatz eins, NÖVNG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

Absatz 2, leg.cit. verkürzt sich bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich die Frist – außer im Fall der Anfechtung einer

den Paragraphen 55, Absatz 5, oder 219 Absatz 5, des Bundesvergabegesetzes 2006, BGBl. römisch eins Nr. 17 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 7 aus 2016,, freiwillig bekannt gemachten Entscheidung – auf sieben Tage. Die Zuschlagsentscheidung der AG wurde der AST am

1. November 2017 zugestellt, sodass die am
2. November 2017 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingebrachten Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung rechtzeitig eingebracht wurden.

§ 1Abs.

1 NÖVNG regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen eines Auftraggebers im Sinne der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) in einem Vergabeverfahren, das

Art. 14bAbs.

2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.

Paragraph eins, Absatz eins, NÖVNG regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen eines Auftraggebers im Sinne der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14 b, Absatz eins und 5 B-VG) in einem Vergabeverfahren, das

Artikel 14

b, Absatz 2, B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.

§ 4Abs.

1 NÖVNG obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

Paragraph 4, Absatz eins, NÖVNG obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

§ 4Abs.

2 Z. 1 leg.cit. ist bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 13) zuständig.

Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer eins, leg.cit. ist bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14 b, Absatz eins und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (Paragraph 13,) zuständig. Beim Land Niederösterreich, vertreten durch das Amt der Niederösterreichischen Landesregierung, ***, ***, *** handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber.

Art. 14bAbs.

2 Z 2 lit.b B-VG ist die Vollziehung in den Angelegenheiten des Abs. 1 Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Stiftungen, Fonds, Anstalten im Sinne des Art. 127 Abs. 1 und des Art. 127a Abs. 1 und 8 B-VG. Beim Land Niederösterreich, vertreten durch das Amt der Niederösterreichischen Landesregierung, ***, ***, *** handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber.

Artikel 14

b, Absatz 2, Ziffer 2, Litera b, B-VG ist die Vollziehung in den Angelegenheiten des Absatz eins, Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Stiftungen, Fonds, Anstalten im Sinne des Artikel 127, Absatz eins und des Artikel 127 a, Absatz eins und 8 B-VG. Die Zuständigkeit des LVwG NÖ zur Entscheidung über u.a. den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist somit gegeben. Zufolge § 7 Abs. 5 NÖVNG sind Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Antragsteller und der Auftraggeber.Zufolge Paragraph 7, Absatz 5, NÖVNG sind Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Antragsteller und der Auftraggeber.

§ 13Abs.

1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 5 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Paragraph 13, Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 5, leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

13 Abs. 5 leg.cit. hat vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.

13 Absatz 5, leg.cit. hat vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.

13 Abs. 6 leg.cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

13 Absatz 6, leg.cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

13 Abs. 7 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

13 Absatz 7, leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

13 Abs. 8 leg.cit. sind einstweilige Verfügungen sofort vollstreckbar.

13 Absatz 8, leg.cit. sind einstweilige Verfügungen sofort vollstreckbar. Die vom NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz geforderten formalen Voraussetzungen für den vorliegenden Antrag liegen unbestritten vor. Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um die Zuschlagsentscheidung der AST. Wie bereits oben ausgeführt, ist der gegenständliche Antrag gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag rechtzeitig gestellt und die Einzahlung der vorgeschriebenen Pauschalgebühr mit Einbringung des Antrages seitens der AST nachgewiesen worden. Die AST hat weiters

§ 13Abs.

2 NÖVNG in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung der AG bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 5 Abs. 1 NÖVNG genannten Voraussetzungen vorgenommen, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet und auch die unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der AST dargelegt.Die AST hat weiters

Paragraph 13, Absatz 2, NÖVNG in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung der AG bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in Paragraph 5, Absatz eins, NÖVNG genannten Voraussetzungen vorgenommen, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet und auch die unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der AST dargelegt. Die begehrten vorläufigen Maßnahmen wurden bezeichnet, es ist auch ein Vorbringen in Bezug auf die Rechtzeitigkeit des Antrages erstattet worden. Die AST hat nicht denkunmögliche Vergaberechtswidrigkeiten in Bezug auf eine gesondert anfechtbare Entscheidung unter Einhaltung der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorgesehenen Fristen und mit dem notwendigen Antragsinhalt dargelegt, weshalb grundsätzlich vom Vorliegen der Formalvoraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung auszugehen ist. In materiell-rechtlicher Hinsicht sind im Rahmen der vorzunehmenden Interessensabwägung einerseits das öffentliche Interesse an einer raschen Fortführung des Vergabeverfahrens und andererseits die mögliche Schädigung der Antragstellerin in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle eines möglicherweise rechtswidrigen Zuschlages zu beurteilen. Seitens des öffentlichen Auftraggebers wurde nicht auf eine besondere Dringlichkeit im Hinblick auf die Fortführung des Vergabeverfahrens hingewiesen, ebenso wenig hat sich der öffentliche Auftraggeber gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgesprochen. Im Hinblick auf eine allfällige Dringlichkeit zur Fortführung eines Vergabeverfahrens ist auch zu berücksichtigen, dass der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich die mit einer Nachprüfung verbundene Verzögerung des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen und die durch die Einleitung von Vergabekontrollverfahren allenfalls eintretenden zeitlichen Verzögerungen bei der Ablaufplanung einzukalkulieren hat (vgl. BVA vom

1. Jänner 2004, 10N-3/04-4; BVA vom
2. Dezember 2006, N/0100-BVA/02/2006-10; BVA vom
3. Juni 2010, N/0047-BVA/09/2010-14 uva.). Nur in besonderen Fällen, die für die Wahrung öffentlicher Interessen von Bedeutung sind und eine Verzögerung durch ein Nachprüfungsverfahren unzumutbare Nachteile verursachen würden, wäre der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen. Im Hinblick auf eine allfällige Dringlichkeit zur Fortführung eines Vergabeverfahrens ist auch zu berücksichtigen, dass der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich die mit einer Nachprüfung verbundene Verzögerung des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen und die durch die Einleitung von Vergabekontrollverfahren allenfalls eintretenden zeitlichen Verzögerungen bei der Ablaufplanung einzukalkulieren hat vergleiche BVA vom
4. Jänner 2004, 10N-3/04-4; BVA vom
5. Dezember 2006, N/0100-BVA/02/2006-10; BVA vom
6. Juni 2010, N/0047-BVA/09/2010-14 uva.). Nur in besonderen Fällen, die für die Wahrung öffentlicher Interessen von Bedeutung sind und eine Verzögerung durch ein Nachprüfungsverfahren unzumutbare Nachteile verursachen würden, wäre der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen. Weiters ist festzustellen, dass die Prüfung im Rahmen des Provisorialverfahrens (Verfahren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) naturgemäß nur eine Grobprüfung dahingehend darstellen kann, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, diese ist Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens. Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist (vgl. BVA 24.7.2008, N/0103- BVA/14/2008-10EV; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15; 21.2.2006, N/0008- BVA/08/2006-EV30 u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung

13 Abs. 5 NÖVNG nicht auszugehen.Weiters ist festzustellen, dass die Prüfung im Rahmen des Provisorialverfahrens (Verfahren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) naturgemäß nur eine Grobprüfung dahingehend darstellen kann, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, diese ist Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens. Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist vergleiche BVA 24.7.2008, N/0103- BVA/14/2008-10EV; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15; 21.2.2006, N/0008- BVA/08/2006-EV30 u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung

13 Absatz 5, NÖVNG nicht auszugehen. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die durch das NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung geforderten Voraussetzungen vorliegen und sich überdies der öffentliche Auftraggeber auch nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgesprochen hat, weshalb dem Antrag stattzugeben war. Bei der Festlegung der Dauer der mit einstweiliger Verfügung vorgeschriebenen Maßnahmen hatte sich das Gericht an die Entscheidungsfrist des § 17 Abs. 1 und 2 NÖVNG zu halten.Bei der Festlegung der Dauer der mit einstweiliger Verfügung vorgeschriebenen Maßnahmen hatte sich das Gericht an die Entscheidungsfrist des Paragraph 17, Absatz eins und 2 NÖVNG zu halten. 3. Zur Revisionsentscheidung: Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, zumal die vorliegende Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, welcher im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt bzw. die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, zumal die vorliegende Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, welcher im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt bzw. die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.VG.13.001.2017