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{'item': 'LVwG-AV-178/001-2018'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum23.02.2018 GeschäftszahlLVwG-AV-178/001-2018 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Wimmer als Einzelrichter über die Beschwerde von Frau UG, ***, ***, vertreten durch die Hock und Partner Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 29.12.2017, Zl. MIA5-S-1535/002, betreffend Aussetzung des Verfahrens, zu Recht:

  1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 29.12.2017, Zl. MIA5-S-1535/002, ersatzlos behoben.
  2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig. Rechtsgrundlagen: § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)Paragraph 28, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGGParagraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG Entscheidungsgründe:
  3. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren: Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 29.12.2017, Zl. MIA5-S-1535/002, wurde das Verfahren betreffend einen Apothekenkonzessionsantrag von Frau UG vom 30.06.2017 bis zur rechtkräftigen Entscheidung eines Apothekenkonzessionsantrages von Herrn AM vom 14.11.2016 gemäß § 38 AVG ausgesetzt. Der Begründung dieses Bescheides ist Nachstehendes zu entnehmen: Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 29.12.2017, Zl. MIA5-S-1535/002, wurde das Verfahren betreffend einen Apothekenkonzessionsantrag von Frau UG vom 30.06.2017 bis zur rechtkräftigen Entscheidung eines Apothekenkonzessionsantrages von Herrn AM vom 14.11.2016 gemäß Paragraph 38, AVG ausgesetzt. Der Begründung dieses Bescheides ist Nachstehendes zu entnehmen: „Sie haben am 30.06.2017 durch Ihre rechtsfreundliche Vertretung, Hock & Partner Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, bei der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach einen Antrag auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in ***, *** (Betriebsstätte), mit nachstehend angeführtem Standort eingebracht: „Ausgehend von der Kreuzung ***/*** nordwestlich der *** folgend bis zur ***. Die gesamte *** Richtung Süden bis zur Kreuzung ***. Von da nördlich bis zur Kreuzung ***. Alle Straßen beiderseits.“ Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 22.03.2017, ZI. MIA5-S- 1649/001 wurde der Antrag von Herrn AM vom 14.11.2016 auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in *** mit der voraussichtlichen Betriebsstätte auf den Grundstücken GStNr.*** und *** (KG ***) in ***, ***/***, gemäß § 47 Abs. 2 Apothekengesetz ohne weiteres Verfahren abgewiesen.1649/001 wurde der Antrag von Herrn AM vom 14.11.2016 auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in *** mit der voraussichtlichen Betriebsstätte auf den Grundstücken GStNr.*** und *** (KG ***) in ***, ***/***, gemäß Paragraph 47, Absatz 2, Apothekengesetz ohne weiteres Verfahren abgewiesen. Dagegen wurde von Herrn AM, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Wolfgang Völkl, Beschwerde beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erhoben. Seitens des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich wurde der Beschwerde Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach behoben. Der Bescheid vom 22.03.2017, ZI. MIA5-S-1649/001, an Herrn AM ist daher nicht in Rechtskraft erwachsen und ist somit das Verfahren über den Antrag auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in *** vom 14.11.2016 einer Erledigung zuzuführen. Dem Konzessionsansuchen von Herrn AM vom 14.11.2006 kommt somit gegenüber dem Ansuchen von Frau UG vom 30.06.2017 über den Antrag auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in ***, Priorität zu. Nach rechtskräftiger Entscheidung über den Antrag von Herrn AM kann das Ermittlungsverfahren ihres Antrages vom 30.06.2017 eingeleitet werden, sofern die Voraussetzungen des § 10 Apothekengesetz zutreffen.Nach rechtskräftiger Entscheidung über den Antrag von Herrn AM kann das Ermittlungsverfahren ihres Antrages vom 30.06.2017 eingeleitet werden, sofern die Voraussetzungen des Paragraph 10, Apothekengesetz zutreffen. Gemäß § 38 AVG ist die Behörde, sofern die Gesetze nicht anders bestimmen, berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfrage von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Behörde bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.Gemäß Paragraph 38, AVG ist die Behörde, sofern die Gesetze nicht anders bestimmen, berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfrage von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Behörde bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“
  4. Zum Beschwerdevorbringen: Dagegen wurde von Frau UG, vertreten durch die Hock und Partner Rechtsanwälte GmbH, (in der Folge „Beschwerdeführerin“) fristgerecht Beschwerde erhoben. In dieser Beschwerde wird insbesondere Folgendes vorgebracht: „[…]

(1)Der angefochtene Bescheid leidet an Rechtswidrigkeit. Als Folge eines gravierenden Rechtsirrtums der Behörde unterblieben die Ermittlungen zu wesentlichen Sachverhaltselementen.
(2)Der angefochtene Bescheid ist daher rechtswidrig in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Im Einzelnen:
(3)Die Bezirkshauptmannschaft Mistelbach begründet den angefochtenen Bescheid mit der zu Unrecht angenommenen Priorität des Konzessionsansuchen von Herrn AM vom 14.11.
  1. Richtig ist aber, dass das Konzessionsansuchen von Herrn AM vom 14.11.2016 ohne weiteres Verfahren abzuweisen ist, anderenfalls die Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten insbesondere § 5 StGG und Art. 7 B-VG verletzt wird. Es gilt das Willkürverbot.Die Bezirkshauptmannschaft Mistelbach begründet den angefochtenen Bescheid mit der zu Unrecht angenommenen Priorität des Konzessionsansuchen von Herrn AM vom 14.11.
  2. Richtig ist aber, dass das Konzessionsansuchen von Herrn AM vom 14.11.2016 ohne weiteres Verfahren abzuweisen ist, anderenfalls die Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten insbesondere Paragraph 5, StGG und Artikel 7, B-VG verletzt wird. Es gilt das Willkürverbot.
(4)Mit Schreiben vom 17.12.2015 beantragte die Antragstellerin die Erteilung der Apothekenberechtigung in ***, *** (Betriebsstätte), mit folgendem Standort: "Ausgehend von der Kreuzung ***/*** nordwestlich der *** folgend bis zur ***. Die gesamte *** Richtung Süden bis zur Kreuzung ***. Von da nördlich bis zur Kreuzung ***. Alle Straßen beiderseits".
(5)Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 3.5.2016, Zahl MIA5-S-1535/001, wurde dieser Antrag ohne weiteres Verfahren abgewiesen. Begründet wurde dieser Bescheid im Wesentlichen damit, dass mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 25.6.2015, zugestellt am 29.6.2015, ein Antrag auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in ***, ***, mit dem Gemeindegebiet Süd-westlich folgender Grenze als Standort "Kreuzung ***/***: der *** folgend bis in die ***, bei der Kreuzung: *** nach Süden bis zur Kreuzung ***; diese Richtung Nordwesten folgend bis ***, diese nach Westen bis zur Gemeindegrenze" aufgrund des Fehlens der sachlichen Voraussetzung des Bedarfs gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG abgewiesen worden sei. Im Vorverfahren sei das Eintreten wesentlicher Veränderungen in den für die frühere Entscheidung maßgeblichen Verhältnisse geprüft worden. Seitens der Stadtgemeinde *** habe es seither hinsichtlich der Einwohnerzahlen keine wesentlichen Veränderungen der maßgeblichen lokalen Verhältnisse gegeben.Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 3.5.2016, Zahl MIA5-S-1535/001, wurde dieser Antrag ohne weiteres Verfahren abgewiesen. Begründet wurde dieser Bescheid im Wesentlichen damit, dass mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 25.6.2015, zugestellt am 29.6.2015, ein Antrag auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in ***, ***, mit dem Gemeindegebiet Süd-westlich folgender Grenze als Standort "Kreuzung ***/***: der *** folgend bis in die ***, bei der Kreuzung: *** nach Süden bis zur Kreuzung ***; diese Richtung Nordwesten folgend bis ***, diese nach Westen bis zur Gemeindegrenze" aufgrund des Fehlens der sachlichen Voraussetzung des Bedarfs gemäß Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG abgewiesen worden sei. Im Vorverfahren sei das Eintreten wesentlicher Veränderungen in den für die frühere Entscheidung maßgeblichen Verhältnisse geprüft worden. Seitens der Stadtgemeinde *** habe es seither hinsichtlich der Einwohnerzahlen keine wesentlichen Veränderungen der maßgeblichen lokalen Verhältnisse gegeben.
(6)Der Antrag der Antragstellerin vom 17.12.2015 wurde daher gemäß § 47 Abs. 2 ApG ohne weiteres Verfahren abgewiesen. Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin und Beschwerdeführerin Beschwerde erhoben. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat mit seiner Entscheidung vom 18.7.2016 die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und die Anwendung des § 47 Abs. 2 ApG bestätigt. Die zweijährige Sperrfrist hat mir 29.6.2015 zu laufen begonnen und endete am 29.6.2017.Der Antrag der Antragstellerin vom 17.12.2015 wurde daher gemäß Paragraph 47, Absatz 2, ApG ohne weiteres Verfahren abgewiesen. Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin und Beschwerdeführerin Beschwerde erhoben. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat mit seiner Entscheidung vom 18.7.2016 die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und die Anwendung des Paragraph 47, Absatz 2, ApG bestätigt. Die zweijährige Sperrfrist hat mir 29.6.2015 zu laufen begonnen und endete am 29.6.2017.
(7)Die Sperrfrist muss daher auch für den Konzessionsantrag von Herrn AM vom 14.11.2016 ein gesetzliches Hindernis darstellen. Sein Antrag ist auch weiterhin ohne weiteres Verfahren abzuweisen und kann im Ergebnis nicht dazu führen, dass das Verfahren der Beschwerdeführerin ausgesetzt wird, anderenfalls eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung vorliegt. Dies aus nachstehenden Gründen:
(8)Die belangte Behörde hat den Antrag von Herrn AM, Zl. MIA5-S-1649/00, mit Bescheid vom 22.3.2017 gemäß § 47 Abs. 2 ApG ohne weiteres Verfahren abgewiesen. Gegen diesen Bescheid erhob Herr AM Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat der Beschwerde Folge gegeben und den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft behoben. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich begründet seine Entscheidung vom 21.09.2017 damit, dass mit der Novelle des Apothekengesetzes im Jahr 2016, kundgemacht mit BGBI. I Nr. 30/2016 (Inkrafttretensdatum 30.06.2016) dem § 10 Apothekengesetz ein Abs. 6a eingefügt wurde, weshalb sich maßgebliche Verhältnisse geändert hätten und sohin die Sperrfrist für das Verfahren von AM (Antragseinbringung 14.11.2016) nicht mehr zum Tragen kommt.Die belangte Behörde hat den Antrag von Herrn AM, Zl. MIA5-S-1649/00, mit Bescheid vom 22.3.2017 gemäß Paragraph 47, Absatz 2, ApG ohne weiteres Verfahren abgewiesen. Gegen diesen Bescheid erhob Herr AM Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat der Beschwerde Folge gegeben und den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft behoben. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich begründet seine Entscheidung vom 21.09.2017 damit, dass mit der Novelle des Apothekengesetzes im Jahr 2016, kundgemacht mit BGBI. römisch eins Nr. 30 aus 2016, (Inkrafttretensdatum 30.06.2016) dem Paragraph 10, Apothekengesetz ein Absatz 6 a, eingefügt wurde, weshalb sich maßgebliche Verhältnisse geändert hätten und sohin die Sperrfrist für das Verfahren von AM (Antragseinbringung 14.11.2016) nicht mehr zum Tragen kommt.
(9)Wenn nun aber die Sperrfrist seit 30.06.2016 wegen der geänderten Verhältnisse (Rechtslage) nicht mehr gilt, muss dies gleichermaßen für den Antrag der Beschwerdeführerin vom 17.12.2015 gelten. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich darf nicht mit Erkenntnis (iS UG) vom 18.07.2016 die Sperrfrist für *** bestätigen und mit Erkenntnis (iS AM) vom 21.07.2017 aussprechen, dass die Sperrfrist seit 30.06.2016 (Inkrafttreten der gesetzlichen Novelle) nicht mehr gilt. Rechtsnormen stehen in Geltung, sobald sie der Rechtsordnung angehören. Dies ist ab Kundmachung im BGBI. der Fall. Das Verfahren ist nach der aktuellen Rechtslage und nicht nach der Rechtslage bei Antragstellung zu entscheiden. Daraus folgt:
(10)Folgt die Behörde der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich LVwG-AV-492/001-2017 vom 21.9.2017, sodass die Sperrfrist seit 30.06.2016 wegen geänderter Verhältnisse (§ 10 Abs. 6a ApG) nicht mehr gilt, hat die Beschwerdeführerin ein Recht auf Wiederaufnahme ihres Verfahrens (laut Antrag vom 17.12.2015) und stellt sohin hiermit den Folgt die Behörde der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich LVwG-AV-492/001-2017 vom 21.9.2017, sodass die Sperrfrist seit 30.06.2016 wegen geänderter Verhältnisse (Paragraph 10, Absatz 6 a, ApG) nicht mehr gilt, hat die Beschwerdeführerin ein Recht auf Wiederaufnahme ihres Verfahrens (laut Antrag vom 17.12.2015) und stellt sohin hiermit den ANTRAG gemäß § 69 AVG, das bereits rechtskräftig abgeschlossene Verfahren zu MIAS-S-1535/002 laut Antrag vom17.12.2015 neuerlich durchzuführen. Sämtliche Voraussetzungen liegen vor. Mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich LVwG-AV-492/001-2017 vom 21.9.2017, mit welcher ausgesprochen wurde, dass die Sperrfrist für den beantragten Standort seit 30.06.2016 nicht mehr gilt, sind neue Tatsachen hervorgekommen, die zu einer anderslautenden Entscheidung im Verfahren der Antragstellerin geführt hätten, nämlich die gebotene Durchführung der Bedarfsprüfung nach § 10 ApG für die Antragstellerin (laut Antrag vom 17.12.2015) und im Ergebnis die Konzessionserteilung für die Antragstellerin aufgrund des Bedarfs. Der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens ist fristgerecht, die Antragstellerin erlangte mit Zustellung der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich durch die Bezirkshauptmannschaft Korneuburg am 24.01.2018 erstmalig Kenntnis von der nicht mehr anwendbaren Sperrfrist seit 30.06.2016, weil in Ihrer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 18.07.2016 die Sperrfrist bis 29.06.2017 bestätigt wurde.gemäß Paragraph 69, AVG, das bereits rechtskräftig abgeschlossene Verfahren zu MIAS-S-1535/002 laut Antrag vom17.12.2015 neuerlich durchzuführen. Sämtliche Voraussetzungen liegen vor. Mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich LVwG-AV-492/001-2017 vom 21.9.2017, mit welcher ausgesprochen wurde, dass die Sperrfrist für den beantragten Standort seit 30.06.2016 nicht mehr gilt, sind neue Tatsachen hervorgekommen, die zu einer anderslautenden Entscheidung im Verfahren der Antragstellerin geführt hätten, nämlich die gebotene Durchführung der Bedarfsprüfung nach Paragraph 10, ApG für die Antragstellerin (laut Antrag vom 17.12.2015) und im Ergebnis die Konzessionserteilung für die Antragstellerin aufgrund des Bedarfs. Der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens ist fristgerecht, die Antragstellerin erlangte mit Zustellung der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich durch die Bezirkshauptmannschaft Korneuburg am 24.01.2018 erstmalig Kenntnis von der nicht mehr anwendbaren Sperrfrist seit 30.06.2016, weil in Ihrer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 18.07.2016 die Sperrfrist bis 29.06.2017 bestätigt wurde.
(11)Bei Nicht-Wiederaufnahme des Verfahrens der Antragstellerin (laut Antrag vom 17.12.2015) muss das Verfahren laut Antrag von Herrn AM vom 14.11.2016 ohne weiteres Verfahren abgewiesen werden bei sonstiger Verletzung der Grundrechte der Antragstellerin auf Gleichheit und faires Verfahren nach Art 7 B-VG und Art. 6 EMRK. Dem Antrag von Herrn AM kann keine Priorität im Verhältnis zum Antrag der Beschwerdeführerin vom 17.12.2015 und Antrag vom 30.06.2017 zukommen.Bei Nicht-Wiederaufnahme des Verfahrens der Antragstellerin (laut Antrag vom 17.12.2015) muss das Verfahren laut Antrag von Herrn AM vom 14.11.2016 ohne weiteres Verfahren abgewiesen werden bei sonstiger Verletzung der Grundrechte der Antragstellerin auf Gleichheit und faires Verfahren nach Artikel 7, B-VG und Artikel 6, EMRK. Dem Antrag von Herrn AM kann keine Priorität im Verhältnis zum Antrag der Beschwerdeführerin vom 17.12.2015 und Antrag vom 30.06.2017 zukommen.
(12)Eine Aussetzung des Verfahrens der Beschwerdeführerin vom 30.06.2017 aufgrund des Antrages von Herrn AM vom 14.11.2016 ist denkunmöglich, verfassungs- und gleichheitswidrig.
(13)Entweder gilt die Sperrfrist für den von den Parteien beantragten Standort bis 29.06.2017 für alle Parteien oder die gesetzliche Änderung mit Inkrafttretensdatum 30.06.2016 führte zu geänderten Verhältnissen, sodass eine Anwendbarkeit des § 47 Abs. 2 ApG im Laufe des Verfahrens der Antragstellerin ab 30.06.2016 rechtswidrig wurde. Eine Ungleichbehandlung kann nicht durch das Datum der Einbringung der Anträge gerechtfertigt werden, weil maßgeblich der Zeitpunkt der Entscheidung, die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich erging am 18.07.2016, sohin nach Eintritt der geänderten Verhältnisse, ist.Entweder gilt die Sperrfrist für den von den Parteien beantragten Standort bis 29.06.2017 für alle Parteien oder die gesetzliche Änderung mit Inkrafttretensdatum 30.06.2016 führte zu geänderten Verhältnissen, sodass eine Anwendbarkeit des Paragraph 47, Absatz 2, ApG im Laufe des Verfahrens der Antragstellerin ab 30.06.2016 rechtswidrig wurde. Eine Ungleichbehandlung kann nicht durch das Datum der Einbringung der Anträge gerechtfertigt werden, weil maßgeblich der Zeitpunkt der Entscheidung, die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich erging am 18.07.2016, sohin nach Eintritt der geänderten Verhältnisse, ist.
(14)Es wird sohin gestellt der Beschwerdeantrag, das Verwaltungsgericht möge ● den angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach MIA5-S-1535/002 vom 29.12.2017 aufheben und die Verwaltungssache zur Entscheidung der Behörde erster Instanz zurück verweisen.“ Von der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach wurde mit Schreiben vom 06.02.2018 die gegenständliche Beschwerde samt Verwaltungsakt mit dem Ersuchen um Entscheidung vorgelegt. Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde verzichtet. 3. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat wie folgt erwogen: Vorweg ist festzuhalten, dass Gegenstand dieses Erkenntnisses bloß die Beschwerde gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 29.12.2017 ist. Über den Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens wird eine gesonderte Entscheidung ergehen. § 38 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) lautet:Paragraph 38, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) lautet: Sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, ist die Behörde berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird. § 10 Apothekengesetz lautet: Paragraph 10, Apothekengesetz lautet:
(1)Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn
  1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und
  2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.
(2)Ein Bedarf besteht nicht, wenn
  1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, odersich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach Paragraph 342, Absatz eins, ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder
  2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder
  3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.
(3)Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke
(3)Ein Bedarf gemäß Absatz 2, Ziffer eins, besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke
  1. eine ärztliche Hausapotheke und
  2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Absatz 2, Ziffer eins, entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach Paragraph 342, Absatz eins, ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.
(3a)In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.
(3a)In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß Paragraph 341, ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Absatz 2, Ziffer eins, dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.
(3b)Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.
(3b)Bei der Prüfung gemäß Absatz 2, Ziffer eins, sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.
(4)Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.
(4)Zu versorgende Personen gemäß Absatz 2, Ziffer 3, sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.
(5)Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.
(5)Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Absatz 4, weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.
(6)Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.
(6)Die Entfernung gemäß Absatz 2, Ziffer 2, darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.
(6a)Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.
(6a)Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Absatz 2, Ziffer 3, ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.
(7)Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.
(7)Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß Paragraph 29, Absatz 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.
(8)Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.
(8)Als bestehende Apotheken im Sinne des Absatz 2, Ziffer 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 53 aus 1998, rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke. Nach § 38 AVG ist die Behörde, sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Behörde bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.Nach Paragraph 38, AVG ist die Behörde, sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Behörde bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird. Der belangten Behörde steht offenbar der Fall einer Vorfrage vor Augen, die zwar von derselben Verwaltungsbehörde, aber in einem anderen Verfahren zu entscheiden ist; auch in einem solchen Fall nimmt die Rechtsprechung eine Ermächtigung zur Aussetzung an (vgl. hiezu z.B. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, § 38 AVG, E 5 und E 7 referierte Rechtsprechung; vgl. weiters z.B. Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3, 143 mwN).Der belangten Behörde steht offenbar der Fall einer Vorfrage vor Augen, die zwar von derselben Verwaltungsbehörde, aber in einem anderen Verfahren zu entscheiden ist; auch in einem solchen Fall nimmt die Rechtsprechung eine Ermächtigung zur Aussetzung an vergleiche hiezu z.B. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, Paragraph 38, AVG, E 5 und E 7 referierte Rechtsprechung; vergleiche weiters z.B. Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3, 143 mwN). Im vorliegenden Fall kann aber auch nicht davon gesprochen werden, dass über die in Rede stehende Frage (der Erteilung der Apothekenkonzession) in einem "anderen Verfahren" zu entscheiden wäre. Vielmehr ist - wie unten dargestellt wird - über die Anträge auf Grund einer Rechtslage zu entscheiden, die den (die) Bewerber um eine konkurrierende Apothekenkonzession in der Gemeinde des betreffenden Standortes zu einer Verwaltungsverfahrensgemeinschaft verbindet (vgl. zum entsprechenden Fall konkurrierender Konzessionsanträge das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom
  1. August 1994, Slg. Nr. 14103/A). In einem solchen Fall ist über die konkurrierenden Anträge in einem einzigen, alle Anträge erledigenden Bescheid derart abzusprechen, dass einem Bewerber die angestrebte Berechtigung verliehen, die Anträge der anderen Bewerber hingegen abgewiesen werden. Dies steht der getrennten Führung mehrerer Verfahren und demzufolge auch der Aussetzung eines der Verfahren im Sinne des § 38 AVG entgegen.Im vorliegenden Fall kann aber auch nicht davon gesprochen werden, dass über die in Rede stehende Frage (der Erteilung der Apothekenkonzession) in einem "anderen Verfahren" zu entscheiden wäre. Vielmehr ist - wie unten dargestellt wird - über die Anträge auf Grund einer Rechtslage zu entscheiden, die den (die) Bewerber um eine konkurrierende Apothekenkonzession in der Gemeinde des betreffenden Standortes zu einer Verwaltungsverfahrensgemeinschaft verbindet vergleiche zum entsprechenden Fall konkurrierender Konzessionsanträge das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom
  2. August 1994, Slg. Nr. 14103/A). In einem solchen Fall ist über die konkurrierenden Anträge in einem einzigen, alle Anträge erledigenden Bescheid derart abzusprechen, dass einem Bewerber die angestrebte Berechtigung verliehen, die Anträge der anderen Bewerber hingegen abgewiesen werden. Dies steht der getrennten Führung mehrerer Verfahren und demzufolge auch der Aussetzung eines der Verfahren im Sinne des Paragraph 38, AVG entgegen. (sinngemäß zB VwGH vom
  3. Jänner 2005, 2004/10/0185) Auf Grund dieser ständigen höchstgerichtlichen Judikatur ist eine Aussetzung des Verfahrens rechtswidrig. Daher war der Beschwerde spruchgemäß Folge zu geben und der Bescheid ersatzlos zu beheben. Der Vollständigkeit halber ist dem Folgendes hinzuzufügen: Der Verwaltungsgerichtshof vertritt in seiner mehrfach erwähnten ständigen Rechtsprechung die Auffassung, dass zwischen mehreren Bewerbern um Apothekenkonzessionen, deren Ansuchen einander im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen, die Priorität des Einlangens bei der Behörde entscheidet (vgl. zB VwGH vom
  4. Oktober 2004, Zl. 2004/10/0138 mwN).Der Verwaltungsgerichtshof vertritt in seiner mehrfach erwähnten ständigen Rechtsprechung die Auffassung, dass zwischen mehreren Bewerbern um Apothekenkonzessionen, deren Ansuchen einander im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen, die Priorität des Einlangens bei der Behörde entscheidet vergleiche zB VwGH vom
  5. Oktober 2004, Zl. 2004/10/0138 mwN). Zu dieser Auffassung gelangte der Verwaltungsgerichtshof insbesondere angesichts des Umstandes, dass dem Gesetz kein anderes Kriterium der Auswahl zwischen den konkurrierenden Bewerbern als jenes der zeitlichen Priorität des Antrages entnommen werden kann.
  6. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung: Von einer Verhandlung wurde abgesehen, da gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG die Akten erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen (vgl. dazu z.B. VwGH vom 15.05.2014, 2012/05/0087). Der entscheidungswesentliche Sachverhalt steht fest.Von einer Verhandlung wurde abgesehen, da gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG die Akten erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Bundesgesetzblatt Nr. 210 aus 1958,, noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen vergleiche dazu z.B. VwGH vom 15.05.2014, 2012/05/0087). Der entscheidungswesentliche Sachverhalt steht fest.
  7. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2018:LVwG.AV.178.001.2018

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