RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum18.12.2017 GeschäftszahlLVwG-VG-16/001-2017 TextDie C GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Philipp Götzl, ***, ***, (i

5 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 (fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind) ausgeschieden werden muss“. Dies mit der Begründung, dass in der Ausschreibung geforderte Nachweise trotz Nachforderung nicht vorgelegt wurden.Die Antragstellerin hat sich am Verfahren beteiligt und ein Erstangebot gelegt. Mit Schreiben vom 13.11.2017 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot „von der Teilnahme am Vergabeverfahren

5 129 Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 (fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind) ausgeschieden werden muss“. Dies mit der Begründung, dass in der Ausschreibung geforderte Nachweise trotz Nachforderung nicht vorgelegt wurden. Diese Ausscheidungsentscheidung vom 13.11.2017 wird hiermit angefochten. Beweis: Seitens der Auftraggeberin vorzulegender Vergabeakt Ausscheidensentscheidung vom 13.11.2017 (Beilage ./A) Allgemeine Ausschreibungsbedingungen (Beilage ./B) 2) Genaue Bezeichnung der Auftraggeberin Wie den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen zu entnehmen, ist Auftraggeberin (AG): NÖ Landeskliniken Holding *** A-*** Vergebende Stelle ist die Bundesbeschaffung GmbH (BBG) *** *** E-Mail: ***; *** Beweis: vorzulegender Vergabeakt Allgemeine Ausschreibungsbedingungen (Beilage .lB) 3) Bezeichnung des allfälligen Zuschlagsempfängers Ob bereits eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen ist bzw. welche weiteren Bieter für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Frage kommen, ist der Antragstellerin nicht bekannt. Infolge § 151 Abs 3 BVergG wird von einem Teil der Judikatur auch vertreten, dass nach dem Ausscheiden des Bieters keine Verpflichtung mehr besteht, die Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abzuschließen ist, auch dem ausgeschiedenen Bieter zu übermitteln. Jedenfalls ist der Antragstellerin ein möglicher „Zuschlagsempfänger“ als Bieter, mit dem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, nicht bekannt.Infolge Paragraph 151, Absatz 3, BVergG wird von einem Teil der Judikatur auch vertreten, dass nach dem Ausscheiden des Bieters keine Verpflichtung mehr besteht, die Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abzuschließen ist, auch dem ausgeschiedenen Bieter zu übermitteln. Jedenfalls ist der Antragstellerin ein möglicher „Zuschlagsempfänger“ als Bieter, mit dem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, nicht bekannt. 4) Zuständigkeit des Niederösterreichischen Landesverwaltungsgerichts, Nachweis über die Befassung der Schlichtungsstelle, Interesse, Rechtzeitigkeit des Antrages, Entrichtung der Pauschalgebühr 4.1. Zur Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich Die Auftraggeberin, Niederösterreichische Landeskliniken Holding, ist eine Einrichtung

§ 3Abs 1 Z 2 BVerg

G und öffentliche Auftraggeberin im Zuständigkeitsbereich des Landes Niederösterreich.Die Auftraggeberin, Niederösterreichische Landeskliniken Holding, ist eine Einrichtung

Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG und öffentliche Auftraggeberin im Zuständigkeitsbereich des Landes Niederösterreich. In der Bekanntmachung und der Ausschreibungsunterlage ist als Auftraggeberin die NÖ Landeskliniken-Holding genannt. Diese ist ein durch NO LGBI 9452/00 eingerichteter Fonds mit eigener Rechtspersönlichkeit, dessen Organe (Holdingversammlung und Geschäftsführer) den Anweisungen der niederösterreichischen Landesregierung Folge leisten müssen. Ihr Unternehmensgegenstand liegt in der Errichtung, der Führung und dem Betrieb aller Landeskrankenanstalten. Die NO Landeskliniken-Holding ist daher ein öffentlicher Auftraggeber iSd § 3 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 und fällt

Art 14b

Abs 2 Z 2 Iit b B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes Niederösterreich.Unternehmensgegenstand liegt in der Errichtung, der Führung und dem Betrieb aller Landeskrankenanstalten. Die NO Landeskliniken-Holding ist daher ein öffentlicher Auftraggeber iSd Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 und fällt

Artikel 14

b, Absatz 2, Ziffer 2, Iit b B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes Niederösterreich.

§ 2

Abs 3 Gesetz über die Errichtung der NÖ Landeskliniken-Holding wird die NÖ Landeskliniken-Holding zwar auf Rechnung des Landes Niederösterreich, jedoch im eigenen Namen tätig. Die NÖ Landeskliniken-Holding wird daher selbst Vertragspartner der Rahmenvereinbarung und ist somit Auftraggeberin des vorliegenden Vergabeverfahrens.

Paragraph 2, Absatz 3, Gesetz über die Errichtung der NÖ Landeskliniken-Holding wird die NÖ Landeskliniken-Holding zwar auf Rechnung des Landes Niederösterreich, jedoch im eigenen Namen tätig. Die NÖ Landeskliniken-Holding wird daher selbst Vertragspartner der Rahmenvereinbarung und ist somit Auftraggeberin des vorliegenden Vergabeverfahrens. In den AU ist überdies festgelegt: 1.3 Zuständige Vergabekontrollbehörde Die zuständige Vergabekontrollbehörde ist Landesverwaltungsgericht Niederösterreich. Damit ist die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich gegeben. Beweis: vorzulegender Vergabeakt, insbesondere Ausschreibungsunterlagen, offenes Firmenbuch 4.

1. Nachweis über die Befassung der Schlichtungsstelle Die NÖ Schichtungsstelle für öffentliche Aufträge bei Amt der NÖ Landesregierung wurde am 22.11 2017 mit dem gegenständlichen Fall befasst. Dazu fand am Montag den 11.12.2017 eine Schlichtungsverhandlung statt, wobei keine gütliche Einigung zustande gekommen ist. Die Schlichtungsstelle vertritt v.a. die Ansicht, dass der Antragsteller nach § 106 Abs 6 BVergG verpflichtet gewesen wäre, die in der Ausschreibung enthaltenen erheblichen Mängel umgehend beim Auftraggeber zu rügen, um diesem die Berichtigung der Ausschreibung zu ermöglichen. Überdies wird vertreten, dass – trotz einer Vielzahl unklarer und unbestimmter Festlegung in der Ausschreibung nicht § 915 ABGB heranzuziehen wäre, sondern sich nach „§§ 914 ff ABGB und Rz 70 und 88" (der Ausschreibung) eine Verpflichtung ergäbe, die geforderten Nachweise bereits mit dem Erstangebot nachzureichen. Genau der Gegenteil ist der Fall, da eine Gesamtsicht aller Ausschreibungsbestimmungen notwendig ist. Bei einer solchen Gesamtsicht der Ausschreibungsunterlagen ergibt sich vielmehr, dass bereits nach dem Willen des Auftraggebers erst das LAFO als verbindliches Hauptangebot zu legen ist und davor Verhandlungsgegenstände aufgezeigt werden können. die Teil des Erstangebotes sind und als solche nicht zum Ausscheiden führen können, da sie gerade der Ausschreibung entsprechen.Die NÖ Schichtungsstelle für öffentliche Aufträge bei Amt der NÖ Landesregierung wurde am 22.11 2017 mit dem gegenständlichen Fall befasst. Dazu fand am Montag den 11.12.2017 eine Schlichtungsverhandlung statt, wobei keine gütliche Einigung zustande gekommen ist. Die Schlichtungsstelle vertritt v.a. die Ansicht, dass der Antragsteller nach Paragraph 106, Absatz 6, BVergG verpflichtet gewesen wäre, die in der Ausschreibung enthaltenen erheblichen Mängel umgehend beim Auftraggeber zu rügen, um diesem die Berichtigung der Ausschreibung zu ermöglichen. Überdies wird vertreten, dass – trotz einer Vielzahl unklarer und unbestimmter Festlegung in der Ausschreibung nicht Paragraph 915, ABGB heranzuziehen wäre, sondern sich nach „§§ 914 ff ABGB und Rz 70 und 88" (der Ausschreibung) eine Verpflichtung ergäbe, die geforderten Nachweise bereits mit dem Erstangebot nachzureichen. Genau der Gegenteil ist der Fall, da eine Gesamtsicht aller Ausschreibungsbestimmungen notwendig ist. Bei einer solchen Gesamtsicht der Ausschreibungsunterlagen ergibt sich vielmehr, dass bereits nach dem Willen des Auftraggebers erst das LAFO als verbindliches Hauptangebot zu legen ist und davor Verhandlungsgegenstände aufgezeigt werden können. die Teil des Erstangebotes sind und als solche nicht zum Ausscheiden führen können, da sie gerade der Ausschreibung entsprechen. Beweis: Schlichtungsprotokoll (Beilage ./F) wie bisher 4.
2. Interesse Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Vertragsabschluss schon durch die Beteiligung am Vergabeverfahren und Legung eines verbindlichen Angebotes zum Ausdruck gebracht. Aus der Tatsache, dass sich die Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt hat und zeitgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt hat. ist ihr Interesse am Vertragsabschluss evident. Die Antragstellerin hat weiterhin großes wirtschaftliches und strategisches Interesse am Auftrag und erachtet sich auch weiter an ihr abgegebenes Angebot gebunden. Das Interesse der Antragstellerin am Vertragsschluss wird überdies durch den vorliegenden Nachprüfungsantrag bekundet. Beweis: Herr GF PS, p.A. der Antragstellerin, als Partei wie bisher 4.
3. Rechtzeitigkeit Die Ausscheidensentscheidung vom 13.11.2017 wurde der Antragstellerin am selben Tag, 13.11.2017, im elektronischen Weg über das Vergabeportal übermittelt. Am 22.11.2017 wurde der Schlichtungsantrag gestellt. Das Schlichtungsverfahren war vom 22.
4. bis 11.12.2017 anhängig.

§ 11

NÖ-Vergabenachprüfungsgesetz beträgt die Frist zur Einbringung des Nachprüfungsantrages hinsichtlich der auf elektronischem Weg übermittelten gesondert anfechtbaren Ausscheidensentscheidung im vorliegenden Verfahren 10 Tage und wird durch die Zeit eines anhängigen Schlichtungsverfahrens gehemmt (§ 11 Abs 4 NO-VergNPG). Die 10 tägige Frist zur Einbringung des Nachprüfungsantrages wurde daher infolge des Schlichtungsverfahrens von 23.11.2017 um die Zeit des Schlichtungsverfahrens, sohin bis 13.12.2017 verlängert.

Paragraph 11, NÖ-Vergabenachprüfungsgesetz beträgt die Frist zur Einbringung des Nachprüfungsantrages hinsichtlich der auf elektronischem Weg übermittelten gesondert anfechtbaren Ausscheidensentscheidung im vorliegenden Verfahren 10 Tage und wird durch die Zeit eines anhängigen Schlichtungsverfahrens gehemmt , (Paragraph 11, Absatz 4, NO-VergNPG). Die 10 tägige Frist zur Einbringung des Nachprüfungsantrages wurde daher infolge des Schlichtungsverfahrens von 23.11.2017 um die Zeit des Schlichtungsverfahrens, sohin bis 13.12.2017 verlängert. Der vorliegende Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig. Beweis: Ausscheidensentscheidung vom 13.11.2017 (Beilage ./A) Schlichtungsprotokoll (Beilage ./F) 4.5. Entrichtung der Pauschalgebühr Gegenständlich ist ein Lieferauftrag im Oberschwellenbereich. Die Pauschalgebühr für Nachprüfungsanträge betreffend das vorliegend gewählte Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung beträgt

§ 19NÖ-Verg

NPG iVm der NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung EUR 1.600,00 für den Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Ausscheidensentscheidung. Dazu kommen weitere EUR 800,00 für die einstweilige Verfügung. Gesamt sind daher EUR 2.400,00 an Pauschalgebühr zu entrichten.Die Pauschalgebühr für Nachprüfungsanträge betreffend das vorliegend gewählte Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung beträgt

Paragraph 19, NÖ-VergNPG in Verbindung mit der NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung EUR 1.600,00 für den Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Ausscheidensentscheidung. Dazu kommen weitere EUR 800,00 für die einstweilige Verfügung. Gesamt sind daher EUR 2.400,00 an Pauschalgebühr zu entrichten. Diese Pauschalgebühr wurde von der Antragstellerin bezahlt und wird die Überweisungsbestätigung vorgelegt. Unter einem wurde auch die Gebühr

5 14 TP 6 Abs 5 Z 1 lit b Gebührengesetz 1957 iVm der BuLVwG-Eingabengebührenverordnung (Pauschalgebühr für Beschwerden) in Höhe von Euro 30,00 (zusätzlich zur Pauschalgebühr nach dem NÖ-VergNPG iVm der NÖ Vergabe Pauschalgebührenverordnung) überwiesen.Unter einem wurde auch die Gebühr

5 14 TP 6 Absatz 5, Ziffer eins, Litera b, Gebührengesetz 1957 in Verbindung mit der BuLVwG-Eingabengebührenverordnung (Pauschalgebühr für Beschwerden) in Höhe von Euro 30,00 (zusätzlich zur Pauschalgebühr nach dem NÖ-VergNPG in Verbindung mit der NÖ Vergabe Pauschalgebührenverordnung) überwiesen. Beweis: Überweisungsbestätigung

5 19 TirVergNPG (Beilage ./D) Überweisungsbestätigung

5 14 TP6 Abs 5 Z 1 lit b Gebührengesetz1957 (Beilage ./E)Überweisungsbestätigung

5 14 TP6 Absatz 5, Ziffer eins, Litera b, Gebührengesetz1957 (Beilage ./E) wie bisher. 5) Drohender bzw. eingetretener Schaden Sollte im gegenständlichen Verfahren mit der Antragstellerin nicht die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden, droht ihr zumindest der nachstehend aufgeschlüsselte Schaden: Ein Teil des Schadens besteht in der Höhe des mit diesem Auftrag verbundenen marktüblichen entgangenen Gewinns von zumindest 7% der Netto-Auftragssumme sohin zumindest von EUR ***. Ferner droht der Antragstellerin ein Schaden in der Höhe der frustrierten internen und externen Kosten für die Angebotserstellung von zumindest € *** (Kalkulation: 50 Mannstunden [einschließlich Besprechungen. Erstellung des gesamten Angebots] x € *** Mischstundensatz pro Stunde) sowie die bisher aufgelaufenen Kosten für die anwaltliche Vertretung von € ***. Weiters handelt es sich bei dem gegenständlichen Auftrag um ein wichtiges Referenzprojekt. Die Grundlage der wirtschaftlichen Existenz der Antragstellerin ist, dass sie Aufträge, bei denen sie Bestbieter ist, auch erhält. Beweis: Herr GF PS, p.A. der Antragstellerin, als Partei wie bisher 6) Rechtsverletzungen Durch die angefochtene Ausscheidensentscheidung erachtet sich die Antragstellerin in folgenden Rechten verletzt: - lm Recht auf klare und nachvollziehbare Durchführung des Vergabeverfahrens und Transparenz. - lm Recht auf richtige Durchführung des Vergabeverfahrens

den Bestimmungen des BVergG. - lm Recht auf rechtzeitige und auf ausreichend nachvollziehbare Begründung der für den Antragsteiler als Bieter letzten Entscheidung im Vergabeverfahren (Ausscheidensentscheidung). - Im Recht auf Nichtausscheiden. - lm Recht auf Bietergleichbehandlung auf Grundlage der Vorgaben in den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen. - Recht auf Zulassung der Antragstellerin zu den Bieterverhandlungen und auf Legung eines Letztangebots. - Im Recht auf Abschluss der Rahmenvereinbarung an (mit ihr als) die richtige Bestbieterin. - Im Recht auf Nichtigerklärung der rechtswidrigen Ausscheidensentscheidung und auf nachprüfende Beurteilung der Angebote anhand der Ausschreibungsunterlagen. - Grundsatz des fairen, freien und lauteren Wettbewerbs. - Im Recht auf Nichtigerklärung vergabewidriger Entscheidungen des Auftraggebers. - Im Recht auf Nichtigerklärung und / oder Widerruf in Folge Festlegung unverbindlicher Erstangebote, nicht kalkulierbarer Risiken, unklarer technischer Vorgaben für das Erstangebot und nicht vergleichbar abgegebener Angebote. - Im Recht auf Vergabe ausschließlich auf Basis vergleichbarer Angebote. 7) Sachverhalt und Gründe der Rechtswidrigkeit 7.1. Grobe Mängel in der Ausschreibung machen Widerruf erforderlich Eingangs ist festzuhalten, dass die vorliegende Ausschreibung NÖLKH Worplace Management (LH-AUS—1i155) in vielen Bereichen äußerst mangelhaft geblieben ist und das Verfahren tatsächlich zu widerrufen wäre. Dies betrifft bereits bspw die Bewertung des abzugebenden Konzeptes (AU Pkt 9.3) und viele andere Bestimmungen, die im Folgenden noch genannt sind. Die Antragstellerin hat die vorliegenden Ausschreibungsunterlagen dennoch – in der Hoffnung, dass diese nach der ersten Fragerunde ausreichend berichtigt werden - nicht angefochten sodass diese insoweit bestandfest geworden sind. Doch ist festzuhalten, dass die Ausschreibung derart mangelhaft, unschlüssig und widersprüchlich ist, dass auf dieser Grundlage vergabegemäß kein Bestbieter ermittelt werden kann. So wird bspw. zu den Zuschlagskriterien, Punkt 9.1, der Preis mit 800 Gesamtpunkten (ist gleich 80%) sowie die Qualität mit 200 Gesamtpunkten (gemeint wohl 20%) und diese wiederum unterteilt in Soll-Kriterien, Excel-Leistungsverzeichnisse 20 Punkte (ist gleich 2%) und Konzeptbewertung 180 Punkte (ist gleich 18%) unterteilt. In dem bezüglichen subjektiven Kriterium unter 2 b (gemeint wohl die Konzeptbewertung unter Pkt 9.3) ist die Bewertung der bewertungsrelevanten Konzepte mit 60, 30 bzw. 10 Punkten (gesamt 100 Punkte) bewertet und ist nicht sofort nachvollziehbar, inwieweit hier die Werte 60, 30 oder 10 Punkte in gesamt 180 Punkte münden sollen, da nicht einmal festgelegt wird, wie viele Konzepte (wohl nur eines) bewertet werden. Ausreichend nachvollziehbare Bewertungsregeln enthalten die Festlegungen nicht. Überdies ist nicht einmal angeführt, aus welchen konkreten Vertretern die Expertenkommission besteht, sodass ganz grundlegend und entgegen der ständigen Judikatur zur Jurybewertung unklar ist, ob die Expertenkommission zumindest aus entsprechenden Fachvertretern, die die entsprechenden Konzepte auch bewerten können, besteht, wobei nach der Judikatur zwar keine Namen zu nennen sind, aber die Aufgaben bzw. Berufserfahrung der einzelnen Vertreter so, dass überprüft werden kann, ob eine ausreichende Kommission vorliegt. Im vorliegenden Fall ist mit Blick auf die Judikatur die Bekanntmachung der Bewertungsmethode vor Abgabe der Angebote notwendig, um überhaupt eine vergabegemäße Bestbieterermittlung zu ermöglichen. So weist bspw Salamun, ZVB 2016, 448, zutreffend darauf hin, dass Art 2 RL 2004/18 den Gleichbehandlungsgrundsatz normiert und die Transparenzpflicht, wonach der Bieter sowohl zu dem Zeitpunkt. zu dem er die Angebote vorbereitet. Als auch zu dem Zeitpunkt, zu dem diese vom Auftraggeber beurteilt werden, gleichbehandelt werden müssen (vgl. EuGH 24.11.2005, C-331/04, ATI EAC, Rz 22 ua). Daher haben Zuschlagskriterien vom Beginn des Vergabeverfahrens an klar und bestimmt zu sein (EuGH10.05.2012, C-368/12, Kommission/Niederlande, Rz 56). Insbesondere darf der Auftraggeber keine Unterkriterien (EuGH 21.07.2011, C-252/10, Rz 31) oder Gewichtungsregeln (EuGH 24.01.2008, C-532/06, Lianakis, Rz 38 u 42) anwenden, die er den Bietern nicht im Vorfeld zur Kenntnis gebracht hat. Die Entscheidung EuGH Dimarso sagt zwar aus, dass Unterkriterien eines zuvor festgelegten Zuschlagskriteriums nachträglich gewichtet werden dürfen (nur in den Punkten, die innerhalb eines Kriteriums verteilt werden), wenn die Zuschlagskriterien damit nicht verändert werden, die Angebotslegung nicht beeinflusst wird und keine Bieterdiskriminierung stattfindet (in diesem Sinne bereits EuGH 24.11.2005, C-Im vorliegenden Fall ist mit Blick auf die Judikatur die Bekanntmachung der Bewertungsmethode vor Abgabe der Angebote notwendig, um überhaupt eine vergabegemäße Bestbieterermittlung zu ermöglichen. So weist bspw Salamun, ZVB 2016, 448, zutreffend darauf hin, dass Artikel 2, RL 2004/18 den Gleichbehandlungsgrundsatz normiert und die Transparenzpflicht, wonach der Bieter sowohl zu dem Zeitpunkt. zu dem er die Angebote vorbereitet. Als auch zu dem Zeitpunkt, zu dem diese vom Auftraggeber beurteilt werden, gleichbehandelt werden müssen vergleiche EuGH 24.11.2005, C-331/04, ATI EAC, Rz 22 ua). Daher haben Zuschlagskriterien vom Beginn des Vergabeverfahrens an klar und bestimmt zu sein (EuGH10.05.2012, C-368/12, Kommission/Niederlande, Rz 56). Insbesondere darf der Auftraggeber keine Unterkriterien (EuGH 21.07.2011, C-252/10, Rz 31) oder Gewichtungsregeln (EuGH 24.01.2008, C-532/06, Lianakis, Rz 38 u 42) anwenden, die er den Bietern nicht im Vorfeld zur Kenntnis gebracht hat. Die Entscheidung EuGH Dimarso sagt zwar aus, dass Unterkriterien eines zuvor festgelegten Zuschlagskriteriums nachträglich gewichtet werden dürfen (nur in den Punkten, die innerhalb eines Kriteriums verteilt werden), wenn die Zuschlagskriterien damit nicht verändert werden, die Angebotslegung nicht beeinflusst wird und keine Bieterdiskriminierung stattfindet (in diesem Sinne bereits EuGH 24.11.2005, C- 331/04, ATI AEC, Rz 22; EuGH 24.01.2008, C-532/06 Lianekis, Rz 42 ff). Die Nichtbekanntgabe der Bewertungsmethode ist daher nur zulässig, wenn diese keinen Einfluss auf die Vorbereitung der Angebote haben kann. Genau das war vorliegend aber nicht der Fall; würden die Bieter wissen, wie das Qualitätskriterium im jurybewertete Konzept konkret bewertet wird, und dass theoretisch eine Vielzahl von Maßnahmen eine höhere Bewertung bedingt, als die angeführten Maßnahmen, hätte sie das Angebot bereits anders eingereicht, um die maximale Punktezahl zu erreichen. In den Schlussanträgen weist GA Mengozzi, 10.03.2016, C-6/15, Rz 85, daher ausdrücklich darauf hin, dass die Bewertungsmethode nichts enthalten darf, was, wenn es bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen wäre, diese Vorbereitung hätte beeinflussen können und nicht unter Berücksichtigung von Umständen erlassen wurde, die einen der Bieter diskriminieren können. Auch wenn im BVergG 2006 grundsätzlich keine Regelungen zu Bewertungsschemata enthalten sind, sind dennoch die Vergabegrundsätze einzuhalten und damit das Verbot der Bieterdiskriminierung, gleich dem Gleichbehandlungsgrundsatz und der Transparenz. In diesem Sinne sieht § 79 Abs 3a BVergG vor, dass der Auftraggeber bei einer Vergabe nach dem Bestbieterprinzip bereits in der Bekanntmachung und in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben hat. lm gleichen Sinne sieht § 105 Abs 5 BVergG für das Verhandlungsverfahren vor, dass an den bekanntgegebenen Zuschlagskriterien. sofern in der Ausschreibungsunterlage nichts anderes festgelegt wurde, während des Verhandlungsverfahrens keine Änderung vorgenommen werden darf. (dem Widerspricht die AG bereist in ihrer Festlegung AU Pkt 9.1 Rz 102).Auch wenn im BVergG 2006 grundsätzlich keine Regelungen zu Bewertungsschemata enthalten sind, sind dennoch die Vergabegrundsätze einzuhalten und damit das Verbot der Bieterdiskriminierung, gleich dem Gleichbehandlungsgrundsatz und der Transparenz. In diesem Sinne sieht Paragraph 79, Absatz 3 a, BVergG vor, dass der Auftraggeber bei einer Vergabe nach dem Bestbieterprinzip bereits in der Bekanntmachung und in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben hat. lm gleichen Sinne sieht Paragraph 105, Absatz 5, BVergG für das Verhandlungsverfahren vor, dass an den bekanntgegebenen Zuschlagskriterien. sofern in der Ausschreibungsunterlage nichts anderes festgelegt wurde, während des Verhandlungsverfahrens keine Änderung vorgenommen werden darf. (dem Widerspricht die AG bereist in ihrer Festlegung AU Pkt 9.1 Rz 102). Lehre und Rechtsprechung hat sich intensiv mit der Frage beschäftigt, ob eine Verpflichtung des Auftraggebers zur Festlegung des Bewertungsschemas in der “Bekanntmachung oder den Ausschreibungsunterlagen besteht. So führen Hackl/Schramm/Öhler, Inhalt der AU, in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006² § 79, Rz 107 aus, dass die Idealbeschreibung der Zuschlagskriterien auch das Bewertungsschema beinhaltet. Schiefer/Mensdorff-Pouilly, Rechtliche Anforderungen an die Bestbieterermittlung in Heid Schiefer Rechtsanwälte/Preslmayr Rechtsanwälte (Hrsg.), Handbuch Vergaberecht4

Pkt 9.1. der AU) zu bedienen hat, die eine nachträgliche Verschiebung der Gewichtung der Zuschlagskriterien im Verhältnis zueinander im Rahmen der Bewertung der Angebote ausschließt. Die Festlegungen im Verfahren VwGH 2007/04/0065 waren mit den vorliegenden praktisch ident. So waren die Subkriterien des Zuschlagskriteriums Qualität dort auch nur mit einem Faktor gewichtet und nicht im Detail definiert, unter welchen Voraussetzungen die maximale Anzahl von Punkten vergeben wird. Insb wird nicht definiert, wenn ein Konzept „vollständig“ ist (dann volle Punktezahl) und warum die Vollständigkeit eines Konzeptes überhaupt einer Jurybewertung unterworfen wird, wenn es sich dabei doch um ein objektives und nicht subjektives Kriterium handelt. Laut VwGH eröffnet dies dem Auftraggeber die Möglichkeit. die Gewichtung der zueinander, nachträglich (nach Angebotsöffnung) zu verändern. was zu einer Verschiebung der Gewichtung führen kann und einen Bietersturz zur Folge haben kann (wie vorliegend gerade der Fall ist). In Ähnlicher Weise schein die AG übrigens auch nun bei der Ausscheidenentscheidung vorgegangen zu sein, indem willkürlich Mussanforderungen kreiert wurden, die sich aus den bestandfesten AU gerade nicht ergeben. Eine sachliche Bewertung von Qualitätskriterien darf überdies nur von Personen vorgenommen werden, die über das entsprechende Fachwissen verfügen. Entsprechend bestimmt § 122 BVergG 2006, die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen, was insbesondere für Bewertungskommissionen gilt (UVS Ktn 15.04.2009, KUVS-K2-284/24/2009). Vorliegende wurde die Bewertungskommission bisher noch nicht bekanntEine sachliche Bewertung von Qualitätskriterien darf überdies nur von Personen vorgenommen werden, die über das entsprechende Fachwissen verfügen. Entsprechend bestimmt Paragraph 122, BVergG 2006, die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen, was insbesondere für Bewertungskommissionen gilt (UVS Ktn 15.04.2009, KUVS-K2-284/24/2009). Vorliegende wurde die Bewertungskommission bisher noch nicht bekannt gegeben. Die

5 122 Ieg cit gebotenen fachlichen Voraussetzungen, über die die vom Auftraggeber bei der Angebotsprüfung eingesetzten Personen zu verfügen haben, richtet sich nach der ausgeschriebenen und somit anzubietenden Leistung. Mangels Bekanntgabe der eingesetzten Kommission ist aber nicht nachvollziehbar, ob diese überhaupt ausreichend sachkundig ist, sodass davon auszugehen ist, dass die Zusammensetzung der Bewertungskommission nicht den Vorgaben des BVergG entspricht (UVS Ktn 15.04.2009, KUVS-K2-284/24/2009). Dem nicht genug wird unter Pkt 9.1, Rz 102 der AU festgelegt, dass der Auftraggeber das Recht hat, die Zuschlagskriterien nach dem Abschluss der Verhandlungen zu ändern bzw. zu ergänzen und den Bietern, die allenfalls abgeänderten und/oder ergänzten Zuschlagskriterien per Aufforderung zur Letztangebotslegung in den letztgültigen Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben. Eine derartige Festlegung ist grob vergabewidrig und impliziert, da bereits bestandfest, dass bei einer Änderung der Zuschlagskriterien mit dem Letztangebot tatsächlich jeder Bieter, der am Letztangebot zwar nicht mehr beteiligt war, dennoch einen feststellungsantrag einbringen kann mit dem Argument, dass er im Rahmen der konkreten und letztendlich festgelegten Zuschlagskriterien sehr wohl Bestbieter geworden wäre. Bereits aus diesen Gründen ist die vorlegende Ausschreibung zu widerrufen. Unabhängig davon zeigt die genannte Bestimmung, dass vorliegend ausschließlich die Letztangebote verbindlich sein sollen und ansonsten ähnlich wie bei einem wettbewerblichen Dialog der Leistungsgegenstand im Zuge der Erstangebotslegung „gemeinsam entwickelt“ werden soll. Wie sonst ist zu erklären, dass erst mit dem Letztangebot die konkreten Zuschlagskriterien erst festgelegt werden sollen. Dass tatsächlich der Leistungsgegenstand erst „zum LAFO hin“ entwickelt werden soll, zeigt auch Pkt 4.2, Rz 20 der strukturierten Fragerunde, in welchem in Einzelterminen eine strukturierte Fragerunde durch den Auftraggeber / die vergebende Stelle mit jedem Bieter stattgefunden hat. Hier wurde auch seitens der Antragstellerin alles gefragt, was nach ihrem Wissensstand möglich war. Dennoch ist festzuhalten, dass der gesamte Leistungsgegenstand, wie er ursprünglich festgelegt wurde, tatsächlich nur von den bisherigen Anbieter umgesetzt werden kann, da nur der Details des Leistungsgegenstandes wie etwa hinsichtlich der Rückkaufmodalitäten der Computer, wissen konnte. Seitens der Auftraggeberin wurden dazu keine Spezifikationen, die für eine ausreichende Kalkulation notwendig gewesen wären, mitgeteilt. Dass der Leistungsgegenstand letztendlich nicht ausgereift ist, zeigt bereits die dritte Fragebeantwortung-Berichtigung, welche über 271 Fragen und Fragebeantwortungen ausweist. Bereits mit einer derartigen Vielzahl von Unklarheiten hätte dem Auftraggeber klar sein müssen, dass die Ausschreibung entweder zu widerrufen ist, oder im Sinne einer geltungshaltenden Interpretation ausschließlich dahingehend zu verstehen sind, dass eine Art wettbewerblicher Dialog geführt werden soll, in dem die Bieter mit dem Erstangebot Verhandlungsgegenstände aufzeigen können und ein verbindliches Hauptangebot erst mit dem Letztangebot abzugeben ist. Entsprechend ist auch Punkt 6.2., Rz 55. der Ausschreibungsunterlagen zu verstehen, wonach der Bieter das Letztangebot als Hauptangebot nach den Bestimmungen dieser Ausschreibungsunterlagen abzugeben hat. Das Hauptangebot ist ein Angebot, das alle Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen erfüllt. Dazu wurde ausdrücklich festgelegt, dass der Bieter im Erstangebot in allen einzelnen Punkten von den Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen abweichen kann und ein solches Abweichen dann als Verhandlungsvorschlag des Bieters (nicht: Abänderungsangebot) gewertet wird. Damit berechtigt ein Abweichen von den Bestimmungen im Erstangebot nicht zum Ausscheiden, sondern ist jedenfalls

den bestandfesten Festlegungen als Verhandlungsvorschlag zu werten und in die Verhandlung zu geben. Auch aus diesem Grund ist das Ausscheiden der Antragstellerin nicht gerechtfertigt. Ebenso vergabewidrig ist die Festlegung der AU unter Punkt 7 Rz 84. Seite 16, oben, wonach sich die Auftraggeberin vorbehält, exklusive Verhandlungen mit dem Bestbieter alleine zu führen. was vergabegemäß nur im Unterschwellenbereich zulässig wäre (§ 105 Abs 4 BVergG). Tatsächlich wurde aber

Punkt 7, Rz 83 der AU festgelegt, dass die Angebote formal und inhaltlich geprüft werden und danach erst die Verhandlungen auch in technischer, finanzieller und rechtlicher Hinsicht geführt würden. Schon aufgrund dieser bestandfesten Festlegung hätten jedenfalls vor dem Ausscheiden aus technischen Gründen Verhandlungen mit der Antragstellerin geführt werden müssen. In diesem Sinne hat sich die Auftraggeberin unter Pkt 8, Rz 86 auch lediglich vorbehalten, dass ein Bieter, der unrichtige oder ungenügende Angaben gemacht hat, ausgeschieden werden „kann“. Unter welchenEbenso vergabewidrig ist die Festlegung der AU unter Punkt 7 Rz 84. Seite 16, oben, wonach sich die Auftraggeberin vorbehält, exklusive Verhandlungen mit dem Bestbieter alleine zu führen. was vergabegemäß nur im Unterschwellenbereich zulässig wäre (Paragraph 105, Absatz 4, BVergG). Tatsächlich wurde aber

Punkt 7, Rz 83 der AU festgelegt, dass die Angebote formal und inhaltlich geprüft werden und danach erst die Verhandlungen auch in technischer, finanzieller und rechtlicher Hinsicht geführt würden. Schon aufgrund dieser bestandfesten Festlegung hätten jedenfalls vor dem Ausscheiden aus technischen Gründen Verhandlungen mit der Antragstellerin geführt werden müssen. In diesem Sinne hat sich die Auftraggeberin unter Pkt 8, Rz 86 auch lediglich vorbehalten, dass ein Bieter, der unrichtige oder ungenügende Angaben gemacht hat, ausgeschieden werden „kann“. Unter welchen Umständen die Auftraggeberin aber von diesem so eingeräumten Ermessen Gebrauch machen kann, ist unklar und wird mit einer solchen Bestimmung, die ebenfalls vergabewidrig ist, Willkür Tür und Tor geöffnet. Damit kann aufgrund dieser bestandfesten Entscheidung tatsächlich vergabekonform und gerade unter den Vorgaben der Bietergleichbehandlung keinesfalls ein einzelner Bieter, wie die Antragstellerin, ausgeschieden werden und andere Bieter nicht, wie bereits aus den Fragebeantwortungen (vgl. Pkt 1.2 der dritten Fragebeantwortung, wo von einer Toleranzgrenze von der Verletzung der Muss-Kriterien die Rede ist, ohneUmständen die Auftraggeberin aber von diesem so eingeräumten Ermessen Gebrauch machen kann, ist unklar und wird mit einer solchen Bestimmung, die ebenfalls vergabewidrig ist, Willkür Tür und Tor geöffnet. Damit kann aufgrund dieser bestandfesten Entscheidung tatsächlich vergabekonform und gerade unter den Vorgaben der Bietergleichbehandlung keinesfalls ein einzelner Bieter, wie die Antragstellerin, ausgeschieden werden und andere Bieter nicht, wie bereits aus den Fragebeantwortungen vergleiche Pkt 1.2 der dritten Fragebeantwortung, wo von einer Toleranzgrenze von der Verletzung der Muss-Kriterien die Rede ist, ohne eine pauschale, prozentuale einheitlich vorzugeben) hervorgeht. Festzuhalten ist auch, dass der Bieter

Punkt 8.1 nach Legung des Erstangebots seine angebotsgegenständlichen Konzepte vor Vertretern des Auftraggebers zu präsentieren hat. Da keine klaren Vorgaben für das Konzept gegeben worden sind (bspw. Rückkauf bestehender Hardware) waren die Ausschreibungsunterlagen geltungshaltend nur so zu verstehen, dass für die endgültigen Konzepte notwendige Informationen im Zuge dieser Präsentationen gegeben werden. Beweis: wie bisher Insbesondere PV GF PS, p.A. der Antragstellerin Vorzulegender Vergabeakt beinhaltend Ausschreibungsunterlagen Und 3. Fragebeantwortung (Beilage ./C) Festzuhalten ist auch, dass, soweit die Ausscheidensentscheidung auf die Nichtvorlage eines Konzeptes fußt, ein entsprechendes Konzept zwar angeboten wurde, allerdings nur als „Rahmen“, insoweit aufgrund der seitens der AG rudimentär zur Verfügung gestellten Informationen für einen bisher nicht involvierten Bieter ein Konzept überhaupt erstellt werden konnte. Überdies stellt das zu bewertende Konzept kein Muss-Kriterium dar, das zum Ausscheiden berechtigt, sondern wird im Rahmen der Zuschlagskriterien bewertet. sodass dann, sollte die Auftraggeberin tatsächlich der Ansicht sein. dass hier kein ausreichendes Konzept vorliegen würde, das Konzept entsprechend mit Null zu bewerten wäre aber kein Ausscheidengrund gegeben ist. Festzuhalten ist auch, dass das Angebot der Antragstellerin auf Grundlage der im Zweifel zu Lasten der Auftraggeberin gehenden Ausschreibungsunterlagen (§ 915 ABGB) als Hauptangebot und nicht als Abänderungsangebot anzusehen ist. Da im Angebot der Antragstellerin alle Muss-Kriterien erfüllt werden und

Pkt 6.2, Rz 55 der AU ausdrücklich festgelegt wurde, dass im Erstangebot auch Abweichungen von den Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen zulässig sind und dies als Verhandlungsvorschlag des Bieters gewertet werden.Festzuhalten ist auch, dass das Angebot der Antragstellerin auf Grundlage der im Zweifel zu Lasten der Auftraggeberin gehenden Ausschreibungsunterlagen (Paragraph 915, ABGB) als Hauptangebot und nicht als Abänderungsangebot anzusehen ist. Da im Angebot der Antragstellerin alle Muss-Kriterien erfüllt werden und

Pkt 6.2, Rz 55 der AU ausdrücklich festgelegt wurde, dass im Erstangebot auch Abweichungen von den Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen zulässig sind und dies als Verhandlungsvorschlag des Bieters gewertet werden. Soweit Abweichungen aber als Verhandlungsvorschlag des Bieters gewertet werden, liegt tatsächlich kein Abänderungsangebot vor, da ein Hauptangebot im Kalkül der bestandfesten Ausschreibungsunterlagen eben als Verhandlungsgegenstand und damit Teil des Hauptangebots festgelegt wurde. Damit wird bestandfest und aus dem Gesamtkontext der Ausschreibung für das Erstangebot ein großzügiger Maßstab angelegt, der von weitgehenden VerhandlungsmögIichkeiten getragen ist die gerade nicht, wie vorliegend, zum Ausscheiden des Erstangebotes berechtigen. Die Judikatur hinsichtlich der restriktiven Anforderungen an das Erstangebot sind im vorliegenden konkreten Fall daher nicht anzuwenden, da die Auftraggeberin ganz offensichtlich selbst den Leistungsgegenstand erst im Zusammenspiel mit den Bietern durch eine Vielzahl von Fragerunden und Präsentationen entwickeln möchte, wie den bestandfesten AU zu entnehmen ist. Beweis: wie bisher 7.2. Weiteres zum konkreten Sachverhalt und der Ausscheidensentscheidung Die Antragstellerin hat sich am Verfahren beteiligt und als ein Erstangebot gelegt. Mit Schreiben vom 13.11.2017 wurde der Antragstellerin mitgeteilt: „Ausscheiden Ihres Angebotes Sehr geehrter Bieter! Sie haben zu dem Vergabeverfahren betreffend die Beschaffung WPM NÖLKH ein Abänderungsangebot gelegt. Die Prüfung Ihres Angebotes hat bedauerlicherweise ergeben, dass ● Ihr Angebot von der Teilnahme am Vergabeverfahren

§ 129Abs 1 Z 7 BVerg

G 2006 (fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind) ausgeschieden werden muss, weil...Ihr Angebot von der Teilnahme am Vergabeverfahren

Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 (fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind) ausgeschieden werden muss, weil... ...sämtliche der in der Ausschreibung geforderten folgenden Nachweise trotz Nachforderung nicht vorgelegt wurden: ●

1. Alle Nachweise zur Erfüllung der Energy-Star Kriterien. ●
2. Alle geforderten Zertifikate und Nachweise gem. TL Vs.
3. Alle geforderten Zertifikate und Nachweise gem. TL römisch fünf s. ●
4. Alle Datenblätter und Benchmarkprotokolle (Sysmark und Mobilemark) zur Prüfung der angebotenen Geräte gern. Leistungsverzeichnis: a. 3491 02854_ TL V_PC Berichtigung 1 b. 3491.02854_ TL V_Drucker Berichtigung 1 c. 3491.02854_ TL V_Mac Berichtigung 3 d. 3491.02854_ TL V_Monitore Berichtigung 1 e.
5. 02854_ TL V_Notebook Berichtigung 3 f. 3491.02854_ TL V_Pflichtenheft_Drucker Berichtigung 1 g. 3491.02854_ TL V_ TabletPhablet Berichtigung 1 ● Dies betrifft vor allem folgende Produkte im Leistungsverzeichnis TL V_Notebook: a. Notebook Mobil vom Hersteller C Bezeichnung *** b. Notebook VIP vom Hersteller C Bezeichnung *** c. Notebook Administration vom Hersteller C Bezeichnung *** d. Notebook Klinik vom Hersteller C Bezeichnung *** e. Notebook Klinik 17“ vom Hersteller C Bezeichnung ● Sowie Produkte im Leistungsverzeichnis TL V_PC: a. PC vom Hersteller C und die Gehäuse Modelle ***, ***‚ *** ● Sowie Produkte im Leistungsverzeichnis TL V_ TabletPhablet: a. Windows Tablet vom Hersteller C Bezeichnung *** b. Windows Phablet vom Hersteller C Bezeichnung *** c. Tablet Zubehör mit der Produktbezeichnung *** Ihr Angebot den Ausschreibungsbestimmungen widerspricht (5 129 Abs. 1 Z 7Ihr Angebot den Ausschreibungsbestimmungen widerspricht (5 129 Absatz eins, Ziffer 7 BVergG 2006).

RZ 57 der AABs GZ 3491.02854 sind Abänderungsangebote beim Erstangebot zulässig. im Erstangebot kann der Bieter daher in einzelnen Punkten von den Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen abweichen. Dies wird als Verhandlungsvorschlag des Bieters gewertet. Abänderungsangebot bedeutet im Sinne der Legaldefinition des § 2 Z 1 BVergG einAbänderungsangebot bedeutet im Sinne der Legaldefinition des Paragraph 2, Ziffer eins, BVergG ein Angebot eines Bieters, das im Hinblick auf die ausgeschriebene Leistung eine lediglich geringfügige technische, jedoch gleichwertige Änderung, etwa bei der Materialwahl, in der Regel auf Positionsebene, beinhaltet, das von der ausgeschriebenen Leistung aber nicht in einem so weitgehenden Ausmaß wie ein Alternativangebot abweicht.

§ 106Abs 5 BVerg

G 2006 haben Abänderungsangebote die Erbringung einer gleichwertigen Leistung sicherzustellen. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hatGemäß Paragraph 106, Absatz 5, BVergG 2006 haben Abänderungsangebote die Erbringung einer gleichwertigen Leistung sicherzustellen. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen. Abänderungsangebote können sich nur auf technische Aspekte von Teilen der Leistung beziehen. Dies betrifft insbesondere: ● Das Angebot weicht von den Anforderungen der Ausschreibung ab, weit im abgegebenen Konzept keinerlei konzeptive Inhalte enthalten sind, welche eine Präsentation desselben in der Verhandlungsrunde ermöglichen oder welche als Verhandlungsvorschlag gewertet werden können. ● In den folgenden Produktgruppen keine existierenden Produkte angeboten wurden, bei welchen Abänderungen in den Kriterien als Verhandlungsvorschlag gewertet werden können: o Notebooks o PCS o Tablet/Phablet Diese Mängel sind nicht behebbar, da sie eine nachträgliche Änderung des Angebotes darstellen würden. Ihr Angebot kann aus den oben genannten Gründen nicht weiter berücksichtigt werden, und ist dieses daher auszuscheiden. Mit freundlichen Grüßen“ Diese Ausscheidensentscheidung widerspricht den bestandfesten Festlegungen der AU in Verbindung mit den Festlegungen (Berichtigung) der

1. Fragebeantwortung, die im Ergebnis das Erstangebot hinsichtlich der Herstellerwahl und der Muss-Anforderungen in weiten Teilen unverbindlich bzw „mit Toleranzgrenzen“ sehen. Insbesondere auf Grundlage der Festlegungen der
2. Fragebeantwortung hätte die Antragstellerin nicht ausgeschieden werden dürfen, da es
3. hinsichtlich Muss-Anforderungen Toleranzgrenzen gibt. die für alle Bieter gleich großzügig oder streng gehandhabt werden müssen. Offenbar wurden nur bei der Antragstellerin diese „Toleranzgrenzen" nicht angewandt, gegenüber anderen Bietern schon, wie sich aus der Fragebeantwortung zu 1.
4. schließen lässt.
5. der Hersteller der zu liefernden Komponenten mit LAFO noch gewechselt werden darf und damit im Erstangebot nicht verbindlich anzugeben ist. Daher können Herstellerangaben oder Nachweise im Erstangebot nicht zum Ausscheiden führen (Fragebeantwortung zu 2.2.)
6. bei einem Produktwechsel (der ja auch mit LAFO noch zulässig ist) nach den Festlegungen grundsätzlich keine Zertifizierungen vorgesehen sind und für Drucker ohnehin ein eigenes Abnahmeprocedere nach Abruf vorgesehen ist wie in der Fragenbeantwortung zu 3.
7. festgelegt wurde und
8. die abgegebenen Konzepte schließlich erst mit LAFO bewertet werden, daher ein Konzept nicht bereits mit dem Erstangebot ausgeschieden werden darf (Fragebeantwortung zu 4.12.)
9. Überhaupt die Nachforderung technisch keinen Sinn macht bzw unmöglich ist. Die Auftraggeberin hat als Ausscheidensgrund bezeichnender Weise ausschließlich jenen des § 129 Abs 1 Z 7 BVergG (Widerspruch zu den Ausschreibungsbedingungen)‚ nicht aber etwa den nach § 129 Abs 2 BVergG geltend gemacht. Zu den Ausschreibungsbedingungen ist aber auch die Berichtigung auf Grund der drei Anfragebeantwortung zu zählen, sodass bei vergaberechtlich richtiger Beurteilung das Erstangebot der Antragstellerin den AU nichtDie Auftraggeberin hat als Ausscheidensgrund bezeichnender Weise ausschließlich jenen des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG (Widerspruch zu den Ausschreibungsbedingungen)‚ nicht aber etwa den nach Paragraph 129, Absatz 2, BVergG geltend gemacht. Zu den Ausschreibungsbedingungen ist aber auch die Berichtigung auf Grund der drei Anfragebeantwortung zu zählen, sodass bei vergaberechtlich richtiger Beurteilung das Erstangebot der Antragstellerin den AU nicht widersprochen hat. 7.2.
10. Zu den genannten Produkten Mit der
11. Fragebeantwortung und Berichtigung im Vergabeverfahren Workplacemanagement NÖ-LKH vom 21.9.2017 wurde dazu festgelegt: Zu Frage 1.
12. Summe Muss Kriterien [. . .] Antwort: Abänderungsangebote sind zulässig. Eine pauschale prozentuale Toleranzgrenze für die Verletzung von MUSS-Kriterien kann nicht gewährt werden. Zu Frage 2.
13. Rechtliche Frage Frage: Kann beim LAFO ggü. dem Erstangebot der Hersteller gewechselt werden? Antwort: Ja. Zu Frage 3.
14. Produktwechsel [...] Frage: Ist mir einem etwaigen Produktwechsel auch eine Zertifizierung der Nachfolgeprodukte verbunden. Falls ja, wer führt diese durch und ist diese mit etwaigen Kosten verbunden? Antwort: Es sind für die Kategorien Windows PC, Windows Notebook, Windows Tablet u. Phablet, Monitore, Apple und etwaigen Zubehör keine Zertifizierungen vorgesehen. Bei der Kategorie Drucker gibt es ein definiertes Abnahmeprozedere mit dem KIS Lieferanten CGM. Das Abnahmeprozedere ist pro Produktwechsel durchzuführen, und die Kosten sind vom AN zu übernehmen. Pro Produktwechsel fallen Kosten von ca. *** € an. Damit geht die Auftraggeberin einerseits von einer Toleranzgrenze bei der Abgabe der Erstangebote und deren Unverbindlichkeit aus (Frage 1.2.), andererseits wurden die Angaben zum Hersteller im Erstangebot nicht verbindlich festgelegt (Frage 2.2.). Darüber hinaus wurde festgelegt, dass für die genannten Produkte bei zulässigem Herstellerwechsel gar keine Zertifizierungen erforderlich sind. Festzuhalten ist, dass der Bieter im Leistungsverzeichnis alle Muss-Kriterien mit „erfüllt“ beantwortet hat und hier kein Formalfehler vorliegt. Die Behauptung der AG, dass im Angebot angegebene Produkte nicht existieren ist unrichtig, da diese aus Eigenproduktion des Antragstellers stammen. Überdies ist für die Produkte eine Bemusterung vorgesehen (AU, Pkt 8.3 Rz 93 ff), die über Aufforderung 14 Tage nach Angebotsöffnung zu erfolgen hat. Wie bestandfest festgelegt ist daher der Nachweis zur Erfüllung der geforderten Musskriterien (welche das Angebot der Antragstellerin alle vollständig erfüllt) mittels Bemusterung durchzuführen. Eine Ausscheidenssanktion ist bestandfest nur für den Fall vorgesehen, dass die Bemusterung trotz Aufforderung und Nachfristsetzung nicht erfolgt. Die Antragstellerin ist aber niemals zur Bemusterung aufgefordert worden, sodass bereits deshalb ihr Ausscheiden zu Unrecht erfolgt ist. Weiter wird in der
15. Fragebeantwortung ausgeführt: Zu Frage
17. Konzepterstellung - BBG Werden im LAFO auch noch einmal die Konzepte bewertet oder geht es im LAFO nur noch um den Preis? Je nachdem, wann die Fragebeantwortung veröffentlicht wird, kann es sein, dass die Konzepte nicht den optimalen Standard erreichen. Antwort: ln der LAFO-Runde wird es eine Konzeptbewertung geben. Damit wurde klargestellt, dass die Konzepte erst mit LAFO bewertet werden. 7.2.
18. Zur Konzeptbewertung Überdies wurde in den AU Pkt 8.
19. bestandfest festgelegt, dass die Konzepte des Bieters erst nach Legung des Erstangebots vor Vertretern der AG zu präsentieren sind. Bereits aufgrund dieser Festlegung ist klar, dass vor Präsentation des Konzeptes und Bewertung für LAFO ein Ausscheiden mangels Konzept nicht möglich ist; dabei handelt es sich im äußersten Fall um ein Zuschlagskriterium, kein Musskriterium, das zum Ausscheiden führt. Tatsächlich war es auch für einen Bieter, der bisher nicht mit der auftragsgegenständlichen Lieferung betraut war, unmöglich ein inhaltliches Konzept bereits mit dem Erstangebot abzugeben, da die Auftraggeberin dafür notwendige Parameter auch über Nachfrage nicht preisgegeben hat. So wurde zB zum geforderten Rückkauf von Altgeräten nicht angegeben, wo sich welche und wie viele Altgeräte mit welchem Alter und welches Leistungswerten (Leistungsparameter), was Voraussetzung einer Kalkulation der Rückkaufswerte ist. Diese bezüglichen Informationen kann ausschließlich der bisherige Anbieter haben, was grob vergabewidrig ist und eine den Vergabegrundsätzen entsprechende Vergabe an den Bestbieter verhindert. Weiters wurde bspw ausdrücklich Subunternehmer von den persönlichen Fragerunden im Vorfeld der Angebotslegung ausgeschlossen, die ganz wesentlich für die Angebotsstellung gewesen wären. Dies ist im Fall der Antragstellerin bspw die Firma *** gewesen. Aus all dem hat die Antragstellerin geschlossen, dass die Beteiligung der für alle Bieter notwendigen Subunternehmer und die für die Konzepterstellung notwendigen Informationen erst in der Präsentation möglich ist und damit das verbindliche Hauptangebot erst mit LAO gelegt werden soll (so ausdrücklich auch die AU Pkt 6.
20. Rz 55). Aufgrund der bestandfesten AU stellt die zur verbindlichen Angebotsstellung notwendige Präsentation (AU, Pkt 8.1.) eine solche nach dem Erstangebot und vor dem Last and Final Offer (LAFO) dar. Diese wird mit den Verhandlungen verbunden. Für diese Präsentation gibt es keine Punkte und ist diese nach den Festlegungen auch für die erst mit LAFO erfolgte Bewertung nicht relevant. Sie wird im Bewertungsschema konsequenterweise nicht einmal erwähnt. Daher dient die Präsentation offensichtlich der wechselseitigen Informationsaufnahme um ein verbindliches Angebot stellen zu können und im Anschluss auch in die ersten Verhandlungen eintreten zu können (die zur gleichen Zeit stattfinden sollen, vgl AU Pkt 8.1.Rz 89).Verhandlungen eintreten zu können (die zur gleichen Zeit stattfinden sollen, vergleiche AU Pkt 8.1.Rz 89). Bewertet werden ausschließlich die schriftlich im Last and Final Offer vorgelegten Konzepte. Die Präsentation hat keinerlei Verbindlichkeit. Nirgendwo ist angeführt, dass sich daraus irgendeine Konsequenz für die Konzepte, die im Last and Final Offer beschrieben werden, ergibt. Selbstverständlich hätte die Antragstellerin auf Basis ihrer Darlegungen im Erstangebot präsentiert. Die AG hat auch nirgendwo die Sanktion festgelegt, dass ein Bieter auszuscheiden ist, weil die AG mit seinen Konzepten nicht zufrieden ist. Als maximale Konsequenz hat die AG festgelegt, dass Konzepte, die der Bieter im Last and Final Offer vorlegt und die die AG für unbrauchbar hält, nicht gewertet werden und der Bieter damit 30 von 100 Punkten nicht lukrieren kann. Nirgendwo ist festgelegt, dass dann das Angebot ausgeschieden wird. Damit wurde die Antragstellerin willkürlich und ohne Grundlage in den AU ausgeschieden. Zu bemerken ist überdies, dass die Antragstellerin auch fristgerecht über die genannten Umstände Aufklärung gegeben hat und auf die Ausschreibungsgemäßheit ihres Angebots hingewiesen hat. So wurde darüber aufgeklärt, dass sie im Sinne der Fragebeantwortung Pkt 2.
21. von Ihrem Recht auf Herstellerwechsel Gebrauch machen wird, eine Konzeptbewertung erst mit LAFO erfolgt, die Konzeptabgabe mit dem Erstangebot nach den AU mit keiner Ausscheidenssanktion verknüpft ist und die Detailplanung aufgrund der AU ohnehin erst nach Auftragserteilung erfolgen soll. Beweis: Herr GF PS, p.A. der Antragstellerin, als Partei Vorzulegender Vergabeakt, wie bisher Das Erstangebot war daher ausschreibungskonform und ist das Ausscheiden zu Unrecht erfolgt. 7.2.
22. Zur technischen Unrichtigkeit / Unmöglichkeit der Nachforderung:

dem Nachforderungsschreiben war gefordert: ● Alle Nachweise zur Erfüllung der Energy-Star Kriterien. ● Alle geforderten Zertifikate und Nachweise gern. TLVs. ● Alle Datenblätter und Benchmarkprotokolle (Sysmark und Mobilemark) zur Prüfung der angebotenen Geräte gem. Leistungsverzeichnis: o 3491 02854_TLV_PC Berichtigung 1 o 3491.02854_TLV_Drucker Berichtigung 1 o 3491.02854_TLV_Mac Berichtigung 3 o 3491.02854_TLV_Monitore Berichtigung 1 o 3491.02854_TLV_Notebook Berichtigung 3 o 3491.02854_TLV_PfIichtenheft_Drucker Berichtigung 1 o 3491.02854_TLV_TabletPhablet Berichtigung 1 Festzuhalten ist nochmals, dass das Angebot der Antragstellerin den Vorgaben der AU und der Leistungsbeschreibung entsprochen hat. Der Nachweis hätte durch die festgelegte Bemusterung erfolgen müssen, dennoch wurde die Antragstellerin niemals zur Bemusterung aufgefordert. Inhaltlich ergeben sich alle sonstigen notwendigen Angaben technisch ausreichend nachvollziehbar bereits aus dem Angebot und dem mit dem Angebot mit abgegebenen TLVs (insbesondere TLV Drucker, TLV PC, TLV Mac, TLV Pflichtenheft Drucker, TLV Monitore, TLV TabletPhablet, TLV Notebook, in den jeweils aktuellen Berichtigungen). Dazu im Detail, wobei die näheren technischen Details gerne im Zuge der Einvernahme weiter erklärt werden können: 1) TLV_PC_Berichtigung 1 a. Nachweis Energy Star ist beim PC ein Informationsfeld enthalten, damit hier zu Unrecht nachgefordert. Es handelt sich dabei um kein Muss Kriterium Die Antragstellerin hat der Form halber in diesem Informationsfeld „Eigen“ angegeben, (entsprechend einer „Eigenerklärung“, da es ein Eigenprodukt ist. Weitere Anforderungen und Nachweise waren nach den AU nicht erforderlich und können daher nicht Grundlage eines Ausscheidens sein. b. Zertifikate und Nachweise

TLVsSind nach den AU mit Erstangebot keine gefordertb. Zertifikate und Nachweise

TLVs, Sind nach den AU mit Erstangebot keine gefordert, c. Datenblätter und Benchmarkprotokollei. Datenblattc. Datenblätter und Benchmarkprotokolle, i. Datenblatt i. Da es ein Eigenprodukt ist, das für den AG maßgefertigt wird, ist das Datenblatt 1:1 durch das Teilleistungsverzeichnis festgelegt ii. Benchmarkprotokolle

1. Gefordert wird 1500 Punkte
2. Diese werden durch die Auswahl des Prozessors auf jeden Fall erreicht, deshalb mit „ja“ bestätigt
3. Den Punkt Protokolle haben wir eindeutig beim LAFO gesehen, da der Hersteller gewechselt werden kann und der genaue Wert zwischen Herstellern abweicht (ich bitte um elegante Umwandlung des Arguments).Den Punkt Protokolle haben wir eindeutig beim LAFO gesehen, da der Hersteller gewechselt werden kann und der genaue Wert zwischen Herstellern abweicht (ich bitte um elegante Umwandlung des Arguments)., 2) 3491.02854_TLV_Drucker Berichtigung 1 a. Hier geht es nicht um Hardware, sondern um Funktionen und Abläufe b. Für keinen der in diesem TLV vorhandenen Reiter gibt es irgendeine Entsprechung zu den nachgeforderten Punkten – kein Datenblatt, kein Benchmark, kein Energy Star und keine Zertifikate und NachweiseFür keinen der in diesem TLV vorhandenen Reiter gibt es irgendeine Entsprechung zu den nachgeforderten Punkten – kein Datenblatt, kein Benchmark, kein Energy Star und keine Zertifikate und Nachweise, i. Zu Nachweis Krankenanstalten Informations Systeme: hat der AG in Fragebeantwortung 3.23 selbst geändert (Antwort: eine Verifizierung der Anforderung wird seitens AG durchgeführt. Verschiedene KIS-Systeme bauen ihre Formulare unterschiedlich auf, die Drucker müssen das auch bei Formularänderungen verstehen und das alles richtig ausgegeben.), aber nicht im berichtigten LeistungsverzeichnisZu Nachweis Krankenanstalten Informations Systeme: hat der AG in Fragebeantwortung 3.23 selbst geändert (Antwort: eine Verifizierung der Anforderung wird seitens AG durchgeführt. Verschiedene KIS-Systeme bauen ihre Formulare unterschiedlich auf, die Drucker müssen das auch bei Formularänderungen verstehen und das alles richtig ausgegeben.), aber nicht im berichtigten Leistungsverzeichnis, ii. Die Nachweise zu Citrix in Reiter 1 sind im Internet verfügbar:
4. ***
5. *** (Zertifikat Citrix XenApp) Diese Nachweise sind für den AG öffentlich zugänglich und nach der bestand-festen Fragebeantwortung (Pkt 3.23( auch ausdrücklich von der AG eingeholt. 3) 3491.02854_TLV_Mac Berichtigung 3 a. Energy Star: im LV bzw den AU nicht gefordert b. Zertifikate und Nachweise: im LV bzw den AU nicht gefordert c. Benchmarkprotokolle: geht technisch nicht, da Benchmark auf Apple Betriebssystem nicht läuft; deshalb auch nicht gefordert bzw technisch unmöglich d. Datenblätter: nicht gefordert und nicht sinnvoll. Apple hat nur Standardprodukte, die alle im Apple Store einsehbar sind (siehe beispielsweise zum iMac ***)Datenblätter: nicht gefordert und nicht sinnvoll. Apple hat nur Standardprodukte, die alle im Apple Store einsehbar sind (siehe beispielsweise zum iMac ***), 4) TLV_Monitore Berichtigung 1 a. Hersteller war gem AU gar nicht einzutragen b. Energy Star: im Leistungsverzeichnis nicht gefordert c. Zertifikate und Nachweise: im LV gar nicht gefordert d. Benchmarkprotokolle: geht technisch nicht, da Benchmark nur auf Windows PCs und Windows Notebooks läuft e. Datenblätter: LV Zeile 3 (bei jedem Reiter)“ die tatsächlichen Werte sind vom Bieter in Spalte E einzutragen, Ausdrücklich wurde im LV, erste Zeile, bestandfest festgelegt: „Die tatsächlichen Werte sind vom Bieter in Spalte E einzutragen, ein Hinweis auf das Datenblatt ist nicht ausreichend“ i. Datenblätter waren damit nicht gefordert, sondern „echte“ Werte die an-gegeben sind (zB Strombedarf lt Energy Star; Ein: 17/ Standby: 0,8/ Aus 0,8 Watt was innerhalb der bestandfest vorgegebenen Maximalwerten liegt). 5) TLV_Notebook Berichtigung 3 a. Nachweis Energy Star ist bei allen Notebooks ein Informationsfeld (kein Musskriterium), damit hier zu Unrecht nachgefordert. Nur Missachtung von Muss Kriterien ist Grundlage für Ausscheiden i. In dieses Informationsfeld wurde „ja“ eingetragen ii. Die Antragstellerin hätte das Informationsfeld gar nicht ausfüllen, jedenfalls ist hier kein Widerspruch zu den Vorgaben der AU gegeben und damit kein Ausscheidensgrund b. Zertifikate und Nachweise

TLVs i. Gem AU/LV keine gefordert c. Datenblätter und Benchmarkprotokolle i. Datenblatt Da Eigenprodukte angeboten werden, die für den AG maßgefertigt werden, ist das Datenblatt 1:1 durch das Teilleistungsverzeichnis festgelegt. Die Entsprechung wird wie bestandfest festgelegt und Bemusterung nachgewiesen, eine derartige Aufforderung ist bis dato nicht erfolgt. ii. Benchmarkprotokolle

1. Wird gem AU im Erstangebot nicht bewertet
2. Gefordert sind als Minimum immer 1100 Punkte, Diese werden durch die Auswahl des Prozessors auf jeden Fall erreicht, deshalb mit „ja“ bestätigt a. Für höhere Werte gibt es hier Gutpunkte b. Da das aber ein Soll Kriterium ist und im Erstangebot nicht bewertet wird, wurde eingetragen auf Basis vergleichbarer Konfigurationen. Ein Soll Kriterium, das nicht bewertet wird im Erstangebot(es gibt im Erstangebot überhaupt keine Punktebewertung) kann keinen Ausscheidungsgrund darstellen.Da das aber ein Soll Kriterium ist und im Erstangebot nicht bewertet wird, wurde eingetragen auf Basis vergleichbarer Konfigurationen. Ein Soll Kriterium, das nicht bewertet wird im Erstangebot, (es gibt im Erstangebot überhaupt keine Punktebewertung) kann keinen Ausscheidungsgrund darstellen., 6) TLV_Pflichtenheft_Drucker Berichtigung 1 a. Energy Star: kein Zertifikat gefordert (zu Recht, das kann man auf der Energy Star Seite nachlesen) b. Zertifikate und Nachweise: Infofeld c. Datenblätter: entspricht 1:1 den Anforderungen des Leistungsverzeichnis, es gibt kein eigenes Datenblatt, da NÖLKH-spezifisch d. Benchmarkprotokolle: es gibt keine Benchmarkprotokolle, da der Benchmark nur auf PCs und Notebooks mit Windows läuftBenchmarkprotokolle: es gibt keine Benchmarkprotokolle, da der Benchmark nur auf PCs und Notebooks mit Windows läuft, 7) TLV_TabletPhablet Berichtigung 1 a. Energy Star: nicht gefordert b. Zertifikate und Nachweise: nicht gefordert c. Datenblätter: NÖLKH spezifische Geräte, es gibt keine eigenen Datenblätter. Das Datenblatt 1:1 ist durch das Teilleistungsverzeichnis festgelegt d. Benchmarkprotokolle: nicht gefordert Zusammenfassend war die Nachforderung daher offensichtlich ohne ausreichend technischem Verständnis verfasst, irreführend und ist tatsächlich technisch unmöglich. Die angesprochenen Punkte stellen nach den bestandfesten Festlegungen im LVZ keine Musskriterien bzw keine Ausscheidungsgründe für das Erstangebot dar. Ein Ausscheiden aufgrund einer technisch nicht beantwortbaren Nachforderungen ist nicht gerechtfertigt. Die Ausscheidensentscheidung ist daher zu Unrecht erfolgt: Beweis: Herr GF PS, p.A. der Antragstellerin, als Partei vorzulegender Vergabeakt beinhaltend TLV Drucker, TLV PC, TLV Mac, TLV Pflichtheft Drucker, TLV Monitore, TLV TabletPhablet, TLV Notebook, in den jeweils aktuellen Berichtigungen, wie bisher 8) Es werden daher gestellt nachstehende ANTRÄGE Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge
3. Die Ausscheidungsentscheidung vom 13.11.2017 der vergebenden Stelle, Bundesbeschaffung GmbH, das Angebot der Antragstellerin vom Vergabeverfahren NÖLKH Workplace Management (LH-AUS-1/155), auszuscheiden, für nichtig erklären; und
4. Der Auftraggeberin auftragen, der Antragstellerin die Kosten (Pauschalgebühr) für den Nachprüfungsantrag und die einstweilige Verfügung zu ersetzen und
5. Eine öffentliche mündliche Verhandlung über den Nachprüfungsantrag durchführen. Dabei wird ersucht die Verhandlung infolge Urlaubsabwesenheit des Antragstellervertreters nicht zwischen 02.01.2018 und 08.01.2018 anzuberaumen. II. ANTRAG AUF ERLASSUNG EINER EINSTWEILIGEN VERFÜGUNGrömisch zwei. ANTRAG AUF ERLASSUNG EINER EINSTWEILIGEN , VERFÜGUNG In Bezug auf die Rechtswidrigkeiten der Ausscheidungsentscheidung vom 13.11.2017 beruft sich die Antragstellerin (gefährdete Partei) auf das gesamte obige Vorbringen, insbesondere auf Punkt I. oben, welches somit auch insgesamt zum Vorbringen für diesen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemacht wird.In Bezug auf die Rechtswidrigkeiten der Ausscheidungsentscheidung vom 13.11.2017 beruft sich die Antragstellerin (gefährdete Partei) auf das gesamte obige Vorbringen, insbesondere auf Punkt römisch eins. oben, welches somit auch insgesamt zum Vorbringen für diesen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemacht wird. Die Abweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung würde für die Antragstellerin (gefährdete Partei) einen unmittelbaren Schaden bedeuten, der nur durch die vorläufige Untersagung der Fortsetzung des Verfahrens bzw. des Abschlusses der Rahmenvereinbarung abgewendet werden kann. Der der Antragstellerin im Fall eines (ohne Erlassung einer einstweiligen Verfügung drohenden) Abschlusses der Rahmenvereinbarung entstehende Schaden liegt in den durch die Beteiligung am Vergabeverfahren entstandenen Kosten, den Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung, im entgangenen Gewinn und im Verlust eines Referenzprojektes. Dabei handelt es sich nach der ständigen Rechtsprechung um eine im Rahmen der Interessensabwägung zu berücksichtigenden Vermögensnachteil (BVA 25.09.2007, N/0086-BVA/07/2007-IV10 u.a.). Sämtliche im Nachprüfungsantrag gestellten Beweisangebote werden im vorliegenden Antrag auf einstweilige Verfügung als Bescheinigungsmittel angeboten. Herr GF PS, der für die Zeugeneinvernahme namhaft gemacht wurde, kann kurzfristig durch Anruf in der Kanzlei des Rechtsvertreters (Tel. ***) stellig gemacht werden. Insbesondere wird nochmals betont, dass die Vorgangsweise der Antragstellerin aufgrund der in den Punkten unter I (Nachprüfungsantrag) dargestellten Umstände rechtswidrig ist.Insbesondere wird nochmals betont, dass die Vorgangsweise der Antragstellerin aufgrund der in den Punkten unter römisch eins (Nachprüfungsantrag) dargestellten Umstände rechtswidrig ist. Da einem Nachprüfungsantrag keine aufschiebende Wirkung für das betreffende Vergabeverfahren zukommt, könnte die Antragsgegnerin – soweit man davon ausgeht, dass infolge der Ausscheidensentscheidung der Antragstellerin die Entscheidung auf Abschluss der Rahmenvereinbarung (als nicht mehr im Verfahren verbliebener Bieter (vgl § 151 Abs 3 BVergG) nicht mehr zugestellt werden muss, wirksam die Rahmenvereinbarung abschließen, woraus sich eine unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der Antragstellerin ergibt.Da einem Nachprüfungsantrag keine aufschiebende Wirkung für das betreffende Vergabeverfahren zukommt, könnte die Antragsgegnerin – soweit man davon ausgeht, dass infolge der Ausscheidensentscheidung der Antragstellerin die Entscheidung auf Abschluss der Rahmenvereinbarung (als nicht mehr im Verfahren verbliebener Bieter vergleiche Paragraph 151, Absatz 3, BVergG) nicht mehr zugestellt werden muss, wirksam die Rahmenvereinbarung abschließen, woraus sich eine unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der Antragstellerin ergibt. In Bezug auf die Abwägung der Interessen wird vorgebracht, dass die vom Gesetz geforderte Interessensabwägung zugunsten der Antragstellerin ausfallen muss. Ohne eine einstweilige Verfügung könnte die Auftraggeberin das Vergabeverfahren auf Grundlage einer vergabewidrigen Festlegung weiterführen. Nach Abschluss der Rahmenvereinbarung könnte die im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Rechtswidrigkeit nur mehr zu Schadenersatzansprüchen führen. Schon daraus ist evident, dass nur durch die Erlassung der hier beantragten einstweiligen Verfügung ein wirksamer Rechtsschutz auch im Sinne der Rechtmittelrichtlinie zu gewährleisten ist. Zudem ist der Aspekt des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz Vorrang einräumen ist (BVA 09.01.2008, N/004-BVA/02/2008-EV9). Hält die AG ihre angefochtene Entscheidung aufrecht, würde die Antragstellerin jede Chance auf Auftragserteilung und Durchführung der ausgeschriebenen Leistung verlieren, weil sie zu Unrecht aus dem Verfahren ausgeschlossen wurde. Sie wäre daher auch in ihrem Recht und ihrem Interesse auf Nichtausscheiden des ausschreibungskonformen Angebots – oder allenfalls auf zwingenden Widerruf der Entscheidung (soweit an zum Ergebnis kommt, dass mangels Abgabe verbindlicher Angebote alle Erstangebote auszuscheiden sind) verletzt. Das mit dieser einstweiligen Verfügung beantragte Verbot der Fortführung des Verfahrens, der Angebotsöffnung und jedenfalls aber die beantragte Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung ist gegenständlich das gelindeste Mittel um das Interesse der Antragstellerin abzusichern, weil nur so die Zuschlagschance aufrechterhalten werden kann. Nur so kann sichergestellt werden, dass eine den Vergabeprinzipien entsprechende Angebotslegung- und Beurteilung möglich ist. Die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen auf Grundlage eines fairen Wettbewerbs und transparenten Verfahrens ermittelten Bestbieters liegt im Interesse aller Beteiligten und auch im öffentlichen Interesse (VfGH 25.10.2001, B1369/001). Die Rechtsrichtigkeit hat dabei Vorrang von der Raschheit der Vergabe (BVA 29.05.2005, 15N-20/05-10 u.a.). Besondere Umstände an einer raschen Auftragserteilung wurden in der Ausschreibung nicht erwähnt. Auch hat die Auftraggeber bei der Wahl des Vergabeverfahrens die Mindestangebotsfrist aus Gründen der Dringlichkeit nicht verkürzt, sodass auch daraus kein besonderes öffentliches Interesse einer raschen Auftragserteilung erkannt werden kann (BVA 06.12.2005, 08N-121/05-9). Nach ständiger vergaberechtlicher Spruchpraxis hat der öffentliche Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplans die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens und die damit einhergehende Verzögerung mit einzuberechnen (BVA 10.07.2003, 04N-65/03-7 u.a.). Die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens ist ausreichend, da das Gesetz keine Höchstfrist festsetzt, weshalb nach der jüngeren Spruchpraxis des BVA von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum festgesetzten Frist abgesehen werden kann (BVA 18.11.2008 N/0147-BVA/10/2008 mwN). Die Antragstellerin stellt daher nachstehenden ANTRAG Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge der Auftraggeberin, Niederösterreichische Landeskliniken Holding, vertreten durch die vergebende Stelle, Bundesbeschaffung GmbH, im Vergabeverfahren NÖLKH Workplace Management (LH-AUS-1/155) für die Dauer des beim LVwG NÖ anhängigen Nachprüfungsverfahren untersagen, das Vergabeverfahren fortzusetzen, in eventu untersagen, die Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, bekannt zu geben; in eventu, untersagen, die Rahmenvereinbarung abzuschließen. III. ANTRAG AUF AKTENEINSICHTrömisch drei. ANTRAG AUF AKTENEINSICHT Es wird weiters beantragt der Antragstellerin in den von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakt (in die sie betreffenden Aktenteile, insbesondere den Prüfbericht und das Angebotsöffnungsprotokoll) sowie in die allfälligen sonstigen Parteien eingebrachten Schriftsätze Akteneinsicht zu gewähren. ***, am 12.12.2017 C GmbH“ Die AST hat ihrer Eingabe vom
6. Dezember 2017 die von ihr im bezeichneten Schriftsatz zitierten Beilagen angeschlossen. Der AG wurde u.a. der entscheidungsgegenständliche Antrag der AST auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit Schriftsatz vom
7. Dezember 2017 (LVwG-VG-16/001-2017) zur Stellungnahme bis längstens 14.12.2017, 10.00 Uhr, übermittelt. Die AG hat mit Schriftsatz vom 14.12.2017 zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung folgende Stellungnahme abgegeben:
8. Sachverhalt „1.1 Mit EU-weiter Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vom *** (***) hat die Auftraggeberin ein Verhandlungsverfahren zum Abschluss eines Rahmenvertrages über die Vergabe des Lieferauftrags „NÖLKH Workplace Management“ im Oberschwellenbereich eingeleitet. 1.2 Nach den Festlegungen in der Bekanntmachung und in den Ausschreibungsunterlagen erfolgt die Bewertung der Angebote nach dem Bestbieterprinzip, um das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot zu finden. 1.3 Die Antragstellerin hat sich an diesem Vergabeverfahren mittels Teilnahmeantrag beteiligt und wurde zur Angebotslegung eingeladen. 1.4 Die Antragstellerin hat fristgerecht ein Erstangebot gelegt. Das Erstangebot enthielt keinerlei Hinweis darauf, dass die Antragstellerin ein Abänderungsangebot legen wollte. 1.5 Nach Durchführung der rechtlichen und technischen Angebotsprüfung wurden bei dem Angebot der Antragstellerin eine Reihe von Mängeln und Unklarheiten festgestellt, weshalb die Antragstellerin mit Schreiben vom 13.11.2017 zur Aufklärung bzw Nachreichung aufgefordert wurde. 1.6 In diesem Schreiben wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei unzureichender Aufklärung bzw Nachreichung das Angebot ausgeschieden werden muss. Als Fristende wurde der 13.11.2017, 10:00 Uhr angegeben. 1.7 Mit Antwortschreiben vom 13.11.2017 gab die Antragstellerin jedoch bekannt, dass sie die ‚Nachforderung vom
9. 11.201 7 vollinhaltlich und vollständig zurückweist“. 1.8 Da die Antragstellerin somit der Aufforderung zur Nachreichung der fehlenden Dokumente bzw Aufklärung über die Unklarheiten des Angebots in keinster Weise nachgekommen ist, wurde ihr Angebot mit Schreiben vom 13.11.2017

§ 129Abs 1 Z 7 BVerg

G ausgeschieden.nachgekommen ist, wurde ihr Angebot mit Schreiben vom 13.11.2017

Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG ausgeschieden. 1.9 Am 22.11.2017 hat die Antragstellerin einen Schlichtungsantrag bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eingebracht. In der am 11.12.2017 stattgefundenen Schlichtungsverhandlung hat die Schlichtungsstelle die Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung bestätigt. Eine gütliche Einigung wurde von der Antragstellerin jedoch abgelehnt. 2. Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurück— bzw abzuweisen 2.1 Die Antragstellerin beantragt, der Auftraggeberin für die Dauer des beim LVwG NÖ anhängigen Nachprüfungsverfahren zu untersagen „das Vergabeverfahren fortzusetzen, in eventu untersagen, die Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, bekannt zu geben; in eventu untersagen, die Rahmenvereinbarung abzuschließen“. 2.2 Das LVwG hat

§ 13

Abs 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 5 NÖ Vergabe-2.2 Das LVwG hat

Paragraph 13, Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 5, NÖ Vergabe- Nachprüfungsgesetz nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. 2.3

§ 13

Abs 2 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unter anderem die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme zu enthalten.2.3

Paragraph 13, Absatz 2, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unter anderem die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme zu enthalten. Weiters bestimmt § 13 Abs 5 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, dass das LVwG vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicher Weise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers, sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen hat. Ergibt diese Abwägung einen überwiegenden Nachteil in Folge einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Weiters bestimmt Paragraph 13, Absatz 5, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, dass das LVwG vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicher Weise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers, sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen hat. Ergibt diese Abwägung einen überwiegenden Nachteil in Folge einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

§ 13Abs 6 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz können mit einer einstweiligen

Gemäß Paragraph 13, Absatz 6, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz können mit einer einstweiligen Verfügung, das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des LVwG, über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen, angeordnet werden. Dabei ist jedoch die jeweils gelindeste, noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. 2.4 Zweck der einstweiligen Verfügung ist, das Vergabeverfahren deshalb zu unterbrechen, damit die durch die behauptete Rechtswidrigkeit bedingte Schädigung der Interessen der Antragstellerin nicht eintritt. Die einstweilige Verfügung dient daher ausschließlich dazu, das Interesse der Antragstellerin zu schützen, einer Gefährdung der künftigen Durchsetzung ihres Anspruchs durch die Auftraggeberin vorzubeugen (vgl Gruber/Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann BVergG-Kommentar2, § 328 Rz 1). Der Zweck der einstweiligen Verfügung ist somit ausschließlich die Wahrung der subjektiven Rechte der Antragstellerin durch Zuhilfenahme des gelindesten Mittels.2.4 Zweck der einstweiligen Verfügung ist, das Vergabeverfahren deshalb zu unterbrechen, damit die durch die behauptete Rechtswidrigkeit bedingte Schädigung der Interessen der Antragstellerin nicht eintritt. Die einstweilige Verfügung dient daher ausschließlich dazu, das Interesse der Antragstellerin zu schützen, einer Gefährdung der künftigen Durchsetzung ihres Anspruchs durch die Auftraggeberin vorzubeugen vergleiche Gruber/Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann BVergG-Kommentar2, Paragraph 328, Rz 1). Der Zweck der einstweiligen Verfügung ist somit ausschließlich die Wahrung der subjektiven Rechte der Antragstellerin durch Zuhilfenahme des gelindesten Mittels. 2.5 Die Antragstellerin beantragt in ihrem Schriftsatz, der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu untersagen „das Vergabeverfahren fortzusetzen“. Mit der Untersagung der Fortsetzung des gesamten Vergabeverfahrens verlangt die Antragstellerin die am weitesten reichende denkbare Maßnahme und ist somit jedenfalls als überschießend zu qualifizieren. Mit der von der Antragstellerin beantragten Maßnahme wäre der Auftraggeberin jegliche Möglichkeit genommen, irgendwelche Handlungen im Vergabeverfahren zu setzen, zB auch mit den Bietern Kontakt aufzunehmen. Die beantragte Maßnahme – Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens – stellt für sich alleine schon im Hinblick auf die damit verfolgten Ziele nach der ständigen Rechtsprechung, nicht das nötige und gelindeste Mittel dar, da dadurch die Handlungsfreiheit der Auftraggeberin weit über Gebühr eingeschränkt wäre (vgl BVwG 18.02.2014, W139 2001387-1) und die Einschränkung der Handlungsfreiheit der Auftraggeberin so gering wie möglich sein muss (zB BVA 30.5.2005, 17N-47/05-11).Die beantragte Maßnahme – Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens – stellt für sich alleine schon im Hinblick auf die damit verfolgten Ziele nach der ständigen Rechtsprechung, nicht das nötige und gelindeste Mittel dar, da dadurch die Handlungsfreiheit der Auftraggeberin weit über Gebühr eingeschränkt wäre vergleiche BVwG 18.02.2014, W139 2001387-1) und die Einschränkung der Handlungsfreiheit der Auftraggeberin so gering wie möglich sein muss , (zB BVA 30.5.2005, 17N-47/05-11). Die Funktion der einstweiligen Verfügungen liegt in erster Linie darin, zu verhindern, dass der Zweck eines Nachprüfungsverfahrens durch zwischenzeitige Handlungen der Auftraggeberin unterlaufen wird (siehe Gruber/Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG-Kommentar2‚ § 328 Rz 1 unter Verweis auf EBRV 1171 BlgNR

1. GP 141), aber nicht darin, die Auftraggeberin gänzlich handlungsunfähig zu machen. Durch die beantragte Maßnahme wäre jedoch die Handlungsfreiheit der Auftraggeberin derart eingeschränkt, dass ihr jegliche Disposition im vorliegenden Vergabeverfahren nicht mehr möglich wäre.dass der Zweck eines Nachprüfungsverfahrens durch zwischenzeitige Handlungen der Auftraggeberin unterlaufen wird (siehe Gruber/Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG-Kommentar2‚ Paragraph 328, Rz 1 unter Verweis auf EBRV 1171 BlgNR
2. Gesetzgebungsperiode 141), aber nicht darin, die Auftraggeberin gänzlich handlungsunfähig zu machen. Durch die beantragte Maßnahme wäre jedoch die Handlungsfreiheit der Auftraggeberin derart eingeschränkt, dass ihr jegliche Disposition im vorliegenden Vergabeverfahren nicht mehr möglich wäre. Die Antragstellerin hat auch keinerlei Gründe genannt, welche rechtfertigen könnten, der Auftraggeberin jedes Tätigwerden im Vergabeverfahren zu untersagen; der von der von der Antragstellerin behauptete Nachteil kann auch mit weniger weitreichenden Maßnahmen verhindert werden. Die Begründung der Antragstellerin bezieht sich ausschließlich auf die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung. 2.6 Die Antragstellerin hat in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in eventu beantragt, dass das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich der Auftraggeberin untersagen möge, „die Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, bekanntzugeben; in eventu, untersagen, die Rahmenvereinbarung abzuschließen“. Diese Anträge sind verfehlt. Als Ergebnis des gegenständlichen Verfahrens wird keine Rahmenvereinbarung, sondern ein Rahmenvertrag abgeschlossen. Dies ergibt sowohl aus Punkt II.1.4 der Bekanntmachung vom 19.12.2016 (veröffentlicht am 24.12.2017) als auch aus den gesamten Unterlagen des Vergabeverfahrens.Diese Anträge sind verfehlt. Als Ergebnis des gegenständlichen Verfahrens wird keine Rahmenvereinbarung, sondern ein Rahmenvertrag abgeschlossen. Dies ergibt sowohl aus Punkt römisch zwei.1.4 der Bekanntmachung vom 19.12.2016 (veröffentlicht am 24.12.2017) als auch aus den gesamten Unterlagen des Vergabeverfahrens. Die in den Eventualanträgen genannten Schritte können in diesem Vergabeverfahren nicht gesetzt werden. Die von der Antragstellerin begehrten Maßnahmen sind im gegenständlichen Verfahren unmöglich anwendbar. Daher gehen die Anträge der Antragstellerin ins Leere. Die Auswahl der „zu verhängenden Maßnahmen sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht“ obliegt der Antragstellerin. Das Risiko, dass die Maßnahme nicht richtig bezeichnet wurde oder unverhältnismäßig ist, trägt daher die Antragstellerin (R. Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht“

dem als Vorbringen zur einstweiligen Verfügung erhobenen Vorbringen zum Nachprüfungsantrag (Punkt 1) und damit des durch die Vergabe NÖLKH Workplace Management (LH-AUS-1/155) abzuschließenden Vertrages gemeint ist.vergabegemäß als „(...) Rahmenvereinbarung“ gelesen wurde, da 5 2 Ziffer 16, BVergG lediglich eine solche Entscheidung vorsieht), ist jedenfalls schlüssig aus dem Gesamtvorbringen abzuleiten, welcher konkrete Vertragsabschluss. nämlich ein Vertragsabschluss

dem als Vorbringen zur einstweiligen Verfügung erhobenen Vorbringen zum Nachprüfungsantrag (Punkt 1) und damit des durch die Vergabe NÖLKH Workplace Management (LH-AUS-1/155) abzuschließenden Vertrages gemeint ist. Im Nachprüfungsantrag wurde eingangs auch das Wording der Auftraggeberin zum Abschluss des „Rahmenvertrages“ (siehe bspw Nachprüfungsantrag unter Punkt

1. „Ziel der Ausschreibung ist ein Rahmenvertrag mit einem Partner (...)“) ausdrücklich übernommen. Die Gesamtschau der Ausschreibungsunterlagen ergibt aber vielmehr, dass tatsächlich auch die Auftraggeberin, obwohl sie als Wording den „Rahmenvertrag“, tatsächlich eine Rahmenvereinbarung gemeint hat, was aber erst im Erkenntnisverfahren nach Beweisafahme geklärt werden wird. So ist den gesamten Ausschreibungsunterlagen zu entnehmen, dass die Auftraggeberin tatsächlich keinen Rahmenvertrag, sondern eine Rahmenvereinbarung abschließen möchte. Eindeutig wird dies etwas, wenn sie in Punkt 10 Rz 121 oder Pkt 9.6 Rz 118 ihrer Ausschreibungsunterlagen (im Zuge der Abschlussfristen und Angebotsbindefrist) von einer „Entscheidung, mit weichem Unternehmer der Rahmenvertrag geschlossen werden soll“, spricht. Sie geht daher ausdrücklich von einer „Entscheidung, mit welchem Unternehmen (die betreffende Vereinbarung) geschlossen wird“ aus, obwohl ein Rahmenvertrag tatsächlich mit einer Zuschlagserteilung enden würde. Damit ist aus dem Gesamtzusammenhang bereits klar, dass die Auftraggeberin tatsächlich eine Rahmenvereinbarung gemeint hat, obwohl sie diese in den Ausschreibungsunterlagen versehentlich als „Rahmenvertrag“ bezeichnet hat. Da nur Rahmenvereinbarungen nach § 2 Z 16 lit ii als gesondert anfechtbare Entscheidung „die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. welchem Unternehmen die „Rahmenvereinbarung“ abgeschlossen werden soll" vorsieht und nur Verfahren zur Vergabe von Rahmenvereinbarungen nicht in eine Zuschlagsentscheidung, sondern eben eine Entscheidung, mit welchem Bieter die Vereinbarung abgeschlossen werden soll, enden. Eine Entscheidung, mit welchem Unternehmen der Rahmenvertrag abgeschlossen werden soll, gibt es grundsätzlich nicht, doch wurde völlig zulässig im vorliegenden Antrag auf Erlassung einer eV hier das Wording der Auftraggeberin (siehe Punkt 10 Rz 121 oder Pkt 9.6 Rz 118 ihrer AU) so weit vergabegemäß zulässig übernommen und geringfügig richtiggestellt.So ist den gesamten Ausschreibungsunterlagen zu entnehmen, dass die Auftraggeberin tatsächlich keinen Rahmenvertrag, sondern eine Rahmenvereinbarung abschließen möchte. Eindeutig wird dies etwas, wenn sie in Punkt 10 Rz 121 oder Pkt 9.6 Rz 118 ihrer Ausschreibungsunterlagen (im Zuge der Abschlussfristen und Angebotsbindefrist) von einer „Entscheidung, mit weichem Unternehmer der Rahmenvertrag geschlossen werden soll“, spricht. Sie geht daher ausdrücklich von einer „Entscheidung, mit welchem Unternehmen (die betreffende Vereinbarung) geschlossen wird“ aus, obwohl ein Rahmenvertrag tatsächlich mit einer Zuschlagserteilung enden würde. Damit ist aus dem Gesamtzusammenhang bereits klar, dass die Auftraggeberin tatsächlich eine Rahmenvereinbarung gemeint hat, obwohl sie diese in den Ausschreibungsunterlagen versehentlich als „Rahmenvertrag“ bezeichnet hat. Da nur Rahmenvereinbarungen nach Paragraph 2, Ziffer 16, lit ii als gesondert anfechtbare Entscheidung „die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. welchem Unternehmen die „Rahmenvereinbarung“ abgeschlossen werden soll" vorsieht und nur Verfahren zur Vergabe von Rahmenvereinbarungen nicht in eine Zuschlagsentscheidung, sondern eben eine Entscheidung, mit welchem Bieter die Vereinbarung abgeschlossen werden soll, enden. Eine Entscheidung, mit welchem Unternehmen der Rahmenvertrag abgeschlossen werden soll, gibt es grundsätzlich nicht, doch wurde völlig zulässig im vorliegenden Antrag auf Erlassung einer eV hier das Wording der Auftraggeberin (siehe Punkt 10 Rz 121 oder Pkt 9.6 Rz 118 ihrer AU) so weit vergabegemäß zulässig übernommen und geringfügig richtiggestellt. Übrigens wird auch in Pkt 15.1, 15.
2. und 16.18 der 3 Fragenbeantwortung ausdrücklich von einer „Rahmenvereinbarung“ gesprochen. Gerade auch die sehr vagen Angaben zum Mengengerüst (AU Pkt 5.2.3, 5.2.4.; 3 Fragebeantwortung Pkte 3.1., 3.2., 3.
3. uvm) sprechen – mangels Konkretisierung – dafür, dass eine Rahmenvereinbarung vorliegen soll, die erst durch späteren Abruf konkretisiert wird, kein Rahmenvertrag, der den verbindlichen Rahmen bereits im Vorhinein ausreichend und abschließend konkretisieren muss. Sollte das erkennende Gericht nicht dieser Ansicht sein, ist auf die ständige Judikatur dahingehend zu verweisen, dass der Antrag Nachprüfungsverfahrens oder auch des Antrags auf einstweilige Verfügung als Ganzes zu werten ist. Entsprechendes gilt für den Antrag auf einstweilige Verfügung, die (dem Wording der Auftraggeberin selbst entsprechend) ausdrücklich auf die Untersagung der Erlassung der Entscheidung mit welchem Bieter die abzuschließende Vereinbarung abgeschlossen werden soll bzw. die Untersagung des Abschlusses der im Nachprüfungsantrag ausreichend und eindeutig spezifizierten Entscheidung beantragt. Die konkrete Bezeichnung des Vertrages als Rahmenvereinbarung oder Rahmenvertrag kann gerade im Hinblick darauf, dass nur das Erkenntnisverfahren zeigen wird, ob tatsächlich eine Rahmenvereinbarung oder ein Rahmenvertrag abgeschlossen werden soll im Provisorialverfahren nicht abschließend beurteilt werden. Verursacht hat diese „Begriffsverwirrund“ letztendlich die Auftraggeberin selbst, die als abschließende Entscheidung in Punkt 10 Rz 121 oder Pkt 9.6 Rz 118 ihrer AU eine Entscheidung nennt, die es nach § 2 Z 16 BVergG tatsächlich nicht gibt.Die konkrete Bezeichnung des Vertrages als Rahmenvereinbarung oder Rahmenvertrag kann gerade im Hinblick darauf, dass nur das Erkenntnisverfahren zeigen wird, ob tatsächlich eine Rahmenvereinbarung oder ein Rahmenvertrag abgeschlossen werden soll im Provisorialverfahren nicht abschließend beurteilt werden. Verursacht hat diese „Begriffsverwirrund“ letztendlich die Auftraggeberin selbst, die als abschließende Entscheidung in Punkt 10 Rz 121 oder Pkt 9.6 Rz 118 ihrer AU eine Entscheidung nennt, die es nach Paragraph 2, Ziffer 16, BVergG tatsächlich nicht gibt. Für die Beurteilung von Sachverhalten ist tatsächlich in wirtschaftlicher/rechtlicher Betrachtungsweise der wahre Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (daher nicht die Vertragsbezeichnung) maßgebend (ständige zivilrechtliche Judikatur, vgl ferner auch BVwG 08.10.2015, L501 2112731-1). So ist die Vertragsbezeichnung infolge unrichtiger rechtlicher Qualifikation durch die Parteien nicht relevant (OGH 26.07.2006, 3 Ob 253/05k = Zak 2006/608, 357 = immolex-LS 2006/75, 292 = RdW 2006/573a, 605 = ecolex 2006/387, 898 = wobl 2007/1, 14 = immolex 2007/39, 79 = RdW 2007/157, 152 = EWr I/1/228 = wbl 2008, 114 (Gruber) = MietSIg LVIII/17 = MietSIg 58.107; OGH 24.3.1988, 7 Ob 505/88 ua). Damit schadet die Vertragsbezeichnung nicht (auch da der abzuschließendeFür die Beurteilung von Sachverhalten ist tatsächlich in wirtschaftlicher/rechtlicher Betrachtungsweise der wahre Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (daher nicht die Vertragsbezeichnung) maßgebend (ständige zivilrechtliche Judikatur, vergleiche ferner auch BVwG 08.10.2015, L501 2112731-1). So ist die Vertragsbezeichnung infolge unrichtiger rechtlicher Qualifikation durch die Parteien nicht relevant (OGH 26.07.2006, 3 Ob 253/05k = Zak 2006/608, 357 = immolex-LS 2006/75, 292 = RdW 2006/573a, 605 = ecolex 2006/387, 898 = wobl 2007/1, 14 = immolex 2007/39, 79 = RdW 2007/157, 152 = EWr I/1/228 = wbl 2008, 114 (Gruber) = MietSIg LVIII/17 = MietSIg 58.107; OGH 24.3.1988, 7 Ob 505/88 ua). Damit schadet die Vertragsbezeichnung nicht (auch da der abzuschließende Vertrag ansonsten durch das Vorbringen ausrechend spezifiziert ist und der Vorgang mit keiner anderen Auftraggeberentscheidung verwechselt werden kann) und kann daher auch vorliegend die Vertragsbezeichnung nicht relevant sein. Sollte auch dies vom erkennenden Gericht nicht geteilt werden, wird vorgebracht, dass offenbar auf ein Versehen beruhende Unrichtigkeiten jederzeit berichtigt werden können (vgl. BVA 16.12.1999, N-11/99-43; N-12/99-43). So ist beispielsweise auch einem Antrag auf Berichtigung der Bezeichnung des Gesellschafters einer Bietergemeinschaft im laufenden Verfahren stattzugeben, wenn in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise klargestellt ist, wer Gesellschafter und daher auch Partei im Nachprüfungsverfahren ist (BVA 02.02.2001, N-12/01). Schreib- und Rechenfehler oder diesen gleichzuhaltende offenbar auf einem Versehen beruhende Unrichtigkeiten können jederzeit auch von der Behörde von Amts wegen berichtigt werden (UVS Tirol 30.03.2007, UVS-2007/28/0758-4). In eventu wird daher der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sohin auch dahingehend berichtigt, dass als gelindestes Mittel der Auftraggeberin zu untersagen ist, die Entscheidung mit welchem Bieter der Rahmenvertrag abgeschlossen werden soll bekannt zu geben; in eventu zu untersagen, den Rahmenvertrag abzuschließen, sodass der Antrag auf Erlassung einer eV berichtigt wie folgt zu lautet hat:Sollte auch dies vom erkennenden Gericht nicht geteilt werden, wird vorgebracht, dass offenbar auf ein Versehen beruhende Unrichtigkeiten jederzeit berichtigt werden können vergleiche BVA 16.12.1999, N-11/99-43; N-12/99-43). So ist beispielsweise auch einem Antrag auf Berichtigung der Bezeichnung des Gesellschafters einer Bietergemeinschaft im laufenden Verfahren stattzugeben, wenn in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise klargestellt ist, wer Gesellschafter und daher auch Partei im Nachprüfungsverfahren ist (BVA 02.02.2001, N-12/01). Schreib- und Rechenfehler oder diesen gleichzuhaltende offenbar auf einem Versehen beruhende Unrichtigkeiten können jederzeit auch von der Behörde von Amts wegen berichtigt werden (UVS Tirol 30.03.2007, UVS-2007/28/0758-4). In eventu wird daher der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sohin auch dahingehend berichtigt, dass als gelindestes Mittel der Auftraggeberin zu untersagen ist, die Entscheidung mit welchem Bieter der Rahmenvertrag abgeschlossen werden soll bekannt zu geben; in eventu zu untersagen, den Rahmenvertrag abzuschließen, sodass der Antrag auf Erlassung einer eV berichtigt wie folgt zu lautet hat: Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge der Auftraggeberin, Niederösterreichische Landeskliniken Holding, vertreten durch die vergebende Stelle, Bundesbeschaffung GmbH, im Vergabeverfahren NÖLKH Workplace Management (LH-AUS-1/155) für die Dauer des beim LVwG NÖ anhängigen Nachprüfungsverfahren untersagen, das Vergabeverfahren fortzusetzen, in eventu untersagen, die Entscheidung, mit welchem Bieter die Vereinbarung (Rahmenvereinbarung oder Rahmenvertrag) abgeschlossen oder zugeschlagen werden soll, bekannt zu geben; in eventu, untersagen, die Vereinbarung (Rahmenvereinbarung oder Rahmenvertrag) abzuschließen oder zuzuschlagen. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung stellt auch die Untersagung der Fortsetzung des gesamten Vergabeverfahrens vorliegend keine überschießende Maßnahme dar. Dabei ist auch im Zuge der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass die vorliegende Ausschreibung ganz gravierende Mängel aufweist und es für die Auftraggeberin auch wenig Sinn macht, eine derart gravierend unrichtige Ausschreibung, die allenfalls in der Folge zu wiederrufen ist, als Grundlage weiteren Vorgehens zu verwenden. Auch kann im Zuge der Interessenabwägung schwer überzeugen, dass die Auftraggeberin nun über die Feiertage unmittelbar vor Weihnachten ganz wesentliche Schritte zur Fortsetzung des Verfahrens mit allen Bietern führen möchte, da grundsätzlich davon auszugehen ist, dass zwischen 24.
4. und 08.
5. aufgrund Urlaubsabwesenheiten keiner der Beteiligten erreichbar sein wird. Da im vorliegenden Verfahren ohnehin voraussichtlich im Jänner bereits entschieden ist, ist auch im weiteren Vorgehen mit keinem Verzug im Verfahren zu rechnen und ist die Einschränkung der Handlungsfähigkeit der Auftraggeberin daher auch aufgrund der zeitlichen Komponente als sehr gering anzusehen. Gerade im Hinblick darauf, dass unmittelbar Verhandlungen mit den Bietern

den bestandfesten Festlegungen zu erwarten sind, auch allenfalls weitere Informationsvorteile für die sonstigen beteiligten Bieter mit sich bringen können, und auch infolge Ausscheidens der Antragstellerin nicht mehr bekannt gegeben worden ist, welche weiteren Zwischenschritte im Verfahren durchgeführt werden sollen, ist die Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens nicht überschießend. Nochmals wird darauf hingewiesen, dass, wie bereits im Nachprüfungsantrag angeführt, es sich bei der Bezeichnung Rahmenvereinbarung – gerade auch im Zusammenhang mit den angeführten Unklarheiten in der Ausschreibung (vgl Pkt 10 Rz 121 oder Pkt 9.6 Rz 118 ihrer AU) im äußersten Fall um ein Versehen handelt, soweit man davon ausgeht, dass das Wording in der Ausschreibung mit „Rahmenvertrag“ überhaupt auch inhaltlich richtig ist. Der bezügliche Vertrag, dessen Abschluss mit der vorliegenden eV vorläufig zu verhindern ist, ist aber auch durch das gesamte Vorbringen im NP-Antrag eindeutig bestimmt.Gerade im Hinblick darauf, dass unmittelbar Verhandlungen mit den Bietern

den bestandfesten Festlegungen zu erwarten sind, auch allenfalls weitere Informationsvorteile für die sonstigen beteiligten Bieter mit sich bringen können, und auch infolge Ausscheidens der Antragstellerin nicht mehr bekannt gegeben worden ist, welche weiteren Zwischenschritte im Verfahren durchgeführt werden sollen, ist die Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens nicht überschießend. Nochmals wird darauf hingewiesen, dass, wie bereits im Nachprüfungsantrag angeführt, es sich bei der Bezeichnung Rahmenvereinbarung – gerade auch im Zusammenhang mit den angeführten Unklarheiten in der Ausschreibung vergleiche Pkt 10 Rz 121 oder Pkt 9.6 Rz 118 ihrer AU) im äußersten Fall um ein Versehen handelt, soweit man davon ausgeht, dass das Wording in der Ausschreibung mit „Rahmenvertrag“ überhaupt auch inhaltlich richtig ist. Der bezügliche Vertrag, dessen Abschluss mit der vorliegenden eV vorläufig zu verhindern ist, ist aber auch durch das gesamte Vorbringen im NP-Antrag eindeutig bestimmt. Überdies wird auch darauf hingewiesen, dass die von der Auftraggeberin zitierten Entscheidungen ihren Prozessstand nicht stützen bzw mit dem gegenständlichen Fall nichts zu tun haben: VwGH 08.05.2002, 2002/04/0033 (zitiert unter Pkt 2.7.der Stellungnahme) hatte die Zuverlässigkeit des Geschäftsführers zum Inhalt, der 14 Mal wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestraft wurde. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers wurde dort entgegnet, dass es bei der Frage, ob ein gewerberechtlicher Geschäftsführer

§ 91Abs 1 zweiter Satz Gew

O 1994 abzuberufen ist, nicht darauf ankommt, ob dem abzuberufenden Geschäftsführer ein maßgeblicher Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte im Sinn des Abs 2 dieser Bestimmung zusteht.VwGH 08.05.2002, 2002/04/0033 (zitiert unter Pkt 2.7.der Stellungnahme) hatte die Zuverlässigkeit des Geschäftsführers zum Inhalt, der 14 Mal wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestraft wurde. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers wurde dort entgegnet, dass es bei der Frage, ob ein gewerberechtlicher Geschäftsführer

Paragraph 91, Absatz eins, zweiter Satz GewO 1994 abzuberufen ist, nicht darauf ankommt, ob dem abzuberufenden Geschäftsführer ein maßgeblicher Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte im Sinn des Absatz 2, dieser Bestimmung zusteht. Nach VwGH 17.11.2004, 2002/04/0176 kommt dem UVS Tirol als Vergabekontrollbehörde nicht die Befugnis zu, anstelle des öffentlichen Auftraggebers die Auswahl des Best- bzw Billigstbieters vorzunehmen. In VwGH 2004/04/0012 ging es darum, dass ein Antrag auf Feststellung dann unzulässig ist, wenn der Antragsteller im Verfahren zur Nichtigerklärung den behaupteten Verstoß bereits geltend gemacht hat, dieses aber noch bei der Vergabekontrollbehörde anhängig ist. ln welchem Zusammenhang die zitierten Entscheidungen mit der vorliegenden Frage der Zulässigkeit einer beantragten vorläufigen Maßnahme bei vergaberechtlichen einstweiligen Verfügungen hat, bleibt die Auftraggeberin zu erklären schuldig. Es wird sohin beantragt der einstweiligen Verfügung im beantragten, in eventu berichtigen Ausmaß, stattzugeben. ***, am 15.12.2017 C GmbH“ Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat betreffend den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Folgendes erwogen: § 1 NÖ Verg-NG:Paragraph eins, NÖ Verg-NG:

Art. 14bAbs. 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.

Artikel 14b, Absatz 2, B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.

§ 7Abs.

5 NÖ Verg-NG sind Parteien des Verfahrens zur Erl