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{'item': 'LVwG-AV-331/001-2016'}

Obsah (10)§ 28§ 17§ 25aArt. 133§ 33Artikel 130§ 34§ 1§ 59§ 24

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum04.12.2017 GeschäftszahlLVwG-AV-331/001-2016 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat

§ 28Abs. 1 und 2 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwGVG) insofern Folge gegeben, als Spruchpunkt

(1)des Bescheides des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 07.06.2011, AZ. Bau-0041/2009 (GZ. 1071/0/2011), behoben wird und dessen Spruchpunkt
(4)wie folgt lautet:„Sanierung der bestehenden Einfriedungsmauer durch Herstellung einer witterungsbeständigen Abdeckung der Mauerkrone, kraftschlüssiges Verschließen des Mauerrisses und Wiederherstellung eines beiderseitigen Wandverputzes zum Schutz gegen nachteilige Witterungseinflüsse sowie Bescheinigung über die ordnungsgemäße Ausführung der aufgetragenen Leistungen. Eine Erhöhung der Einfriedungsmauer darf hiebei jedoch nicht vorgenommen werden.“Gleichzeitig wird das Ende der Frist zur Behebung dieser Mängel

§ 17Vw

GVG i.V.m. § 59 Abs. 2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) mit 30.04.2018 neu festgesetzt.Der Beschwerde wird

Paragraph 28, Absatz eins, und 2 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwGVG) insofern Folge gegeben, als Spruchpunkt

(1)des Bescheides des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 07.06.2011, AZ. Bau-0041/2009 (GZ. 1071/0/2011), behoben wird und dessen Spruchpunkt
(4)wie folgt lautet:, „Sanierung der bestehenden Einfriedungsmauer durch Herstellung einer witterungsbeständigen Abdeckung der Mauerkrone, kraftschlüssiges Verschließen des Mauerrisses und Wiederherstellung eines beiderseitigen Wandverputzes zum Schutz gegen nachteilige Witterungseinflüsse sowie Bescheinigung über die ordnungsgemäße Ausführung der aufgetragenen Leistungen. Eine Erhöhung der Einfriedungsmauer darf hiebei jedoch nicht vorgenommen werden.“, Gleichzeitig wird das Ende der Frist zur Behebung dieser Mängel

Paragraph 17, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 59, Absatz 2, des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) mit 30.04.2018 neu festgesetzt. 2. Gegen dieses Erkenntnis ist

§ 25aVerwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (Vw

GG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof

Art. 133Abs.

4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist

Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof

Artikel 133, Absatz 4, Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe: Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 07.06.2011, AZ. Bau-0041/2009 (GZ. 1071/0/2011), Herrn GR (im Folgenden: Rechtsmittelwerber), als Eigentümer des Grundstückes Nr. ***, KG ***,

§ 33NÖ Bauordnung 1996 zur Vermeidung und Behebung von Baugebrechen u.a.

folgende baubehördliche Aufträge erteilt:Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 07.06.2011, AZ. Bau-0041/2009 (GZ. 1071/0/2011), Herrn GR (im Folgenden: Rechtsmittelwerber), als Eigentümer des Grundstückes Nr. ***, KG ***,

Paragraph 33, NÖ Bauordnung 1996 zur Vermeidung und Behebung von Baugebrechen u.a. folgende baubehördliche Aufträge erteilt: „

(1)Nachbesserung des vorgelegten statischen Gutachtens vom 27.12.2010 hinsichtlich der tatsächlichen Abmessungen der Einfriedungsmauer auf dem Grundstück Nr. *** zu Grundstück Nr. *** öffentliches Gut, samt Darstellung allenfalls tatsächlich notwendiger Sanierungs- und Sicherungsmaßnahmen.
(2)(…)
(3)(…)
(4)Sanierung der bestehenden Einfriedungsmauer durch Herstellung einer witterungsbeständigen Abdeckung der Mauerkrone, Austausch loser Mauerwerksteile, kraftschlüssiges Verschließen des Mauerrisses, Wiederherstellung eines beidseitigen Wandverputzes zum Schutz gegen nachteilige Witterungseinflüsse, allenfalls in Verbindung mit erforderlichen statischen Sanierungsmaßnahmen

Punkt 1 und Bescheinigung der ordnungsgemäßen Ausführung. Eine Erhöhung der Einfriedungsmauer darf hierbei jedoch nicht vorgenommen werden. Zur Erfüllung der in den Punkten 1 bis 3 vorgeschriebenen Aufträge wird ein Zeitraum von 4 Wochen festgelegt, zur Erfüllung von Punkt 4 ein Zeitraum von 12 Wochen.“ Diesem Bescheid war ein baubehördliches Ermittlungsverfahren vorangegangen, im Zuge dessen der bauliche Zustand der verfahrensgegenständlichen Steinmauer auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, bei einer am 15.10.2010 durchgeführten baubehördlichen Überprüfung vom beigezogenen bautechnischen Sachverständigen des Gebietsbauamtes *** begutachtet wurde. Der damals aufgenommenen Niederschrift kann dazu u.a. entnommen werden, dass die Steinmauer laut Feststellungen des Sachverständigen augenscheinlich keine losen Teile im Kronenbereich aufgewiesen hat. In Bezug auf die Standsicherheit der Mauer, vor allem im Bereich des Risses sowie im Bereich der vom Rechtsmittelwerber durchgeführten Grabarbeiten, wurde die weitere Beurteilung von der Vorlage der vom Rechtsmittelwerber dazu zugesagten statischen Berechnung abhängig gemacht. Um ein weiteres Herauslösen von Baustoffen und von Schäden zu verhindern, wurde aus bautechnischer Sicht die Sanierung der Mauerkrone, das Verschließen des Mauerrisses und die kraftschlüssige Verbindung der beiden Mauerteile als erforderlich erachtet. Darüber hinaus seien laut Sachverständigem der Witterung ausgesetzte Mauern

den Bestimmungen des § 57 NÖ Bautechnikverordnung 1997 (NÖ BTV 1997) grundsätzlich so zu verputzen, dass sie gegen Witterungseinflüsse beständig sind. Als weitere Maßnahme wäre der lose Verputz des Mauerwerks umgehend abzutragen bzw. zu sanieren, um eine Gefährdung von Personen durch herabfallende Stücke auszuschließen.Darüber hinaus seien laut Sachverständigem der Witterung ausgesetzte Mauern

den Bestimmungen des Paragraph 57, NÖ Bautechnikverordnung 1997 (NÖ BTV 1997) grundsätzlich so zu verputzen, dass sie gegen Witterungseinflüsse beständig sind. Als weitere Maßnahme wäre der lose Verputz des Mauerwerks umgehend abzutragen bzw. zu sanieren, um eine Gefährdung von Personen durch herabfallende Stücke auszuschließen. Mit E-Mail vom 29.12.2010 übermittelte der Rechtsmittelwerber die von Baumeister Ing. W, ***, erstellte statische Berechnung vom 27.12.2010, in welcher dieser nach Besichtigungen der Gartenmauer am 08.04.2010 und 21.12.2010 zu dem Schluss gelangte, dass diese eine ausreichende Stand- und Tragsicherheit aufweisen würde und seine bereits am 08.06.2010 erstellte gutachterliche Stellungnahme weiterhin volle Gültigkeit habe. Darin wurde zur Gewährleistung der inneren Standsicherheit vorgeschlagen, innerhalb von drei Jahren an der Mauerkrone einen Stahlbetonrost aufzubetonieren. Weiters müsse die Mauer laufend auf lose Teile untersucht werden, welche gegebenenfalls zu entfernen seien, und die betreffenden Stellen seien zu sanieren. Zu dieser statischen Berechnung führte der von der Baubehörde 1. Instanz beigezogene nicht amtliche Sachverständige Arch. Dipl.-Ing. H in seiner Stellungnahme vom 03.03.2011 aus, dass in der Berechnung die Mauerhöhe mit wegseitig 2,20 m zu gering angenommen worden sei, weil sie zufolge einer von ihm vorgenommenen Kontrollmessung tatsächlich eine Höhe von ca. 2,50 bis 2,75 m aufweisen würde und die angegebene Fundierung mit einer wegseitigen Tiefe von 1,10 m nicht belegt sei. Weiters sei die Fragestellung, ob die bestehende Mauer auch ohne aufgesetzten Stahlbetonrost standsicher sei, nicht eindeutig beantwortet worden. Insofern sei dieses Gutachten unzureichend und wäre nachzubessern. In weiterer Folge wurde mit Schreiben vom 23.05.2011 unter Bezugnahme auf die Stellungnahme vom 03.03.2011 in vier Punkten eine Empfehlung an die Gemeinde ausgesprochen, wie der baubehördliche Auftrag zur Vermeidung und Behebung zu lauten hätte. Diese vier Punkte wurden vom Bürgermeister der Marktgemeinde *** in den vom rechtsfreundlich vertretenen Rechtsmittelwerber mittels Berufung bekämpften und bereits oben zitierten Bescheid vom 07.06.2011 übernommen. Die Berufung wurde mit Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 03.11.2011 abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid bestätigt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, selbst aus dem vom Rechtsmittelwerber vorgelegten Gutachten vom 27.12.2010 ergebe sich, dass die innere Standsicherheit der gegenständlichen Einfriedungsmauer nicht gegeben sei, zumal darin ausdrücklich vorgeschlagen werde, dass zur Gewährleistung der inneren Standsicherheit innerhalb von drei Jahren an der Mauerkrone ein Stahlbetonrost aufzubetonieren sei, die Mauer laufend auf lose Teile untersucht werden müsse und Stellen loser Teile entsprechend saniert werden müssten. Außerdem sei dargelegt worden, dass für den statischen Nachweis nicht die für die Bemessung auf Winddruck tatsächliche Höhe der Mauer berücksichtigt worden und die angenommene Fundierung fraglich sei, weshalb eine Nachbesserung jedenfalls erforderlich sei. Schäden am Außenputz seien als Baugebrechen im Sinn des § 33 NÖ BO 1996 zu subsumieren. Amtsbekannt und nach wie vor ersichtlich sei, dass die Mauer einstmals vollflächig verputzt gewesen sei. Weiters habe festgestellt werden können, dass durch den fehlenden Verputz und die ungenügende Abdeckung der Mauerkrone Schäden durch Wasser bzw. Frost- und Tauwechsel verursacht worden seien und ohne Sanierung auch weiterhin stattfinden würden.Die Berufung wurde mit Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 03.11.2011 abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid bestätigt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, selbst aus dem vom Rechtsmittelwerber vorgelegten Gutachten vom 27.12.2010 ergebe sich, dass die innere Standsicherheit der gegenständlichen Einfriedungsmauer nicht gegeben sei, zumal darin ausdrücklich vorgeschlagen werde, dass zur Gewährleistung der inneren Standsicherheit innerhalb von drei Jahren an der Mauerkrone ein Stahlbetonrost aufzubetonieren sei, die Mauer laufend auf lose Teile untersucht werden müsse und Stellen loser Teile entsprechend saniert werden müssten. Außerdem sei dargelegt worden, dass für den statischen Nachweis nicht die für die Bemessung auf Winddruck tatsächliche Höhe der Mauer berücksichtigt worden und die angenommene Fundierung fraglich sei, weshalb eine Nachbesserung jedenfalls erforderlich sei. Schäden am Außenputz seien als Baugebrechen im Sinn des Paragraph 33, NÖ BO 1996 zu subsumieren. Amtsbekannt und nach wie vor ersichtlich sei, dass die Mauer einstmals vollflächig verputzt gewesen sei. Weiters habe festgestellt werden können, dass durch den fehlenden Verputz und die ungenügende Abdeckung der Mauerkrone Schäden durch Wasser bzw. Frost- und Tauwechsel verursacht worden seien und ohne Sanierung auch weiterhin stattfinden würden. Dieser Berufungsbescheid wurde in der Folge von der Vorstellungsbehörde mit Bescheid vom 20.02.2012, Zl. RU1-BR-1621/002-2011, im Wesentlichen mit der Begründung behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an den Gemeindevorstand der Marktgemeinde *** zurückverwiesen worden, dass die ausreichende Stand- und Tragsicherheit durch die statische Berechnung des Baumeisters Ing. W vom 27.12.2010 sowie in der gutachterlichen Stellungnahme vom 08.06.2010 nachgewiesen worden sei. Die im Jahr 2009 vorgelegenen Mängel an der Mauer seien mittlerweile behoben und könne ein baupolizeilicher Auftrag für die Zukunft nicht erlassen werden. Soweit mit diesem Vorstellungsbescheid der Berufungsbescheid hinsichtlich der in den Spruchpunkten

(1)und
(4)erteilten Bauaufträge behoben wurde, erhob die Marktgemeinde *** Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, welcher den bekämpften Bescheid der NÖ Landesregierung mit Erkenntnis vom 17.12.2015, Zl. 2012/05/0063, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufhob. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Vorstellungsbehörde sei aktenwidrig davon ausgegangen, dass der statischen Berechnung vom 27.12.2010 eine Mauerhöhe von 2,50 m zugrunde gelegt worden sei, obwohl bereits aus der in der Berechnung enthaltenen Skizze klar ersichtlich sei, dass wegseitig eine Mauerhöhe von 2,20 m angenommen worden sei. Damit habe sich die Vorstellungsbehörde in Widerspruch nicht nur zur statischen Berechnung vom 27.12.2010 selbst, sondern auch zu den Ausführungen des nichtamtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. H vom 03.03.2011 gesetzt, welcher auf die Divergenz der von ihm selbst vermessenen Mauerhöhe zu der den statischen Berechnungen zugrunde gelegten Mauerhöhe hingewiesen habe. Sie habe daher nicht davon ausgehen dürfen, dass hinsichtlich des Spruchpunktes
(1)bereits ein vollständiges und schlüssiges Gutachten zur Frage der Standsicherheit der Mauer vorhanden sei. Daher erübrige sich ein Eingehen auf die Frage, ob die Standfestigkeit auch ohne Anbringung eines Stahlbetonrostes gewährleistet sei. Die Behebung des unter Spruchpunkt
(4)erteilten Bauauftrages habe die Vorstellungsbehörde auch damit begründet, dass die Anbringung eines Verputzes nicht nach § 33 NÖ BO 1996 gefordert werden könne, weil es im Zeitpunkt der Errichtung der Mauer vor 130 Jahren keine Bestimmung gegeben habe, wonach eine Mauer zu verputzen sei. Diese Ausführungen seien nicht nachvollziehbar, weil der Vorstellungsbescheid jede Begründung zum Errichtungszeitpunkt der Mauer sowie zur Frage des Vorliegens eines allenfalls vermuteten Konsenses vermissen lasse. Ausgehend davon sei auch unklar, welche baurechtlichen Bestimmungen zur Beurteilung der Frage der Verputzpflicht heranzuziehen gewesen seien. Schon deshalb habe die Vorstellungsbehörde ihren Bescheid auch in Bezug auf den unter Spruchpunkt
(4)erteilten Auftrag mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet. Soweit mit diesem Vorstellungsbescheid der Berufungsbescheid hinsichtlich der in den Spruchpunkten
(1)und
(4)erteilten Bauaufträge behoben wurde, erhob die Marktgemeinde *** Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, welcher den bekämpften Bescheid der NÖ Landesregierung mit Erkenntnis vom 17.12.2015, Zl. 2012/05/0063, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufhob. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Vorstellungsbehörde sei aktenwidrig davon ausgegangen, dass der statischen Berechnung vom 27.12.2010 eine Mauerhöhe von 2,50 m zugrunde gelegt worden sei, obwohl bereits aus der in der Berechnung enthaltenen Skizze klar ersichtlich sei, dass wegseitig eine Mauerhöhe von 2,20 m angenommen worden sei. Damit habe sich die Vorstellungsbehörde in Widerspruch nicht nur zur statischen Berechnung vom 27.12.2010 selbst, sondern auch zu den Ausführungen des nichtamtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. H vom 03.03.2011 gesetzt, welcher auf die Divergenz der von ihm selbst vermessenen Mauerhöhe zu der den statischen Berechnungen zugrunde gelegten Mauerhöhe hingewiesen habe. Sie habe daher nicht davon ausgehen dürfen, dass hinsichtlich des Spruchpunktes
(1)bereits ein vollständiges und schlüssiges Gutachten zur Frage der Standsicherheit der Mauer vorhanden sei. Daher erübrige sich ein Eingehen auf die Frage, ob die Standfestigkeit auch ohne Anbringung eines Stahlbetonrostes gewährleistet sei. Die Behebung des unter Spruchpunkt
(4)erteilten Bauauftrages habe die Vorstellungsbehörde auch damit begründet, dass die Anbringung eines Verputzes nicht nach Paragraph 33, NÖ BO 1996 gefordert werden könne, weil es im Zeitpunkt der Errichtung der Mauer vor 130 Jahren keine Bestimmung gegeben habe, wonach eine Mauer zu verputzen sei. Diese Ausführungen seien nicht nachvollziehbar, weil der Vorstellungsbescheid jede Begründung zum Errichtungszeitpunkt der Mauer sowie zur Frage des Vorliegens eines allenfalls vermuteten Konsenses vermissen lasse. Ausgehend davon sei auch unklar, welche baurechtlichen Bestimmungen zur Beurteilung der Frage der Verputzpflicht heranzuziehen gewesen seien. Schon deshalb habe die Vorstellungsbehörde ihren Bescheid auch in Bezug auf den unter Spruchpunkt
(4)erteilten Auftrag mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet. Durch die Aufhebung des Vorstellungsbescheides durch den Verwaltungsgerichtshof im angefochtenen Umfang tritt das Verfahren in jenen Stand zurück, in welchem es sich vor Erlassung des Vorstellungsbescheides befunden hat. Die Zuständigkeit zur neuerlichen Entscheidung über die Vorstellung, die nunmehr als Beschwerde

Artikel 130Abs.

1 Z 1 Bundesverfassungs-Gesetz (B-VG) gilt, ist auf das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich übergegangen (Art. 151 Abs. 51 Z 9 B-VG). Dieses führt das anhängige Vorstellungsverfahren als Beschwerdeverfahren weiter und hat dabei die Verfahrensvorschriften des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) bzw. des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) anzuwenden (§ 17 VwGVG).Die Zuständigkeit zur neuerlichen Entscheidung über die Vorstellung, die nunmehr als Beschwerde

Artikel 130

Absatz eins, Ziffer eins, Bundesverfassungs-Gesetz (B-VG) gilt, ist auf das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich übergegangen (Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 9, B-VG). Dieses führt das anhängige Vorstellungsverfahren als Beschwerdeverfahren weiter und hat dabei die Verfahrensvorschriften des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) bzw. des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) anzuwenden (Paragraph 17, VwGVG). In seinem Rechtsmittel gegen den Berufungsbescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** beantragte der Rechtsmittelwerber die Aufhebung des bekämpften Bescheides wegen Rechtswidrigkeit und die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Zu den Bauaufträgen

(1)und
(4)brachte er zusammengefasst vor, dass die Einfriedungsmauer in der vorliegenden Form seit über 130 Jahren bestehe und nicht mit einem vollflächigen beidseitigen Verputz hergestellt worden sei. Die Mauer entspreche dem zum Zeitpunkt der Errichtung erteilten baurechtlichen Konsens. Im Rahmen der statischen Berechnung vom 27.12.2010 sowie der davorliegenden Stellungnahme vom 08.06.2010 sei die ausreichende Stand- und Tragsicherheit attestiert worden. Der Sachverständige habe die Mauer zweimal besichtigt und vermessen, es sei dabei unerheblich, ob die Einfriedungsmauer an einer einzelnen Stelle geringfügig über der angenommenen Höhe von 2,50 m liege oder nicht. Im Rahmen des erstinstanzlichen Bescheides sei übersehen worden, dass der Begutachtung (vgl. die im Gutachten enthaltene Systemskizze) eine Höhe der Mauer von 2,50 m (in der dem öffentlichen Gut abgewandten Seite) zugrunde gelegt worden sei. Sämtliche Rissbildungen seien längst saniert worden. Lose Mauerwerksteile seien weder zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides noch zum Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheides vorgelegen (Seite 3 der Niederschrift vom 15.10.2010). Der lediglich vorausschauende Vorschlag, zur weiteren Gewährleistung der inneren Standsicherheit innerhalb von drei Jahren an der Mauerkrone einen Stahlbetonrost aufzubetonieren, stehe nicht im Widerspruch zum Attest der ausreichenden Stand- und Tragsicherheit. Selbst bei - unrichtiger - Annahme eines verbindlichen Charakters dieser Empfehlung übersehe die Baubehörde, dass diese Arbeiten erst in einer noch offenen Frist von drei Jahren vorzunehmen wären. Ein beidseitiger Wandverputz habe zu keiner Zeit bestanden und würde die Herstellung eines solchen gerade beim vorliegenden Mischmauerwerk eine laufende Austrocknung der Mauer unterbinden und damit zu einer Verschlechterung des Bauzustandes führen. Verfehlt sei der Ansatz der Behörde, einerseits (in Punkt 1 des Spruches) die Nachbesserung eines statischen Gutachtens samt Darstellung allenfalls tatsächlich notwendiger Sanierungs- und Sicherungsmaßnahmen aufzutragen, gleichzeitig aber in Punkt 4 des Spruches bereits einen Sanierungsauftrag zu erteilen, welcher im Übrigen in diametralem Widerspruch zum vorliegenden statischen Gutachten stehe. Zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Bescheides seien bereits alle losen Mauerwerksteile entfernt und der bestehende Mauerriss kraftschlüssig verbunden gewesen. Im Übrigen weise der Berufungsbescheid keine schlüssige Begründung auf, die baupolizeilichen Aufträge seien nicht hinreichend bestimmt formuliert und seien die gesetzten Erfüllungsfristen insbesondere im Hinblick auf die undeterminierten Arbeitsumfänge zu kurz bemessen und darüber hinaus nicht begründet.In seinem Rechtsmittel gegen den Berufungsbescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** beantragte der Rechtsmittelwerber die Aufhebung des bekämpften Bescheides wegen Rechtswidrigkeit und die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Zu den Bauaufträgen
(1)und
(4)brachte er zusammengefasst vor, dass die Einfriedungsmauer in der vorliegenden Form seit über 130 Jahren bestehe und nicht mit einem vollflächigen beidseitigen Verputz hergestellt worden sei. Die Mauer entspreche dem zum Zeitpunkt der Errichtung erteilten baurechtlichen Konsens. Im Rahmen der statischen Berechnung vom 27.12.2010 sowie der davorliegenden Stellungnahme vom 08.06.2010 sei die ausreichende Stand- und Tragsicherheit attestiert worden. Der Sachverständige habe die Mauer zweimal besichtigt und vermessen, es sei dabei unerheblich, ob die Einfriedungsmauer an einer einzelnen Stelle geringfügig über der angenommenen Höhe von 2,50 m liege oder nicht. Im Rahmen des erstinstanzlichen Bescheides sei übersehen worden, dass der Begutachtung vergleiche die im Gutachten enthaltene Systemskizze) eine Höhe der Mauer von 2,50 m (in der dem öffentlichen Gut abgewandten Seite) zugrunde gelegt worden sei. Sämtliche Rissbildungen seien längst saniert worden. Lose Mauerwerksteile seien weder zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides noch zum Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheides vorgelegen (Seite 3 der Niederschrift vom 15.10.2010). Der lediglich vorausschauende Vorschlag, zur weiteren Gewährleistung der inneren Standsicherheit innerhalb von drei Jahren an der Mauerkrone einen Stahlbetonrost aufzubetonieren, stehe nicht im Widerspruch zum Attest der ausreichenden Stand- und Tragsicherheit. Selbst bei - unrichtiger - Annahme eines verbindlichen Charakters dieser Empfehlung übersehe die Baubehörde, dass diese Arbeiten erst in einer noch offenen Frist von drei Jahren vorzunehmen wären. Ein beidseitiger Wandverputz habe zu keiner Zeit bestanden und würde die Herstellung eines solchen gerade beim vorliegenden Mischmauerwerk eine laufende Austrocknung der Mauer unterbinden und damit zu einer Verschlechterung des Bauzustandes führen. Verfehlt sei der Ansatz der Behörde, einerseits (in Punkt 1 des Spruches) die Nachbesserung eines statischen Gutachtens samt Darstellung allenfalls tatsächlich notwendiger Sanierungs- und Sicherungsmaßnahmen aufzutragen, gleichzeitig aber in Punkt 4 des Spruches bereits einen Sanierungsauftrag zu erteilen, welcher im Übrigen in diametralem Widerspruch zum vorliegenden statischen Gutachten stehe. Zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Bescheides seien bereits alle losen Mauerwerksteile entfernt und der bestehende Mauerriss kraftschlüssig verbunden gewesen. Im Übrigen weise der Berufungsbescheid keine schlüssige Begründung auf, die baupolizeilichen Aufträge seien nicht hinreichend bestimmt formuliert und seien die gesetzten Erfüllungsfristen insbesondere im Hinblick auf die undeterminierten Arbeitsumfänge zu kurz bemessen und darüber hinaus nicht begründet. In rechtlicher Hinsicht sind die nachfolgenden Bestimmungen maßgeblich:

§ 28Abs. 1 Vw

GVG hat das Verwaltungsgericht - sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist - die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen; andernfalls - zufolge § 31 Abs. 1 VwGVG - mit Beschluss. Zufolge Abs. 2 Z 1 leg. cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden

Art. 130Abs.

1 Z. 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht.

Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht - sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist - die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen; andernfalls - zufolge Paragraph 31, Absatz eins, VwGVG - mit Beschluss. Zufolge Absatz 2, Ziffer eins, leg. cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden

Artikel 130

, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht. Am 01.02.2015 ist die NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014) in Kraft getreten.

der Übergangsbestimmung des § 70 Abs. 1 leg. cit. sind die am Tag des Inkrafttretens dieses Gesetzes anhängigen Verfahren, ausgenommen jene nach §§ 33 und 35 der NÖ Bauordnung 1996, LGBl. 8200, nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen.Am 01.02.2015 ist die NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014) in Kraft getreten.

der Übergangsbestimmung des Paragraph 70, Absatz eins, leg. cit. sind die am Tag des Inkrafttretens dieses Gesetzes anhängigen Verfahren, ausgenommen jene nach Paragraphen 33 und 35 der NÖ Bauordnung 1996, Landesgesetzblatt 8200, , nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Da es sich im konkreten Fall um

§ 33

NÖ Bauordnung 1996 erteilte baupolizeiliche Aufträge handelt, ist das Verfahren nach der neuen Rechtslage weiterzuführen. Da es sich im konkreten Fall um

Paragraph 33, NÖ Bauordnung 1996 erteilte baupolizeiliche Aufträge handelt, ist das Verfahren nach der neuen Rechtslage weiterzuführen. § 34 NÖ BO 2014 lautet auszugsweise:Paragraph 34, NÖ BO 2014 lautet auszugsweise: „Vermeidung und Behebung von Baugebrechen

(1)Der Eigentümer eines Bauwerks hat dafür zu sorgen, dass dieses in einem der Bewilligung (§ 23) oder der Anzeige (§ 15) entsprechenden Zustand ausgeführt und erhalten und nur zu den bewilligten oder angezeigten Zwecken (z. B. landwirtschaftlicher Betrieb bei landwirtschaftlichem Wohngebäude) genutzt wird. Er hat Baugebrechen zu beheben.
(1)Der Eigentümer eines Bauwerks hat dafür zu sorgen, dass dieses in einem der Bewilligung (Paragraph 23,) oder der Anzeige (Paragraph 15,) entsprechenden Zustand ausgeführt und erhalten und nur zu den bewilligten oder angezeigten Zwecken (z. B. landwirtschaftlicher Betrieb bei landwirtschaftlichem Wohngebäude) genutzt wird. Er hat Baugebrechen zu beheben.
(2)Kommt der Eigentümer eines Bauwerks seiner Verpflichtung nach Abs. 1 nicht nach, hat die Baubehörde nach Überprüfung des Bauwerks ungeachtet eines anhängigen Antrages nach § 14 oder einer anhängigen Anzeige nach § 15, unter Gewährung einer angemessenen Frist, die Behebung des Baugebrechens zu verfügen.
(2)Kommt der Eigentümer eines Bauwerks seiner Verpflichtung nach Absatz eins, nicht nach, hat die Baubehörde nach Überprüfung des Bauwerks ungeachtet eines anhängigen Antrages nach Paragraph 14, oder einer anhängigen Anzeige nach Paragraph 15,, unter Gewährung einer angemessenen Frist, die Behebung des Baugebrechens zu verfügen. Die Baubehörde darf in diesem Fall - die Überprüfung selbst durchführen oder durch Sachverständige durchführen lassen, - die Vornahme von Untersuchungen und - die Vorlage von Gutachten anordnen. (…)“

§ 34Abs.

1 NÖ BO 2014 hat der Eigentümer eines Bauwerks dafür zu sorgen, dass dieses in einem der Bewilligung (§ 23) oder der Anzeige (§ 15) entsprechenden Zustand ausgeführt und erhalten (…) wird. Er hat Baugebrechen zu beheben. Nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle hat die Baubehörde nach Überprüfung des Bauwerks, unter Gewährung einer angemessenen Frist, die Behebung des Baugebrechens zu verfügen, wenn der Eigentümer eines Bauwerks seiner Verpflichtung nach Abs. 1 nicht nachkommt.

Paragraph 34, Absatz eins, NÖ BO 2014 hat der Eigentümer eines Bauwerks dafür zu sorgen, dass dieses in einem der Bewilligung (Paragraph 23,) oder der Anzeige (Paragraph 15,) entsprechenden Zustand ausgeführt und erhalten (…) wird. Er hat Baugebrechen zu beheben. Nach Absatz 2, dieser Gesetzesstelle hat die Baubehörde nach Überprüfung des Bauwerks, unter Gewährung einer angemessenen Frist, die Behebung des Baugebrechens zu verfügen, wenn der Eigentümer eines Bauwerks seiner Verpflichtung nach Absatz eins, nicht nachkommt. Zu prüfen ist daher zunächst, ob überhaupt ein Konsens für die Mauer vorliegt. Andernfalls wäre an Stelle eines baupolizeilichen Auftrages nach § 34 NÖ BauO 2014 ein Abbruchauftrag im Sinne des § 35 NÖ BauO 2014 zu erlassen.Zu prüfen ist daher zunächst, ob überhaupt ein Konsens für die Mauer vorliegt. Andernfalls wäre an Stelle eines baupolizeilichen Auftrages nach Paragraph 34, NÖ BauO 2014 ein Abbruchauftrag im Sinne des Paragraph 35, NÖ BauO 2014 zu erlassen. Zum Vorliegen eines vermuteten Konsenses: Voraussetzung für die Erlassung eines baupolizeilichen Instandsetzungsauftrages nach § 34 NÖ BO 2014 ist die Feststellung eines Baugebrechens, sodass ein Instandsetzungsauftrag nur im Fall eines festgestellten Baugebrechens erteilt werden darf.Voraussetzung für die Erlassung eines baupolizeilichen Instandsetzungsauftrages nach Paragraph 34, NÖ BO 2014 ist die Feststellung eines Baugebrechens, sodass ein Instandsetzungsauftrag nur im Fall eines festgestellten Baugebrechens erteilt werden darf. In seinem Erkenntnis vom 10.10.2006, Zl. 2005/05/0246, hat der Verwaltungsgerichtshof hiezu ausgesprochen, dass für die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages nach § 33 NÖ BO 1996 (nunmehr § 34 NÖ BO 2014) im Übrigen feststehen müsse, ob und bejahendenfalls in welcher Form das vom Bauauftrag betroffene Bauwerk baubehördlich bewilligt worden sei, ob und bejahendenfalls wann und inwiefern von dieser Bewilligung abgewichen worden sei, ob für diese festgestellten Abweichungen die erforderlichen baubehördlichen Bewilligungen bzw. Genehmigungen vorliegen würden und ob der tatsächlich festgestellte Zustand diesen Bewilligungen bzw. Genehmigungen entsprechen würde. In seinem Erkenntnis vom 10.10.2006, Zl. 2005/05/0246, hat der Verwaltungsgerichtshof hiezu ausgesprochen, dass für die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages nach Paragraph 33, NÖ BO 1996 (nunmehr Paragraph 34, NÖ BO 2014) im Übrigen feststehen müsse, ob und bejahendenfalls in welcher Form das vom Bauauftrag betroffene Bauwerk baubehördlich bewilligt worden sei, ob und bejahendenfalls wann und inwiefern von dieser Bewilligung abgewichen worden sei, ob für diese festgestellten Abweichungen die erforderlichen baubehördlichen Bewilligungen bzw. Genehmigungen vorliegen würden und ob der tatsächlich festgestellte Zustand diesen Bewilligungen bzw. Genehmigungen entsprechen würde. Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung weiters ausführt, kann bei Prüfung des konsensgemäßen Zustandes eines Bauwerks auch die Rechtskonstruktion des vermuteten Konsenses von Bedeutung sein, welche bei Altbauten, für die, abgesehen von anderen Voraussetzungen, keine Baubewilligung existiert oder eine solche nicht mehr auffindbar ist, anwendbar ist (vgl. die Erkenntnisse des VwGH vom 24.01.1991, Zl. 88/06/0214 oder vom 23.05.2002, Zl. 2001/05/0835).Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung weiters ausführt, kann bei Prüfung des konsensgemäßen Zustandes eines Bauwerks auch die Rechtskonstruktion des vermuteten Konsenses von Bedeutung sein, welche bei Altbauten, für die, abgesehen von anderen Voraussetzungen, keine Baubewilligung existiert oder eine solche nicht mehr auffindbar ist, anwendbar ist vergleiche die Erkenntnisse des VwGH vom 24.01.1991, Zl. 88/06/0214 oder vom 23.05.2002, Zl. 2001/05/0835). Der VwGH hat im genannten Erkenntnis vom 23.05.2002 zu der von ihm entwickelten Rechtsprechung zur Rechtskonstruktion des vermuteten Konsenses festgehalten, dass die Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit eines alten Bauwerks nur dann Platz greifen kann, wenn der Zeitpunkt der Erbauung des Altbestandes so weit zurückliegt, dass die Erteilung der Baubewilligung fraglich erscheint, oder bestimmte Indizien dafür sprechen, dass trotz des Fehlens behördlicher Unterlagen von der Erteilung einer Baubewilligung auszugehen ist. Die Rechtmäßigkeit des Bestandes soll nur dann vermutet werden, wenn der Zeitpunkt seiner Erbauung so weit zurückliegt, dass – von besonders gelagerten Einzelfällen abgesehen – auch bei ordnungsgemäß geführten Archiven die Wahrscheinlichkeit, noch entsprechende Unterlagen auffinden zu können, erfahrungsgemäß nicht besteht. Bei der Prüfung der Frage der Konsensmäßigkeit eines Bauwerksbestandes unter dem Gesichtspunkt des vermuteten Konsenses ist nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (vgl. das schon genannte Erkenntnis vom 23.05.2002 sowie das Erkenntnis vom 23.06.1994, Zl. 94/17/0002) zu beachten, dass die Vermutung der Konsensgemäßheit alter Baubestände nur jenen Bauzuständen zukommt, die nach der zur Zeit ihrer Herstellung geltenden Bauordnung dem Gesetz entsprochen haben. Von einem vermuteten Konsens ist daher grundsätzlich nur dann auszugehen, wenn aus der behaupteten Entstehungszeit der Bauten für ähnliche Bauten oder die in Rede stehenden baulichen Änderungen im örtlichen Umkreis Baubewilligungen nicht (lückenlos) auffindbar sind (Erkenntnis vom 23.11.1995, Zl. 93/06/0084). Das Vorliegen eines konsensgemäßen Zustandes kann aber grundsätzlich nur vermutet werden, wenn keine Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme vorliegen (Erkenntnis vom 20.12.2001, Zl. 2000/06/0066), wenn also hinsichtlich eines seit Jahrzehnten bestehenden Bauwerks Unterlagen über seine seinerzeitige Baubewilligung nicht mehr auffindbar sind, aber feststeht, dass hinsichtlich eines fehlenden Konsenses baubehördliche Beanstandungen niemals stattgefunden haben.Bei der Prüfung der Frage der Konsensmäßigkeit eines Bauwerksbestandes unter dem Gesichtspunkt des vermuteten Konsenses ist nach ständiger Rechtsprechung des VwGH vergleiche das schon genannte Erkenntnis vom 23.05.2002 sowie das Erkenntnis vom 23.06.1994, Zl. 94/17/0002) zu beachten, dass die Vermutung der Konsensgemäßheit alter Baubestände nur jenen Bauzuständen zukommt, die nach der zur Zeit ihrer Herstellung geltenden Bauordnung dem Gesetz entsprochen haben. Von einem vermuteten Konsens ist daher grundsätzlich nur dann auszugehen, wenn aus der behaupteten Entstehungszeit der Bauten für ähnliche Bauten oder die in Rede stehenden baulichen Änderungen im örtlichen Umkreis Baubewilligungen nicht (lückenlos) auffindbar sind (Erkenntnis vom 23.11.1995, Zl. 93/06/0084). Das Vorliegen eines konsensgemäßen Zustandes kann aber grundsätzlich nur vermutet werden, wenn keine Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme vorliegen (Erkenntnis vom 20.12.2001, Zl. 2000/06/0066), wenn also hinsichtlich eines seit Jahrzehnten bestehenden Bauwerks Unterlagen über seine seinerzeitige Baubewilligung nicht mehr auffindbar sind, aber feststeht, dass hinsichtlich eines fehlenden Konsenses baubehördliche Beanstandungen niemals stattgefunden haben. Die Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit kommt einem Bauzustand, der auch nach der zur Zeit seiner Herstellung geltenden Bauordnung gesetzwidrig war, nicht zustatten, weil nicht angenommen werden kann, dass die Baubehörde die gesetzwidrige Herstellung bewilligt hätte. In einem solchen Fall müsste vielmehr von der Partei, die den Konsens behauptet, der Nachweis erbracht werden, dass dieser tatsächlich erteilt worden ist (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 20.12.2001, Zl. 2000/06/0066).Die Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit kommt einem Bauzustand, der auch nach der zur Zeit seiner Herstellung geltenden Bauordnung gesetzwidrig war, nicht zustatten, weil nicht angenommen werden kann, dass die Baubehörde die gesetzwidrige Herstellung bewilligt hätte. In einem solchen Fall müsste vielmehr von der Partei, die den Konsens behauptet, der Nachweis erbracht werden, dass dieser tatsächlich erteilt worden ist vergleiche das Erkenntnis des VwGH vom 20.12.2001, Zl. 2000/06/0066). Dazu wird vom erkennenden Gericht festgehalten, dass bei der Baubehörde der Marktgemeinde *** keine Bauakten aufliegen, die den baurechtlichen Bestand der Gemeinde vor dem Jahr 1945 dokumentierten. Wie seitens der Gemeinde bekannt gegeben wurde, war das damalige Gemeindeamt im letzten Jahr des 2. Weltkriegs bei einem Bombenangriff zerstört und damit der historische Aktenbestand vernichtet worden. Auch vom Rechtsmittelwerber konnten dazu im Verfahren keine historischen Baubewilligungen vorgelegt werden. Die gegenständliche Mauer wurde nach Angaben des Rechtsmittelwerbers vor mehr als 130 Jahren errichtet, was von der mitbeteiligten Gemeinde nicht bestritten wird und auch im Hinblick auf das zeitgleich geführte Verfahren hinsichtlich des daran anschließenden Gebäudes (vgl. das zur Zahl LVwG-AV-33/001-2016 ergangene Erkenntnis vom 20.09.2017) nachvollziehbar erscheint. Für die Mauer ist keine Baubewilligung auffindbar, was angesichts des Errichtungszeitpunktes um 1880 die Annahme eines vermuteten Konsenses im Sinne der genannten Rechtsprechung grundsätzlich rechtfertigen kann. Darüber hinaus ist unter Hinweis auf die oben genannte Judikatur zu prüfen, ob die um 1880 errichtete Mauer in der Form zum Zeitpunkt der Erlassung des baupolizeilichen Auftrages nach den damaligen Rechtsvorschriften rechtmäßig errichtet wurde. Die gegenständliche Mauer wurde nach Angaben des Rechtsmittelwerbers vor mehr als 130 Jahren errichtet, was von der mitbeteiligten Gemeinde nicht bestritten wird und auch im Hinblick auf das zeitgleich geführte Verfahren hinsichtlich des daran anschließenden Gebäudes vergleiche das zur Zahl LVwG-AV-33/001-2016 ergangene Erkenntnis vom 20.09.2017) nachvollziehbar erscheint. Für die Mauer ist keine Baubewilligung auffindbar, was angesichts des Errichtungszeitpunktes um 1880 die Annahme eines vermuteten Konsenses im Sinne der genannten Rechtsprechung grundsätzlich rechtfertigen kann. Darüber hinaus ist unter Hinweis auf die oben genannte Judikatur zu prüfen, ob die um 1880 errichtete Mauer in der Form zum Zeitpunkt der Erlassung des baupolizeilichen Auftrages nach den damaligen Rechtsvorschriften rechtmäßig errichtet wurde. Ausgehend vom somit unstrittigen Errichtungszeitpunkt der Mauer um 1880 kommt daher hinsichtlich der Beurteilung deren Konsensmäßigkeit das „Gesetz, womit eine Bauordnung für das Erzherzogthum Oesterreich unter der Enns, mit Ausschluß der Haupt- und Residenzstadt Wien, erlassen wird“ vom 19.05.1866, LGBl. Nr. 14 zum Tragen.Ausgehend vom somit unstrittigen Errichtungszeitpunkt der Mauer um 1880 kommt daher hinsichtlich der Beurteilung deren Konsensmäßigkeit das „Gesetz, womit eine Bauordnung für das Erzherzogthum Oesterreich unter der Enns, mit Ausschluß der Haupt- und Residenzstadt Wien, erlassen wird“ vom 19.05.1866, Landesgesetzblatt , Nr. 14 zum Tragen.

§ 1leg.

cit. ist „zur Führung von Neu-, Zu- und Umbauten, sowie zur Vornahme wesentlicher Ausbesserungen und Abänderungen an bestehenden Gebäuden mit Ausnahme der im § 13 dieser Bauordnung bestimmten Fälle die Bewilligung des Gemeindevorstehers erforderlich“. § 13 betrifft „Verfahren bei öffentlichen Bauten“.

Paragraph eins, leg. cit. ist „zur Führung von Neu-, Zu- und Umbauten, sowie zur Vornahme wesentlicher Ausbesserungen und Abänderungen an bestehenden Gebäuden mit Ausnahme der im Paragraph 13, dieser Bauordnung bestimmten Fälle die Bewilligung des Gemeindevorstehers erforderlich“. Paragraph 13, betrifft „Verfahren bei öffentlichen Bauten“. §§ 38 ff regeln die Bauvorschriften für damalige Bauten. Paragraphen 38, ff regeln die Bauvorschriften für damalige Bauten. § 40 leg. cit. besagt:Paragraph 40, leg. cit. besagt: „Der Bauführer ist unter seiner Verantwortung verpflichtet, nur gute, dauerhafte Materialien und diese in angemessener Weise zu verwenden. Insbesondere hat er Guß- und Schmiedeeisen in allen Theilen genau zu untersuchen.“ § 41 leg. cit. lautet:Paragraph 41, leg. cit. lautet: „Gutes Mauerwerk, feuersichere Dächer und Stiegen In der Regel darf kein Wohn- und Wirthschaftsgebäude anders als

  1. a)mit einem aus gut gebrannten Ziegeln oder aus Steinen bestehenden Mauerwerke,
  2. b)mit einem Dache, dessen Gebälke mit einem feuersicheren Materiale gedeckt und von den anstoßenden Gebäuden in feuersicherer Weise getrennt wird,
  3. c)mit solchen Stiegen, die bis zu dem Dachboden aus Stein oder einem feuersicheren Materiale bestehen, erbaut werden. (…)“ In den weiteren Bestimmungen werden für Gebäude je nach Verwendungszweck verschiedene Regelungen betreffend zu verwendender Materialien oder zwingend einzuhaltende Mauerstärken geregelt, die dem Zweck der Standfestigkeit sowie Brandbeständigkeit dienen. Wenngleich derartige Regelungen für frei stehende Mauern nicht ausdrücklich getroffen wurden, so ist bei teleologischer Interpretation sehr wohl anzunehmen, dass der damalige Gesetzgeber eine derartige Sicherheit bei allen Bauten gewährleistet sehen wollte (vgl. § 21: „Oeffentliche Rücksichten im Allgemeinen. Im Allgemeinen ist die Bewilligung zur Erbauung neuer Wohngebäude dort zu versagen, wo die isolirte Lage, Feuersicherheits-, Sanitäts- oder andere öffentliche Rücksichten dagegen gegründete Bedenken erregen.“):In den weiteren Bestimmungen werden für Gebäude je nach Verwendungszweck verschiedene Regelungen betreffend zu verwendender Materialien oder zwingend einzuhaltende Mauerstärken geregelt, die dem Zweck der Standfestigkeit sowie Brandbeständigkeit dienen. Wenngleich derartige Regelungen für frei stehende Mauern nicht ausdrücklich getroffen wurden, so ist bei teleologischer Interpretation sehr wohl anzunehmen, dass der damalige Gesetzgeber eine derartige Sicherheit bei allen Bauten gewährleistet sehen wollte vergleiche Paragraph 21 :, „Oeffentliche Rücksichten im Allgemeinen. Im Allgemeinen ist die Bewilligung zur Erbauung neuer Wohngebäude dort zu versagen, wo die isolirte Lage, Feuersicherheits-, Sanitäts- oder andere öffentliche Rücksichten dagegen gegründete Bedenken erregen.“): Weiters führt der Verwaltungsgerichtshof etwa in seinem Erkenntnis vom 01.09.1998, Zl. 98/05/0088, unter Bezugnahme auf seine ständige Rechtsprechung aus, er habe hinsichtlich eines seit Jahrzehnten bestehenden Gebäudes, bei welchem Unterlagen über eine seinerzeitige Baugenehmigung nicht auffindbar seien, von dem aber andererseits feststehe, dass von der Baubehörde Beanstandungen wegen eines fehlenden Konsenses niemals stattgefunden hätten, die Rechtsansicht vertreten, es spreche in diesem Fall die Vermutung dafür, dass das Gebäude in seiner derzeitigen Gestaltung aufgrund einer nach den im Zeitpunkt der Erbauung in Geltung gestandenen Vorschriften erteilten Baubewilligung errichtet worden sei, es sei denn, dass Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme vorliegen würden. Im Zusammenhang mit der Frage des Vorliegens eines vermuteten Konsenses für ein jahrzehntelang unbeanstandet gebliebenes Gebäude sei somit ein besonders sorgfältiges Ermittlungsverfahren durchzuführen. Aus der Zusammenschau dessen, dass die Mauer um 1880 offenbar rechtmäßig errichtet wurde, keine Baubewilligung auffindbar ist, die Mauer jahrzehntelang unbeanstandet geblieben ist und keine Anhaltspunkte gegen die Annahme eines vermuteten Konsenses ersichtlich sind, geht das erkennende Gericht von einem vermuteten Konsens für die gegenständliche Mauer aus. Eine ausdrückliche Pflicht zum Verputzen von Wänden ist in der Bauordnung 1866 nicht normiert. Aus den anlässlich der Überprüfung vom 15.10.2010 angefertigten Fotos ist ersichtlich, dass beide Seiten der gegenständlichen Mauer zumindest teilweise einen Verputz aufweisen. Es ist daher davon auszugehen, dass die Mauer ursprünglich auf beiden Seiten verputzt war (eine lediglich partieller Verputz widerspräche auch der allgemeinen Lebenserfahrung), sodass das Vorhandensein des Verputzes auch Bestandteil des vermuteten Konsenses ist. Sofern sich der Rechtsmittelwerber bezugnehmend auf die Niederschrift vom 15.10.2010 darauf stützt, dass der Sachverständige jene Bereiche der Mauer, welche aus witterungsbeständigen Materialien hergestellt seien, ausdrücklich von der Verpflichtung zum Verputzen ausgenommen hätte, wird festgestellt, dass diese Passage im Gutachten des Sachverständigen lediglich die gesetzlich normierte Verpflichtung des § 57 NÖ BTV 1997 zitiert, worin eben diese Ausnahme vorgesehen ist. Dass im vorliegenden Fall einzelne Bereiche von der Verputzpflicht ausgenommen sein sollen, ist jedoch aus dem Gutachten nicht abzuleiten. Sofern sich der Rechtsmittelwerber bezugnehmend auf die Niederschrift vom 15.10.2010 darauf stützt, dass der Sachverständige jene Bereiche der Mauer, welche aus witterungsbeständigen Materialien hergestellt seien, ausdrücklich von der Verpflichtung zum Verputzen ausgenommen hätte, wird festgestellt, dass diese Passage im Gutachten des Sachverständigen lediglich die gesetzlich normierte Verpflichtung des Paragraph 57, NÖ BTV 1997 zitiert, worin eben diese Ausnahme vorgesehen ist. Dass im vorliegenden Fall einzelne Bereiche von der Verputzpflicht ausgenommen sein sollen, ist jedoch aus dem Gutachten nicht abzuleiten. Darüber hinaus ergibt sich aus dem Gutachten, dass im Kronenbereich der Mauer „teilweise die Kronenabdeckung nicht mehr vorhanden ist“. Daraus folgt, dass zum Errichtungszeitpunkt der Mauer sowohl Verputz wie auch Mauerkrone - als Bestandteil des Konsenses - vorhanden war. Zu dem unter Punkt

(1)erteilten baupolizeilichen Auftrag, das statische Gutachten nachzubessern: Tragender Grund der Aufhebung des Vorstellungsbescheides durch den Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 17.12.2015, Zl. 2012/05/0063, war, dass die Vorstellungsbehörde nicht vom Vorliegen eines vollständigen und schlüssigen Gutachtens zur Frage der Standsicherheit ausgehen durfte. Wie sich aus der oben zitierten Bestimmung des § 34 NÖ BO 2014 ergibt, ist der Eigentümer eines Bauwerks bereits gesetzlich dazu verpflichtet, seine Bauwerke instand zu halten und vorhandene Baugebrechen zu beseitigen. Ein baupolizeilicher Instandsetzungsauftrag ist somit eine Vollziehungsverfügung, weil der Baubehörde durch ihn die Möglichkeit gegeben werden soll, den vom Gesetz gewollten Zustand erforderlichenfalls mit den Mitteln des Verwaltungszwanges herzustellen. Durch einen baupolizeilichen Auftrag wird die Verpflichtung zur Beseitigung von Baugebrechen nicht erst begründet, sondern nur konkretisiert (vgl. u.a. VwSlg. 2354 A sowie VwSlg. 6809 A). Die Beseitigung von Baugebrechen trifft den Bauwerkseigentümer ohne Rücksicht darauf, ob die festgestellten Mängel zu einer Zeit entstanden sind, als er schon Eigentümer war und ob das Bauwerk unter der geltenden Bauordnung errichtet wurde (vgl. u.a. das Erkenntnis des VwGH vom 07.09.1971, Zl. 2252/70, sowie VwSlg. 8059 A/1971, sowie VwGH vom 23.05.2002, Zl. 2001/05/0835). Weiters ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hinzuweisen, wonach für die Qualifikation eines Baugebrechens die Ursache grundsätzlich ohne Bedeutung ist (vgl. u.a. VwGH vom 16.12.1968, Zl. 918/68), sodass es im Bauverfahren auf die Frage des Verschuldens oder der Verursachung - z.B. durch den Bauwerkseigentümer selbst oder durch Nachbarn bzw. Dritte - nicht ankommt (vgl. u.a. die Erkenntnisse des VwGH vom 22.04.1958, Zl. 2302/56, sowie vom 03.11.1975, Zl. 967/75, und vom 20.01.1998, Zl. 97/05/0064).Wie sich aus der oben zitierten Bestimmung des Paragraph 34, NÖ BO 2014 ergibt, ist der Eigentümer eines Bauwerks bereits gesetzlich dazu verpflichtet, seine Bauwerke instand zu halten und vorhandene Baugebrechen zu beseitigen. Ein baupolizeilicher Instandsetzungsauftrag ist somit eine Vollziehungsverfügung, weil der Baubehörde durch ihn die Möglichkeit gegeben werden soll, den vom Gesetz gewollten Zustand erforderlichenfalls mit den Mitteln des Verwaltungszwanges herzustellen. Durch einen baupolizeilichen Auftrag wird die Verpflichtung zur Beseitigung von Baugebrechen nicht erst begründet, sondern nur konkretisiert vergleiche u.a. VwSlg. 2354 A sowie VwSlg. 6809 A). Die Beseitigung von Baugebrechen trifft den Bauwerkseigentümer ohne Rücksicht darauf, ob die festgestellten Mängel zu einer Zeit entstanden sind, als er schon Eigentümer war und ob das Bauwerk unter der geltenden Bauordnung errichtet wurde vergleiche u.a. das Erkenntnis des VwGH vom 07.09.1971, Zl. 2252/70, sowie VwSlg. 8059 A/1971, sowie VwGH vom 23.05.2002, Zl. 2001/05/0835). Weiters ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hinzuweisen, wonach für die Qualifikation eines Baugebrechens die Ursache grundsätzlich ohne Bedeutung ist vergleiche u.a. VwGH vom 16.12.1968, Zl. 918/68), sodass es im Bauverfahren auf die Frage des Verschuldens oder der Verursachung - z.B. durch den Bauwerkseigentümer selbst oder durch Nachbarn bzw. Dritte - nicht ankommt vergleiche u.a. die Erkenntnisse des VwGH vom 22.04.1958, Zl. 2302/56, sowie vom 03.11.1975, Zl. 967/75, und vom 20.01.1998, Zl. 97/05/0064). Ein Baugebrechen im Sinne der Bestimmung des § 34 leg. cit. ist ein durch Ein Baugebrechen im Sinne der Bestimmung des Paragraph 34, leg. cit. ist ein durch ● Alter, Abnützung, Verwitterung oder Beschädigung (Verschlechterung) oder ● eine bewilligungsbedürftige, aber nicht bewilligte, oder anzeigepflichtige, aber nicht angezeigte Abänderung oder ● das Fehlen eines unentbehrlichen Bauteiles oder Zubehörs verursachter Zustand eines Bauwerks. Ein Baugebrechen liegt jedoch nicht vor, wenn ein seit längerer Zeit bestehendes, konsensgemäß errichtetes Bauwerk nicht der nunmehr geltenden Rechtslage und/oder nicht dem nunmehrigen Stand der Technik entspricht. Insofern ist es daher auch unzulässig, mit einem Instandsetzungsauftrag nach § 34 leg. cit. nicht die Herstellung des konsensgemäßen Zustandes, sondern eines Zustandes zu beauftragen, der der nunmehrigen Rechtslage und/oder dem nunmehrigen Stand der Technik, aber nicht dem Konsens entspricht. Eingriffe in den bestehenden Konsens müssen vom Gesetzgeber nämlich ausdrücklich angeordnet werden (vgl. u.a. §§ 34a ff NÖ BO 2014 oder § 68 Abs. 3 AVG), sofern ein Eigentümer nicht selbst einen solchen Eingriff nach der NÖ BO 2014 freiwillig veranlasst bzw. durchführt (z.B. nach § 14 Z 3 NÖ BO 2014). Ein Baugebrechen liegt jedoch nicht vor, wenn ein seit längerer Zeit bestehendes, konsensgemäß errichtetes Bauwerk nicht der nunmehr geltenden Rechtslage und/oder nicht dem nunmehrigen Stand der Technik entspricht. Insofern ist es daher auch unzulässig, mit einem Instandsetzungsauftrag nach Paragraph 34, leg. cit. nicht die Herstellung des konsensgemäßen Zustandes, sondern eines Zustandes zu beauftragen, der der nunmehrigen Rechtslage und/oder dem nunmehrigen Stand der Technik, aber nicht dem Konsens entspricht. Eingriffe in den bestehenden Konsens müssen vom Gesetzgeber nämlich ausdrücklich angeordnet werden vergleiche u.a. Paragraphen 34 a, ff NÖ BO 2014 oder Paragraph 68, Absatz 3, AVG), sofern ein Eigentümer nicht selbst einen solchen Eingriff nach der NÖ BO 2014 freiwillig veranlasst bzw. durchführt (z.B. nach Paragraph 14, Ziffer 3, NÖ BO 2014). Für den Fall, dass der Eigentümer ein Baugebrechen nicht beseitigt, hat die Baubehörde einen entsprechenden baupolizeilichen Instandsetzungsauftrag nach § 34 Abs. 2 NÖ BO 2014 zu erteilen. Vor Erlassung eines auf die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes gerichteten Auftrages im Sinne des Abs. 2 hat die Baubehörde das Bauwerk jedoch zu überprüfen. Die Baubehörde muss also nach § 34 Abs. 2 leg. cit. entsprechende Ermittlungen durchführen, um feststellen zu können, ob ein behauptetes oder vermutetes Baugebrechen schon besteht und wie groß und dringlich die (angeblich) von ihm ausgehende Gefahr ist.Für den Fall, dass der Eigentümer ein Baugebrechen nicht beseitigt, hat die Baubehörde einen entsprechenden baupolizeilichen Instandsetzungsauftrag nach Paragraph 34, Absatz 2, NÖ BO 2014 zu erteilen. Vor Erlassung eines auf die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes gerichteten Auftrages im Sinne des Absatz 2, hat die Baubehörde das Bauwerk jedoch zu überprüfen. Die Baubehörde muss also nach Paragraph 34, Absatz 2, leg. cit. entsprechende Ermittlungen durchführen, um feststellen zu können, ob ein behauptetes oder vermutetes Baugebrechen schon besteht und wie groß und dringlich die (angeblich) von ihm ausgehende Gefahr ist. Im Ergebnis darf ein Instandsetzungsauftrag nur im Fall eines festgestellten Baugebrechens erteilt werden. Die Bestimmung des § 34 Abs. 2 leg. cit. bietet daher keine Rechtsgrundlage dafür, vom Rechtsmittelwerber die Vorlage eines Gutachtens zu verlangen, in welchem erst die Frage des Vorliegens eines Baugebrechens beantwortet werden soll. Vielmehr bestimmt § 34 Abs. 2 leg. cit., dass die Baubehörde eine Überprüfung des Bauwerks zur Feststellung des Vorliegens eines Baugebrechens durchzuführen hat und darf sie erst im Fall der Feststellung eines Baugebrechens und der Weigerung des Bauwerkseigentümers, dieses zu beseitigen, dem Eigentümer z.B. die Vorlage eines Gutachtens, welches allfällige Sanierungsmaßnahmen zum Inhalt hat, auftragen.Im Ergebnis darf ein Instandsetzungsauftrag nur im Fall eines festgestellten Baugebrechens erteilt werden. Die Bestimmung des Paragraph 34, Absatz 2, leg. cit. bietet daher keine Rechtsgrundlage dafür, vom Rechtsmittelwerber die Vorlage eines Gutachtens zu verlangen, in welchem erst die Frage des Vorliegens eines Baugebrechens beantwortet werden soll. Vielmehr bestimmt Paragraph 34, Absatz 2, leg. cit., dass die Baubehörde eine Überprüfung des Bauwerks zur Feststellung des Vorliegens eines Baugebrechens durchzuführen hat und darf sie erst im Fall der Feststellung eines Baugebrechens und der Weigerung des Bauwerkseigentümers, dieses zu beseitigen, dem Eigentümer z.B. die Vorlage eines Gutachtens, welches allfällige Sanierungsmaßnahmen zum Inhalt hat, auftragen. Im konkreten Fall wurde zwar eine Überprüfung durch Sachverständige vorgenommen und wurden von diesen auch Mängel aufgezeigt (vgl. diesbezüglich den Auftrag zu Punkt 4), jedoch wurde ein Mangel dahingehend, dass die Standsicherheit der Mauer tatsächlich beeinträchtigt wäre, von behördlicher Seite nie festgestellt. Der bautechnische Amtssachverständige stellte bereits bei der ersten Überprüfung am 25.11.2009 fest: „Um genau beurteilen zu können, ob die mechanische Festigkeit und die Standsicherheit gewährleistet sind, kann erst durch Vorlage einer Bestätigung über eine statische Berechnung ausgesagt werden.“ Der Rechtsmittelwerber holte dazu auf freiwilliger Basis das bereits oben erwähnte Gutachten des Baumeisters Ing. W vom 08.06.2010 ein. Auch im anlässlich der Überprüfung vom 15.10.2010 erstellen bautechnischen Gutachten wird zur Frage der Standsicherheit auf noch beizubringende statische Berechnung verwiesen.Im konkreten Fall wurde zwar eine Überprüfung durch Sachverständige vorgenommen und wurden von diesen auch Mängel aufgezeigt vergleiche diesbezüglich den Auftrag zu Punkt 4), jedoch wurde ein Mangel dahingehend, dass die Standsicherheit der Mauer tatsächlich beeinträchtigt wäre, von behördlicher Seite nie festgestellt. Der bautechnische Amtssachverständige stellte bereits bei der ersten Überprüfung am 25.11.2009 fest: „Um genau beurteilen zu können, ob die mechanische Festigkeit und die Standsicherheit gewährleistet sind, kann erst durch Vorlage einer Bestätigung über eine statische Berechnung ausgesagt werden.“ Der Rechtsmittelwerber holte dazu auf freiwilliger Basis das bereits oben erwähnte Gutachten des Baumeisters Ing. W vom 08.06.2010 ein. Auch im anlässlich der Überprüfung vom 15.10.2010 erstellen bautechnischen Gutachten wird zur Frage der Standsicherheit auf noch beizubringende statische Berechnung verwiesen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass bei der Prüfung des Vorliegens eines Baugebrechens im gegenständlichen Fall zunächst der Inhalt der erteilten Baubewilligung(
  1. en)für die gegenständliche Einfriedungsmauer zu ermitteln ist und ist die bestehende Mauer sodann mit dem Inhalt dieser Baubewilligung(
  2. en)zu vergleichen. Entspricht die bestehende Einfriedungsmauer dem erteilten Konsens, so liegt kein Baugebrechen im Sinne des § 34 leg. cit. vor und kann demnach auch kein entsprechender baupolizeilicher Instandsetzungsauftrag erteilt werden. In einem solchen Fall ist es aus baurechtlicher Sicht auch nicht von Bedeutung, ob diese Einfriedungsmauer von Anbeginn oder erst im Laufe der Zeit - z.B. durch die Errichtung von Bauwerken auf dem Nachbargrundstück - nicht die erforderliche mechanische Festigkeit und Standsicherheit aufgewiesen hat bzw. aufweist. Wie bereits vorhin dargelegt, darf mit einem Instandsetzungsauftrag nach § 34 leg. cit. lediglich die Herstellung des konsensgemäßen (bewilligten) Zustandes beauftragt werden, nicht jedoch ein Zustand, der nicht dem Konsens entspricht. Wenn die gegenständliche Einfriedungsmauer ihrem Konsens entspricht, aber dabei trotzdem nicht (mehr) standsicher ist, so wird in der Regel für die Herstellung der Standsicherheit wohl ein Vorgehen nach § 14 Z 3 der NÖ BO 2014 erforderlich sein, wobei es sich hiebei nicht um einen Anwendungsfall des Instandsetzungsauftrages nach § 34 leg. cit. handelt, zumal durch eine Abänderung in den bestehenden Konsens eingegriffen werden würde.In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass bei der Prüfung des Vorliegens eines Baugebrechens im gegenständlichen Fall zunächst der Inhalt der erteilten Baubewilligung(
  3. en)für die gegenständliche Einfriedungsmauer zu ermitteln ist und ist die bestehende Mauer sodann mit dem Inhalt dieser Baubewilligung(
  4. en)zu vergleichen. Entspricht die bestehende Einfriedungsmauer dem erteilten Konsens, so liegt kein Baugebrechen im Sinne des Paragraph 34, leg. cit. vor und kann demnach auch kein entsprechender baupolizeilicher Instandsetzungsauftrag erteilt werden. In einem solchen Fall ist es aus baurechtlicher Sicht auch nicht von Bedeutung, ob diese Einfriedungsmauer von Anbeginn oder erst im Laufe der Zeit - z.B. durch die Errichtung von Bauwerken auf dem Nachbargrundstück - nicht die erforderliche mechanische Festigkeit und Standsicherheit aufgewiesen hat bzw. aufweist. Wie bereits vorhin dargelegt, darf mit einem Instandsetzungsauftrag nach Paragraph 34, leg. cit. lediglich die Herstellung des konsensgemäßen (bewilligten) Zustandes beauftragt werden, nicht jedoch ein Zustand, der nicht dem Konsens entspricht. Wenn die gegenständliche Einfriedungsmauer ihrem Konsens entspricht, aber dabei trotzdem nicht (mehr) standsicher ist, so wird in der Regel für die Herstellung der Standsicherheit wohl ein Vorgehen nach Paragraph 14, Ziffer 3, der NÖ BO 2014 erforderlich sein, wobei es sich hiebei nicht um einen Anwendungsfall des Instandsetzungsauftrages nach Paragraph 34, leg. cit. handelt, zumal durch eine Abänderung in den bestehenden Konsens eingegriffen werden würde. Wie aus dem vorhin Gesagten ersichtlich ist, haben die Baubehörden der Marktgemeinde *** im gegenständlichen Verfahren ein Baugebrechen an der verfahrensgegenständlichen Einfriedungsmauer des Rechtsmittelwerbers nicht hinreichend festgestellt und war die Beeinträchtigung der Standsicherheit der gegenständlichen Mauer nicht Gegenstand der Gutachtens vom 25.11.2009 und 15.10.2010. Schließlich bezog sich die Baubehörde 1. Instanz in ihrem Bescheid vom 07.06.2011 auf die vom Rechtsmittelwerber vorgelegte statische Berechnung, mit welcher eine ausreichende Stand- und Tragsicherheit bestätigt wurde und wies in weiterer Folge lediglich auf Unstimmigkeiten bezüglich der Berechnungsgrundlagen hin, ohne jedoch konkret vom Vorliegen eines Baugebrechens auszugehen. Darüber hinaus wurde noch ausdrücklich angemerkt, dass die Fragestellung, ob die bestehende Mauer auch ohne aufgesetzten Stahlbetonrost standsicher sei, nicht eindeutig beantwortet worden sei. Die Berufungsbehörde verwies ebenso auf das beigebrachte Gutachten sowie die in der Folge aufgezeigten Unzulänglichkeiten. Somit geht auch die belangte Behörde in ihrem Bescheid vom 03.11.2011 lediglich von einem Verdacht aus, zumal sie den erstinstanzlichen Auftrag an den Rechtsmittelwerber, ein Gutachten vorzulegen, welches die Frage zu beantworten hat, ob überhaupt ein Baugebrechen hinsichtlich der mechanischen Festigkeit und Standsicherheit der Stützmauer vorliegt oder nicht, und - im Falle des Vorliegens eines Baugebrechens - gleichzeitig allfällige Sanierungsmaßnahmen beinhalten soll, bestätigt hat. Auch die belangte Behörde hat somit kein Baugebrechen dezitiert festgestellt und ist diese daher ebenso nicht vom Vorliegen eines Baugebrechens ausgegangen; vielmehr lässt sie die Möglichkeit des Vorliegens eines Baugebrechens erst einmal durch ein vom Rechtsmittelwerber vorzulegendes Gutachten prüfen und beantworten. Die Ausführungen der belangten Behörde dahingehend, aus welchen Gründen die verfahrensgegenständliche Einfriedungsmauer hinsichtlich der mechanischen Festigkeit und Standsicherheit ein Baugebrechen aufweisen soll, sind daher nicht nachvollziehbar, insbesondere auch, weil diese jegliche Ausführungen dahingehend unterlassen hat, in welcher Art (z.B. Stärke, Höhe, Ausführung etc.) die verfahrensgegenständliche Mauer überhaupt bewilligt worden ist und inwieweit von dieser bewilligten Ausführung abgewichen worden sein soll. Wie bereits oben dargelegt wurde, geht das erkennende Gericht davon aus, dass die nunmehr bestehende Mauer von einem vermuteten Konsens erfasst wird. Möglicherweise wird diese Ausführung jedoch aus welchen Gründen auch immer, z.B. aufgrund der in den letzten Jahrzehnten vorgenommenen Baumaßnahmen, den heutigen statischen Gegebenheiten und Anforderungen nicht mehr gerecht. Wie vorhin dargelegt, muss ein Eingriff in den bestehenden Konsens vom Gesetzgeber ausdrücklich angeordnet werden, sofern ein Eigentümer nicht selbst einen solchen Eingriff nach der NÖ BO 2014 freiwillig veranlasst bzw. durchführt. Der gegenständliche Auftrag, das auf freiwilliger Basis vom Rechtsmittelwerber beigebrachte Gutachten ergänzen zu lassen, nämlich zur Beantwortung der Frage, ob hinsichtlich der gegenständlichen Mauer überhaupt ein Baugebrechen vorliegt, findet - wie bereits vorhin dargelegt - in der Bestimmung des § 34 leg. cit. keine Rechtsgrundlage. Wie bereits oben dargelegt wurde, geht das erkennende Gericht davon aus, dass die nunmehr bestehende Mauer von einem vermuteten Konsens erfasst wird. Möglicherweise wird diese Ausführung jedoch aus welchen Gründen auch immer, z.B. aufgrund der in den letzten Jahrzehnten vorgenommenen Baumaßnahmen, den heutigen statischen Gegebenheiten und Anforderungen nicht mehr gerecht. Wie vorhin dargelegt, muss ein Eingriff in den bestehenden Konsens vom Gesetzgeber ausdrücklich angeordnet werden, sofern ein Eigentümer nicht selbst einen solchen Eingriff nach der NÖ BO 2014 freiwillig veranlasst bzw. durchführt. Der gegenständliche Auftrag, das auf freiwilliger Basis vom Rechtsmittelwerber beigebrachte Gutachten ergänzen zu lassen, nämlich zur Beantwortung der Frage, ob hinsichtlich der gegenständlichen Mauer überhaupt ein Baugebrechen vorliegt, findet - wie bereits vorhin dargelegt - in der Bestimmung des Paragraph 34, leg. cit. keine Rechtsgrundlage. Zu dem unter Punkt
(4)erteilten baupolizeilichen Auftrag zur Sanierung der bestehenden Einfriedungsmauer: Das erkennende Gericht geht vom Vorliegen eines vermuteten Konsenses dahingehend aus, dass die um 1880 errichtete Mauer samt Verputz und ordnungsgemäß hergestellter Mauerkrone ausgeführt wurde. Bei der Prüfung, ob der tatsächlich festgestellte Zustand dieser vermuteten Bewilligung entspricht - sowie deren eventuelle Abweichungen vom Konsens - ob und bejahendenfalls inwiefern von dieser Bewilligung abgewichen worden ist und ob für diese festgestellten Abweichungen die erforderlichen baubehördlichen Bewilligungen vorliegen, kann somit anhand der Aktenlage festgestellt werden, dass zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides ● keine losen Mauerteile im Kronenbereich vorhanden waren, ● die Mauer einen Riss über die gesamt Wandhöhe aufwies, ● im Kronenbereich die Kronenabdeckung teilweise nicht mehr vorhanden war, ● großflächige Verputzschäden vorhanden waren. Insofern der Rechtsmittelwerber vorbringt, zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Bescheides seien bereits alle losen Mauerwerksteile entfernt und der bestehende Mauerriss kraftschlüssig verbunden gewesen, so ist ihm hinsichtlich der losen Mauerwerksteile Recht zu geben. Der Mauerriss war jedoch

der Aktenlage zu diesem Zeitpunkt noch nicht saniert. So ergibt sich aus der mit der Beschwerde vorgelegten Bestätigung der Bauunternehmung RB vom 07.11.2011, dass ein kraftschlüssiges Verschließen des Mauerrisses erstmals am 17.07.2011 festgestellt werden konnte. Der erstinstanzliche Bescheid ist jedoch mit 07.06.2011 datiert. In diesem Zusammenhang ist jedoch auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu verweisen, wonach in der Herstellung des Zustandes, der einem erlassenen, im Instanzenzug angefochtenen baupolizeilichen Auftrag entspricht, keine von der Rechtsmittelbehörde zu beachtende Änderung des maßgeblichen Sachverhaltes zu erblicken ist (vgl. die Erkenntnisse vom 19.09.1985, Zl. 82/06/0074, und zuletzt vom 26.11.2015, Zl. Ra 2015/07/0118). Mit einem baupolizeilichen Auftrag wird die Verpflichtung zu einer Leistung begründet. Wird nun nach Erlassung des Bescheides, mit dem eine solche Verpflichtung auferlegt worden ist, die Leistung bewirkt, so ist damit nur der Zustand hergestellt, der mit dem Bescheid erreicht werden sollte. Auf die solche Art bewirkte Änderung in der Außenwelt braucht die Rechtsmittelbehörde bei der Entscheidung über das bei ihr eingebrachte Rechtsmittel nicht Bedacht zu nehmen. Es darf nämlich nicht übersehen werden, dass die wesentliche Funktion der Rechtsmittelbehörde darin besteht, den vorinstanzlichen Bescheid auf seine Rechtmäßigkeit zu überprüfen.In diesem Zusammenhang ist jedoch auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu verweisen, wonach in der Herstellung des Zustandes, der einem erlassenen, im Instanzenzug angefochtenen baupolizeilichen Auftrag entspricht, keine von der Rechtsmittelbehörde zu beachtende Änderung des maßgeblichen Sachverhaltes zu erblicken ist vergleiche die Erkenntnisse vom 19.09.1985, Zl. 82/06/0074, und zuletzt vom 26.11.2015, Zl. Ra 2015/07/0118). Mit einem baupolizeilichen Auftrag wird die Verpflichtung zu einer Leistung begründet. Wird nun nach Erlassung des Bescheides, mit dem eine solche Verpflichtung auferlegt worden ist, die Leistung bewirkt, so ist damit nur der Zustand hergestellt, der mit dem Bescheid erreicht werden sollte. Auf die solche Art bewirkte Änderung in der Außenwelt braucht die Rechtsmittelbehörde bei der Entscheidung über das bei ihr eingebrachte Rechtsmittel nicht Bedacht zu nehmen. Es darf nämlich nicht übersehen werden, dass die wesentliche Funktion der Rechtsmittelbehörde darin besteht, den vorinstanzlichen Bescheid auf seine Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Damit steht auch nicht im Widerspruch, dass etwa das Landesverwaltungsgericht grundsätzlich

§ 28Abs. 2 Vw

GVG stets in der Sache zu entscheiden hat und berechtigt ist, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung seine Anschauung an die Stelle jener der belangten Behörde zu setzen sowie demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern. Mit dieser Bestimmung steht im Zusammenhang, dass das Landesverwaltungsgericht grundsätzlich seit Erlassung der Bescheide der belangten Behörde eingetretene Änderungen nicht nur der Rechtslage, sondern auch des maßgeblichen Sachverhaltes zu berücksichtigen hat. Die Anwendung dieses Gesetzes in den Fällen, in denen die vermeintliche Änderung des Sachverhaltes nur auf die Herstellung des den Bescheid der belangten Behörde entsprechenden Zustandes zurückzuführen ist, würde zur Folge haben, dass das Landesverwaltungsgericht gar nicht in die Lage kommen würde, seine Funktion als rechtliche Kontrollinstanz auszuüben. Die Umsetzung eines Bescheides, der eine Leistung auferlegt, in die Wirklichkeit kann daher weder eine noch anhängige Beschwerde gegenstandslos machen noch die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes in einem bestimmten Sinn festlegen. In einem solchen Fall darf die Sachlage nicht anders gesehen werden, als ob in der Zeit nach der Erlassung des Bescheides, mit dem die Verpflichtung zur Leistung ausgesprochen worden ist, nichts geschehen wäre (siehe dazu vor allem das Erkenntnis des VwGH vom 26.09.1985, Zl. 83/06/0262).Damit steht auch nicht im Widerspruch, dass etwa das Landesverwaltungsgericht grundsätzlich

Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG stets in der Sache zu entscheiden hat und berechtigt ist, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung seine Anschauung an die Stelle jener der belangten Behörde zu setzen sowie demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern. Mit dieser Bestimmung steht im Zusammenhang, dass das Landesverwaltungsgericht grundsätzlich seit Erlassung der Bescheide der belangten Behörde eingetretene Änderungen nicht nur der Rechtslage, sondern auch des maßgeblichen Sachverhaltes zu berücksichtigen hat. Die Anwendung dieses Gesetzes in den Fällen, in denen die vermeintliche Änderung des Sachverhaltes nur auf die Herstellung des den Bescheid der belangten Behörde entsprechenden Zustandes zurückzuführen ist, würde zur Folge haben, dass das Landesverwaltungsgericht gar nicht in die Lage kommen würde, seine Funktion als rechtliche Kontrollinstanz auszuüben. Die Umsetzung eines Bescheides, der eine Leistung auferlegt, in die Wirklichkeit kann daher weder eine noch anhängige Beschwerde gegenstandslos machen noch die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes in einem bestimmten Sinn festlegen. In einem solchen Fall darf die Sachlage nicht anders gesehen werden, als ob in der Zeit nach der Erlassung des Bescheides, mit dem die Verpflichtung zur Leistung ausgesprochen worden ist, nichts geschehen wäre (siehe dazu vor allem das Erkenntnis des VwGH vom 26.09.1985, Zl. 83/06/0262). Diese Judikatur bezieht sich sowohl auf die vor dem 01.01.2014 durchgeführten Berufungsverfahren als auch auf die seit dem 01.01.2014 vor den Landesverwaltungsgerichten durchgeführten Beschwerdeverfahren, womit im gegenständlichen Fall das Landesverwaltungsgericht NÖ die festgestellte Tatsache, dass der Rechtsmittelwerber den bescheidmäßig auferlegten baupolizeilichen Aufträgen bereits teilweise nachgekommen ist – nämlich hinsichtlich der Sanierung des Mauerrisses –, außer Betracht zu lassen hat. Sehr wohl war dem Rechtsmittelwerber dahingehend zu folgen, dass der baupolizeiliche Auftrag hinsichtlich „Austausch loser Mauerwerksteile“ sowie „allenfalls in Verbindung mit erforderlichen statischen Sanierungsmaßnahmen

Punkt 1“ zu Unrecht erging und die entsprechenden Wortfolgen daher zu entfallen haben. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich nämlich einerseits, dass zum relevanten Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides erster Instanz keine losen Mauerwerksteile vorhanden waren, andererseits mangelt es - wie oben dargelegt - bereits Spruchpunkt 1 an einer Rechtsgrundlage, sodass ein „allenfalls“ darauf gestützter Auftrag schon von vornherein nicht in Betracht kommt. Im Übrigen war der angefochtene Bescheid im Spruchpunkt 4 zu bestätigen. Die nunmehr noch zu erbringenden Leistungen sind auch hinreichend determiniert. Ein baupolizeilicher Auftrag ist nach ständiger Rechtsprechung bereits dann konkret genug, wenn für einen Fachmann die zu ergreifenden Maßnahmen erkennbar sind (vgl. u.a. das Erkenntnis des VwGH vom 18.03.2013, Zl. 2011/05/0035). Einer ausdrücklichen Anführung von mit der fachgerechten Durchführung notwendigerweise verbundenen einzelnen Arbeiten bedarf es nicht (siehe die Erkenntnisse des VwGH vom 11.10.2011, 2010/05/0152, und (zum Thema Verputz) auch vom 15.06.2011, Zl. 2011/05/0075).Die nunmehr noch zu erbringenden Leistungen sind auch hinreichend determiniert. Ein baupolizeilicher Auftrag ist nach ständiger Rechtsprechung bereits dann konkret genug, wenn für einen Fachmann die zu ergreifenden Maßnahmen erkennbar sind vergleiche u.a. das Erkenntnis des VwGH vom 18.03.2013, Zl. 2011/05/0035). Einer ausdrücklichen Anführung von mit der fachgerechten Durchführung notwendigerweise verbundenen einzelnen Arbeiten bedarf es nicht (siehe die Erkenntnisse des VwGH vom 11.10.2011, 2010/05/0152, und (zum Thema Verputz) auch vom 15.06.2011, Zl. 2011/05/0075).

§ 59Abs.

2 AVG ist beim Ausspruch einer Verbindlichkeit zu einer Leistung oder zur Herstellung eines bestimmten Zustandes im Spruch zugleich auch eine angemessene Frist zur Ausführung der Leistung oder Herstellung zu bestimmen, dies freilich nur mehr bezogen auf die sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergebenden offenen dem Rechtsmittelwerber aufgetragenen Leistungen.

Paragraph 59, Absatz 2, AVG ist beim Ausspruch einer Verbindlichkeit zu einer Leistung oder zur Herstellung eines bestimmten Zustandes im Spruch zugleich auch eine angemessene Frist zur Ausführung der Leistung oder Herstellung zu bestimmen, dies freilich nur mehr bezogen auf die sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergebenden offenen dem Rechtsmittelwerber aufgetragenen Leistungen. Die Angemessenheit der Fristsetzung bezieht sich jedoch nicht allein auf den Aspekt der technischen Umsetzung der vorgeschriebenen Anordnungen sondern es wird - wie bei baupolizeilichen Aufträgen - die Angemessenheit einer gesetzten Frist unter dem Gesichtspunkt zu bewerten sein, ob sie objektiv geeignet ist, dem Bescheidadressaten unter Anspannung aller seiner Kräfte, der Lage des konkreten Falles nach, die Erfüllung der aufgetragenen Leistung zu ermöglichen. Zur im angefochtenen Bescheid mit 12 Wochen festgesetzten Leistungsfrist ist zu bemerken, dass diese grundsätzlich angemessen wäre. Angesichts möglicher witterungsbedingter Verzögerungen während der Wintermonate war die Frist jedoch spruchgemäß zu verlängern. Die hier konkret neu festgesetzte Frist erscheint angemessen und zumutbar, um den angeordneten Maßnahmen nachzukommen. Mit der nunmehrigen Entscheidung in der Sache ist der (im Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht im Übrigen unzulässige) Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos und kann ein gesonderter Abspruch hierüber entfallen (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 30.01.2015, Zl. Ra 2014/02/0174).Mit der nunmehrigen Entscheidung in der Sache ist der (im Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht im Übrigen unzulässige) Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos und kann ein gesonderter Abspruch hierüber entfallen vergleiche das Erkenntnis des VwGH vom 30.01.2015, Zl. Ra 2014/02/0174). Es war somit spruchgemäß zu entscheiden. Diese Entscheidungen konnten

§ 24Abs. 2 und 4 Vw

GVG unter Entfall der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung getroffen werden. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde vom Rechtsmittelwerber nicht beantragt und waren im vorliegenden Beschwerdeverfahren überwiegend Rechtsfragen zu beurteilen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (vgl. dazu die Erkenntnisse des VwGH vom 17.04.2012, Zl. 2012/05/0029 bzw. vom 21.12.2012, Zl. 2012/03/0038).Diese Entscheidungen konnten

Paragraph 24, Absatz 2 und 4 VwGVG unter Entfall der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung getroffen werden. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde vom Rechtsmittelwerber nicht beantragt und waren im vorliegenden Beschwerdeverfahren überwiegend Rechtsfragen zu beurteilen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist vergleiche dazu die Erkenntnisse des VwGH vom 17.04.2012, Zl. 2012/05/0029 bzw. vom 21.12.2012, Zl. 2012/03/0038). Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.AV.331.001.2016

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