RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum30.11.2017 GeschäftszahlLVwG-VG-15/001-2017 TextDie Bietergemeinschaft ER, bestehend aus Egesellschaft m.b.H.‚ FN *** un

NÖ Vergabe – Pauschalgebührenverordnung insgesamt EUR 3.750,00 (EUR 2.500,00 für den Nachprüfungsantrag und EUR 1.250,00 für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung). Dieser Betrag wurde am

1. November 2017 eingezahlt. Beweis: wie bisher; Einzahlungsbelege vom
2. November 2017 (Beilage D).
3. Interesse / Angaben über den drohenden Schaden 5.1 Interesse Aus der Tatsache, dass sich die Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt und zeitgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt hat, ist ihr Interesse am Vertragsabschluss evident. Die ausgeschriebenen Leistungen liegen in der zentralen Geschäftstätigkeit der Antragstellerin. Wie im Folgenden dargestellt wird, ist die gegenständlich angefochtene Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers rechtswidrig. Bei rechtskonformem Vorgehen hätte die Auftraggeberin das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin jedenfalls ausscheiden müssen. Die Antragstellerin ist zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen geeignet. Die Antragstellerin ist bereit, an die Stelle der präsumtiven Bestbieterin zu treten, um Geschäftspartnerin des Auftraggebers zu werden. Darin liegt jedenfalls ein hinreichend begründetes Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss. Beweis: wie bisher; Herr FR als Zeuge pA Antragstellerin 5.2 Drohender Schaden Die Antragstellerin erleidet durch die Entscheidung des Auftraggebers einen Schaden durch die Nichtabdeckung des projektgegenständlichen Deckungsbeitrags samt entgangenem Gewinn. Schon angefallen sind Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren und die Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung sowie die für diesen Antrag entrichteten Pauschalgebühren. Schließlich entgeht der Antragstellerin durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung die Chance auf die Erlangung eines Referenzprojekts für künftige Vergabeverfahren. Der drohende Schaden ist nur durch die Aufhebung der rechtswidrigen Auftraggeberentscheidung abzuwenden. Beweis: Herr FR als Zeuge pA Antragstellerin; Eidesstättige Erklärung vom
4. November 2017 (Beilage ./E) wie bisher.
5. Bezeichnung der Rechte, in denen sich die Antragstellerin als verletzt erachtet Die Antragstellerin erachtet sich durch die angefochtene Auftraggeberentscheidung in folgenden Rechten verletzt: ● im Recht auf Ausscheiden von Angeboten von Bietern, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ● im Recht auf Ausscheiden von Angeboten von Bietern, die die festgelegten Eignungskriterien nicht erfüllen ● im Recht auf Durchführung einer ausschreibungs- und vergaberechtskonformen Angebotsprüfung insbesondere O im Recht auf Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung; ● im Recht auf Einhaltung der von der Auftraggeberin getroffenen Festlegungen ● im Recht auf Zuschlagserteilung ● im Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens gem den Grundsätzen des Vergaberechts, insb auf Einhaltung der Grundsätze des fairen und Iauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bieter und die Verpflichtung zur Vergabe an geeignete Bieter zu angemessenen Preisen ● im Recht auf Widerruf bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen. Die angefochtene Entscheidung ist für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss, weil bei Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausgeschieden und die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin getroffen hätte werden müssen.
6. Sachverhalt 7.1 Abriss des bisherigen Vergabeverfahrens 7.1.1 Vergabe in mehreren Ausschreibungen Der Auftraggeber führt gleichzeitig acht Ausschreibungsverfahren zur Vergabe der Leistung von „Bodenmarkierungsarbeiten auf Landstraßen B und L für das Jahr 2018 mit der Option auf zweimalige Verlängerung um jeweils weitere 2 Jahre“ durch. Vergebende Stelle ist die jeweils für den jeweiligen Bezirk zuständige Straßenbauabteilung: NÖ Straßenbauabteilung Leistungsort Bekanntmachung Angebotsabgabe NÖ Straßenbauabteilung *** *** Nicht bekannt
7. Juli 2017 NÖ Straßenbauabteilung *** ***
8. Juli 2017
9. August 2017 NÖ Straßenbauabteilung *** ***
10. Juni 2017
11. Juli 2017 NÖ Straßenbauabteilung *** ***
12. Juli 2017
13. Juli 2017 NÖ Straßenbauabteilung *** ***
14. Juli 2017
15. August 2017 NÖ Straßenbauabteilung *** ***
16. Juli 2017
17. August 2017 NÖ Straßenbauabteilung *** ***
18. Juli 2017
19. August 2017 NÖ Straßenbauabteilung *** ***
20. Juli 2017
21. Juli 2017 Die einzelnen Straßenbauabteilungen des Landes NÖ sind der Gruppe „Straße“ organisatorisch zugeordnet. Aus dem Voranschlag des Landes Niederösterreich für das Jahr 2018 ergibt sich, dass für alle Straßenbauabteilungen ein gemeinsames Budget besteht. Jedes Ausschreibungsverfahren wird im Unterschwellenbereich durchgeführt. Die gegenständliche Ausschreibung wurde – anders als die anderen sieben Ausschreibungen des Auftraggebers – EU-weit bekannt gemacht. Beweis: Bekanntmachungen der einzelnen Ausschreibungen (Beilage ./F) Die Antragstellerin hat im gegenständlichen Verfahren „***“, sowie im gleichzeitig geführten Ausschreibungsverfahren des Auftraggebers, vertreten durch die Straßenbauabteilung ***, für den Bezirk ***und im ebenfalls gleichzeitig geführten Ausschreibungsverfahren des Auftraggebers, vertreten durch die Straßenbauabteilung ***, für den Bezirk ***, vor Ablauf der Angebotsfristen ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt. Die Angebotsöffnung im gegenständlichen Verfahren hat am
22. August 2017 stattgefunden. In der Angebotsöffnung der gegenständlichen Ausschreibung sowie in den Angebotsöffnungen der Ausschreibungen der Straßenbauabteilung *** (***) und der Straßenbauabteilung *** (***) wurde neben dem jeweiligen Gesamtpreis verlesen, ob ein Bieter das qualitative Zuschlagskriterium der Erhöhung des Rückstrahlwerts angeboten hat. ln allen drei Verfahren wurde von allen Bietern diese Maßnahme zur Erhöhung der Qualität angeboten. Das Ergebnis der Angebotsöffnung im gegenständlichen Vergabeverfahren stellt sich wie folgt dar: Bieter Preis Erhöhung der Qualität Bieter 1 (P) EUR *** Ja Präsumtiver Bestbieter EUR *** Ja Antragstellerin EUR *** Ja Bieter 4 EUR *** Ja Bieter 5 EUR *** Ja Beweis: Angebotsöffnungsprotokoll vom
23. August 2017 (Beilage ./G); vom Auftraggeber vorzulegender Vergabeakt Mit Fax vom
24. November 2017 wurde der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers im gegenständlichen Verfahren übermittelt und mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, „den Zuschlag für die Arbeiten im o.a. Bauvorhaben aufgrund der in den Ausschreibungsunterlagen genannten Zuschlagskriterien und der daraus erfolgten Reihung an die Firma M Gesellschaft m.b.H., ***, ***als Bestbieter zu erteilen.“ Der Bestbieter hat auf Grund der in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Ermittlung des Bestbieters eine Punkteanzahl von 100 von max 100 Punkten erreicht. Da ihr Angebot bei der Berechnung eine niedrigere Punkteanzahl (67,69) erreicht hat, wurde das Angebot der oben angeführten Firma als Bestbieter ermittelt. Die Vergabesumme beträgt EUR ***. Die Stillhaltefrist endet am
25. November 2017.“ Da die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der M Gesellschaft m.b.H. ergangen ist und diese nach deren Angebotseröffnung an zweiter Stelle gereiht war, geht die Antragstellerin davon aus, dass die nach der Angebotseröffnung erstgereiht Bieterin (P) zwischenzeitig ausgeschieden wurde. Das Angebot der Antragstellerin ist somit nunmehr an zweiter Stelle gereiht. Mit Fax vom
26. November 2017 wurden der Antragstellerin seitens des Auftraggebers bereits die Zuschlagsentscheidungen im Verfahren des Auftraggebers, vertreten durch die Straßenbauabteilung *** (***) und die Zuschlagsentscheidungen im Verfahren des Auftraggebers, vertreten durch die Straßenbauabteilung *** (***), übermittelt. An dieser Stelle wird darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin am
27. November 2017 in diesen beiden Verfahren einen Nachprüfungsantrag samt Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beim LVwG NÖ eingebracht hat. Beweis: wie bisher, insbesondere Zuschlagsentscheidung vom
28. November 2017 betreffend das gegenständliche Verfahren (Beilage ./A) und Zuschlagsentscheidungen vom
29. November 2017 betreffend den Bezirk ***und den Bezirk *** (Beilage ./H). 7.2 Wesentliche Ausschreibungsbestimmungen 7.2.1 Festlegung des Bestbieterprinzips Der Zuschlag erfolgt in sämtlichen Verfahren – so auch im gegenständlichen Verfahren – auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot, also nach dem Bestbieterprinzip
30. In Punkt 2.6 der spezifischen Angebotsbestimmungen für die Ausführung von Bodenmarkierungsarbeiten werden folgende Zuschlagskriterien und deren Gewichtung festgelegt: 1Vgl Punkt 1.3 der Allgemeinen Angebotsbestimmungen. 2.6 ZUSCHLAGSKRITERIEN [Abweichend vom Original – Bild nicht wiedergegeben] „…“ Beweis: Auszug aus den Ausschreibungsunterlagen der einzelnen Straßenbauabteilungen (Beilage ./I) 7.3 Anforderungen an die finanzielle / wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Die Anforderungen an die finanzielle / wirtschaftliche Leistungsfähigkeit werden in der gegenständlichen Ausschreibung in Punkt 2.4.4 ua wie folgt festgelegt. [Abweichend vom Original – Bild nicht wiedergegeben] „…“ Beweis: Auszug aus den Ausschreibungsunterlagen der einzelnen Straßenbauabteilungen (Beilage ./I) 7.4 Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit Die Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit werden in der gegenständlichen Ausschreibung in Punkt 2.4.5 ua wie folgt festgelegt. [Abweichend vom Original – Bild nicht wiedergegeben] „…“
31. Gründe, auf die sich die Rechtswidrigkeit stützt 8.1 Mangelnde vertiefte Preisprüfung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin

§ 129Abs 1 Z 3 BVerg

G sind Angebote auszuscheiden, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen.

Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG sind Angebote auszuscheiden, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen. Das Angebot der Antragstellerin beträgt netto EUR ***. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beträgt netto EUR *** und liegt somit 25,38 % (!) unter dem Angebot der Antragstellerin. Die Abweichung zum preislich Ietztgereihten vierten Bieter liegt sogar bei 82,04 % (!). Unter Bezugnahme auf Meinungen aus der Literatur verlangt die höchstgerichtliche Rechtsprechung des VwGH, dass der Auftraggeber die Plausibilität der Angebotspreise durch einen Vergleich untereinander zu überprüfen hat. So der VwGH wörtlich: „Ob ein derart ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegen kann, ergibt sich aus dem Vergleich mit der Kostenermittlung des Auftraggebers sowie aus dem Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote. " Dabei werden folgende Fälle unterschieden: ● geringfügige Abweichungen bis etwa 5 %; ● tolerierbare Abweichungen bis etwa 15 %; ● grobe Abweichungen ab etwa 15 %. Gegenständlich liegt schon im Vergleich zur zweitgereihten Antragstellerin eine grobe Abweichung von 25,38 % des Gesamtpreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vor. Aufgrund dieser Preisdifferenzen wäre die Auftraggeberin 1 Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006 5125 Rz

1. 2 Vgl Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006 5125 Rz
2. daher schon gem § 125 Abs 3 Z 1 BVergG verpflichtet gewesen, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen.daher schon gem Paragraph 125, Absatz 3, Ziffer eins, BVergG verpflichtet gewesen, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen. Die Antragstellerin muss davon ausgehen, dass eine vertiefte Angebotsprüfung nicht durchgeführt wurde. Die Antragstellerin, die an zweiter Stelle gereiht ist, wurde nie zur Preisaufklärung aufgefordert, was darauf schließen lässt, dass auch die präsumtive Bestbieterin zu keinem Zeitpunkt zur Aufklärung ihrer Preise aufgefordert worden ist und somit auch keine vertiefte Preisprüfung stattgefunden hat. Gem § 125 Abs 4 BVergG ist bei einer vertieften Angebotsprüfung ua zu prüfen, obGem Paragraph 125, Absatz 4, BVergG ist bei einer vertieften Angebotsprüfung ua zu prüfen, ob im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-‚ Material-‚ Geräte-, Fremdleistung- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze sowie die Personalkosten, diese insbesondere im Hinblick auf die dem Angebot zugrunde gelegten Kollektivverträge, nachvollziehbar sind; … Die vertiefte Angebotsprüfung hat so detailliert und umfangreich zu sein, dass eine ausreichend begründete Schlussfolgerung, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann, möglich ist. Der Auftraggeber hat die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung zu prüfen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, unter denen die Leistung zu erbringen sein wird. Es ist nicht nur die Plausibilität des Gesamtpreises auf seine betriebswirtschaftliche Erklärbarkeit und Nachvollziehbarkeit zu überprüfen, sondern auch die einzelnen Positionen. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Zuschlagsentscheidung schon dann für nichtig zu erklären, wenn ein Auftraggeber das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers nicht vertieft prüft, obwohl er dazu verpflichtet gewesen wäre. Der Auftraggeber hat mit der Preisprüfung sachkundige Personen zu betrauen. Sofern der Auftraggeber über entsprechend sachkundiges Personal nicht verfügt, hat 1 LVwG NÖ 26.01.2016, LVwG-AV-1295l002-
3. 2 VwGH 2007/04/0102, 2011/04/0011, BVA 19.12.2011, N/0109-BVA/08/2011-
4. er mit der Preisprüfung einen entsprechend sachkundigen externen Prüfer zu beauftragen.1 Die Zuschlagsentscheidung ist daher schon aufgrund der nicht erfolgten vertieften Angebotsprüfung für nichtig zu erklären. Beweis: wie bisher; insbesondere vom Auftraggeber vorzulegender Vergabeakt. 8.2 Nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin8.2 Nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises der präsumtiven, Zuschlagsempfängerin Aufgrund der dargestellten Preisdifferenzen ist darüber hinaus von einem nicht angemessenen Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszugehen. Ein derart niedriger Gesamtpreis kann nach Ansicht der Antragstellerin nicht betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar sein. Bei einem derart niedrigen Gesamtpreis muss die Antragstellerin davon ausgehen, dass die präsumtive Bestbieterin ihrer KalkulationBei einem derart niedrigen Gesamtpreis muss die Antragstellerin davon ausgehen, dass die präsumtive Bestbieterin ihrer Kalkulation, ● den falschen Kollektivvertrag zu Grunde gelegt hat, und / oderden falschen Kollektivvertrag zu Grunde gelegt hat, und / oder, ● die kollektivvertraglichen Mindestlöhne nicht eingehalten hat, und / oderdie kollektivvertraglichen Mindestlöhne nicht eingehalten hat, und / oder, ● die direkten Lohnnebenkosten, die der Höhe nach gesetzlich vorgegeben sind, die jeder Unternehmer seiner Kalkulation zu Grunde zu legen hat und damit dem Bieter in seiner Kalkulation keinen Spielraum lassen, falsch kalkuliert wurden: Die direkten Lohnnebenkosten (bestehend aus Arbeitslosenversicherung‚ Zuschlag Insolvenzentgeltsicherung, Pensionsversicherung, Krankenversicherung, Unfallversicherung, FamilienlastenausgIeichsfonds, Wohnbauförderungsbeitrag und 1 Vgl zB BVA
6. 2012, N/OO16-BVA/09/2012-
7. SchIechtwetterentschädigungsbeitrag) sind jene Kosten, die gesetzlich vorgegeben sind und als Prozentsatz – ohne Spielraum – direkt auf den laufenden Lohn aufzuschlagen sind. Dieser Prozentsatz liegt ab 1.5.2017 bei Unternehmen, die dem Schlechtwetterentschädigungsgesetz nicht unterliegen, bei 25,58 % und bei Unternehmen, die dem Schlechtwetterentschädigungsgesetz unterliegen, bei genau 26,28 %. Dh jedes Angebot, das im K3-Blatt diese gesetzlich vorgegebenen direkten Lohnnebenkosten nicht berücksichtigt, ist falsch kalkuliert und verletzt auch die arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen und ist daher jedenfalls auszuscheiden; und/oder ● bei den umgelegten Lohnnebenkosten unplausible und betriebswirtschaftlich nicht erklärbare Ansätze vorgenommen hat und / oder ● erhöhte Aufwandswerte aufgrund der angebotenen Erhöhung der Rückstrahlwerte in der Kalkulation nicht berücksichtigt hat: wie oben ausgeführt, wurde bei der Angebotsöffnung auch beim Angebot der präsumtiven Bestbieterin verlesen, dass diese die Erhöhung des Rückstrahlwerts (qualitatives Zuschlagskriterium) anbietet. Die Erhöhung des Rückstrahlwertes hat jedenfalls Einfluss auf die Kalkulation. Um auf einen Rückstrahlwert von 250 mcd/m²lx zu kommen, müssen entsprechend mehr „Perlen“ aufgetragen werden. Das bedeutet gleichzeitig, dass langsamer mit dem auftragenden Fahrzeug gefahren werden muss, also entsprechend länger Zeit benötigt wird. Bei einem derart niedrigen Gesamtpreis können diese erhöhten Aufwandswerte nicht berücksichtigt sein und liegt somit der Verdacht nahe, dass die präsumtive Bestbieterin die angebotene Erhöhung der Rückstrahlwerts nicht kalkuliert oder nicht ausreichend kalkuliert hat. Hätte der Auftraggeber seiner Verpflichtung zur vertieften Angebotsprüfung entsprochen, hätte er festgestellt, dass der angebotene Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betriebswirtschaftlich nicht erklärbar und nicht nachvollziehbar ist. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wäre daher aufgrund ihrer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises auszuscheiden gewesen. Die Zuschlagsentscheidung ist somit auch aus diesem Grund für nichtig zu erklären. Schließlich liegt auch im Hinblick darauf, dass die präsumtive Bestbieterin über die – im Rahmen der technischen Leistungsfähigkeit – geforderte Bodenmarkierungsmaschine für Wasserfarbe nicht verfügt (vgl dazu Punkt 8.4 unten), der Verdacht nahe, dass die geforderte Wasserfarbe, deren Einsatz gegenständlich bei ca 20% liegt, von der präsumtiven Bestbieterin nicht kalkuliert wurde.Schließlich liegt auch im Hinblick darauf, dass die präsumtive Bestbieterin über die – im Rahmen der technischen Leistungsfähigkeit – geforderte Bodenmarkierungsmaschine für Wasserfarbe nicht verfügt vergleiche dazu Punkt 8.4 unten), der Verdacht nahe, dass die geforderte Wasserfarbe, deren Einsatz gegenständlich bei ca 20% liegt, von der präsumtiven Bestbieterin nicht kalkuliert wurde. Auch das hätte der Auftraggeber – wenn er seiner Verpflichtung zur Angebotsprüfung entsprochen hätte – feststellen müssen und können. Das Angebot der präsumtiven Bestbieterin ist daher gem § 129 Abs 1 Z 3 BVergG auszuscheiden.Auch das hätte der Auftraggeber – wenn er seiner Verpflichtung zur Angebotsprüfung entsprochen hätte – feststellen müssen und können. Das Angebot der präsumtiven Bestbieterin ist daher gem Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG auszuscheiden. Beweis: wie bisher; Information der Wirtschaftskammer Österreich, Geschäftsstelle Bau (Beilage ./J). 8.3 Mangelnde Befugnis der präsumtiven Bestbieterin In Punkt 2.4.6 der Ausschreibungsunterlagen wird Folgendes festgelegt: 2.4.6 Nachweis über die Erlaubnis zur Sammlung von Abfällen Die erforderliche Erlaubnis zur Sammlung von Abfällen gem. § 24a AWG (Abfallwirtschaftsgesetz 2002) hat für alle Abfallarten, die gem. Leistungsverzeichnis wegzuschaffen sind, vorzuliegen und ist entweder durch Vorlage eines Bescheides gem. § 24a AWG oder durch Vorlage eines Auszugs aus dem Elektronischen Datenmanagement-Umwelt (EDM-Portal) über den Berechtigungsumfang nachzuweisen. Soweit der Bieter für jene Abfallarten, die gem. Leistungsverzeichnis wegzuschaffen sind, selbst kein berechtigter Abfallsammler ist, hat er einen Subunternehmer mit der entsprechenden Erlaubnis namhaft zu machen. Diese sind unter Pkt. 2.5.1 Erforderliche Subunternehmer anzuführen.Die erforderliche Erlaubnis zur Sammlung von Abfällen gem. Paragraph 24 a, AWG (Abfallwirtschaftsgesetz 2002) hat für alle Abfallarten, die gem. Leistungsverzeichnis wegzuschaffen sind, vorzuliegen und ist entweder durch Vorlage eines Bescheides gem. Paragraph 24 a, AWG oder durch Vorlage eines Auszugs aus dem Elektronischen Datenmanagement-Umwelt (EDM-Portal) über den Berechtigungsumfang nachzuweisen. Soweit der Bieter für jene Abfallarten, die gem. Leistungsverzeichnis wegzuschaffen sind, selbst kein berechtigter Abfallsammler ist, hat er einen Subunternehmer mit der entsprechenden Erlaubnis namhaft zu machen. Diese sind unter Pkt. 2.5.1 Erforderliche Subunternehmer anzuführen. Da in der Angebotsöffnung nicht verlesen wurde, dass die präsumtive Bestbieterin Subunternehmer in ihrem Angebot benannt hat, muss die präsumtive Bestbieterin selbst über alle erforderlichen Befugnisse verfügen. Eine Nachnennung eines notwendigen Subunternehmers ist nach der Judikatur nicht zulässig.1 Nach Einsicht in das EDM-Portal verfügt die präsumtive Bestbieterin über keine Befugnis zur Abfallsammlung und ist ihr Angebot daher auch mangels Befugnis auszuscheiden. Beweis: wie bisher 8.4 Mangelnde technische Leistungsfähigkeit der präsumtiven Bestbieterin – keine Bodenmarkierungsmaschine für Wasserfarbe Punkt 2.4.5 der Ausschreibungsbestimmungen legt zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit ua Folgendes fest: „Nachweis über die Verfügbarkeit über folgende Spezialgeräte für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung: ● 1 Fräse zur Entfernung von Markierungen ● 1 Bodenmarkierungsmaschine für Farbe ● 1 Bodenmarkierungsmaschine für Mehrkomponenten (Kaltspritzplastiken und Kaltplastiken) und Spezialmarkierungen ● 1 Bodenmarkierungsmaschine für Wasserfarbe Farbe“ Gem § 69 BVergG muss beim offenen Verfahren die Eignung zum Zeitpunkt derGem Paragraph 69, BVergG muss beim offenen Verfahren die Eignung zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Ein Bieter muss daher zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung über die festgelegten Spezialgeräte verfügen und es ist nicht ausreichend, dass dieser zu einem späteren Zeitpunkt (zB Leistungsbeginn) darüber verfügen wird. Entsprechend den Festlegungen in der Ausschreibung muss daher die präsumtive Bestbieterin über eine Bodenmarkierungsmaschine für Wasserfarbe Farbe zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung verfügen. 1 ZB BVA 10.9.2012, N/OO71-BVA/04/2012-
8. Aufgrund ihrer Marktkenntnis ist der Antragstellerin jedoch bekannt, dass die präsumtive Bestbieterin über keine Bodenmarkierungsmaschine für Wasserfarbe zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe verfügt hat. Offensichtlich hat der Auftraggeber die Angaben der präsumtiven Bestbieterin zur Erfüllung der Eignung nicht überprüft. Hätte der Auftraggeber seiner Pflicht zur Angebotsprüfung – die jedenfalls auch die Überprüfung von Bieterangaben zur Erfüllung der Eignungsanforderungen erfasst – entsprochen und einen entsprechenden Nachweis verlangt, hätte der Auftraggeber festgestellt, dass die präsumtive Bestbieterin die Eignungsanforderung nicht erfüllt. Da – wie oben ausgeführt – in der Angebotsöffnung nicht verlesen wurde, dass die präsumtive Bestbieterin Subunternehmer in ihrem Angebot benannt hat, muss die präsumtive Bestbieterin selbst über die erforderliche Eignung verfügen. Eine Nachnennung eines notwendigen Subunternehmers ist nach der Judikatur nicht zulässig.1 Der Auftraggeber hätte die präsumtive Bestbieterin daher auch mangels technischer Leistungsfähigkeit ausscheiden müssen und die Zuschlagsentscheidung ist daher auch aus diesem Grund für nichtig zu erklären. Beweis: wie bisher; Herr FR als Zeuge pA Antragstellerin 8.5 Verpflichtung zum Widerruf wegen fehlender Staffelung der Eignung Im Übrigen besteht ein zwingender Widerrufsgrund, nicht nur der gegenständlichen, sondern aller Ausschreibungen. Gem § 13 Abs 1 BVergG sind bei der Berechnung des geschätzten AuftragswertesGem Paragraph 13, Absatz eins, BVergG sind bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes „alle zum Vorhaben gehörigen Leistungen einschließlich aller Optionen und etwaigen Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen.“, „alle zum Vorhaben gehörigen Leistungen einschließlich aller Optionen und etwaigen Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen.“ 1 ZB BVA 10.9.2012, N/OO71—BVA/O4/2012-32 § 14 BVergG bestimmt Folgendes:Paragraph 14, BVergG bestimmt Folgendes: „Besteht ein Bauvorhaben aus mehreren Losen, für die jeweils ein gesonderter Auftrag vergeben wird, so ist als geschätzte Auftragswert der geschätzte Gesamtwert aller dieser Lose anzusetzen.“ § 22 Abs 3 bestimmt weiters:Paragraph 22, Absatz 3, bestimmt weiters: „Die Wahl zwischen der Vergabe eines einzigen Auftrages oder die Vergabe mehrerer getrennter Aufträge darf nicht mit der Zielsetzung erfolgen, die Anwendung dieses Bundesgesetzes zu umgehen.“ Maßstab für die Auftragswertberechnung ist somit das „Bauvorhaben“. Aus der Rechtsprechung, insbesondere des EuGH ergibt sich, dass ein Bauvorhaben aus „technisch funktionaler“ Sicht oder aus „wirtschaftlicher“ Sicht vorliegen kann. So hat der EuGH2 im Zusammenhang mit der Vergabe mehrjähriger Bauarbeiten an einem verbundfähigen Stromnetz die „künstliche Aufteilung“ von Bauarbeiten als vergaberechtswidrig qualifiziert, wobei neben der „wirtschaftlichen und technischen Funktion des Ergebnisses der betreffenden Arbeiten“ auch die Gleichzeitigkeit der Einleitung der streitigen Verfahren, die Ähnlichkeit der Bekanntmachungen, die Einheitlichkeit des Gebietes, in dem diese Verfahren eingeleitet worden sind und die Koordinierung durch eine zentrale Vergabestelle für das Vorliegen eines einheitlichen Bauwerks gesprochen haben. In der Judikatur3 sowie in den Materialien zum BVergG 2006 wird auf den Vorhabensbegriff des Bundeshaushaltsgesetzes verwiesen. § 57 BHG bestimmt Folgendes:In der Judikatur3 sowie in den Materialien zum BVergG 2006 wird auf den Vorhabensbegriff des Bundeshaushaltsgesetzes verwiesen. Paragraph 57, BHG bestimmt Folgendes: „

§ 69Z1 BVerg

G muss die Eignung beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt derParagraph 69, Z1 BVergG muss die Eignung beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Zu diesem Zeitpunkt muss der Bieter für sein gesamtes Angebot, gleichgültig ob sich dieses auf ein Los oder mehrere bzw alle Lose bezieht, geeignet sein. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob der Auftraggeber die einzelnen Lose, die – wie oben dargestellt – ein Vorhaben betreffen und damit zusammenzurechnen sind – in einer Ausschreibung oder für jedes „Los“ eine eigene Ausschreibung durchführt. Jede andere Sichtweise widerspricht dem Umgehungsverbot. Der Auftraggeber hätte daher in den Ausschreibungsunterlagen zu den Mindestanforderungen an die Eignung entsprechende Festlegungen treffen müssen, für den Fall, dass ein Bieter sich an mehreren Ausschreibungen beteiligt. Da der Auftraggeber das nicht gemacht hat, ist die gegenständliche Ausschreibung auch aus diesem Grund zu widerrufen. Die fehlende Festlegung einer Staffelung der Eignung je nach Anzahl der angebotenen „Lose“, führt dazu, dass der fundamentale Grundsatz der Vergabe an leistungsfähige Unternehmer verletzt wird. Die unterbliebene Staffelung der Eignung ist für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss. Aufgrund des Erfordernisses der inhaltlich wesentlich anderen Ausgestaltung der Ausschreibung liegt ein zwingender Widerrufsgrund vor. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die präsumtive Bestbieterin des gegenständlichen Verfahrens für den Bezirk *** nach Kenntnis der Antragstellerin auch für die Bezirke ***, ***, *** und *** ein Angebot abgegeben hat. Die präsumtive Bestbieterin müsste daher insgesamt über die Eignung für alle angebotenen Ausschreibungen verfügen. Aufgrund ihrer Marktkenntnis ist der Antragstellerin bekannt, dass die präsumtive Bestbieterin keinesfalls die Eignungsanforderungen (Umsatz, Referenzen, Anzahl der Facharbeiter, Geräte) für alle fünf Ausschreibungen kumuliert erfüllt. So werden zB in den einzelnen Ausschreibungen folgende durchschnittliche spartenspezifische Mindestjahresumsätze (Bodenmarkierungsarbeiten) gefordert: NÖ Straßenbauabteilung Leistungsort Mindestjahresumsatz NÖ Straßenbauabteilung *** *** 1 Mio NÖ Straßenbauabteilung *** *** 2 Mio NÖ Straßenbauabteilung *** *** 1,5 Mio NÖ Straßenbauabteilung *** *** 1,7 Mio NÖ Straßenbauabteilung *** *** 1 Mio NÖ Straßenbauabteilung *** *** 1,5 Mio NÖ Straßenbauabteilung *** *** 2,4 Mio NÖ Straßenbauabteilung *** *** 1,3 Mio Insgesamt müsste die präsumtive Bestbieterin also über einen durchschnittlichen spartenspezifischen Mindestjahresumsatz (Bodenmarkierungsarbeiten) von EUR 7,0 Mio verfügen. Nach der KSV-Auskunft vom

1. November 2017 hat die präsumtive Bestbieterin im Jahr 2016 einen Umsatz von etwa EUR 3,2 Mio, im Jahr 2015 ca. 3,2 Mio und im Jahr 2014 ca 2,7 Mio. Insofern erreicht die präsumtive Bestbieterin keinesfalls den spartenspezifischen Mindestjahresumsatz von EUR 7,9 für alle angebotenen Ausschreibungen. Weiters muss ein Bieter gem den Festlegungen in den einzelnen – von der präsumtiven Bestbieterin angebotenen – Ausschreibungen über folgende Spezialgeräte im Rahmen der technischen Leistungsfähigkeit zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung verfügen: NÖ Straßenbauabteilung Erforderliche Spezialgeräte zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung NÖ Straßenbauabteilung *** ● 1 Fräse ● 1 Bodenmarkierungsmaschine Farbe ● 1 Bodenmarkierungsmaschine Mehrkomponenten NÖ Straßenbauabteilung *** ● 1 Fräse ● 1 Bodenmarkierungsmaschine Farbe ● 1 Bodenmarkierungsmaschine Mehrkomponenten ● 1 Bodenmarkierungsmaschine Wasserfarbe NÖ Straßenbauabteilung *** ● 1 Fräse ● 1 Bodenmarkierungsmaschine Farbe ● 1 Bodenmarkierungsmaschine Mehrkomponenten NÖ Straßenbauabteilung *** ● 1 Fräse ● 1 Bodenmarkierungsmaschine Farbe ● 1 Bodenmarkierungsmaschine Mehrkomponenten ● 1 Bodenmarkierungsmaschine Spezialmarkierungen NÖ Straßenbauabteilung *** ● 1 Fräse ● 1 Bodenmarkierungsmaschine Farbe ● 1 Bodenmarkierungsmaschine Mehrkomponenten ● 1 Bodenmarkierungsmaschine Wasserfarbe Die präsumtive Bestbieterin, die ein Angebot in den obigen fünf Verfahren abgegeben hat, muss also zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung über insgesamt mind 5 Fräsen, 5 Bodenmarkierungsmaschinen für Farbe, 5 Bodenmarkierungsmaschinen für Mehrkomponenten, 1 Bodenmarkierungsmaschine für Spezialmarkierungen und 2 Bodenmarkierungsmaschine für Wasserfarbe verfügen. Aus den Festlegungen in der Ausschreibung geht klar hervor, dass die geforderten Geräte für die jeweilige Ausschreibung zur Verfügung stehen müssen, was nur so verstanden werden kann, dass ein Bieter, der für mehrere Ausschreibungen (Lose“) ein Angebot abgibt, über die erforderlichen Geräte jeweils für alle abgegebenen Angebote zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung verfügen muss. Dies macht auch Sinn und ist erforderlich, weil anderenfalls die präsumtive Bestbieterin die ausgeschriebenen Bodenmarkierungsarbeiten niemals parallel in den einzelnen angebotenen fünf Bezirken ordnungsgemäß erbringen kann. Aufgrund ihrer Marktkenntnis ist der Antragstellerin aber bekannt, dass die präsumtive Bestbieterin diese Spezialgeräte zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht hatte. Würde die präsumtive Bestbieterin über diese Anzahl an Spezialgeräten verfügen, müsste auch ihr Umsatz um ein Vielfaches höher sein. Darüber hinaus gibt die präsumtive Bestbieterin auf ihrer Homepage1 selbst an, über lediglich 5 Großmarkiergeräte zu verfügen. Da die präsumtive Bestbieterin über die erforderlichen Spezialgeräte nicht verfügt, ist es denkunmöglich, dass die präsumtive Bestbieterin gegenständlich fünf Verträge ordnungsgemäß erfüllen kann. Die präsumtive Bestbieterin ist somit für keiner der Ausschreibungen, für die sie ein Angebot gelegt hat, geeignet. Die Antragstellerin hat – wie oben dargelegt – neben dem gegenständlichen Verfahren für ***auch noch Angebote für den Bezirk ***und den Bezirk ***gelegt. Die Antragstellerin erfüllt für alle angebotenen Ausschreibungen die Eignungsanforderungen kumulativ. Die Antragstellerin hätte in allen acht 1 http://www.*** Ausschreibungen ein Angebot gelegt, wenn die erforderlichen Geräte und sonstigen Eignungsanforderungen nicht je Ausschreibung hätte vorliegen müssen. Beweis: wie bisher; KSV—Auszug der präsumtiven Bestbieterin vom
2. November 2017 (Beilage ./K); Ausdruck Homepage der präsumtiven Bestbieterin vom
3. November 2017 (Beilage ./L); Herr FR als Zeuge pA Antragstellerin: Vom Auftraggeber vorzulegender Vergabeakt. 8.6 Qualitatives Zuschlagskriterium ist ein Feigenblattkriterium Der Auftraggeber führt das gegenständliche Verfahren nach dem Bestbieterprinzip durch. Nach der Judikatur müssen beim Bestbieterprinzip die Zuschlagskriterien im Verhältnis zueinander so gewichtet sein, dass die Besser- oder Schlechtererfüllung der einzelnen Kriterien einen realistischen Einfluss auf die Bestbieterermittlung haben kann. Der Aufraggeber hat gegenständlich den Preis mit 95 Punkten und die Maßnahme zur Erhöhung der Qualität mit lediglich 5 Punkten gewichtet. Wie das Ergebnis der gegenständlichen Ausschreibung zeigt, ist eine derart niedrige Gewichtung des einzigen Qualitätskriteriums nicht geeignet, den Bestbieter zu ermitteln. Es handelt sich somit um ein Scheinkriterium („Feigenblattkriterium“), weil letztlich allein der Preis für die Ermittlung des Zuschlagsempfängers ausschlaggebend ist, worauf der Auftraggeber auch selbst in seiner Zuschlagsentscheidung ausdrücklich hingewiesen hat. Aufgrund der entsprechenden Marktkenntnis des Auftraggebers, der regelmäßig Ausschreibungen mit dem gegenständlichen Inhalt ausschreibt, war ihm dies auch bereits beim Verfassen der Ausschreibungsunterlagen bekannt. Eine derart niedrige Gewichtung des Qualitätskriteriums würde erfordern, dass die Preise der Bieter ganz nah aneinander liegen, weil nur dann dieses Qualitätskriterium Einfluss auf die Bestbieterermittlung haben könnte. Dies ist gegenständlich – wie auch das Ergebnis der Angebotsöffnung zeigt – nicht der Fall. Dass sich das gegenständliche Kriterium zur Bestbieterermittlung nicht eignet, zeigt sich insbesondere aber auch dadurch, dass alle Bieter diese „Qualitätserhöhung“ angeboten haben. Da nach der Judikatur1, die Festlegung von Zuschlagskriterien, die eine Bestbieterermittlung nicht möglich machen, nicht präkludieren kann, ist das Vergabeverfahren auch aus diesem Grund zu widerrufen. Beweis: wie bisher;
4. Anträge Somit werden gestellt die Anträge, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge a) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom
5. November 2017 für nichtig erklären; b) der Antragstellerin Einsicht in den Vergabeakt der Auftraggeberin gewähren; c) das Angebot der Antragstellerin (inkl jener Teile der Angebotsprüfung, die auf das Angebot der Antragstellerin Bezug nehmen) sowie die mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag vorgelegte Eidesstättige Erklärung von der Akteneinsicht durch die präsumtive Bestbieterin und allfällige sonstige Dritte ausnehmen; d) dem Auftraggeber auftragen, die von der Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen der Rechtsvertretung der Antragstellerin binnen 14 Tagen (§ 19a RAO) zu ersetzen.dem Auftraggeber auftragen, die von der Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen der Rechtsvertretung der Antragstellerin binnen 14 Tagen (Paragraph 19 a, RAO) zu ersetzen. 1 Vgl LVwG Tirol, 7.1.2016, LVwG-2015/S1/2310-51 Vgl LVwG Tirol, 7.1.2016, LVwG-2015/S1/2310-5, II.römisch zwei. Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung
6. Dem Nachprüfungsantrag kommt nach § 5 Abs 3 NÖ Verg-NG keine aufschiebende Wirkung zu. Die Antragsgegnerin könnte im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag erteilen und damit unumkehrbare Tatsachen schaffen, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigt werden können. Aus der Möglichkeit der Zuschlagserteilung ergibt sich daher für die Antragstellerin eine unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen. Eine bloße Feststellung der fehlerhaften Zuschlagserteilung und allenfalls zustehende Schadenersatzforderungen vermögen die Chance, den Auftrag zu erhalten, nicht aufzuwiegen.Dem Nachprüfungsantrag kommt nach Paragraph 5, Absatz 3, NÖ Verg-NG keine aufschiebende Wirkung zu. Die Antragsgegnerin könnte im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag erteilen und damit unumkehrbare Tatsachen schaffen, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigt werden können. Aus der Möglichkeit der Zuschlagserteilung ergibt sich daher für die Antragstellerin eine unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen. Eine bloße Feststellung der fehlerhaften Zuschlagserteilung und allenfalls zustehende Schadenersatzforderungen vermögen die Chance, den Auftrag zu erhalten, nicht aufzuwiegen. Die Antragstellerin erklärt diesbezüglich ihr Vorbringen unter Punkt l. („Nachprüfungsantrag“) der gegenständlichen Eingabe ausdrücklich auch zum Vorbringen im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
7. Einer einstweiligen Untersagung der Zuschlagserteilung steht ein allfälliges besonderes Interesse der Antragsgegnerin nicht entgegen. In den Ausschreibungsunterlagen findet sich auch kein Hinweis, dass mit dem Vorhaben nicht bis zum Ende des Nachprüfungsverfahrens zugewartet werden könnte. Eine einstweilige Aussetzung stellt daher für die Antragsgegnerin keine unverhältnismäßige Belastung dar. Öffentliche Interessen, etwa die Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum, vermögen in diesem Fall nicht die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu verhindern, da im konkreten Fall keine und überdies keine aktuelle Gefährdung vorliegt. Die Schädigung des Interesses der Antragstellerin durch die Zuschlagsentscheidung und die bevorstehende Zuschlagserteilung drohen unmittelbar.
8. Eine allfällige Verzögerung der Auftragsdurchführung, die aus der Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens resultieren würde, stellt somit keinen tauglichen Hinderungsgrund dar, will man die Wirksamkeit dieses Rechtsinstitutes nicht völlig aushöhlen. Zudem hat die Antragsgegnerin kein beschleunigtes Verfahren durchgeführt, sodass selbst die Antragsgegnerin nicht von einer besonderen Dringlichkeit der Leistungsdurchführung ausgegangen ist. Auch zeigen die bisherige Dauer des Vergabeverfahrens (Angebotsöffnung am
9. August 2017, Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung am
10. November 2017, also fast vier Monate später) keine besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe. Öffentliche Auftraggeber haben nach der Spruchpraxis der Vergabekontrollbehörden bei der Erstellung des Zeitplans, die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehenden Verzögerungen ins Kalkül zu ziehen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass nach der Rsp des VfGH (25.10.2002, B1369/01) auch die Sicherstellung der Auftragserteilung an den Bestbieter im öffentlichen Interesse gelegen ist. Die vorliegenden Rechtsverstöße führen aber gerade dazu, dass eine Auftragserteilung an den Bestbieter ausgeschlossen wird. Da wesentliche Interessen der Antragstellerin bei einer Zuschlagserteilung gefährdet sind, eine vorläufige Maßnahme keinerlei (berücksichtigungswürdige) Interessen der Antragsgegnerin schädigt, und auch sonst keine öffentlichen Interessen an der Fortführung des Vergabeverfahrens bestehen, hat die Interessenabwägung

§ 13

NÖ Verg-NG zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen.Paragraph 13, NÖ Verg-NG zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen. Wegen der Erforderlichkeit der Maßnahme, deren Eignung sowie der Tatsache, dass es sich im gegebenen Fall um das gelindeste Mittel handelt, sind die gesetzlichen Voraussetzungen des § 13 NÖ Verg-NG gegeben. Die Untersagung der Zuschlagserteilung ist im Hinblick darauf, dass die rechtswidrige Zuschlagserteilung zu Gunsten der Antragstellerin zu verhindern ist, geeignet und auch nicht überschießend, da zum einen die Interessen der Antragstellerin durch eine fehlerhafte Zuschlagserteilung geschädigt werden und zum anderen die Antragsgegnerin alle übrigen Entscheidungen (wie etwa die Zurücknahme der angefochtenen Entscheidung) in einem Vergabeverfahren treffen kann.Wegen der Erforderlichkeit der Maßnahme, deren Eignung sowie der Tatsache, dass es sich im gegebenen Fall um das gelindeste Mittel handelt, sind die gesetzlichen Voraussetzungen des Paragraph 13, NÖ Verg-NG gegeben. Die Untersagung der Zuschlagserteilung ist im Hinblick darauf, dass die rechtswidrige Zuschlagserteilung zu Gunsten der Antragstellerin zu verhindern ist, geeignet und auch nicht überschießend, da zum einen die Interessen der Antragstellerin durch eine fehlerhafte Zuschlagserteilung geschädigt werden und zum anderen die Antragsgegnerin alle übrigen Entscheidungen (wie etwa die Zurücknahme der angefochtenen Entscheidung) in einem Vergabeverfahren treffen kann. Beweis: wie bisher; von der Auftraggeberin vorzulegender Vergabeakt. Somit wird der Antrag gestellt, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge der Antragsgegnerin mittels einstweiliger Verfügung bis zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag gem Punkt l die Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren „Durchführung von Bodenmarkierungsarbeiten auf Landstraßen B und L im Bereich der NÖ STBA *** für das Jahr 2018 mit der Option auf zweimalige Verlängerung um jeweils weitere 2 Jahre“ untersagen.“ “ Die AST hat ihrer Eingabe vom 28. November 2017 die von ihr im bezeichneten Schriftsatz zitierten Beilagen angeschlossen. Der AG wurde u.a. der entscheidungsgegenständliche Antrag der AST auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit Schriftsatz vom 28. November 2017 (LVwG-VG-15/001-2017) zur Stellungnahme bis längstens Donnerstag 30.11.2017, 12.00 Uhr, übermittelt. Die AG hat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Schreiben vom 30.11.2017 mitgeteilt, dass dagegen kein Einspruch erhoben werde. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat betreffend den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Folgendes erwogen: § 1 NÖ Verg-NG:Paragraph eins, NÖ Verg-NG:

Art. 14bAbs. 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.

Artikel 14b, Absatz 2, B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.

§ 7Abs.

5 NÖ Verg-NG sind Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Antragsteller und der Auftraggeber.

Paragraph 7, Absatz 5, NÖ Verg-NG sind Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Antragsteller und der Auftraggeber. § 11 Abs. 1 und 2 NÖ Verg-NG:Paragraph 11, Absatz eins und 2 NÖ Verg-NG:

den §§ 55 Abs. 5 oder 219 Abs. 5 des Bundesvergabegesetzes 2006, BGBl. I Nr. 17 in der Fassung BGBl. I Nr. 7/2016, freiwillig bekannt gemachten Entscheidung – auf sieben Tage.

den Paragraphen 55, Absatz 5, oder 219 Absatz 5, des Bundesvergabegesetzes 2006, BGBl. römisch eins Nr. 17 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 7 aus 2016,, freiwillig bekannt gemachten Entscheidung – auf sieben Tage. § 12 Abs. 1 und 2 NÖ Verg-NG:Paragraph 12, Absatz eins und 2 NÖ Verg-NG:

§ 19nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

Paragraph 19, nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner

Abs. 1 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Absatz eins, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner

Absatz eins, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

§ 2

Z 16 ist Entscheidung jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

Paragraph 2, Ziffer 16, ist Entscheidung jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

§ 2Z 16 lit.

a sublit aa Bundesvergabegesetz 2006, in der geltenden Fassung, sind gesondert anfechtbar folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, Bundesvergabegesetz 2006, in der geltenden Fassung, sind gesondert anfechtbar folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen: Im offenen Verfahren: Die Ausschreibung; sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung; Bei der von der AST angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom 14. November 2017 handelt es sich somit

§ 2Z 16 lit.

a sublit aa Bundesvergabegesetz 2006 um eine gesondert anfechtbare Entscheidung.Bei der von der AST angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom , 14. November 2017 handelt es sich somit

Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, Bundesvergabegesetz 2006 um eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Das Land Niederösterreich ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. a B-VG, und ist

§ 4Abs.

1 und 2 NÖ Verg-NG die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zur Erlassung der einstweiligen Verfügung sowie zur (allfälligen) Nichtigerklärung der gesondert anfechtbaren Entscheidung der AG im Rahmen der von der AST geltend gemachten Beschwerdeausführungen gegeben. Das Land Niederösterreich ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer 2, Litera a, B-VG, und ist

Paragraph 4, Absatz eins und 2 NÖ Verg-NG die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zur Erlassung der einstweiligen Verfügung sowie zur (allfälligen) Nichtigerklärung der gesondert anfechtbaren Entscheidung der AG im Rahmen der von der AST geltend gemachten Beschwerdeausführungen gegeben. In sachlicher Hinsicht handelt es sich bei dem gegenständlichen Auftrag laut Bekanntmachung um einen Bauauftrag im Sinne des § 4 Bundesvergabegesetz 2006, der im Wege eines offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich abgeschlossen werden soll.In sachlicher Hinsicht handelt es sich bei dem gegenständlichen Auftrag laut Bekanntmachung um einen Bauauftrag im Sinne des Paragraph 4, Bundesvergabegesetz 2006, der im Wege eines offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich abgeschlossen werden soll. Die AST hat sich am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt und rechtzeitig ein Angebot abgegeben, welches von der AG nicht ausgeschieden wurde. Die AST hat in ihren Ausführungen laut Schriftsatz vom 28. November 2017 ihr Interesse am Vertragsabschluss unter Hinweis auf das fristgerecht abgegebene Angebot glaubwürdig dargelegt.

§ 11Abs. 1 i

Vm Abs. 2 NÖ Verg-NG beträgt die Frist zur Einbringung eines Antrages auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung im Unterschwellenbereich sieben Tage.

Paragraph 11, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, NÖ Verg-NG beträgt die Frist zur Einbringung eines Antrages auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung im Unterschwellenbereich sieben Tage. Die Zuschlagsentscheidung der AG wurde der AST am

1. November 2017 zugestellt, sodass die am
2. November 2017 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingebrachten Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung rechtzeitig eingebracht wurden. Die AST hat gleichzeitig mit der Einbringung ihrer Anträge den Nachweis erbracht, dass sie die Pauschalgebühr

§ 1

NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung für den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung (€ 2.500,--) und

§ 19Abs.

3 NÖ Verg-NG für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (€ 1.250,--) bezahlt hat.Die AST hat gleichzeitig mit der Einbringung ihrer Anträge den Nachweis erbracht, dass sie die Pauschalgebühr

Paragraph eins, NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung für den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung (€ 2.500,--) und

Paragraph 19, Absatz 3, NÖ Verg-NG für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (€ 1.250,--) bezahlt hat. Die AG hat der AST mit Schriftsatz vom 22. November 2017, ST2-S-15/004-2017,

§ 131

Bundesvergabegesetz 2006 mitgeteilt, dass die AG beabsichtigt, den Zuschlag im bezeichneten Vergabeverfahren an die M Gesellschaft m.b.H., ***, ***, als Bestbieterin (im Folgenden kurz: präsumtive Bestbieterin) zu erteilen.Die AG hat der AST mit Schriftsatz vom 22. November 2017, ST2-S-15/004-2017,

Paragraph 131, Bundesvergabegesetz 2006 mitgeteilt, dass die AG beabsichtigt, den Zuschlag im bezeichneten Vergabeverfahren an die M Gesellschaft m.b.H., ***, ***, als Bestbieterin (im Folgenden kurz: präsumtive Bestbieterin) zu erteilen. Nach Angabe der Gründe für diese Zuschlagsentscheidung verwies die AG darauf, dass die Stillhaltefrist am

1. November 2017 ende. Die AST hat einen Antrag auf Schlichtung bei der Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge nicht eingebracht. Dazu wird festgestellt, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (jetzt: Union; EuGH) es der Rechtsmittelrichtlinie widerspricht, den Zugang zu den dort vorgesehenen Nachprüfungsverfahren (der fallbezogen durch das Verfahren vor der zuständigen Rechtsschutzinstitution sichergestellt wird) an die vorherige Anrufung einer Schlichtungsstelle zu knüpfen (vgl. die Urteile des EuGH vom
2. Juni 2003, Rs C-410/01, Fritsch, Chiari& Partner u.a., und vom 12.Februar 2004, Rs C-230/02, Grossmann Air Service, und VwGH vom
3. Dezember 2005, Zl. 2003/04/0048, u.a.).Dazu wird festgestellt, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (jetzt: Union; EuGH) es der Rechtsmittelrichtlinie widerspricht, den Zugang zu den dort vorgesehenen Nachprüfungsverfahren (der fallbezogen durch das Verfahren vor der zuständigen Rechtsschutzinstitution sichergestellt wird) an die vorherige Anrufung einer Schlichtungsstelle zu knüpfen vergleiche die Urteile des EuGH vom
4. Juni 2003, Rs C-410/01, Fritsch, Chiari& Partner u.a., und vom 12.Februar 2004, Rs C-230/02, Grossmann Air Service, und VwGH vom
5. Dezember 2005, Zl. 2003/04/0048, u.a.). Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben steht nach der Beurteilung der zur Entscheidung berufenen Richterin § 9 Abs. 3 NÖ Verg-NG im Widerspruch zu den bezeichneten unionsrechtlichen Vorgaben, weshalb festzustellen war, dass die Nichtbefassung der Schlichtungsstelle vor der Antragstellung rechtlich unbeachtlich war.Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben steht nach der Beurteilung der zur Entscheidung berufenen Richterin Paragraph 9, Absatz 3, NÖ Verg-NG im Widerspruch zu den bezeichneten unionsrechtlichen Vorgaben, weshalb festzustellen war, dass die Nichtbefassung der Schlichtungsstelle vor der Antragstellung rechtlich unbeachtlich war. Eine Grobprüfung des Vorbringens der AST ergab, dass ihr die Antragsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 NÖ Verg-NG nicht offensichtlich fehlen.Eine Grobprüfung des Vorbringens der AST ergab, dass ihr die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 5, Absatz eins, NÖ Verg-NG nicht offensichtlich fehlen. Die AST hat in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Formalerfordernisse nach § 13 Abs. 2 und 3 NÖ Verg-NG erfüllt, da sie das betreffende Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung und die Auftraggeberin bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der im § 5 Abs. 1 NÖ Verg-NG genannten Voraussetzungen vorgenommen, die behauptete Rechtswidrigkeit (Punkte laut Nachprüfungsantrag) bezeichnet, die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der AST und eine Darlegung der maßgeblichen Tatsachen vorgenommen, die begehrte vorläufige Maßnahme bezeichnet und die sonstigen Angaben erstattet hat, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.Die AST hat in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Formalerfordernisse nach Paragraph 13, Absatz 2 und 3 NÖ Verg-NG erfüllt, da sie das betreffende Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung und die Auftraggeberin bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der im Paragraph 5, Absatz eins, NÖ Verg-NG genannten Voraussetzungen vorgenommen, die behauptete Rechtswidrigkeit (Punkte laut Nachprüfungsantrag) bezeichnet, die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der AST und eine Darlegung der maßgeblichen Tatsachen vorgenommen, die begehrte vorläufige Maßnahme bezeichnet und die sonstigen Angaben erstattet hat, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde. Bei Abwägung aller möglicher Weise geschädigten Interessen der AST, der sonstigen Bieter und der AG, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) war nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der gegenständlichen einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer (des Nachprüfungsverfahrens) nicht gegeben. Nach ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden hat der Auftraggeber bei Erstellung des Zeitplanes zumindest ein Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens sowie auch einen eventuellen finanziellen Mehraufwand einzukalkulieren (BVwG vom 15.12.2016, W139 2141722-1). Unter Zugrundelegung der oben dargelegten Sach- und Rechtslage hatte das erkennende Gericht somit vom Vorliegen der Voraussetzungen zur Erlassung der gegenständlichen einstweiligen Verfügung auszugehen, weshalb dem Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung (durch die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme

§ 13Abs.

6 NÖ Verg-NG) spruchgemäß Folge zu geben war. Unter Zugrundelegung der oben dargelegten Sach- und Rechtslage hatte das erkennende Gericht somit vom Vorliegen der Voraussetzungen zur Erlassung der gegenständlichen einstweiligen Verfügung auszugehen, weshalb dem Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung (durch die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme

Paragraph 13, Absatz 6, NÖ Verg-NG) spruchgemäß Folge zu geben war. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die einstweilige Verfügung tritt mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft. Die Entscheidungsfrist betreffend den Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung eines Auftraggebers ist durch § 17 Abs. 2 NÖ Verg-NG gesetzlich determiniert.Die Entscheidungsfrist betreffend den Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung eines Auftraggebers ist durch Paragraph 17, Absatz 2, NÖ Verg-NG gesetzlich determiniert. Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung ist erst in Verbindung mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung zu treffen. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende und oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende und oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.VG.15.001.2017