RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum28.11.2017 GeschäftszahlLVwG-S-3020/001-2016 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erk

§ 45Abs. 1 Z 1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VSt

G) eingestellt.Der Beschwerde wird betreffend Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses Folge gegeben, es wird das angefochtene Straferkenntnis insoweit aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren

Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) eingestellt.

1. Der Beschwerde wird betreffend Spruchpunkt
2. des Straferkenntnisses insofern Folge gegeben als die festgesetzte Geldstrafe auf den Betrag von 500,-- Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 2 Tage und 10 Stunden herabgesetzt wird. Der Beschwerde wird betreffend Spruchpunkt
3. des Straferkenntnisses insofern Folge gegeben als die festgesetzte Geldstrafe auf den Betrag von , 500,-- Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 2 Tage und 10 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde betreffend diesen Spruchpunkt mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die verletzten Rechtsvorschriften „§ 120 Abs. 1a iVm § 31 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 70/2015, (FPG)“ und die Strafnorm „§ 120 Abs. 1a erster Satz FPG“ zu lauten haben.Im Übrigen wird die Beschwerde betreffend diesen Spruchpunkt mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die verletzten Rechtsvorschriften „§ 120 Absatz eins a, in Verbindung mit Paragraph 31, Absatz eins, des Fremdenpolizeigesetzes 2005, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 2005, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 70 aus 2015,, (FPG)“ und die Strafnorm „§ 120 Absatz eins a, erster Satz FPG“ zu lauten haben.
4. Der im Straferkenntnis vorgeschriebene Kostenbeitrag für das verwaltungsbehördliche Verfahren wird

§ 64Abs. 1 und 2 VSt

G mit 50,-- Euro neu festgesetzt. Der im Straferkenntnis vorgeschriebene Kostenbeitrag für das verwaltungsbehördliche Verfahren wird

Paragraph 64, Absatz eins und 2 VStG mit 50,-- Euro neu festgesetzt. 4.

§ 25ades Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (Vw

GG) ist gegen dieses Erkenntnis eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof

Art. 133Abs.

4 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) nicht zulässig.

Paragraph 25 a, des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) ist gegen dieses Erkenntnis eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof

Artikel 133, Absatz 4, des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) nicht zulässig.

Weitere Rechtsgrundlagen: §§ 28 Abs. 1, 38, 50 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG)Paragraphen 28, Absatz eins, 38, 50, Absatz eins, des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) Zahlungshinweis: Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 550,-- Euro und ist

§ 52Abs. 6 Vw

GVG iVm § 54b Abs. 1 VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen.Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 550,-- Euro und ist

Paragraph 52, Absatz 6, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 54 b, Absatz eins, VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen. Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren: 1.
2. Das vorliegende Verwaltungsstrafverfahren gegen den nunmehrigen Beschwerdeführer, Herrn RIE, gründet sich auf die Anzeige der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom
3. August 2016, BLS2-V-16
4. 1.
5. Das vorliegende Verwaltungsstrafverfahren gegen den nunmehrigen Beschwerdeführer, Herrn RIE, gründet sich auf die Anzeige der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom
6. August 2016, , BLS2-V-16
7. 1.
8. Die Landespolizeidirektion Niederösterreich forderte den Beschwerdeführer mit Schreiben vom
9. September 2016 zur Rechtfertigung hinsichtlich zweier Übertretungen des FPG auf:
10. Wissentlich falsche Angaben zur Erschleichung eines Aufenthaltstitels und
11. Unrechtmäßiger Aufenthalt. Der Beschwerdeführer bestritt mit rechtsanwaltlichen Schreiben vom
12. September 2016 und
13. Oktober 2016 die Verwaltungsübertretungen, wobei er im Wesentlichen angab, dass ein Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung offen sei und dass er über eine gültige spanische Aufenthaltserlaubnis verfüge. 1.
14. Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Niederösterreich vom
15. Oktober 2016 wurde der Beschwerdeführer der ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen für schuldig befunden. Der Beschwerdeführer habe am
16. April 2016 in einem Verfahren zur Erteilung eines Aufenthaltstitels wissentlich vor der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha als zur Ausstellung des Titels berufene Behörde falsche Angaben gemacht, um sich einen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet zu erschleichen. Er habe durch Vorlage eines zu Unrecht erworbenen ÖAS-Zertifikates vorzutäuschen versucht, die Erteilungsvoraussetzungen zu erfüllen (Spruchpunkt 1.). Weiters habe er sich als Fremder am
17. April 2016 um 9:35 Uhr nicht rechtmäßig im Bundesgebiet in ***, ***, aufgehalten, da er nicht auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung, einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes, einer Verordnung für Vertriebene, eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels oder eines Aufenthaltsrechtes nach asylrechtlichen Bestimmungen aufenthaltsberechtigt gewesen sei und auch nicht über eine Beschäftigungsbewilligung, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung oder eine Anzeigebestätigung nach dem AuslBG verfügt habe; auch aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften habe sich kein Aufenthaltsrecht ergeben (Spruchpunkt 2.). Der Beschwerdeführer habe dadurch zu Spruchpunkt
18. „§ 120 Abs. 2 Z 1 Fremdenpolizeigesetz BGBl. I Nr. 144/2013 idgF“ und zu Spruchpunkt
19. „§ 120 Abs. 1a Fremdenpolizeigesetz iVm. § 31 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz BGBl. I Nr. 144/2013 idgF“ verletzt und es wurde deshalb

„§ 120 Abs. 2 Fremdenpolizeigesetz BGBl. I Nr. 144/2013 idgF“ bzw.

„§ 120 Abs. 1a Fremdenpolizeigesetz BGBl. I Nr. 144/2013 idgF“ jeweils eine Geldstrafe in Höhe von 1.000,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage und 10 Stunden) verhängt. Der Beschwerdeführer habe dadurch zu Spruchpunkt

1. „§ 120 Absatz 2, Ziffer eins, Fremdenpolizeigesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 144 aus 2013, idgF“ und zu Spruchpunkt
2. „§ 120 Absatz eins a, Fremdenpolizeigesetz in Verbindung mit Paragraph 31, Absatz eins, Fremdenpolizeigesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 144 aus 2013, idgF“ verletzt und es wurde deshalb

„§ 120 Absatz 2, Fremdenpolizeigesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 144 aus 2013, idgF“ bzw.

„§ 120 Absatz eins a, Fremdenpolizeigesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 144 aus 2013, idgF“ jeweils eine Geldstrafe in Höhe von 1.000,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage und 10 Stunden) verhängt. Begründend führte die Behörde im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer im Niederlassungsverfahren vor der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha ein Deutschzertifikat vorgelegt habe, obwohl die Prüfung nicht von ihm, sondern von einer anderen Person, abgelegt worden sei. Des Weiteren sei der Beschwerdeführer zwar im Besitz einer spanischen Aufenthaltskarte für Angehörige eines Unionsbürgers, es sei jedoch seitens der Niederlassungsbehörde in *** festgestellt worden, dass die Ehefrau ihr Freizügigkeitsrecht nicht in Anspruch genommen habe und dass daher die spanische Karte zu Unrecht ausgestellt worden sei. Der im Juli 2013 gestellte Antrag sei abgewiesen worden. Der Umstand, dass dem Beschwerdeführer kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukomme, sei ihm offenbar bewusst, weil er bei der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gestellt habe. Dadurch sei jedoch kein Aufenthalt begründet. Der Beschwerdeführer sei schon seit Längerem in Österreich gemeldet und es lasse sein Verhalten erkennen, dass er nicht bereit sei, die Rechtsvorschriften bezüglich Einreise und Niederlassung zu akzeptieren. Dies, sowie die lange Dauer des unrechtmäßigen Aufenthaltes, müsse erschwerend gewertet werden. Milderungsgründe seien weder aktenkundig noch vorgebracht worden, weshalb nicht die Mindeststrafe verhängt habe werden können. Der vorgebrachten Rechtfertigung sei entgegenzuhalten, dass der Niederlassungsantrag kein Aufenthaltsrecht begründe und dass die spanische Aufenthaltskarte unter Vortäuschung einer nicht erfolgten Niederlassung unrechtmäßig erlangt worden sei. 1.

1. Der Beschwerdeführer erhob dagegen fristgerecht durch seinen Rechtsanwalt Beschwerde, wobei die Durchführung einer Verhandlung beantragt wurde. Ausgeführt wird in der Beschwerde im Wesentlichen Folgendes: Der Vorwurf, der Beschwerdeführer habe ein inhaltlich falsches Zertifikat vorgelegt, sei nicht zutreffend und bereits in einer Stellungnahme an die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha bestritten worden. Unzutreffend sei auch der Vorwurf, dass er sich nicht rechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet aufgehalten habe. Er habe einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gestellt und dabei darauf hingewiesen, dass er über eine gültige spanische Aufenthaltsbewilligung verfüge. Es liege daher eine rechtmäßige Einreise vor und es sei sein Antrag bei der Bezirkshauptmannschaft nach wie vor anhängig, weshalb auch sein Aufenthalt rechtmäßig sei. Es sei nicht klar, worauf die behördlichen Ausführungen zum Aufenthaltstitel in Spanien beruhen würden. Er habe den Titel rechtswirksam und gültig nach den einschlägigen spanischen Bestimmungen erhalten und es sei ihm eine Vortäuschung nie vorgehalten worden. Den Antrag in Österreich habe er eingebracht, um hier bei seiner Ehefrau und den zwei minderjährigen Kindern leben zu können. Das Recht auf Familienleben sei verfassungsrechtlich geschützt. Darüber hinaus erscheine die Strafe unter Berücksichtigung des Unrechtsgehaltes und der persönlichen Verhältnisse überhöht. Die vorliegende verwaltungsstrafrechtliche Unschuld hätte als Milderungsgrund gewichtet werden müssen. Auf Grund fehlender Arbeitsbewilligung könne er auch keiner Beschäftigung nachgehen und es würden Sorgepflichten für zwei Kinder bestehen.
2. Zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren: 2.
3. Die belangte Behörde legte dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich den Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vor. 2.
4. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich holte in Folge die in der Beschwerde genannte Stellungnahme des Beschwerdeführers im Niederlassungsverfahren ein und es teilte die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha mit, dass das Niederlassungsverfahren noch nicht abgeschlossen sei. 2.
5. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führte am
6. Oktober 2017 eine öffentliche mündliche Verhandlung in der vorliegenden Rechtssache durch. An der Verhandlung nahmen der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsanwalt sowie ein Vertreter der belangten Behörde teil. Ein Dolmetscher für die englische Sprache wurde zur Einvernahme des Beschwerdeführers über dessen Ersuchen beigezogen. Als Zeugen befragt wurden die Ehefrau des Beschwerdeführers sowie zwei Mitarbeiterinnen des Österreichischen Integrationsfonds. Seitens des Beschwerdeführers wurden in der Verhandlung die Verwaltungsübertretungen bestritten. Seitens des Behördenvertreters wurde das Vorliegen eines unrechtmäßigen Aufenthaltes des Beschwerdeführers bekräftigt. Zum Vorwurf des Erschleichens eines Aufenthaltstitels wurden seitens der Behörde weitere Ermittlungen begehrt. 2.
7. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ersuchte mit Schreiben vom
8. Oktober 2017 die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha hinsichtlich des Vorwurfes des Erschleichens eines Aufenthaltstitels um Mitteilung. Die Bezirkshauptmannschaft legte daraufhin bereits aktenkundige Unterlagen – betreffend Vorlage eines ÖSD-Zertifikates im Niederlassungsverfahren und Ablegung einer nicht damit im Zusammenhang stehenden ÖIF-Prüfung – vor. Weiters wurde eine Mitteilung des Bezirksgerichtes *** vorgelegt, wonach dem Beschwerdeführer wegen § 12 zweiter Fall StGB, § 228 StGB eine Diversion (120 Stunden gemeinnützige Leistung) angeboten worden sei. 2.
9. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ersuchte mit Schreiben vom
10. Oktober 2017 die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha hinsichtlich des Vorwurfes des Erschleichens eines Aufenthaltstitels um Mitteilung. Die Bezirkshauptmannschaft legte daraufhin bereits aktenkundige Unterlagen – betreffend Vorlage eines ÖSD-Zertifikates im Niederlassungsverfahren und Ablegung einer nicht damit im Zusammenhang stehenden ÖIF-Prüfung – vor. Weiters wurde eine Mitteilung des Bezirksgerichtes *** vorgelegt, wonach dem Beschwerdeführer wegen Paragraph 12, zweiter Fall StGB, Paragraph 228, StGB eine Diversion (120 Stunden gemeinnützige Leistung) angeboten worden sei. 2.
11. Seitens des Beschwerdeführers wurde daraufhin mit
12. Oktober 2017 eine Äußerung eingebracht, in der darauf hingewiesen wurde, dass keine gefälschte Urkunde vorgelegt worden sei. Des Weiteren wurde darauf hingewiesen, dass er nach wie vor über die spanische Aufenthaltstitelkarte verfüge und dass diese für die österreichischen Behörden bindend und nicht überprüfbar sei. 2.
13. Seitens der belangten Behörde wurde mit Schreiben vom
14. November 2017 im Wesentlichen ausgeführt, dass nach nunmehriger Behördenansicht eine Übertretung des § 120 Abs. 2 Z 1 FPG (Spruchpunkt 1.) nicht vorliege. 2.
15. Seitens der belangten Behörde wurde mit Schreiben vom
16. November 2017 im Wesentlichen ausgeführt, dass nach nunmehriger Behördenansicht eine Übertretung des Paragraph 120, Absatz 2, Ziffer eins, FPG (Spruchpunkt 1.) nicht vorliege.
17. Feststellungen und Beweiswürdigung: 3.
18. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geht von folgenden maßgeblichen Feststellungen aus: Der am *** in Nigeria geborene Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der Bundesrepublik Nigeria. Der Beschwerdeführer ist verheiratet mit der österreichischen Staatsbürgerin Frau AE, geboren am ***, und er hat mir ihr zwei Kinder (2010 und 2013 geboren). Der Beschwerdeführer hat nach seinen Angaben in der hg. durchgeführten Verhandlung seine Ehefrau in Italien am Strand kennengelernt, dort auch die Ehe mit ihr geschlossen, und sodann rund zwei Jahre in Spanien gelebt und dort gearbeitet. Nach seinen Angaben hat er in Italien nur das Dokument „nulla osta“ gehabt und es hätte ihm in einigen Jahren ein Aufenthaltstitel erteilt werden können. In Spanien wurde ihm eine bis
19. Dezember 2017 gültige Aufenthaltskarte als Angehöriger einer Unionsbürgerin ausgestellt. Nach seinen Angaben hat der Beschwerdeführer Spanien 2013 verlassen und in *** – unter Berufung darauf, dass die Ehefrau ihr Freizügigkeitsrecht ausgeübt habe – die Ausstellung einer Aufenthaltskarte beantragt. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte wurde vom Magistrat der Stadt Wien negativ beschieden und es wurde diese Entscheidung auch vom Verwaltungsgericht Wien im Jahr 2015 rechtskräftig bestätigt. Festgestellt wurde dabei, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers von ihrem Freizügigkeitsrecht nicht Gebrauch gemacht hat. Die Ehefrau des Beschwerdeführers hat tatsächlich nicht von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht. Sie lernte den Beschwerdeführer im Urlaub in Italien kennen und es beschränkten sich ihre Aufenthalte in Italien in Folge auf einzelne freie Tage, in denen sie den Beschwerdeführer besuchte. Ebenso hat die Ehefrau den Beschwerdeführer in Spanien nur im Rahmen von kurzen Aufenthalten (wenige Tage) besucht. Die Ehefrau hat in Spanien im Dezember 2012 ein Gewerbe (Einzelhandel sonstige Waren) angemeldet, aber in Spanien nicht gearbeitet, zumal sie in dieser Zeit mit dem zweiten Kind schwanger und eine Kaiserschnittgeburt absehbar war. Gearbeitet hat der Beschwerdeführer und es war die Ehefrau auch nach Dezember 2012 nicht mehr in Spanien. Die Geburt des zweiten Kindes fand am *** in *** statt. Die Aufenthalte in Spanien und das dort von der Ehefrau des Beschwerdeführers auf ihren Namen angemeldete Gewerbe dienten nur der Erwirkung einer österreichischen Aufenthaltsberechtigung. Eine effektive Inanspruchnahme der Freizügigkeit in Spanien war zu keiner Zeit beabsichtigt. Der Beschwerdeführer hat in der Verhandlung selbst angegeben, während des in *** laufenden Verfahrens einige Zeit lang in Nigeria aufhältig gewesen zu sein. Die Ehefrau des Beschwerdeführers gab in der Verhandlung an, dass sie nur einmal gemeinsam mit ihrer Tochter in Spanien gewesen sei, sonst sei die Tochter bei ihrer Mutter verblieben. Der Beschwerdeführer hat am
20. April 2016 bei der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha einen Antrag auf erstmalige Erteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ gestellt. Nach den Angaben in der Verhandlung hat er auch einen Zusatzantrag auf Zulassung der Antragstellung im Inland gestellt. Die Bezirkshauptmannschaft hat bis dato darüber noch nicht entschieden. Der Beschwerdeführer hat im Rahmen der Antragstellung ein ÖSD-Zertifikat A2 vom
21. März 2016 vorgelegt. Zuvor war der Beschwerdeführer für den
22. Dezember 2015 beim „Bildungsinstitut Germanica“ als Prüfungskandidat zur ÖIF-Deutschprüfung angemeldet. Auf Grund von Zweifeln der Prüferin an der Identität des Prüfungskandidaten wurde der Beschwerdeführer in Folge zur Identitätsprüfung vorgeladen. Bei der dabei durchgeführten Schriftprobe ergab sich, dass der Beschwerdeführer nicht der Prüfungskandidat gewesen sein konnte und es wurde dies vom Beschwerdeführer dann auch zugegeben. Dem Beschwerdeführer wurde kein ÖIF-Zertifikat ausgehändigt. Dem Beschwerdeführer wurde in der auf Grund dieses Vorfalles geführten Strafsache wegen § 12 zweiter Fall StGB, § 228 Abs. 1 StGB vom Bezirksgericht *** eine Diversion (120 Stunden gemeinnützige Leistung) angeboten. Dem Beschwerdeführer wurde in der auf Grund dieses Vorfalles geführten Strafsache wegen Paragraph 12, zweiter Fall StGB, Paragraph 228, Absatz eins, StGB vom Bezirksgericht *** eine Diversion (120 Stunden gemeinnützige Leistung) angeboten. Nicht festgestellt werden kann, dass der Beschwerdeführer das bei der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vorgelegte ÖSD-Zertifikat A2 vom
23. März 2016 zu Unrecht erworben hat. Der Beschwerdeführer verfügt über Kenntnisse der deutschen Sprache auf einfachem Niveau, die Durchführung einer Verhandlung wäre ohne einen Dolmetscher für die englische Sprache aber nicht möglich gewesen und es wurde die Dolmetscherbeiziehung vom Beschwerdeführer bzw. seinem Rechtsanwalt auch konkret gewünscht. Der Beschwerdeführer ist nach den Angaben seiner Ehefrau seit dem Jahr 2009 zumindest zwei Mal ohne Aufenthaltstitel in Österreich gewesen. Der Beschwerdeführer ist in Österreich nicht arbeitstätig und er verfügt über kein Vermögen. Seine Ehefrau ist seit rund 25 Jahren bei der Gemeinde *** als Krankenschwester beschäftigt. 3.
24. Beweiswürdigung: Die getroffenen Feststellungen zur Person des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau beruhen auf der unbedenklichen und unstrittigen Aktenlage. Die Feststellungen zu den Angaben des Beschwerdeführers in der hg. durchgeführten Verhandlung beruhen auf der hg. Verhandlungsschrift (S 4-6). Dass der Antrag des Beschwerdeführers auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte rechtskräftig abgewiesen wurde, ergibt sich aus dem angefochtenen Straferkenntnis und aus einem im Verwaltungsstrafakt befindlichen Auszug aus dem Zentralen Fremdenregister. Ebenso wurde dies vom Beschwerdeführer und seiner Ehefrau in der Verhandlung angegeben, wobei die Ehefrau auch selbst ausdrücklich angegeben hat, dass es in *** darum gegangen sei, dass die „Freizügigkeit nicht gegeben war“ (Verhandlungsschrift S 4 und 12). Dass die Ehefrau tatsächlich von ihrem Freizügigkeitsrecht nicht Gebrauch gemacht hat, ergibt sich neben der rechtskräftigen Entscheidung des Verwaltungsgerichtes Wien auch bei Zugrundelegung ihrer eigenen Angaben. Zu ihren Aufenthalten in Italien hat die Ehefrau angegeben, dass sie ihren Ehemann im Urlaub in Italien kennengelernt habe. Zunächst hätten sie eine Fernbeziehung geführt, dann sei sie öfters hingefahren, sie habe als Krankenschwester öfters drei bis vier Tage frei ohne dass sie Urlaub brauche. Sie sei „alle paar Wochen“ nach Italien gefahren (Verhandlungsschrift S 14). Zu ihrem Aufenthalt in Spanien gab sie zunächst an, dass sie von Frühjahr bis Dezember 2012 in Spanien gewesen sei, dies jeweils für mehrere Wochen. Sie habe Urlaub gehabt bzw. sei die dann freigestellt worden (Verhandlungsschrift S 12). Auf Rückfrage gab sie dann aber lediglich an, dass die Station im Sommer für drei Wochen gesperrt gewesen sei und dass sie glaube, noch ein paar Urlaubstage gehabt zu haben, genau könne sie das nicht sagen. Sie sei länger dort gewesen als sie mit ihrer Tochter dort gewesen sei und kürzer als sie ohne die Tochter dort gewesen sei. Zwei Mal sei sie kürzer dort gewesen, da sei die Tochter bei ihrer Mutter gewesen (Verhandlungsschrift S 13). Auf die Frage, ob es richtig sei, dass sie nie länger als ein paar Wochen in Spanien gewesen sei, gab sie wörtlich an: „Ja, der längste Aufenthalt war ca. drei bis vier Wochen. Ich hatte auch eine Risikoschwangerschaft und ich hatte dann auch weitere Untersuchungen in ***. Es war klar, dass ich eine Kaiserschnittgeburt machen musste und daher war mein letzter Aufenthalt in Spanien auch im Dezember.“ (Verhandlungsschrift S 14 f.). Die Ehefrau des Beschwerdeführers gab in der Verhandlung auf die Frage, ob sie in Spanien gearbeitet habe, an (Verhandlungsschrift S 13): „Nein.“ Auf Rückfrage, ob sie tatsächlich überhaupt nicht gearbeitet habe, gab sie an, dass sie einen Marktstand angemeldet habe. „Gearbeitet hat aber mein Mann, ich war ja schwanger.“ (Verhandlungsschrift S 13) Auf eine weitere dementsprechende Frage gab sie an (Verhandlungsschrift S 13): „Ich bin zwar dort gewesen, aber gearbeitet hat mein Mann.“ Davon abgesehen ist es auf Grund der Angaben des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau auch nicht glaubhaft, dass die Ehefrau für mehr als nur wenige Tage in Italien oder Spanien gewesen wäre oder dort gearbeitet hätte. Die Angaben diesbezüglich sind als unkonkret, zum Teil ausweichend, und widersprüchlich zu bezeichnen. So gab der Beschwerdeführer auf die Frage, wann er in Spanien gelebt habe, an (Verhandlungsschrift S 5): „Ich habe Spanien 2013 verlassen. Ich war zwei Jahre dort. Ich glaube mich daran zu erinnern.“ Auf die Frage, wo er vorher war, gab er Italien an und auf Rückfrage, wann er dort gewesen sei (Verhandlungsschrift S 5): „Daran kann mich jetzt nicht erinnern. Ich war lange Zeit in ***.“ Ebenso gab er auf die Frage, was die Ehefrau in Italien gemacht habe, an (Verhandlungsschrift S 6): „Das weiß ich nicht.“ Die Frage, ob er und seine Ehefrau gemeinsam in Spanien gewohnt hätten, bejahte er und er gab *** als Wohnort an. Auf Rückfrage nach einer Adresse gab er an (Verhandlungsschrift S 6): „Ich habe an verschiedenen Adressen in *** gewohnt. Meine Frau hat an unterschiedlichen Adressen mit mir zusammen gewohnt.“ Auf neuerliche Rückfrage gab er nach einigem Nachdenken an (Verhandlungsschrift S 7): „Ich weiß wo es war, kann aber die konkrete Adresse jetzt nicht angeben.“ Ebenso waren die Angaben der Ehefrau zu ihren Aufenthalten in Italien und Spanien unkonkret (insb. Verhandlungsschrift S 14). Auch konnte sie befragt zu ihrem Aufenthalt in Spanien lediglich *** nennen, aber keine Adresse. Auf die Frage, ob sie in *** auch übersiedelt sei, gab sie nur an (Verhandlungsschrift S 15): „Zweimal. Ich würde das Apartment auch wiederfinden.“ Erst gegen Ende der Verhandlung gab der Beschwerdeführervertreter an, dass der Beschwerdeführer ihm die Adresse „***, ***“ bekannt gegeben habe und es gab die Ehefrau an, dass ihr diese Adresse etwas sage. Auf die Frage, wann sie dort gewohnt habe, gab sie jedoch wiederum an: „Das weiß ich nicht“ (Verhandlungsschrift S 16). Zu verweisen ist auch darauf, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers, wie bereits ausgeführt, angegeben hat, in Spanien nicht gearbeitet zu haben. Der Beschwerdeführer gab hingegen sehr wohl an, dass sie „zusammen Modeschmuck verkauft“ hätten (Verhandlungsschrift S 7; die Ehefrau gab demgegenüber an, dass im Geschäft „Kleinigkeiten wie Geldbörsen, Lederwaren, Handytaschen, Gürtel“ verkauft worden seien: Verhandlungsschrift S 15). Auch gab der Beschwerdeführer an, dass die Ehefrau solange mitgearbeitet habe als er das Geschäft betrieben habe, er habe es sechs Monate betrieben. Auf die Frage, wie lange die Ehefrau vor der Geburt des zweiten Kindes (am 21.1.2013) in Spanien gewesen sei, gab er an (Verhandlungsschrift S 8): „Im Dezember 2012 habe ich mein Geschäft gestartet. Meine Frau war im Dezember 2012 schon bei mir.“ Auf mehrmalige Frage, wann er mit seiner Ehefrau in Spanien gewesen sei, gab er wiederum an (Verhandlungsschrift S 8): „Ich glaube das war im Mai
25. Sie wurde in Spanien schwanger.“ Befragt nach den Plänen seiner Ehefrau in Spanien gab der Beschwerdeführer an (Verhandlungsschrift S 9): „Sie kam mich besuchen in Spanien, so wie sie auch nach Italien gekommen war.“ Sie habe die Absicht gehabt, permanent in Spanien zu bleiben (Verhandlungsschrift S 9). Die Ehefrau gab demgegenüber zu ihren Absichten in Spanien befragt an (Verhandlungsschrift S 14): „Wir hatten beide glaublich keinen fixen Plan, es war eher das Ausloten von Möglichkeiten. Wenn es besser gelaufen wäre in Spanien, dann hätten wir wahrscheinlich überlegt nach Spanien zu ziehen. […] Ich habe einen fixen Job bei der Gemeinde *** und arbeite seit 25 Jahren im selben Krankenhaus. Das gibt man auch nicht auf, wenn die anderen Perspektiven nicht rosig sind. Die Kinder hätte ich im Fall einer Übersiedlung auch mitgenommen.“ Darauf hinzuweisen ist außerdem, dass die Ehefrau

den aktenkundigen Niederschriften bei der *** in *** angegeben hat, von Dezember 2012 bis Juni 2013 in Spanien gewesen zu sein (Niederschrift vom 6.12.2013) bzw. dass sie in Spanien im Februar 2012 zu Besuch gewesen sei um Formalitäten für die Hochzeit zu erledigen (Niederschrift vom 29.4.2014). Die Feststellung, wonach die Aufenthalte in Spanien und das dort angemeldete Gewerbe nur der Erwirkung einer österreichischen Aufenthaltsberechtigung dienten und eine effektive Inanspruchnahme der Freizügigkeit in Spanien zu keiner Zeit beabsichtigt war, ergibt sich insbesondere aus den Angaben der Ehefrau des Beschwerdeführers. Die Ehefrau gab auf die Frage, weshalb sie überhaupt nach Spanien gegangen sei, an (Verhandlungsschrift S 14): „Mein Mann hat sich in Spanien bessere Perspektiven erhofft, in Italien hat mein Mann kein Visum bekommen, weshalb er in Italien kein Visum bekommen hat, weiß ich nicht.“ Ebenso gab sie, wie bereits wiedergegeben, zu ihren Absichten in Spanien an, dass es um ein „Ausloten von Möglichkeiten“ gegangen sei und dass man einen fixen Job bei der Gemeinde *** nicht einfach aufgebe (Verhandlungsschrift S 14). Auf die Frage, weshalb der Ehemann Spanien und nicht Österreich als Land gewählt habe, gab sie lediglich ausweichend und nicht nachvollziehbar an (Verhandlungsschrift S 14): „Wir haben im April 2012 in Italien geheiratet, mein Mann war aber auch davor schon in Spanien auf Grund von Freunden. Das war ein fließender Übergang.“ Auch verwies sie darauf, dass sie ja „zwei Haushalte“ gehabt hätten (Verhandlungsschrift S 13), was ebenfalls gegen eine effektive Inanspruchnahme der Freizügigkeit spricht. Davon abgesehen ist darauf hinzuweisen, dass die Ehefrau auf ihren Namen ein Gewerbe angemeldet hat, ohne tatsächlich in diesem Gewerbe zu arbeiten, wobei sie selbst angab, dass es die einfachste Möglichkeit gewesen sei, dass sie den Stand anmelde und der Beschwerdeführer arbeite (Verhandlungsschrift S 13). Zur Angabe des Beschwerdeführers, dass er während des in *** laufenden Verfahrens einige Zeit in Nigeria gewesen sei, ist wiederum auf die Verhandlungsschrift zu verweisen (S 4), ebenso zu den festgestellten Angaben der Ehefrau in Bezug auf die Tochter (S 13). Dass der Beschwerdeführer am

1. April 2016 bei der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha einen Antrag auf erstmalige Erteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ gestellt hat, entspricht der vorliegenden Aktenlage, insbesondere der Anzeige der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha (zum Zusatzantrag siehe S 16 der Verhandlungsschrift). Dass seitens der Bezirkshauptmannschaft noch keine Entscheidung getroffen wurde, ergibt sich aus der vor der hg. durchgeführten Verhandlung erfolgten Anfrage; auch wurde seitens der Verfahrensparteien nichts Gegenteiliges berichtet. Dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Antragstellung ein ÖSD-Zertifikat vorgelegt hat, entspricht der gegebenen Aktenlage. Hinsichtlich der Feststellungen zur ÖIF-Prüfung ist neben den diesbezüglich in den Akten enthaltenen Unterlagen auf die Aussagen der in der Verhandlung einvernommenen ÖIF-Mitarbeiterinnen zu verweisen (Verhandlungsschrift S 10 und 11). Der Beschwerdeführer hat den Sachverhalt in der Verhandlung auch nicht bestritten (Verhandlungsschrift S 4). Zum Angebot auf diversionelle Erledigung der Strafsache ist auf das aktenkundige Schreiben des Bezirksgerichtes *** hinzuweisen. Zur Nichtfeststellung, wonach nicht festgestellt werden könne, dass der Beschwerdeführer das bei der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vorgelegte ÖSD-Zertifikat zu Unrecht erworben hat, ist auf die gegebene Aktenlage zu verweisen. Es liegt kein Sachverhaltssubstrat vor, welches mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit davon ausgehen ließe, dass der Beschwerdeführer dieses Zertifikat zu Unrecht erworben hätte (die aktenkundigen Bedenken betreffen allesamt das ÖIF-Zertifikat, das dem Beschwerdeführer nicht ausgehändigt wurde). Dass der Beschwerdeführer über Kenntnisse der deutschen Sprache auf einfachem Niveau verfügt, ergibt sich auf Grund der Verhandlung (Verhandlungsschrift S 2). Die Beiziehung eines Dolmetschers zur Verhandlung wurde in der Bekanntgabe vom
2. August 2017 als erforderlich erachtet und begehrt. Dass der Beschwerdeführer seit dem Jahr 2009 zumindest zwei Mal ohne Aufenthaltstitel in Österreich war, hat seine Ehefrau selbst angegeben (Verhandlungsschrift S 15). Dass er in Österreich nicht arbeitstätig ist und über kein Vermögen verfügt, ergibt sich mangels gegenteiliger Anhaltspunkte (Verhandlungsschrift S 3), dass seine Ehefrau seit rund 25 Jahren bei der Gemeinde *** als Krankenschwester beschäftigt ist, beruht auf ihren insofern unbedenklichen Angaben (Verhandlungsschrift S 14).
3. Maßgebliche Rechtslage: Die für den vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 70/2015, (FPG) lauten:Die für den vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes 2005, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 2005, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 70 aus 2015,, (FPG) lauten: „Voraussetzung für den rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet § 31.

§ 3Abs. 5 Ausl

BG oder eine Anzeigebestätigung

§ 18Abs. 3 Ausl

BG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung

Paragraph 3, Absatz 5, AuslBG oder eine Anzeigebestätigung

Paragraph 18, Absatz 3, AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder 7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.“ „Rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt § 120.

dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist. Die Verwaltungsübertretung

erster Satz kann durch Organstrafverfügung

§ 50VStG in der Höhe von 500 Euro geahndet werden.

dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist. Die Verwaltungsübertretung

erster Satz kann durch Organstrafverfügung

Paragraph 50, VStG in der Höhe von 500 Euro geahndet werden.

§ 45Abs. 1 Z 1 VSt

G einzustellen.Der Beschwerde ist daher betreffend Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses Folge zu geben, es ist das angefochtene Straferkenntnis insoweit aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren

Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG einzustellen. 5.

1. Betreffend Spruchpunkt
2. des Straferkenntnisses: 5.2.
3. Dem Beschwerdeführer wird mit diesem Spruchpunkt ein unrechtmäßiger Aufenthalt im österreichischen Bundesgebiet am
4. April 2016 vorgeworfen. Wie sich aus den getroffenen Feststellungen ergibt, verfügte der Beschwerdeführer zum angelasteten Tatzeitpunkt über kein Aufenthaltsrecht für Österreich. Sein Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte war zu diesem Zeitpunkt bereits rechtskräftig negativ beschieden, wobei festgestellt wurde, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers von ihrem Freizügigkeitsrecht nicht Gebrauch gemacht hat. Die Ehefrau des Beschwerdeführers hat auch tatsächlich nicht von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht und es dienten die Aufenthalte in Spanien und das dort von der Ehefrau des Beschwerdeführers auf ihren Namen angemeldete Gewerbe nur der Erwirkung einer österreichischen Aufenthaltsberechtigung. Eine effektive Inanspruchnahme der Freizügigkeit in Spanien war zu keiner Zeit beabsichtigt. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes entfaltet nicht jede auch noch so geringfügige Ausübung des Freizügigkeitsrechts Relevanz und es muss sich bei der in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ausgeübten Arbeitstätigkeit um die Ausübung einer „tatsächlichen und echten Tätigkeit“ handeln (vgl. etwa VwGH 23.2.2012, 2010/22/0011). Der Tätigkeit muss auch tatsächlich nachgegangen werden (vgl. etwa VwGH 26.1.2017, Ra 2016/21/0177). Entgegen der Ansicht des Rechtsanwaltes des Beschwerdeführers ist es den österreichischen Behörden keineswegs verwehrt, die Ausübung des Freizügigkeitsrechtes zu überprüfen. Eine von einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ausgestellte Aufenthaltskarte stellt nämlich keinen nicht mehr zu hinterfragenden Beleg für die Ausübung des Freizügigkeitsrechtes dar (vgl. etwa VwGH 26.2.2013, 2010/22/0182, sowie zudem den dort genannten Ablehnungsbeschluss VfGH 20.9.2010, B 156/10). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes entfaltet nicht jede auch noch so geringfügige Ausübung des Freizügigkeitsrechts Relevanz und es muss sich bei der in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ausgeübten Arbeitstätigkeit um die Ausübung einer „tatsächlichen und echten Tätigkeit“ handeln vergleiche etwa VwGH 23.2.2012, 2010/22/0011). Der Tätigkeit muss auch tatsächlich nachgegangen werden vergleiche , etwa VwGH 26.1.2017, Ra 2016/21/0177). Entgegen der Ansicht des Rechtsanwaltes des Beschwerdeführers ist es den österreichischen Behörden keineswegs verwehrt, die Ausübung des Freizügigkeitsrechtes zu überprüfen. Eine von einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ausgestellte Aufenthaltskarte stellt nämlich keinen nicht mehr zu hinterfragenden Beleg für die Ausübung des Freizügigkeitsrechtes dar vergleiche etwa VwGH 26.2.2013, 2010/22/0182, sowie zudem den dort genannten Ablehnungsbeschluss VfGH 20.9.2010, B 156/10). Am Vorliegen eines unrechtmäßigen Aufenthaltes ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer am Tattag bei der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha einen Antrag auf erstmalige Erteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ und einen Zusatzantrag auf Zulassung der Antragstellung im Inland eingebracht hat.

der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung in § 21 Abs. 6 NAG verschafft eine Inlandsantragstellung kein über den erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalt hinausgehendes Bleiberecht und es steht die Antragstellung auch der Erlassung und Durchführung von Maßnahmen nach dem FPG nicht entgegen und kann daher in Verfahren nach dem FPG keine aufschiebende Wirkung entfalten (vgl. auch etwa VwGH 16.12.2014, 2012/22/0206). Am Vorliegen eines unrechtmäßigen Aufenthaltes ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer am Tattag bei der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha einen Antrag auf erstmalige Erteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ und einen Zusatzantrag auf Zulassung der Antragstellung im Inland eingebracht hat.

der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung in Paragraph 21, Absatz 6, NAG verschafft eine Inlandsantragstellung kein über den erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalt hinausgehendes Bleiberecht und es steht die Antragstellung auch der Erlassung und Durchführung von Maßnahmen nach dem FPG nicht entgegen und kann daher in Verfahren nach dem FPG keine aufschiebende Wirkung entfalten vergleiche auch etwa VwGH 16.12.2014, 2012/22/0206). Der Beschwerdeführer kann sich zum Tatzeitpunkt auch nicht auf einen aus Art. 8 EMRK abzuleitenden Anspruch berufen. Der Beschwerdeführer kann sich zum Tatzeitpunkt auch nicht auf einen aus Artikel 8, EMRK abzuleitenden Anspruch berufen. Ob eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Achtung des Privat- und Familienlebens vorliegt, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshofes sowie des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte jeweils von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Dabei obliegt es dem Fremden integrationsbegründende Umstände, denen maßgebliche Bedeutung zukommen könnte, geltend zu machen (vgl. etwa VwGH 22.1.2014, 2012/22/0245). Nicht näher substantiierte – bloße – Behauptungen können keine maßgebliche Verstärkung der Interessen des Fremden dartun (vgl. etwa VwGH 24.9.2009, 2009/18/0294).Ob eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Achtung des Privat- und Familienlebens vorliegt, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshofes sowie des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte jeweils von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Dabei obliegt es dem Fremden integrationsbegründende Umstände, denen maßgebliche Bedeutung zukommen könnte, geltend zu machen vergleiche etwa VwGH 22.1.2014, 2012/22/0245). Nicht näher substantiierte – bloße – Behauptungen können keine maßgebliche Verstärkung der Interessen des Fremden dartun vergleiche , etwa VwGH 24.9.2009, 2009/18/0294). Der Beschwerdeführer verfügte zum Tatzeitpunkt über seine Ehefrau und seine beiden Kinder in Österreich und es sind ihm auch Deutschkenntnisse auf einfachem Niveau nicht abzusprechen. Der *** geborene Beschwerdeführer hat aber den Großteil seines Lebens außerhalb von Österreich verbracht und er ist erst seit dem Jahr 2013 längerfristig in Österreich aufhältig (vgl. dazu etwa VwGH 20.6.2017, Ra 2017/22/0037), wobei er nach seinen eigenen Angaben in der hg. durchgeführten Verhandlung allerdings auch während des in Wien laufenden Verfahrens zur Ausstellung einer Aufenthaltskarte einige Zeit in seinem Herkunftsstaat war (vgl. etwa VwGH 26.8.2010, 2010/21/0223). Auch liegt keine Integration am österreichischen Arbeitsmarkt vor (vgl. etwa VwGH 21.3.2013, 2011/23/0360). Der Beschwerdeführer verfügte zum Tatzeitpunkt über seine Ehefrau und seine beiden Kinder in Österreich und es sind ihm auch Deutschkenntnisse auf einfachem Niveau nicht abzusprechen. Der *** geborene Beschwerdeführer hat aber den Großteil seines Lebens außerhalb von Österreich verbracht und er ist erst seit dem Jahr 2013 längerfristig in Österreich aufhältig vergleiche dazu etwa VwGH 20.6.2017, Ra 2017/22/0037), wobei er nach seinen eigenen Angaben in der hg. durchgeführten Verhandlung allerdings auch während des in Wien laufenden Verfahrens zur Ausstellung einer Aufenthaltskarte einige Zeit in seinem Herkunftsstaat war vergleiche etwa VwGH 26.8.2010, 2010/21/0223). Auch liegt keine Integration am österreichischen Arbeitsmarkt vor vergleiche , etwa VwGH 21.3.2013, 2011/23/0360). Maßgeblich zu berücksichtigen ist darüber hinaus, dass sich der Beschwerdeführer bei Begründung aller familiärer und persönlicher Bande (und insbesondere auch im Tatzeitpunkt) seines unsicheren bzw. unrechtmäßigen Aufenthaltsstatus bewusst sein musste (vgl. etwa EGMR 8.4.2008, Nnyanzi, Appl. 21.878/06; VwGH 28.4.2008, 2007/18/0395; VfSlg. 19.752/2013).Maßgeblich zu berücksichtigen ist darüber hinaus, dass sich der Beschwerdeführer bei Begründung aller familiärer und persönlicher Bande (und insbesondere auch im Tatzeitpunkt) seines unsicheren bzw. unrechtmäßigen Aufenthaltsstatus bewusst sein musste vergleiche , etwa EGMR 8.4.2008, Nnyanzi, Appl. 21.878/06; VwGH 28.4.2008, 2007/18/0395; VfSlg. 19.752 aus 2013,). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat im Fall eines unrechtmäßigen Aufenthaltes jeder nachziehende Familienangehörige mit Schwierigkeiten bei der Begründung bzw. Aufrechterhaltung des Familienlebens zu rechnen (vgl. VwGH 9.9.2014, Ro 2014/22/0027).Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat im Fall eines unrechtmäßigen Aufenthaltes jeder nachziehende Familienangehörige mit Schwierigkeiten bei der Begründung bzw. Aufrechterhaltung des Familienlebens zu rechnen vergleiche , VwGH 9.9.2014, Ro 2014/22/0027). Den Interessen des Beschwerdeführeris an einem Aufenthalt in Österreich stehen die öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen gegenüber. Nach der ständigen höchstgerichtlichen Judikatur kommt den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Normen aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung – und damit eines von Art. 8 Abs. 2 EMRK erfassten Interesses – ein hoher Stellenwert zu (vgl. etwa VfSlg. 18.223/2007; VwGH 11.6.2014, Ro 2014/22/0017).Nach der ständigen höchstgerichtlichen Judikatur kommt den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Normen aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung – und damit eines von Artikel 8, Absatz 2, EMRK erfassten Interesses – ein hoher Stellenwert zu vergleiche etwa VfSlg. 18.223 aus 2007,; VwGH 11.6.2014, Ro 2014/22/0017). Dem Beschwerdeführer ist vorzuwerfen, dass er versucht hat, trotz fehlender Ausübung des Freizügigkeitsrechtes durch seine Ehefrau eine Aufenthaltskarte für Österreich zu erlangen. Ebenso ist ihm vorzuwerfen, dass er im Jahr 2015 versucht hat, unrechtmäßig ein Deutschzertifikat (ÖIF) zu erlangen. Auch ist er nach den Angaben seiner Ehefrau seit dem Jahr 2009 zumindest zwei Mal ohne Aufenthaltstitel in Österreich gewesen. Das Verhalten des Beschwerdeführers läuft im Ergebnis darauf hinaus, die gesetzlichen Regelungen über eine geordnete Zuwanderung zu umgehen und vollendete Tatsachen zu schaffen (vgl. etwa VwGH 28.8.2012, 2010/21/0443). Dem Beschwerdeführer ist vorzuwerfen, dass er versucht hat, trotz fehlender Ausübung des Freizügigkeitsrechtes durch seine Ehefrau eine Aufenthaltskarte für Österreich zu erlangen. Ebenso ist ihm vorzuwerfen, dass er im Jahr 2015 versucht hat, unrechtmäßig ein Deutschzertifikat (ÖIF) zu erlangen. Auch ist er nach den Angaben seiner Ehefrau seit dem Jahr 2009 zumindest zwei Mal ohne Aufenthaltstitel in Österreich gewesen. Das Verhalten des Beschwerdeführers läuft im Ergebnis darauf hinaus, die gesetzlichen Regelungen über eine geordnete Zuwanderung zu umgehen und vollendete Tatsachen zu schaffen vergleiche etwa VwGH 28.8.2012, 2010/21/0443). Im Sinne einer Gesamtbeurteilung aller vorliegenden Umstände und Interessenslagen ist im Rahmen der vorzunehmenden Einzelfallbetrachtung – insbesondere auf Grund des Bewusstseins des unsicheren bzw. unrechtmäßigen Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers sowie seines auf die Umgehung der gesetzlichen Regelungen über die geordnete Zuwanderung und auf die Schaffung vollendeter Tatsachen hinauslaufenden Verhaltens – von einem Überwiegen der öffentlichen Interessen auszugehen (vgl. etwa VwGH 24.4.2012, 2011/23/0541). Im Sinne einer Gesamtbeurteilung aller vorliegenden Umstände und Interessenslagen ist im Rahmen der vorzunehmenden Einzelfallbetrachtung – insbesondere auf Grund des Bewusstseins des unsicheren bzw. unrechtmäßigen Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers sowie seines auf die Umgehung der gesetzlichen Regelungen über die geordnete Zuwanderung und auf die Schaffung vollendeter Tatsachen hinauslaufenden Verhaltens – von einem Überwiegen der öffentlichen Interessen auszugehen vergleiche etwa VwGH 24.4.2012, 2011/23/0541). Gegenteiliges wurde jedenfalls im gesamten Verfahren und insbesondere auch in der hg. durchgeführten Verhandlung nicht aufgezeigt. Festzuhalten ist, dass mit dieser – auf den Tatzeitpunkt abstellenden – Beurteilung keine grundsätzliche Verweigerung der Familienzusammenführung ausgesprochen wird (vgl. zu diesem Aspekt etwa EGMR 26.6.2014, Fall M.E., Appl. 71.398/12).Festzuhalten ist, dass mit dieser – auf den Tatzeitpunkt abstellenden – Beurteilung keine grundsätzliche Verweigerung der Familienzusammenführung ausgesprochen wird vergleiche zu diesem Aspekt etwa EGMR 26.6.2014, Fall M.E., Appl. 71.398/12). Schließlich ist auch noch darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Fall weder vorgebracht wurde noch sonstwie zu erkennen ist, dass sich die Familienangehörigen des Beschwerdeführers in einer derartigen Ausnahmesituation befinden würde, dass sie ohne den Beschwerdeführer de facto gezwungen wären, Österreich bzw. das Gebiet der Europäischen Union zu verlassen (vgl. dazu etwa VwGH 19.2.2014, 2013/22/0049, wonach der Wunsch nach einem gemeinsamen Familienleben in Österreich noch keine Ausnahmesituation begründet).Schließlich ist auch noch darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Fall weder vorgebracht wurde noch sonstwie zu erkennen ist, dass sich die Familienangehörigen des Beschwerdeführers in einer derartigen Ausnahmesituation befinden würde, dass sie ohne den Beschwerdeführer de facto gezwungen wären, Österreich bzw. das Gebiet der Europäischen Union zu verlassen vergleiche dazu etwa VwGH 19.2.2014, 2013/22/0049, wonach der Wunsch nach einem gemeinsamen Familienleben in Österreich noch keine Ausnahmesituation begründet). Das Vorliegen eines Strafausschließungsgrundes oder mangelndes Verschulden an der Verwaltungsübertretung wurde vor diesem Hintergrund nicht glaubhaft gemacht (vgl. auch etwa VwGH 17.2.1992, 91/19/0328). Das Vorliegen eines Strafausschließungsgrundes oder mangelndes Verschulden an der Verwaltungsübertretung wurde vor diesem Hintergrund nicht glaubhaft gemacht vergleiche auch etwa VwGH 17.2.1992, 91/19/0328). Die Strafbarkeit des Beschwerdeführers zum Tatzeitpunkt ist daher zu bejahen und es ist der Schuldspruch zu bestätigen. Die verletzte Rechtsvorschrift und die angeführte Strafnorm sind allerdings im Sinne der wiedergegebenen Rechtslage zu präzisieren (insbesondere dahingehend, dass die richtige Fundstelle angegeben wird). 5.2.2. Zur Strafhöhe ist auszuführen:

§ 19VSt

G sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Paragraph 19, VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

§ 120Abs.

1a erster Satz FPG wird der anzuwendende Strafrahmen bei einem unrechtmäßigen Aufenthalt mit Geldstrafe von 500,-- Euro bis zu 2.500,-- Euro bzw. im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen festgelegt.

Paragraph 120, Absatz eins a, erster Satz FPG wird der anzuwendende Strafrahmen bei einem unrechtmäßigen Aufenthalt mit Geldstrafe von 500,-- Euro bis zu 2.500,-- Euro bzw. im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen festgelegt. Dem Beschwerdeführer ist jedenfalls fahrlässiges Verhalten anzulasten. Der Schutzzweck der Rechtsnormen wurde nicht bloß unerheblich beeinträchtigt und es ist auch das Verschulden nicht als bloß geringfügig zu erkennen. Nicht berücksichtigt wurde im angefochtenen Straferkenntnis allerdings die bislang gegebene verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers und dass er weder arbeitstätig ist noch über Vermögen verfügt (vgl. VwGH 27.7.2004, 2004/05/0074). Auch wird mit den Ausführungen im Straferkenntnis zur erschwerend gewerteten langen Dauer des unrechtmäßigen Aufenthaltes verkannt, dass dem Beschwerdeführer spruchgemäß nur ein zeitlich punktueller Tatvorwurf gemacht wurde (vgl. etwa VwGH 18.4.2013, 2011/21/0249). Nicht berücksichtigt wurde im angefochtenen Straferkenntnis allerdings die bislang gegebene verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers und dass er weder arbeitstätig ist noch über Vermögen verfügt vergleiche VwGH 27.7.2004, 2004/05/0074). Auch wird mit den Ausführungen im Straferkenntnis zur erschwerend gewerteten langen Dauer des unrechtmäßigen Aufenthaltes verkannt, dass dem Beschwerdeführer spruchgemäß nur ein zeitlich punktueller Tatvorwurf gemacht wurde vergleiche etwa VwGH 18.4.2013, 2011/21/0249). In einer Gesamtbetrachtung aller im vorliegenden Fall maßgeblichen Umstände, insbesondere unter erstmaliger Bedachtnahme der im Straferkenntnis nicht berücksichtigten, ist die verhängte Strafe herabzusetzen (vgl. dazu auch etwa VwGH 7.3.2016, Ra 2015/02/0225).In einer Gesamtbetrachtung aller im vorliegenden Fall maßgeblichen Umstände, insbesondere unter erstmaliger Bedachtnahme der im Straferkenntnis nicht berücksichtigten, ist die verhängte Strafe herabzusetzen vergleiche , dazu auch etwa VwGH 7.3.2016, Ra 2015/02/0225). Aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich ist im vorliegenden Fall die Herabsetzung der festgesetzten Geldstrafe auf die Mindeststrafe von 500,-- Euro und die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe auf 2 Tage und 10 Stunden angemessen. Von der Notwendigkeit der Verhängung einer höheren Strafe ist fallbezogen – auch unter Berücksichtigung von spezial- und generalpräventiven Erwägungen – nicht auszugehen (derartiges wurde auch seitens der belangten Behörde nicht aufgezeigt) Eine darüber hinausgehende Herabsetzung der Geld- oder Ersatzfreiheitsstrafe kommt nicht in Betracht, zumal die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung

§ 20VSt

G und eine damit einhergehende Unterschreitung der Mindestgeldstrafe nicht vorliegen. Die Anwendung dieser Bestimmung würde ein – im vorliegenden Fall nicht gegebenes – beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe voraussetzen, wobei es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht bloß auf das Vorliegen von Milderungsgründen ankommt, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhaltes (vgl. etwa VwSlg. 16.357 A/2004). Eine darüber hinausgehende Herabsetzung der Geld- oder Ersatzfreiheitsstrafe kommt nicht in Betracht, zumal die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung

Paragraph 20, VStG und eine damit einhergehende Unterschreitung der Mindestgeldstrafe nicht vorliegen. Die Anwendung dieser Bestimmung würde ein – im vorliegenden Fall nicht gegebenes – beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe voraussetzen, wobei es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht bloß auf das Vorliegen von Milderungsgründen ankommt, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhaltes vergleiche , etwa VwSlg. 16.357 A/2004). Zur Nichtanwendung des § 45 Abs. 1 VStG (Einstellung bzw. Ermahnung) ist festzuhalten, dass das Vorliegen der Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG (Einstellung bzw. Ermahnung) im Verfahren nicht hervorgekommen ist. Weder sind die Bedeutung der strafrechtlich geschützten Rechtsgüter noch die Intensität ihrer Beeinträchtigung durch die Tat oder das Verschulden des Beschwerdeführers als derart gering zu erkennen (vgl. allgemein etwa VwGH 20.11.2015, Ra 2015/02/0167). Zur Nichtanwendung des Paragraph 45, Absatz eins, VStG (Einstellung bzw. Ermahnung) ist festzuhalten, dass das Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG (Einstellung bzw. Ermahnung) im Verfahren nicht hervorgekommen ist. Weder sind die Bedeutung der strafrechtlich geschützten Rechtsgüter noch die Intensität ihrer Beeinträchtigung durch die Tat oder das Verschulden des Beschwerdeführers als derart gering zu erkennen vergleiche allgemein etwa VwGH 20.11.2015, Ra 2015/02/0167). 5.3. Zur Kostenentscheidung:

§ 64Abs. 2 VSt

G ist der Kostenbeitrag für das Verfahren erster Instanz mit 10% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10,-- Euro zu bemessen.

§ 52Abs. 8 Vw

GVG sind Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

Paragraph 64, Absatz 2, VStG ist der Kostenbeitrag für das Verfahren erster Instanz mit 10% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10,-- Euro zu bemessen.

Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG sind Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist. Ausgehend davon ist der im angefochtenen Straferkenntnis vorgeschriebene Kostenbeitrag für das verwaltungsbehördliche Verfahren mit 50,-- Euro neu festzusetzen. Kosten für das Beschwerdeverfahren sind angesichts des Verfahrensergebnisses nicht aufzuerlegen. 5.4. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

§ 25aAbs. 1 Vw

GG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision

Art. 133Abs.

4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.

Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision

Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist.

Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.

Art. 133Abs.

4 B-VG ist die Revision gegen ein Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Artikel 133

, Absatz 4, B-VG ist die Revision gegen ein Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Derartige Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind im vorliegenden Fall weder vorgebracht worden noch sonst wie im Verfahren hervorgekommen. Die Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich beinhalten eine einzelfallbezogene Beurteilung (vgl. etwa VwGH 4.8.2015, Ro 2015/02/0021) und sie folgen der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. zur Strafbemessung als Ermessensentscheidung auch etwa VwGH 17.2.2015, Ra 2015/09/0008). Eine öffentliche mündliche Verhandlung wurde durchgeführt.Derartige Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind im vorliegenden Fall weder vorgebracht worden noch sonst wie im Verfahren hervorgekommen. Die Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich beinhalten eine einzelfallbezogene Beurteilung vergleiche etwa VwGH 4.8.2015, Ro 2015/02/0021) und sie folgen der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung vergleiche , zur Strafbemessung als Ermessensentscheidung auch etwa VwGH 17.2.2015, Ra 2015/09/0008). Eine öffentliche mündliche Verhandlung wurde durchgeführt. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.S.3020.001.2016