RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum06.03.2018 GeschäftszahlLVwG-AV-672/001-2016 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erk

§ 10von zumindest 5 500 Personen für die neue öffentliche Apotheke festgestellt wurde.

Paragraph 10, von zumindest 5 500 Personen für die neue öffentliche Apotheke festgestellt wurde.

§ 10

von zumindest 5.500 Personen für die neue öffentliche Apotheke festgestellt wurde.Aufgrund der Übergangsregelung des Paragraph 62 a, Apothekengesetz in der Fassung vor der Apothekengesetz-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 41 aus 2006, in Verbindung mit Paragraph 29, Absatz 4, Apothekengesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 5 aus 2004,, ist die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke bei Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke zurückzunehmen, wenn die Wegstrecke zwischen Berufssitz des Arztes und Betriebsstätte der neu errichteten öffentlichen Apotheke vier Straßenkilometer nicht überschreitet und in dem rechtskräftigen Bescheid zur Konzessionierung der neuen öffentlichen Apotheke ein

Paragraph 10, von zumindest 5.500 Personen für die neue öffentliche Apotheke festgestellt wurde. Der zweite Halbsatz der oben erwähnten Bestimmung wurde jedoch vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis VfSlg. 17.682/2005 aufgehoben und ist daher im vorliegenden Fall nicht anzuwenden. Die hier anzuwendende Fassung des Apothekengesetzes stellt somit ausschließlich darauf ab, ob die Wegstrecke zwischen dem Berufssitz des Arztes und der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke vier Straßenkilometer überschreitet oder nicht. Der zweite Halbsatz der oben erwähnten Bestimmung wurde jedoch vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis VfSlg. 17.682 aus 2005, aufgehoben und ist daher im vorliegenden Fall nicht anzuwenden. Die hier anzuwendende Fassung des Apothekengesetzes stellt somit ausschließlich darauf ab, ob die Wegstrecke zwischen dem Berufssitz des Arztes und der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke vier Straßenkilometer überschreitet oder nicht. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom

1. Juli 1986, GZ 86/08/0101, ausgesprochen, dass es sich bei der Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung gemäß § 29 Abs. 4 Apothekengesetz nicht um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt handelt und die generelle Verpflichtung der Bezirksverwaltungsbehörde besteht, jedenfalls von Amts wegen die Hausapothekenbewilligung zurückzunehmen.Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom
2. Juli 1986, GZ 86/08/0101, ausgesprochen, dass es sich bei der Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung gemäß Paragraph 29, Absatz 4, Apothekengesetz nicht um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt handelt und die generelle Verpflichtung der Bezirksverwaltungsbehörde besteht, jedenfalls von Amts wegen die Hausapothekenbewilligung zurückzunehmen. […]“ Dagegen wurde von Frau CE (in der Folge „Beschwerdeführerin“), vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Markus Lechner, Beschwerde erhoben und die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens angeregt: „[…] a.) Vorausgeschickt wird folgendes: Nach der derzeitigen Gesetzeslage soll die Medikamentenversorgung der Bevölkerung in sogenannten Ein-Arzt-Gemeinden durch ärztliche Hausapotheken, in größeren Gemeinden durch öffentliche Apotheken erfolgen. Das vor der Apothekengesetznovelle 2006 noch bestandene Primariat der öffentlichen Apotheken wurde vom Apothekengesetzgeber bewusst durch Einführung des absoluten Schutzes von ärztlichen Hausapotheken bei Neueröffnung von öffentlichen Apotheken in sogenannten Ein-Arzt-Gemeinden aufgegeben und für Ein-Arzt-Gemeinden das Primariat von ärztlichen Hausapotheken gegenüber öffentlichen Apotheken eingeführt. Diese Ansicht wird noch durch die zwischenzeitlich ergangene Judikatur des EuGH in der RS 367/12 Sokoll-Seebacher gestärkt, die vor allem die Notwendigkeit der optimalen Versorgung der Bevölkerung in ländlichen und abgeschiedenen Gebieten betont. Es wird als gerichtsnotorisch vorausgesetzt, dass derzeit viele ländliche Kassenplanstellen für Allgemeinmedizin trotz mehrfacher Ausschreibung nicht mehr besetzt werden können, weil Arztordinationen in ländlichen, bevölkerungsärmeren Gebieten ohne ärztliche Hausapotheke nicht mehr wirtschaftlich geführt werden können. So verlieren viele ländliche Gemeinden nicht nur die wohnortnahe und damit optimale Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten, sondern auch die wohnortnahe medizinische Grundversorgung durch Ärzte für Allgemeinmedizin. Diese bedenkliche Entwicklung wurde in vielen Medienberichten aufgezeigt, ja plant das Gesundheitsministerium derzeit sogar eine (inhaltlich noch nicht näher bekannte) Gesetzesänderung, um dieser bedenklichen Entwicklung vorzubeugen (Beweis: einzuholende Stellungnahme des Gesundheitsministeriums, einzuholende Stellungnahme der Ärztekammer für NÖ, Einvernahme des Präsidenten der Ärztekammer für NÖ CR, ***, ***). Die betroffene Gemeinde *** ist eine sogenannte Ein-Arzt-Gemeinde im Sinne der Bestimmungen des Apothekengesetzes. Durch Verlust der ärztlichen Hausapotheke der Beschwerdeführerin droht der Gemeinde *** der Verlust der Ärztin: Ob diese die Ordination wirtschaftlich sinnvoll ohne ärztliche Hausapotheke führen wird können, muss bezweifelt werden. Die Erfahrung zeigt zudem, dass dann, wenn Ärzte wegen des Verlusts der ärztlichen Hausapotheke ländliche Ordinationen aufgeben, auch keine Nachfolger mehr für die Kassenordination gefunden werden können. All dies nimmt die belangte Behörde billigend durch eine Gesetzesauslegung, die von den betroffenen Beteiligten ausdrücklich nicht gewünscht wird, auch ausdrücklich nicht von der benachbarten Apothekerin, der zwar ein entsprechendes Antragsrecht zukäme, die sich im Verfahren und medial aber ausdrücklich gegen die Schließung der ärztlichen Hausapotheke der Beschwerdeführerin ausgesprochen hat, in Kauf. Wie die betroffene Bevölkerung reagieren wird, sollte die ärztliche Hausapotheke der Beschwerdeführerin geschlossen werden, die Ärztin abwandern und die Stelle nicht nachbesetzbar sein, ist ebenfalls vorherzusehen: Der belangten Behörde wird die Schuld dafür gegeben werden, eine Entscheidung „auf dem Rücken“ der Bevölkerung getroffen zu haben, die unverständlich ist und der Bevölkerung nur zum Nachteil gereichen wird, ja gravierend in das substantielle Grundbedürfnis auf wohnortnahe medizinische Versorgung eingreifen wird (was ja von der Politik als ein Eckpfeiler der Gesundheitsreform bezeichnet wird). b.) Gegenständlich ist keine Übergangsbestimmung, sondern geltendes Recht anzuwenden. Nach geltendem Recht ist die ärztliche Hausapotheke der Einschreiterin nicht zu schließen, weil die Einschreiterin ihren Betriebsstandort in einer sogenannten „Ein-Arzt-Gemeinde“ hat, sie also die einzige Allgemeinmedizinerin mit Kassenverträgen in der politischen Gemeinde *** ist. Für die von der Behörde angedachte Anwendung der Bestimmung des § 62a Abs 2-4 Apothekengesetz ist kein Raum:Für die von der Behörde angedachte Anwendung der Bestimmung des Paragraph 62 a, Absatz 2 -, 4, Apothekengesetz ist kein Raum: Einzig möglicher Anknüpfungspunkt könnte Abs 4 leg cit darstellen. Da die Apothekenkonzession aber aktenkundig nicht auf diese Ausnahmebestimmung gestützt erteilt wurde, kann sie nicht anwendbar sein. Abs 4 leg cit kann nämlich nicht alle Fälle umfassen, wo die Konzession für die neue Apotheke vor 2006 beantragt wurde, in denen die Konzession erst nach dem 31.10.2006 erteilt wurde, weil ansonsten die Gesetzessystematik eine andere gewesen wäre. Dann hätte sich der Gesetzgeber nämlich mit dem Hinweis begnügt (begnügen können), dass für alle „Altanträge“ vor der Apothekengesetz-Novelle 2006 „altes Schließungsrecht“Einzig möglicher Anknüpfungspunkt könnte Absatz 4, leg cit darstellen. Da die Apothekenkonzession aber aktenkundig nicht auf diese Ausnahmebestimmung gestützt erteilt wurde, kann sie nicht anwendbar sein. Absatz 4, leg cit kann nämlich nicht alle Fälle umfassen, wo die Konzession für die neue Apotheke vor 2006 beantragt wurde, in denen die Konzession erst nach dem 31.10.2006 erteilt wurde, weil ansonsten die Gesetzessystematik eine andere gewesen wäre. Dann hätte sich der Gesetzgeber nämlich mit dem Hinweis begnügt (begnügen können), dass für alle „Altanträge“ vor der Apothekengesetz-Novelle 2006 „altes Schließungsrecht“ weiterhin anwendbar bleibt. Da sohin kein Anwendungsfall für die Übergangsbestimmung vorliegt, ist das gegenständliche Verfahren wegen Vorliegens einer „Ein-Arzt-Gemeinde“ einzustellen. c.) Selbst wenn man weiterhin altes Recht anwenden wollte, kann sich keine Übergangsbestimmung auf ein teilverfassungswidriges Gesetz stützen. Wenn schon die Grundbestimmung des § 29 Abs 4 alt Apothekengesetz teilverfassungswidrig war (worauf die Behörde in ihrer Stellungnahme ja hingewiesen hat), kann eine darauf zielende Übergangsbestimmung nicht mehr angewendet werden, da diese ja konkret auf das Gesetz in seiner nicht verfassungswidrigen Fassung abgezielt hat. Eine Übergangsbestimmung, die auf ein teilverfassungswidriges Gesetz abgestimmt ist, ist selbst verfassungswidrig, weil dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann, die Verfassungswidrigkeit der Grundbestimmung ins Kalkül gezogen zu haben.Selbst wenn man weiterhin altes Recht anwenden wollte, kann sich keine Übergangsbestimmung auf ein teilverfassungswidriges Gesetz stützen. Wenn schon die Grundbestimmung des Paragraph 29, Absatz 4, alt Apothekengesetz teilverfassungswidrig war (worauf die Behörde in ihrer Stellungnahme ja hingewiesen hat), kann eine darauf zielende Übergangsbestimmung nicht mehr angewendet werden, da diese ja konkret auf das Gesetz in seiner nicht verfassungswidrigen Fassung abgezielt hat. Eine Übergangsbestimmung, die auf ein teilverfassungswidriges Gesetz abgestimmt ist, ist selbst verfassungswidrig, weil dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann, die Verfassungswidrigkeit der Grundbestimmung ins Kalkül gezogen zu haben. d.) Auch wurde im Apothekenkonzessionsbescheid kein Versorgungspotential von mehr als 5.500 Personen festgehalten, wie dies die Stammfassung des § 29 Abs 4 Apothekengesetz idF vor Teilaufhebung durch den VfGH vorgesehen hat, auf die sich die Übergangsbestimmung bei ihrer Erlassung bezogen hat.Auch wurde im Apothekenkonzessionsbescheid kein Versorgungspotential von mehr als 5.500 Personen festgehalten, wie dies die Stammfassung des Paragraph 29, Absatz 4, Apothekengesetz in der Fassung vor Teilaufhebung durch den VfGH vorgesehen hat, auf die sich die Übergangsbestimmung bei ihrer Erlassung bezogen hat. e.) §29 Abs 4,
3. Satz Apothekengesetz lautet:§29 Absatz 4, 2, Satz Apothekengesetz lautet: „Die Behörde hat die Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung auf Antrag des Inhabers der öffentlichen Apotheke mit Bescheid so rechtzeitig auszusprechen, dass die Einstellung des Hausapothekenbetriebes drei Jahre nach Rechtskraft des Bescheides erfolgt, mit dem die Konzession für die öffentliche Apotheke erteilt wurde.“ (…) Es ist aktenkundig und unstrittig, dass ein solcher Antrag nicht vorliegt, sondern dass das gegenständliche Verfahren ausschließlich auf Betreiben der Österreichischen Apothekerkammer, der das System von ärztlichen Hausapotheken offenbar ein Dorn im Auge ist, abgeführt wird (Beweis: vorliegender Verwaltungsakt, Einvernahme des Konzessionärs bzw. der Pächterin, Einvernahme des Bürgermeisters der Gemeinde ***, PV) f.) Gerade das Gegenteil ist der Fall: ein derartiger Antrag wurde ganz bewusst nicht gestellt, um den Bestand der ärztlichen Hausapotheke der Einschreiterin und damit die Versorgung des Patientenguts der Einschreiterin mit Medikamenten nicht zu gefährden, was die einschreitende Behörde offenbar in Kauf nimmt. § 29 Abs 4,
4. Satz Apothekengesetz ist so auszulegen, dass die Behörde ausschließlich „auf Antrag“ des Inhabers der neu errichteten öffentlichen Apotheke tätig werden darf. Jegliche andere Auslegung wäre nicht nur mit EU-Recht nicht vereinbar (siehe nächster Punkt), sondern auch nicht mit dem telos des Apothekengesetzes, die Grundversorgung der Bevölkerung mit Medikamenten sicherzustellen. Je mehr Einrichtungen zur Medikamentenabgabe bestehenParagraph 29, Absatz 4, 2, Satz Apothekengesetz ist so auszulegen, dass die Behörde ausschließlich „auf Antrag“ des Inhabers der neu errichteten öffentlichen Apotheke tätig werden darf. Jegliche andere Auslegung wäre nicht nur mit EU-Recht nicht vereinbar (siehe nächster Punkt), sondern auch nicht mit dem telos des Apothekengesetzes, die Grundversorgung der Bevölkerung mit Medikamenten sicherzustellen. Je mehr Einrichtungen zur Medikamentenabgabe bestehen und je näher diese am Patienten sind, umso optimaler ist die Medikamentenversorgung gesichert. Durch Schließen von Einrichtungen wie ärztlichen Hausapotheken wird die Medikamentenversorgung stets verschlechtert, weil aus Patientensicht die Versorgung direkt durch den rezeptierenden Arzt die rascheste und einfachste Art der Medikamentenversorgung darstellt. Man bedenke: Apotheken dürfen ausschließlich jene rezeptpflichtigen Medikamente ausgegeben, die der Arzt rezeptiert. Die Ausgabe eines Generikums oder auch nur eines ähnlichen Präparates, in einer anderen Dosierung etc ist nach dem Rezeptpflichtgesetz bei Verwaltungsstrafe bis hin zum Konzessionsentzug verboten. Es erhellt daher, dass der Gang zur Apotheke mit einem Rezept für rezeptpflichtige Medikamente lediglich einen - in ärztlichen Hausapotheken vermeidbaren - unnötigen Aufwand für den Patienten darstellt, automatisch eine zeitliche Verzögerung beim Beginn der Medikamenteneinnahme mit sich bringt, ja viele Patienten vor allem in ländlichen Gegenden Rezepte nur schwer oder gar nicht einlösen können, weil sie nicht mobil, nicht gesund genug sind oder weil die nächste diensthabende öffentliche Apotheke bis zu 40 Kilometer entfernt ist. Es mag sein, dass § 29 Abs 4,
5. Satz, der neuen öffentlichen Apotheke Konkurrenzschutz bietet; nimmt diese aber diesen Konkurrenzschutz nicht in Anspruch und verzichtet ausdrücklich darauf, einen Antrag gemäß § 29 Abs 4,
6. Satz Apothekengesetz zu stellen, ist nicht einzusehen, warum die Behörde die Medikamentenversorgung der Bevölkerung verschlechtern können soll und eine ärztliche Hausapotheke schließen können soll.Es mag sein, dass Paragraph 29, Absatz 4, 2, Satz, der neuen öffentlichen Apotheke Konkurrenzschutz bietet; nimmt diese aber diesen Konkurrenzschutz nicht in Anspruch und verzichtet ausdrücklich darauf, einen Antrag gemäß Paragraph 29, Absatz 4, 2, Satz Apothekengesetz zu stellen, ist nicht einzusehen, warum die Behörde die Medikamentenversorgung der Bevölkerung verschlechtern können soll und eine ärztliche Hausapotheke schließen können soll. Die gegenteilige Judikatur des VwGH aus den frühen 90-er Jahren ist daher - auch aus den unten stehenden unionsrechtlichen Überlegungen - überholt. Da kein entsprechender Antrag gestellt wurde, ist das gegenständliche Verfahren einzustellen. g.) In seiner Entscheidung Rs C-3 67/12 Sokoll-Seebacher judiziert der EuGH: 45 … Daraus folgt, dass sich für bestimmte, insbesondere in ländlichen Regionen wohnende Personen der Zugang zu Arzneimitteln als kaum angemessen erweisen kann, wenn man auch berücksichtigt, dass eine nationale Regelung wie die im Ausgangsverfahren fragliche keine Höchstentfernung zwischen dem Wohnort einer Person und der nächstgelegenen Apotheke vorsieht. 46 Dies gilt umso mehr, als von den Personen, die zu der in der vorstehenden Randnummer genannten Kategorie gehören, überdies manche, wie z. B. ältere Menschen, Menschen mit Behinderungen und Kranke, zeitweilig oder längerfristig über eine eingeschränkte Mobilität verfügen. Denn zum einen kann ihr Gesundheitszustand eine dringende oder häufige Verabreichung von Arzneimitteln erfordern, und zum anderen kann wegen ihres Gesundheitszustands ihr Bezug zu den einzelnen Gebieten sehr gering sein oder gar entfallen. Auch daraus wird klar, dass die optimale Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten sichergestellt werden muss und jegliche Auslegung nationaler Vorschriften sich an diesem Kriterium zu orientieren hat. Für eine Auslegung, wonach die Behörde auch ohne Antrag gemäß § 29 Abs 4,
7. Satz Apothekengesetz einschreiten kann, ist kein Raum. Dies widerspräche dem unionsrechtlichen Gebot der Angemessenheit des Zugangs zu Medikamenten fürAuch daraus wird klar, dass die optimale Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten sichergestellt werden muss und jegliche Auslegung nationaler Vorschriften sich an diesem Kriterium zu orientieren hat. Für eine Auslegung, wonach die Behörde auch ohne Antrag gemäß Paragraph 29, Absatz 4, 2, Satz Apothekengesetz einschreiten kann, ist kein Raum. Dies widerspräche dem unionsrechtlichen Gebot der Angemessenheit des Zugangs zu Medikamenten für Patienten. Auch aus diesem Grund ist das gegenständliche Verfahren daher einzustellen. h.) Nach der Judikatur des VwGH stellen Änderungen des beabsichtigten Betriebsstandorts im Verfahren auf Erwirkung einer Konzession für eine öffentliche Apotheke dann einen Neuantrag dar, wenn der Betriebsstandort nur deshalb geändert wurde, weil am neuen Betriebsstandort die Bedarfslage eine andere ist als am bisherigen Standort. Die aktenkundigen Betriebsstandortänderungen sind allesamt erfolgt, um die Bedarfslage zu gewährleisten. Darin liegen jeweils Neuanträge, die zu differenzierten Beurteilungen der Auswirkungen auf die Hausapothekenkonzession der Einschreiterin führen müssen. Auch aus diesen Gründen ist das gegenständliche Verfahren einzustellen. i.) Ein Nichtbetreiben des Konzessionsverfahrens über ca. 7 Jahre hinweg und damit ein Zuwarten, bis eine Bedarfslage gegeben ist, stellt nichts Anderes dar als einen Betriebsstandortwechsel mit Anpassung an die Bedarfslage. Dies stellt einen Neuantrag des Konzessionsverfahrens dar, der sich jedenfalls nach dem 31.10.2006 verwirklicht hat. Damit ist jedenfalls sichergestellt, dass gegenständlich geltendes Recht - und nicht Übergangsrecht - anzuwenden ist. Da *** eine eigene politische Gemeinde mit nur einer Kassenärztin mit Verträgen gemäß §§ 342 ff ASVG ist, ist die ärztliche Hausapotheke unabhängig von der Entfernung zur neuen öffentlichen Apotheke absolut „geschützt“.Dies stellt einen Neuantrag des Konzessionsverfahrens dar, der sich jedenfalls nach dem 31.10.2006 verwirklicht hat. Damit ist jedenfalls sichergestellt, dass gegenständlich geltendes Recht - und nicht Übergangsrecht - anzuwenden ist. Da *** eine eigene politische Gemeinde mit nur einer Kassenärztin mit Verträgen gemäß Paragraphen 342, ff ASVG ist, ist die ärztliche Hausapotheke unabhängig von der Entfernung zur neuen öffentlichen Apotheke absolut „geschützt“. Es kann nämlich nicht angehen, dass jahrelange Untätigkeit des Konzessionswerbers im Apothekenkonzessionsverfahren damit belohnt wird, dass man sich nach Jahren noch auf Übergangregelungen berufen kann, die nur kurzfristig für einen reibungslosen Übergang der Rechtslage sorgen. Das Apothekenkonzessionsverfahren wurde wegen jahrelanger Untätigkeit des Konzessionswerbers nicht gehörig fortgesetzt, weshalb sich nunmehr auch die Behörde nicht mehr auf Übergangsrecht berufen kann. j.) All diese Umstände waren dem Sachbearbeiter bei der belangten Behörde wohl bewusst. Er hat in seiner ausführlich begründeten Stellungnahme richtigerweise darauf hingewiesen, dass ohne entsprechenden Antrag einer benachbarten öffentlichen Apotheke keine Schließung einer ärztlichen Hausapotheke verfügt werden kann. Im Einzelnen hat er wortwörtlich ausgeführt: Die Zurücknahme einer ärztlichen Hausapothekenbewilligung 1.Einleitung Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom
8. September 2001, GZ: GS 4-2/E-16/2-0I, bestätigt durch Bescheid des Bundesministers für Gesundheit vom
9. Juli 2012,GZ: BMG-262767/0003-11/N4/2012, rechtskräftig mit Zustellung am
10. Juli 2012, wurde DA die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in *** erteilt. Diese Apotheke wurde am
11. Juni 2014 eröffnet. Im Gemeindegebiet von ***, weniger als drei Straßenkilometer entfernt befindet sich zudem eine ärztlich Hausapotheke, die mit Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom
12. Mai 2001, GZ: GS4-3/G-26/1-01, bewilligt wurde. Aufgrund der Übergangsregelung des § 62a Apothekengesetz in der Fassung vorAufgrund der Übergangsregelung des Paragraph 62 a, Apothekengesetz in der Fassung vor der Apothekengesetz-Novelle BGBI. I Nr. 41/2006 in Verbindung mit § 29 Abs. 4der Apothekengesetz-Novelle BGBI. römisch eins Nr. 41 aus 2006, in Verbindung mit Paragraph 29, Absatz 4 Apothekengesetz in der Fassung BGBI. I Nr. 5/2004, wurde ein Verfahren über dieApothekengesetz in der Fassung BGBI. römisch eins Nr. 5 aus 2004,, wurde ein Verfahren über die Zurücknahme der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke wegen Neuerrichtung der öffentlichen Apotheke in *** eingeleitet. Im Rahmen dieses Verfahrens kam erneut die Frage auf, ob die Bezirksverwaltungsbehörde gemäß § 29 Abs. 4 Apothekengesetz generell dazuBezirksverwaltungsbehörde gemäß Paragraph 29, Absatz 4, Apothekengesetz generell dazu verpflichtet ist, die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke von Amts wegen zurückzunehmen oder ob dies nur Auf Antrag des Inhabers der öffentlichen Apotheke zu erfolgen hat. Hierbei handelt es sich um eine Frage, die bereits seit vielen Jahren strittig ist, da der Wortlaut des § 29 Abs. 4 und Abs. 5 Apothekengesetz, wie die folgendenWortlaut des Paragraph 29, Absatz 4 und Absatz 5, Apothekengesetz, wie die folgenden Ausführungen noch zeigen werden, prinzipiell beide Interpretationen zulässt. Bezüglich einer Vorgängerbestimmung der relevanten Gesetzesstelle (§ 29 Apothekengesetz i.d.F. BGBI. Nr. 502/1984) entschied der(Paragraph 29, Apothekengesetz in der Fassung BGBI. Nr. 502 aus 1984,) entschied der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom
13. Juli 1986, GZ 86/08/0101, dass es sich bei der Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung gemäß § 29 Abs 4Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom
14. Juli 1986, GZ 86/08/0101, dass es sich bei der Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung gemäß Paragraph 29, Absatz 4 Apothekengesetz nicht um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt handelt. Seit diesem Erkenntnis erfolgten jedoch einige Novellierungen des Apothekengesetzes, die unter anderem zu einer Stärkung der ärztlichen Hausapotheken führten, relevante Teilsätze des Apothekengesetzes wurden als verfassungswidrig vom Verfassungsgerichtshof aufgehoben, komplexe Übergangsregelungen wurden erlassen und die jüngste Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes fordert in Anbetracht des immer wichtiger werdenden Kohärenzgebotes eine Anpassung des Apothekengesetzes an die europarechtlichen Vorgaben. Seit dem einschlägigen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes erfolgten somit besonders in Hinblick auf den gegenständlichen Fall zahlreiche Veränderungen, die eine neue Auseinandersetzung mit der Frage fordern, ob die Bezirksverwaltungsbehörde von Amts wegen dazu verpflichtet ist, die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke zurückzunehmen. Die folgenden Ausführungen sollen daher anhand der anerkannten Interpretationsmethoden diese Frage in Hinblick auf die im vorliegenden Fall anzuwendende Rechtsfrage beantworten. Zunächst werden jedoch die wesentlichen Grundlagen des gegenständlichen Verfahrens dargelegt.
15. Grundlagen Im gegenständlichen Konzessionsverfahren wurde im Berufungsbescheid des Bundesministers für Gesundheit vom
16. Juli 2012,GZ: BMG-262767/0003-11/N4/2012, die Übergangsregel des § 62a Abs. 4 Apothekengesetz angewendet.Bundesministers für Gesundheit vom
17. Juli 2012,GZ: BMG-262767/0003-11/N4/2012, die Übergangsregel des Paragraph 62 a, Absatz 4, Apothekengesetz angewendet. Hierzu wurde auf den Seiten 20-21 des Berufungsbescheides wörtlich ausgeführt: In der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte in *** befindet sich eine ärztliche Hausapotheke; daher gilt § 62 a Abs. 4 idF des Bundesgesetzes BGBI. l Nr. 41/2006:*** befindet sich eine ärztliche Hausapotheke; daher gilt Paragraph 62, a Absatz 4, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBI. l Nr. 41/2006: Auf im Zeitpunkt der Kundmachung BGBI. l Nr. 1/2006 anhängigeAuf im Zeitpunkt der Kundmachung BGBI. l Nr. 1 aus 2006, anhängige Konzessionsverfahren, die bis zum Ablauf des
18. Oktober 2006 nicht rechtskräftig abgeschlossen sind, ist § 10 Abs. 2 Z 1 in der Form anzuwenden, dass ein Bedarf dann nicht besteht, wenn sich in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte zum Zeitpunkt der Antragstellung weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen.rechtskräftig abgeschlossen sind, ist Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer eins, in der Form anzuwenden, dass ein Bedarf dann nicht besteht, wenn sich in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte zum Zeitpunkt der Antragstellung weniger als zwei Vertragsstellen nach Paragraph 342, Absatz eins,, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen. Auf Grund der Ermittlungsergebnisse bestehen in der Gemeinde *** bzw. im Umkreis von vier Straßenkilometer um die in Aussicht genommene Betriebsstätte sechs Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die zum Zeitpunkt der Antragstellung von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt waren. Die Voraussetzungen des § 62 a Abs. 4 ApG sind demnach erfüllt. Die Entfernung zwischen der beantragten öffentlichen Apotheke und der nächstgelegenen Apotheke beträgt mehr als 500 m (über 5 km). Die Voraussetzung des § 10 Abs. 2 Z 2 ApG ist somit erfüllt.Auf Grund der Ermittlungsergebnisse bestehen in der Gemeinde *** bzw. im Umkreis von vier Straßenkilometer um die in Aussicht genommene Betriebsstätte sechs Vertragsstellen nach Paragraph 342, Absatz eins, ASVG, die zum Zeitpunkt der Antragstellung von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt waren. Die Voraussetzungen des Paragraph 62, a Absatz 4, ApG sind demnach erfüllt. Die Entfernung zwischen der beantragten öffentlichen Apotheke und der nächstgelegenen Apotheke beträgt mehr als 500 m (über 5 km). Die Voraussetzung des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 2, ApG ist somit erfüllt. Die Konzession der öffentlichen Apotheke wurde somit rechtskräftig gemäß § 62a Abs. 4 Apothekengesetz i.d.F. BGBI. i Nr. 135/2009 erteilt, weshalb gemäßParagraph 62 a, Absatz 4, Apothekengesetz in der Fassung BGBI. i Nr. 135 aus 2009, erteilt, weshalb gemäß § 62a Abs. 4 Apothekengesetz i.d.g.F. hinsichtlich der Rücknahme der BewilligungParagraph 62 a, Absatz 4, Apothekengesetz i.d.g.F. hinsichtlich der Rücknahme der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke die Rechtslage vor dem ln-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBI. I Nr. 41/2006dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBI. römisch eins Nr. 41/2006 weiter gilt. Bei der im gegenständlichen Fall anzuwendenden Rücknahmebestimmung handelt es sich somit um § 29 Abs. 4 und 5 Apothekengesetz i.d.F. BGBI. I Nr. 5/
19. Diesees sich somit um Paragraph 29, Absatz 4 und 5 Apothekengesetz in der Fassung BGBI. römisch eins Nr. 5 aus 2004,. Diese lauten:

g 10 von zumindest 5 500 Personen für die neue öffentliche Apotheke festgestellt wurde.

§ 10

von zumindest 5 500 Personen für die neue öffentliche Apotheke festgestellt wurde).vier Straßenkilometer nicht überschreitet (und in dem rechtskräftigen Bescheid zur Konzessionierung der neuen öffentlichen Apotheke ein

Paragraph 10, von zumindest 5 500 Personen für die neue öffentliche Apotheke festgestellt wurde). Eine solche Formulierung (siehe Unterstreichung) kann, wie dies auch der Verwaltungsgerichtshof in Hinblick auf die Vorgängerbestimmung getan hat, dahingehend verstanden werden, dass eine generelle Verpflichtung dazu besteht, die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke bei Neuerrichtung eine öffentlichen Apotheke zurückzunehmen - und zwar von Amts wegen. Folgt man dieser Interpretation, würde der darauf folgende § 29 Abs. 5 Apothekengesetz dem Antragsteller lediglich ein zusätzliches Antragsrecht geben.dieser Interpretation, würde der darauf folgende Paragraph 29, Absatz 5, Apothekengesetz dem Antragsteller lediglich ein zusätzliches Antragsrecht geben. Gemäß § 29 Abs. 5 Apothekengesetz ist der Inhaber der neu errichteten öffentlichen Apotheke verpflichtet, den Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Apotheke der Behörde mitzuteilen. Die Behörde hat die Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung auf Antrag des Inhabers der öffentlichen Apotheke mit Bescheid so rechtzeitig auszusprechen, dass die Einstellung des Hausapothekenbetriebes drei Jahre nach Rechtskraft des Bescheides erfolgt, mit dem die Konzession für die öffentliche Apotheke erteilt wurde. Wird die öffentliche Apotheke nach diesem Zeitpunkt inGemäß Paragraph 29, Absatz 5, Apothekengesetz ist der Inhaber der neu errichteten öffentlichen Apotheke verpflichtet, den Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Apotheke der Behörde mitzuteilen. Die Behörde hat die Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung auf Antrag des Inhabers der öffentlichen Apotheke mit Bescheid so rechtzeitig auszusprechen, dass die Einstellung des Hausapothekenbetriebes drei Jahre nach Rechtskraft des Bescheides erfolgt, mit dem die Konzession für die öffentliche Apotheke erteilt wurde. Wird die öffentliche Apotheke nach diesem Zeitpunkt in Betrieb genommen, ist die Hausapothekenbewilligung so zurückzunehmen, dass die Inbetriebnahme der öffentlichen Apotheke und die Einstellung des Hausapothekenbetriebes zum selben Zeitpunkt erfolgen. Der Inhaber der öffentlichen Apotheke ist somit generell verpflichtet, der Behörde den Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Apotheke mitzuteilen. Die darauf folgende Formulierung (siehe Unterstreichung) kann aber dahingehend verstanden werden, dass die Behörde nur dann, wenn der Inhaber zusätzlich zu dieser Mitteilung auch einen entsprechenden Antrag stellt, dazu verpflichtet ist, die Bewilligung zur Haltung der ärztlichen Hausapotheke zurückzunehmen. In diesem Fall wäre § 29 Abs. 4 Apothekengesetz konsequenter Weise dahingehend auszulegen, dass darin lediglich die näheren Kriterien (Wegstrecke und Bedarf) dargelegt werden, unter denen der Inhaber der öffentlichen Apotheke einen Antrag auf Zurücknahme stellen kann. Diese Ansicht wird auch dadurch unterstützt, dass in § 29 Abs. 4 Apothekengesetz sowohl das Wort „Behörde“ als auch das Wort „Inhaber“ im Gegensatz zu § 29 Abs. 5 Apothekengesetz nicht vorkommen. Dies spricht dafür, dass in § 29 Abs. 4 Apothekengesetz lediglich „neutrale“ Kriterien für eine Zurücknahme geregelt werden und erst in § 29 Abs. 5 Apothekengesetz die Rechte und Pflichten der Behörde sowie des Inhabers der Apotheke festgelegt sind.In diesem Fall wäre Paragraph 29, Absatz 4, Apothekengesetz konsequenter Weise dahingehend auszulegen, dass darin lediglich die näheren Kriterien (Wegstrecke und Bedarf) dargelegt werden, unter denen der Inhaber der öffentlichen Apotheke einen Antrag auf Zurücknahme stellen kann. Diese Ansicht wird auch dadurch unterstützt, dass in Paragraph 29, Absatz 4, Apothekengesetz sowohl das Wort „Behörde“ als auch das Wort „Inhaber“ im Gegensatz zu Paragraph 29, Absatz 5, Apothekengesetz nicht vorkommen. Dies spricht dafür, dass in Paragraph 29, Absatz 4, Apothekengesetz lediglich „neutrale“ Kriterien für eine Zurücknahme geregelt werden und erst in Paragraph 29, Absatz 5, Apothekengesetz die Rechte und Pflichten der Behörde sowie des Inhabers der Apotheke festgelegt sind. Es kann somit festgehalten werden, dass eine rein auf den Wortlaut abstellende Betrachtung wie zumeist zu keinem eindeutigen und unbestreitbaren Ergebnis führt. Die obigen Ausführungen zeigen jedoch eine gewisse Grenze für andere Auslegungsmethoden vor (vgl. Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht Rz20). Diesbezüglich ist festzuhalten, dass eine Auslegung des § 29 Abs. 4 und Abs. 5 Apothekengesetz dahingehend, dass eine Zurücknahme derDie obigen Ausführungen zeigen jedoch eine gewisse Grenze für andere Auslegungsmethoden vor vergleiche Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht Rz20). Diesbezüglich ist festzuhalten, dass eine Auslegung des Paragraph 29, Absatz 4 und Absatz 5, Apothekengesetz dahingehend, dass eine Zurücknahme der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke nur auf Antrag des Inhabers der öffentlichen Apotheke zu erfolgen hat, jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann. 2.2 Historische und teologische Interpretation Die Zurücknahme einer Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke soll grundsätzlich dazu dienen, dass die neu errichtete öffentliche Apotheke wirtschaftlich durch eine ausreichende Kundenanzahl abgesichert wird. Es handelt sich somit um einen Konkurrenzschutz zugunsten der neu errichteten Apotheken. Dies spricht dafür, dass die Zurücknahme einer Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke nur auf Antrag des Inhabers der neu zu errichteten Apotheke zu erfolgen hat. Denn wenn der lnhaber der öffentlichen Apotheke diesen Konkurrenzschutz - wie im gegenständlichen Fall - nicht benötigt, gibt es keinen Grund zu der Annahme, dass eine Zurücknahme ziellos und ohne Berücksichtigung des Einzelfalles verpflichtend von Amts wegen zu erfolgen hat. Die Regierungsvorlagen zum BGBI. Nr. 502/1984 (Erl RV 395 BIgNR

1. GP, 17), auf das die hier anzuwendende Fassung des § 29 Apothekengesetz zurückgeht, bezeichnen die Haltung einer ärztlichen Hausapotheke im ländlichen Gebiet als einen wichtigen Beitrag zur Arzneimittelversorgung der Bevölkerung. Es wäre daher zweckentfremdend, wenn die Bezirksverwaltungsbehörde insbesondere im ländlichen Raum unabhängig von der Inanspruchnahme des KonkurrenzschutzesDie Regierungsvorlagen zum BGBI. Nr. 502 aus 1984, (Erl Regierungsvorlage 395 BIgNR
2. GP, 17), auf das die hier anzuwendende Fassung des Paragraph 29, Apothekengesetz zurückgeht, bezeichnen die Haltung einer ärztlichen Hausapotheke im ländlichen Gebiet als einen wichtigen Beitrag zur Arzneimittelversorgung der Bevölkerung. Es wäre daher zweckentfremdend, wenn die Bezirksverwaltungsbehörde insbesondere im ländlichen Raum unabhängig von der Inanspruchnahme des Konkurrenzschutzes von Amts wegen dazu verpflichtet wäre, generell die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke zurückzunehmen. Denn gerade im ländlichen Raum kann auch eine Wegstrecke von bis zu 4 km ohne eigenes Fahrzeug, insbesondere für ältere Menschen, oft nur schwer zu bewältigen sein. Sollte nun ein Inhaber einer öffentlichen Apotheke, wie im vorliegenden Fall, den Konkurrenzschutz nicht in Anspruch nehmen - wohlmöglich sogar da aufgrund der ländlichen Gegebenheiten mit keinem relevanten Kundenzuwachs zu rechnen wäre - ist es nicht ersichtlich, wieso die Bezirksverwaltungsbehörde von Amts wegen starr dazu verpflichtet sein soll, die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke dennoch zurückzunehmen. In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass für die gegenständliche Bewilligung nach der aktuellen Rechtslage generell keine Rücknahme mehr vorgesehen wäre, da sich die ärztliche Hausapotheke in einer „Ein-Arzt-Gemeinde“ befindet. Auch auf Antrag des Inhabers einer neu errichteten öffentlichen Apotheke kann eine solche Bewilligung nun nicht mehr zurückgenommen werden. Da die im gegenständlichen Fall anzuwendende Rechtslage durch eine im Rahmen dieser Gesetzesänderung (BGBI. l Nr. 41/2006) erlassene Übergangsregelung geschaffen wurde, ist auch das Ziel dieser Gesetzesänderung zu berücksichtigen.Da die im gegenständlichen Fall anzuwendende Rechtslage durch eine im Rahmen dieser Gesetzesänderung (BGBI. l Nr. 41 aus 2006,) erlassene Übergangsregelung geschaffen wurde, ist auch das Ziel dieser Gesetzesänderung zu berücksichtigen. Dieses Ziel war es die Versorgung des ländlichen Raumes mit Ärzten und Heilmitteln in vertragskonformer Weise neu zu regeln und zu gewährleisten – dies insbesondere in Hinblick auf ältere und behinderte Menschen. Ebenso wurde die schwere Erreichbarkeit einer oft weit entfernten Apotheke im Nachtdienst ohne Auto bemängelt (vgl. Stenographisches Protokoll der
3. Sitzung des NR,
4. GP, 241f).Dieses Ziel war es die Versorgung des ländlichen Raumes mit Ärzten und Heilmitteln in vertragskonformer Weise neu zu regeln und zu gewährleisten – dies insbesondere in Hinblick auf ältere und behinderte Menschen. Ebenso wurde die schwere Erreichbarkeit einer oft weit entfernten Apotheke im Nachtdienst ohne Auto bemängelt vergleiche Stenographisches Protokoll der
5. Sitzung des NR,
6. GP, 241f). Der Grundsatz dieser Neuregelung besteht darin, die für die Sicherung der Gesundheitsversorgung der Bevölkerung notwendige Verbindung zwischen der ärztlichen Versorgung und der Arzneimittelversorgung zu schaffen. Es ist davon auszugehen, dass in ländlichen Gebieten eine Trennung zwischen ärztlicher Tätigkeit und Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln aus ökonomischen Gründen nicht zu der gesundheitspolitischen Zielsetzung der ausreichenden flächendeckenden Versorgung führen kann. Dies betrifft jedenfalls Gemeinden, in denen nur ein versorgungswirksamer Arzt für Allgemeinmedizin seinen ständigen Berufssitz hat. In diesen Gemeinden kann in Zukunft die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln durch die ärztliche Hausapotheke erfolgen (Stenographisches Protokoll der
7. Sitzung des NR,
8. GP, 246). In den sogenannten „Ein-Arzt-Gemeinden“ besteht somit kein öffentliches Interesse mehr an der Zurücknahme einer Hausapothekenbewilligung. Das Ziel dieser Gesetzesänderung war es vielmehr durch die Beibehaltung der ärztlichen Hausapotheken in „Ein-Arzt-Gemeinden“ die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen. Gleichzeitig wurde jedoch in den Übergangsbestimmungen des § 62a Apothekengesetz im Sinne des Vertrauensschutzes bei rechtskräftig erteilten Konzessionen eine Weitergeltung der bisherigen Rechtslage für die Zurücknahme ärztlicher Hausapotheken vorgesehen. Hierdurch sollte ausschließlich für einen begrenzten Zeitraum eine Übergangslösung geschaffen werden (Stenographisches Protokoll der
9. Sitzung des NR,
10. GP, 249).Gleichzeitig wurde jedoch in den Übergangsbestimmungen des Paragraph 62 a, Apothekengesetz im Sinne des Vertrauensschutzes bei rechtskräftig erteilten Konzessionen eine Weitergeltung der bisherigen Rechtslage für die Zurücknahme ärztlicher Hausapotheken vorgesehen. Hierdurch sollte ausschließlich für einen begrenzten Zeitraum eine Übergangslösung geschaffen werden (Stenographisches Protokoll der
11. Sitzung des NR,
12. GP, 249). Der Gesetzgeber entschied sich somit entgegen den verfolgten Zielen zu einer beschränkten Weitergeltung der alten Rechtslage, um das Vertrauen der Konzessionswerber auf die geltende Rechtslage in laufenden Konzessionsverfahren zu schützen. Dieses Vertrauen auf den alten Konkurrenzschutz wird dadurch geschützt, dass der Inhaber einer öffentlichen Apotheke weiterhin einen Antrag auf Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung stellen kann. Demgegenüber gibt es jedoch keinen Grund zu der Annahme, dass die Behörde in „Ein-Arzt-Gemeinden“ entgegen den vom Apothekengesetz verfolgten Ziel und den öffentlichen Interessen dazu verpflichtet sei, eine Hausapothekenbewilligung ohne einen entsprechenden Antrag zurückzunehmen. Eine teleologische Auslegung des § 29 Abs. 4 und Abs. 5 Apothekengesetz in der hier anwendbaren Fassung führt daher zu dem Ergebnis, dass eine Zurücknahme von Hausapothekenbewilligungen in „Ein-Arzt-Gemeinden“ nicht von Amts wegen zu erfolgen hat. Dies würde der Zielsetzung der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln klar widersprechen.Eine teleologische Auslegung des Paragraph 29, Absatz 4 und Absatz 5, Apothekengesetz in der hier anwendbaren Fassung führt daher zu dem Ergebnis, dass eine Zurücknahme von Hausapothekenbewilligungen in „Ein-Arzt-Gemeinden“ nicht von Amts wegen zu erfolgen hat. Dies würde der Zielsetzung der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln klar widersprechen. Der einzige Grund für die beschränkte Weitergeltung der alten Rechtslage ist der Vertrauensschutz der Konzessionswerber in „Altverfahren“. Sollte dieser Personenkreis den alten Konkurrenzschutz in „Ein-Arzt-Gemeinden“ entgegen den Zielen des Apothekengesetzes und der öffentlichen Interessen in Anspruch nehmen wollen, steht ihm ein Antragsrecht zur Verfügung. Von einem verpflichtenden amtswegigen Vorgehen kann jedoch nicht ausgegangen werden. Hinzu kommt, dass die Übergangslösung ausschließlich für einen begrenzten Zeitraum vorgesehen war, aber sich im vorliegenden Fall auch noch 9 Jahre später auf den Bestand von ärztlichen Hausapotheken auswirkt. Auch in dieser Hinsicht erscheint ein Vorgehen der Behörde ohne Antrag des Inhabers der öffentlichen Apotheke nicht mit dem Ziel des Gesetzes vereinbar. 2.3 Verfassungskonforme Interpretation Gemäß Art. 6 des Staatsgrundgesetzes über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger kann jeder Staatsbürger unter den gesetzlichen Bedingungen jeden Erwerbszweig ausüben.Gemäß Artikel 6, des Staatsgrundgesetzes über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger kann jeder Staatsbürger unter den gesetzlichen Bedingungen jeden Erwerbszweig ausüben. lm vorliegenden Fall würde die Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung gemäß § 29 Apothekengesetz jedenfalls einen Eingriff in die Erwerbsfreiheit des Inhabers bedeuten. Allerdings handelt es sich hierbei um ein Grundrecht mit einem formellen Gesetzesvorbehalt. Der Gesetzgeber ist somit ermächtigt, die Erwerbsfreiheit an gesetzliche Bedingungen zu knüpfen.lm vorliegenden Fall würde die Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung gemäß Paragraph 29, Apothekengesetz jedenfalls einen Eingriff in die Erwerbsfreiheit des Inhabers bedeuten. Allerdings handelt es sich hierbei um ein Grundrecht mit einem formellen Gesetzesvorbehalt. Der Gesetzgeber ist somit ermächtigt, die Erwerbsfreiheit an gesetzliche Bedingungen zu knüpfen. Nach der ständigen Judikatur zum verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Freiheit der Erwerbsbetätigung gemäß Art 6 StGG (s. z.B. VfSlg. 10179/1984, 12921/1991, 15038/1997, 15.700/1999, 16.120/2001, 16.734/2002 und 17.932/2006) sind gesetzliche, die Erwerbs(ausübungs)freiheit beschränkende Regelungen auf Grund des diesem Grundrecht angefügten Gesetzesvorbehaltes jedoch nur dann zulässig, wenn sie durch das öffentliche Interesse geboten, zur Zielerreichung geeignet, adäquat und auch sonst sachlich zu rechtfertigen sindNach der ständigen Judikatur zum verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Freiheit der Erwerbsbetätigung gemäß Artikel 6, StGG (s. z.B. VfSlg. 10179 aus 1984,, 12921 aus 1991,, 15038 aus 1997,, 15.700 aus 1999,, 16.120 aus 2001,, 16.734 aus 2002, und 17.932 aus 2006,) sind gesetzliche, die Erwerbs(ausübungs)freiheit beschränkende Regelungen auf Grund des diesem Grundrecht angefügten Gesetzesvorbehaltes jedoch nur dann zulässig, wenn sie durch das öffentliche Interesse geboten, zur Zielerreichung geeignet, adäquat und auch sonst sachlich zu rechtfertigen sind (VfGH 05.03.2012, V8/11). Als erstes ist somit zu prüfen, ob das Ziel der Regelung im öffentlichen Interesse liegt. Dem einfachen Gesetzgeber wird bei dieser Entscheidung zwar ein weiter rechtspolitischer Gestaltungsspielraum eingeräumt, allerdingt liegt ein bloßer Konkurrenzschutz für sich alleine nicht im öffentlichen Interesse (Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht9, Rz 889). Wie bereits unter Punkt 2.2 ausführlich erläutert kann auch nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die Zurücknahme einer Hausapothekenbewilligung in einer „Ein-Arzt-Gemeinde“ im öffentlichen Interesse liegt. Vielmehr erkannte der Gesetzgeber, dass in ländlichen Gebieten und insbesondere in „Ein-Arzt-Gemeinden“ eine Trennung zwischen ärztlicher Tätigkeit und Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln aus ökonomischen Gründen nicht zu der gesundheitspolitischen Zielsetzung der ausreichenden flächendeckenden Versorgung führen kann. Deshalb stellt die Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten in solchen Gemeinden seit dem Jahr 2006 auch den Regelfall dar. Die einzige Rechtfertigung für die beschränkte Weitergeltung der alten Rechtslage ist wie bereits ausgeführt der Vertrauensschutz der Konzessionswerber in „Altverfahren“. Ob diese Rechtfertigung der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes entspricht erscheint daher fraglich. Ein weiteres Prüfungskriterium stellt die Erforderlichkeit des Eingriffes in die Erwerbsfreiheit dar. Dies bedeutet, dass unter allen geeigneten Mitteln das vom Gesetzgeber gewählte Mittel das „mildeste“ („gelindeste“) sein muss, d.h. jenes, das die Grundrechtsposition so wenig wie möglich einschränkt (Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht9, Rz 891). Dies spricht eindeutig dafür, dass § 29 Abs. 4 und 5 Apothekengesetz in Verbindung mit der Übergangsregelung des § 62a Abs. 2 Apothekengesetz nicht dahingehend auszulegen ist, dass eine Hausapothekenbewilligung jedenfalls von Amts wegen zurückzunehmen ist.Dies spricht eindeutig dafür, dass Paragraph 29, Absatz 4 und 5 Apothekengesetz in Verbindung mit der Übergangsregelung des Paragraph 62 a, Absatz 2, Apothekengesetz nicht dahingehend auszulegen ist, dass eine Hausapothekenbewilligung jedenfalls von Amts wegen zurückzunehmen ist. Eine automatische Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung in „Ein-Arzt-Gemeinden“ unabhängig davon, ob der Inhaber der öffentlichen Apotheke den Konkurrenzschutz überhaupt in Anspruch nehmen will, würde jedenfalls nicht das gelindeste Mittel darstellen. Da das Grundrecht der Erwerbsfreiheit auch die Vollziehung bindet, ist es der Behörde verwehrt den anzuwendenden Bestimmungen einen verfassungswidrigen Inhalt zu unterstellen. Dementsprechend ist § 29 Abs. 4 und 5 Apothekengesetz in Verbindung mit der Übergangsregelung des § 62a Abs. 2 Apothekengesetz dahingehend auszulegen, dass die Behörde in „Ein-Arzt-Gemeinden“ nur auf Antrag des Inhabers der öffentlichen Apotheke die Hausapothekenbewilligung zurückzunehmen hat. Ein automatisches amtswegiges Vorgehen würde demgegenüber jedenfalls nicht das gelindeste Mittel darstellen, um den Vertrauensschutz in alten Konzessionsverfahren zu gewährleisten.Da das Grundrecht der Erwerbsfreiheit auch die Vollziehung bindet, ist es der Behörde verwehrt den anzuwendenden Bestimmungen einen verfassungswidrigen Inhalt zu unterstellen. Dementsprechend ist Paragraph 29, Absatz 4 und 5 Apothekengesetz in Verbindung mit der Übergangsregelung des Paragraph 62 a, Absatz 2, Apothekengesetz dahingehend auszulegen, dass die Behörde in „Ein-Arzt-Gemeinden“ nur auf Antrag des Inhabers der öffentlichen Apotheke die Hausapothekenbewilligung zurückzunehmen hat. Ein automatisches amtswegiges Vorgehen würde demgegenüber jedenfalls nicht das gelindeste Mittel darstellen, um den Vertrauensschutz in alten Konzessionsverfahren zu gewährleisten. 2.4 Europarechtskonforme Interpretation In der Rechtssache C-367/12, SokoIl-Seebacher beschäftigte sich der EuGH im Urteil vom 13.02.2014 mit dem österreichischen Apothekengesetz und führte aus, dass die Niederlassungsfreiheit es einem Mitgliedstaat grundsätzlich nicht verwehrt, ein System der vorherigen Genehmigung für die Niederlassung neuer Leistungserbringer (wie Apotheken) vorzusehen, wenn sich ein solches System als unerlässlich erweist, um eventuelle Lücken im Zugang zu Leistungen des Gesundheitswesens zu schließen und um die Einrichtung von Strukturen einer Doppelversorgung zu vermeiden, so dass eine Gesundheitsversorgung gewährleistet ist, die den Bedürfnissen der Bevölkerung angepasst ist, das gesamte Hoheitsgebiet abdeckt und geografisch isolierte oder in sonstiger Weise benachteiligte Regionen berücksichtigt. Der Gerichtshof stellte weiter fest, dass bei der Anwendung des Kriteriums der Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen“ die Gefahr besteht, dass in Österreich für bestimmte Personen (insbesondere für Menschen mit eingeschränkter Mobilität), die in ländlichen und abgelegenen Regionen außerhalb der Versorgungsgebiete bestehender Apotheken wohnen, kein gleicher und angemessener Zugang zu Apothekendienstleistungen sichergestellt ist. Die österreichische Regelung verstößt dadurch, dass sie es den zuständigen nationalen Behörden nicht erlaubt, von dieser starren Grenze abzuweichen, um örtliche Besonderheiten zu berücksichtigen, gegen das unionsrechtliche Gebot, dass das angestrebte Ziel in kohärenter Weise zu verfolgen ist. Da aufgrund dieser Rechtsprechung eine Änderung des Apothekengesetzes erforderlich ist, arbeitet das Bundesministerium für Gesundheit bereits an einem Gesetzesentwurf, der spätestens Ende 2015 dem Nationalrat zugeleitet werden soll. Das oben zitierte Urteil weist mit dem hier gegenständlichen Fall zum einen eine Parallele hinsichtlich der Versorgung ländlicher Regionen (vor allem in Bezug auf Menschen mit eingeschränkter Mobilität) auf und zum anderen würde eine Auslegung des § 29 Abs. 4 und 5 Apothekengesetz dahingehend, dass die Behörde grundsätzlich von Amts wegen zur Zurücknahme einer Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke verpflichtet ist, ohne dass es eines Antrages bedarf oder sonstige örtliche Gegebenheiten berücksichtigt werden, eine ebenso starre Grenze darstellen, die als unionsrechtswidrig beurteilt wurde.Das oben zitierte Urteil weist mit dem hier gegenständlichen Fall zum einen eine Parallele hinsichtlich der Versorgung ländlicher Regionen (vor allem in Bezug auf Menschen mit eingeschränkter Mobilität) auf und zum anderen würde eine Auslegung des Paragraph 29, Absatz 4 und 5 Apothekengesetz dahingehend, dass die Behörde grundsätzlich von Amts wegen zur Zurücknahme einer Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke verpflichtet ist, ohne dass es eines Antrages bedarf oder sonstige örtliche Gegebenheiten berücksichtigt werden, eine ebenso starre Grenze darstellen, die als unionsrechtswidrig beurteilt wurde. Eine genauere Betrachtung bedarf zudem das im obigen Urteil des Europäischen Gerichtshofes zitierte Kohärenzgebot. Hierbei handelt es sich um ein relativ neues Kriterium in der Rechtsprechung des EuGH, bei dem die konzeptionelle Stimmigkeit von Einzelmaßnahmen zur Verhinderung unabgestimmter, widersprüchlicher Maßnahmen geprüft wird (Lippert, Das Kohärenzerfordernis des EuGH, EuR 2012, 90). Entscheidend ist, dass die Ziele einer beschränkenden Maßnahme tatsächlich und konsequent verfolgt werden. Im Wesentlichen ist eine Maßnahme dann inkohärent, wenn vergleichbare Sachverhalte in unterschiedlicher Weise beschränkt werden und diese Ungleichbehandlung das Erreichen des angeblich verfolgten Ziels beeinträchtigt oder sogar vereitelt (Tales/Strass, wbl 2013, 482). Im vorliegenden Fall kommt es zu einer Ungleichbehandlung von ärztlichen Hausapotheken in „Ein-Arzt-Gemeinden“, da deren Bewilligung nach der neuen Rechtslage seit dem Jahr 2006 nicht mehr zurückgenommen werden kann. Die Übergangsbestimmung des § 62a Abs. 2 Apothekengesetz führt jedoch in der Praxis dazu, dass es auch noch 9 Jahre später zu einer Zurücknahme von der Bewilligung in einer „Ein-Arzt-Gemeinde“ kommen kann, während dies an anderen StandortenIm vorliegenden Fall kommt es zu einer Ungleichbehandlung von ärztlichen Hausapotheken in „Ein-Arzt-Gemeinden“, da deren Bewilligung nach der neuen Rechtslage seit dem Jahr 2006 nicht mehr zurückgenommen werden kann. Die Übergangsbestimmung des Paragraph 62 a, Absatz 2, Apothekengesetz führt jedoch in der Praxis dazu, dass es auch noch 9 Jahre später zu einer Zurücknahme von der Bewilligung in einer „Ein-Arzt-Gemeinde“ kommen kann, während dies an anderen Standorten nicht mehr möglich ist. Diese Übergangsregelung, die aufgrund des Vertrauensschutzes eine ausschließlich auf einen kurzen Zeitraum begrenzte Übergangslösung darstellen sollte, kann heute nicht mehr sachlich gerechtfertigt werden. Vielmehr findet sich heute keine sachliche Rechtfertigung mehr für eine längere Anwendung der alten Rechtslage, wonach die Zurücknahme auch in einer „Ein-Arzt-Gemeinde“ möglich war. In europarechtskonformer Weise kann § 29 Abs. 4 und 5 Apothekengesetz daher nur dahingehend interpretiert werden, dass eine Zurücknahme der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke in einer „Ein-Arzt-Gemeinde“ zumindest dann nicht zu erfolgen hat, wenn der Inhaber der öffentlichen Apotheke keinen entsprechenden Antrag stellt.In europarechtskonformer Weise kann Paragraph 29, Absatz 4 und 5 Apothekengesetz daher nur dahingehend interpretiert werden, dass eine Zurücknahme der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke in einer „Ein-Arzt-Gemeinde“ zumindest dann nicht zu erfolgen hat, wenn der Inhaber der öffentlichen Apotheke keinen entsprechenden Antrag stellt. Wird ein solcher Antrag nicht gestellt, kann die unterschiedliche Behandlung auch nicht hinsichtlich der wirtschaftlichen Lage der öffentlichen Apotheke und somit im Sinne einer besseren Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten gerechtfertigt werden. Vielmehr würde die Versorgung im ländlichen Raum, insbesondere von Menschen mit eingeschränkter Mobilität sogar verschlechtert werden.
13. Das Erkenntnis des VwGH vom
14. Juli 1986, GZ 86/08/0101 Anhand der obigen Ausführungen ist klar ersichtlich, dass sich seit dem Erkenntnis des VwGH vom
15. Juli 1986, GZ 86/08/0101, einige Umstände verändert haben und der Rechtssatz. wonach es sich bei der Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung gemäß § 29 Abs 4 Apothekengesetz nicht um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt handelt, nicht (mehr) dahingehend verstanden werden kann, dass die generelle Verpflichtung der Bezirksverwaltungsbehörde besteht, jedenfalls vonAnhand der obigen Ausführungen ist klar ersichtlich, dass sich seit dem Erkenntnis des VwGH vom
16. Juli 1986, GZ 86/08/0101, einige Umstände verändert haben und der Rechtssatz. wonach es sich bei der Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung gemäß Paragraph 29, Absatz 4, Apothekengesetz nicht um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt handelt, nicht (mehr) dahingehend verstanden werden kann, dass die generelle Verpflichtung der Bezirksverwaltungsbehörde besteht, jedenfalls von Amts wegen die Hausapothekenbewilligung zurückzunehmen. In der Begründung des VwGH-Erkenntnis finden sich vier wesentliche Aussagen:
17. Die Behörde trifft gemäß § 29 Abs. 4 ApG nF die Rechtspflicht die
18. Die Behörde trifft gemäß Paragraph 29, Absatz 4, ApG nF die Rechtspflicht die Hausapothekenbewilligung zurückzunehmen ("ist zurückzunehmen ").
19. Wenn nun in dem auf den § 29 Abs. 4 ApG nF folgenden Abs. 5 erster Satz
20. Wenn nun in dem auf den Paragraph 29, Absatz 4, ApG nF folgenden Absatz 5, erster Satz von der Verpflichtung des Inhabers der neuerrichteten öffentlichen Apotheke zur Mitteilung des Zeitpunktes der Inbetriebnahme an die Behörde die Rede ist und im zweiten Satz ein Antragsrecht des Konzessionsinhabers auf (rechtzeitige) Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung normiert wird, so läßt dieser Regelungszusammenhang erkennen, daß eine amtswegige Verfahrensinitiative nicht ausgeschlossen, sondern daß lediglich ein zusätzliches Antragsrecht dem Konzessionsinhaber eingeräumt werden sollte.
21. Dennoch liegt es nach wie vor (auch) im öffentlichen Interesse, das - nach Errichtung der öffentlichen Apotheke nicht mehr erforderliche — Provisorium, das jede Heilmittelabgebestelle in Form einer ärztlichen Hausapotheke darstellt, (auch) von Amts wegen zu beenden.
22. Entgegen der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers handelt es sich somit bei der Hausapothekenbewilligungszurücknahme nicht um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt. Hieraus ist ersichtlich, dass der Tonus dieser Begründung schwankt. Einerseits wird von einer Rechtspflicht der Behörde zur Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung gesprochen und andererseits ist eine amtswegige Verfahrensinitiative lediglich nicht ausgeschlossen. Diese Formulierung bedeutet im Umkehrschluss wiederum, dass keine generelle Pflicht zur Zurücknahme besteht. Auch der in der Folge vielfach zitierte Rechtssatz, wonach es sich bei der Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung gemäß § 29 Abs 4 Apothekengesetz nicht um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt handelt lässt beide Interpretationen zu.Hieraus ist ersichtlich, dass der Tonus dieser Begründung schwankt. Einerseits wird von einer Rechtspflicht der Behörde zur Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung gesprochen und andererseits ist eine amtswegige Verfahrensinitiative lediglich nicht ausgeschlossen. Diese Formulierung bedeutet im Umkehrschluss wiederum, dass keine generelle Pflicht zur Zurücknahme besteht. Auch der in der Folge vielfach zitierte Rechtssatz, wonach es sich bei der Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung gemäß Paragraph 29, Absatz 4, Apothekengesetz nicht um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt handelt lässt beide Interpretationen zu. Das oben zitierte dritte Argument des VwGH spricht jedoch klar dafür, dass zumindest in einer „Ein-Arzt-Gemeinde“ keine Rechtspflicht der Behörde zur Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung besteht. Denn zum damaligen Zeitpunkt mag es zwar im öffentlichen Interesse gelegen sein, das Provisorium, das jede Heilmittelabgebestelle in Form einer ärztlichen Hausapotheke darstellt, (auch) von Amts wegen zu beenden und dementsprechend konnte argumentiert werden, dass die Behörde im Sinne des öffentlichen Interesses aktiv werden muss. Diese Annahme kann jedoch jedenfalls nicht mehr für „Ein-Arzt-Gemeinden“ aufrechterhalten werden. Wie bereits unter Punkt 2.2 ausdrücklich erläutert, geht der Gesetzgeber nunmehr davon aus, „dass in ländlichen Gebieten eine Trennung zwischen ärztlicher Tätigkeit und Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln aus ökonomischen Gründen nicht zu der gesundheitspolitischen Zielsetzung der ausreichenden flächendeckenden Versorgung führen kann. Dies betrifft jedenfalls Gemeinden, in denen nur ein versorgungswirksamer Arzt für Allgemeinmedizin seinen ständigen Berufssitz hat. In diesen Gemeinden kann in Zukunft die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln durch die ärztliche Hausapotheke erfolgen“ lm gegenständlichen Fall besteht somit kein öffentliches Interesse an der Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung. Die ärztliche Hausapotheke stellt nun kein Provisorium mehr dar, sondern ist in „Ein-Arzt-Gemeinden“ vielmehr den Regelfall geworden um die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen. Da im gegenständlichen Fall somit kein öffentliches Interesse an der Zurücknahme der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke ersichtlich ist, gibt es auch in Anbetracht dieses Erkenntnis des VwGH keinen Anlass zu einer amtswegigen Handlung.
23. Zusammenfassung Betrachtet man die obigen Ausführungen in ihrer Gesamtheit wird schnell klar, dass die Übernahme eines Rechtssatzes aus dem Jahr 1986 und dessen Auslegung dahingehend, dass die Behörde immer automatisch dazu verpflichtet ist, Hausapothekenbewilligungen von Amts wegen zurückzunehmen im vorliegenden Fall nicht aufrecht erhalten werden kann. Dieser Fall unterscheidet sich klar von jenem, zu dem das Erkenntnis des VwGH ergangen ist. Besonders hervorzuheben ist hierbei, dass die hier anzuwendende Rechtslage sich sowohl von der Rechtslage vor als auch nach der Novellierung des Apothekengesetzes im Jahr 2006 klar unterscheidet. Während zuvor davon ausgegangen wurde, dass die Zurücknahme von Hausapothekenbewilligungen generell im öffentlichen Interesse liegt, ist dies seitdem in „Ein-Arzt-Gemeinden“ selbst auf Antrag nicht mehr möglich, da sich herausstellte, dass in ländlichen Gebieten eine Trennung zwischen ärztlicher Tätigkeit und Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln aus ökonomischen Gründen nicht zu der gesundheitspolitischen Zielsetzung der ausreichenden flächendeckenden Versorgung führen kann. Die hier anzuwendende Übergangslösung versucht diese schwierige Situation in Hinblick auf den Vertrauensschutz der Konzessionswerber zu lösen. Betrachtet man die Intention des Gesetzgebers, sowohl eine flächendeckende Versorgung mit Arzneimitteln als auch einen Vertrauensschutz hinsichtlich der zur Antragstellung geltenden Rechtslage zu gewährleisten, kann § 29 Abs. 4 und 5 Apothekengesetz in Verbindung mit der Übergangsregelung des § 62a Abs. 2 Apothekengesetz nurDie hier anzuwendende Übergangslösung versucht diese schwierige Situation in Hinblick auf den Vertrauensschutz der Konzessionswerber zu lösen. Betrachtet man die Intention des Gesetzgebers, sowohl eine flächendeckende Versorgung mit Arzneimitteln als auch einen Vertrauensschutz hinsichtlich der zur Antragstellung geltenden Rechtslage zu gewährleisten, kann Paragraph 29, Absatz 4 und 5 Apothekengesetz in Verbindung mit der Übergangsregelung des Paragraph 62 a, Absatz 2, Apothekengesetz nur dahingehend interpretiert werden, dass eine Hausapothekenbewilligung in „Ein-Arzt-Gemeinden“ nur dann zurückzunehmen ist, wenn dies der Inhaber der öffentlichen Apotheke beantragt - d.h. wenn er den Konkurrenzschutz im Sinne des Vertrauensschutzes auch tatsächlich beantragt. Ein amtswegiges Vorgehen der Behörde würde in diesem speziellen Fall demgegenüber wie die obigen Ausführungen zeigen teleologischen, historischen, verfassungsrechtlichen sowie europarechtlichen Überlegungen widersprechen. Diesen Ausführungen ist, was die Schlussfolgerung betrifft, vollinhaltlich zu folgen. Jede andere Auslegung wäre nicht im Sinne der Bevölkerung und auch EU-widrig im Sinne der Entscheidung des EuGH Rs 367/12 Sokoll-Seebacher. Richtig sind die im Akt erliegenden Ausführungen des Gesundheitsministeriums, dass die Apothekengesetz-Novelle 2006 einen wirtschaftlichen Gesamtkompromiss darstellt. Dabei darf nicht übersehen werden, dass es sich um einen Gesamtkompromiss handelt, der Einzelfälle unberücksichtigt lässt. Gegenständlich liegt ein Einzelfall vor, in dem die Öffentliche Apotheke aus wirtschaftlicher Sicht heraus eben keinen Schließungsantrag gestellt hat, ja gar kein wie auch immer geartetes (sohin auch kein wirtschaftliches) Interesse an der Schließung der ärztlichen Hausapotheke der Beschwerdeführerin bekundet. Dies hat die Konzessionsinhaberin der öffentlichen Apotheke sowohl Ihnen als auch Medien gegenüber mehrfach bestätigt. Die Konzessionsinhaberin der öffentlichen Apotheke hat kein Interesse daran, von einer allfällig zu ihren Gunsten auszulegenden Übergangsbestimmung zu profitieren, weshalb diese auch nicht anwendbar sein kann. k.) Anregung auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens Sollte das Landesverwaltungsgericht anderer Rechtsansicht sein, wird dem EuGH die mit der im Verfahren Rs-367/ 12 Sokoll-Seebacher beantworteten, vergleichbaren Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen sein, ob eine Verpflichtung einer nationalen Behörde, im ländlichen abgeschiedenen Raum verpflichtet zu sein, auch ohne entsprechenden Antrag einer wirtschaftlich interessierten neu eröffneten öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke schließen zu müssen, ohne örtliche Begebenheiten berücksichtigen zu können, also starr gebunden zu sein, mit dem EU-Recht vereinbar ist oder nicht, was hiermit angeregt wird. ...“ Die Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung legte dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die gegenständliche Beschwerde mit dem Ersuchen um Entscheidung vor, wobei auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtet wurde. Vom Landeverwaltungsgericht Niederösterreich wurde am
24. Jänner 2018 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Die Verhandlung wurde in Abwesenheit der belangten Behörde durchgeführt, die ihr Fernbleiben von dieser entschuldigte. Die Beschwerdeführerin und ihr Rechtsanwalt waren bei der Verhandlung anwesend. Zudem nahm ein Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer an der Verhandlung teil. In der Verhandlung wurde der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben, ihre Position umfassend darzulegen. Sie betonte wiederum, dass ihr Anliegen die Versorgung ihrer Patienten mit den für sie erforderlichen Medikamenten sei. Die nächste öffentliche Apotheke würde sich in etwa 2,8 km Entfernung befinden und sei diese für viele ihrer Patienten nur erschwert erreichbar. Im Interesse einer optimalen Versorgung sei daher die Schließung ihrer Hausapotheke nicht nachvollziehbar. Schließlich wurden von der Beschwerdeführerin sämtliche Beschwerdeanträge aufrechterhalten.
25. Beweiswürdigung: Die Feststellungen konnten in unbedenklicher Weise im Hinblick auf die eindeutigen und nicht bestrittenen Inhalte des vorliegenden Verwaltungsaktes der belangten Behörde und des Gerichtsaktes des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich sowie dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung getroffen werden.
26. Rechtslage § 62a Abs. 4 Apothekengesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 80/2013 lautet:Paragraph 62 a, Absatz 4, Apothekengesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 80 aus 2013, lautet: „

§ 10von zumindest 5 500 Personen für die neue öffentliche Apotheke festgestellt wurde.

Paragraph 10, von zumindest 5 500 Personen für die neue öffentliche Apotheke festgestellt wurde.

§10von zumindest 5500 Personen für die neue öffentliche Apotheke festgestellt wurde" als verfassungswidrig aufgehoben. (Vf

GH 14.10.2005, G13/05ua) § 62a Abs. 2 ApG 1907 erfasst drei Fallgruppen, für die jeweils vorgesehen ist, dass hinsichtlich der Rücknahme der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke die Rechtslage vor dem Inkrafttreten "dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006" weitergilt. Es handelt sich dabei erstens um Fälle, in denen eine Konzessionserteilung für eine öffentliche Apotheke bereits vor dem Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 41/2006 erfolgt ist, zweitens um Fälle, in denen die Konzessionserteilung gemäß § 62a Abs. 3 legcit erfolgte, und drittens um Fälle, in denen die Konzessionserteilung gemäß § 62a Abs. 4 ApG legcit erfolgte. Sowohl § 62a Abs. 3 legcit als auch Abs. 4 erfassen im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle BGBl. I Nr. 41/2006 anhängige Konzessionsverfahren, wobei Abs. 3 vorsieht, dass bis zum Ablauf des

1. Oktober 2006 die Rechtslage vor dem Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 41/2006 weiterhin anzuwenden ist, während Abs. 4 für zum Ablauf des
2. Oktober 2006 noch nicht abgeschlossene Konzessionsverfahren eine modifizierte Anwendung des § 10 Abs. 2 Z. 1 legcit vorsieht. (VwGH vom 28.04.2012, 2009/10/0069)Paragraph 62 a, Absatz 2, ApG 1907 erfasst drei Fallgruppen, für die jeweils vorgesehen ist, dass hinsichtlich der Rücknahme der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke die Rechtslage vor dem Inkrafttreten "dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. römisch eins Nr. 41/2006" weitergilt. Es handelt sich dabei erstens um Fälle, in denen eine Konzessionserteilung für eine öffentliche Apotheke bereits vor dem Inkrafttreten der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 41 aus 2006, erfolgt ist, zweitens um Fälle, in denen die Konzessionserteilung gemäß Paragraph 62 a, Absatz 3, legcit erfolgte, und drittens um Fälle, in denen die Konzessionserteilung gemäß Paragraph 62 a, Absatz 4, ApG legcit erfolgte. Sowohl Paragraph 62 a, Absatz 3, legcit als auch Absatz 4, erfassen im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 41 aus 2006, anhängige Konzessionsverfahren, wobei Absatz 3, vorsieht, dass bis zum Ablauf des
3. Oktober 2006 die Rechtslage vor dem Inkrafttreten der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 41 aus 2006, weiterhin anzuwenden ist, während Absatz 4, für zum Ablauf des
4. Oktober 2006 noch nicht abgeschlossene Konzessionsverfahren eine modifizierte Anwendung des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer eins, legcit vorsieht. (VwGH vom 28.04.2012, 2009/10/0069) § 62a Abs. 4 ApG 1907 enthält eine eigenständige normative Regelung, die für ihren zeitlichen Anwendungsbereich der Bestimmung des § 10 Abs. 2 Z. 1 ApG 1907 vorgeht (vgl. E VfGH
5. Juni 2008, G12/08, VfSlg 18513/2008; E
6. Juni 2011, G 161/10). § 62a ApG 1907 trifft Regelungen zur Frage, welche Rechtslage bezüglich der Zurücknahme der Bewilligungen zur Haltung ärztlicher Hausapotheken nach In-Kraft-Treten der Novelle BGBl. I 41/2006 gilt. Die - allgemeine, pro futuro geltende - Regelung des Abs1 des § 62a ApG 1907 betrifft jene Fälle, in denen die Konzession für eine öffentliche Apotheke nach dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGBl. I 41/2006 (das ist der
7. März 2006) erteilt worden ist. Die Übergangsvorschrift des Abs 3 legcit ordnet jedoch an, dass auf die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes anhängigen Verfahren bis zum Ablauf des
8. Oktober 2006 die Rechtslage vor dessen In-Kraft-Treten weiterhin anzuwenden ist. Um einen Anwendungsfall dieser speziellen Übergangsbestimmung handelt es sich in dem Fall in dem die erteilte Konzession nach In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGBl. I 41/2006, jedoch vor dem
9. Oktober 2006 erteilt wurde; dieses Konzessionsverfahren also zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des zitierten Gesetzes anhängig war. Die Erteilung einer solchen Konzession unterliegt der Übergangsbestimmung des § 62a Abs 3 ApG 1907, in der (für das Konzessionsverfahren) die weitere Anwendung der bisherigen Rechtslage angeordnet wird. § 62a Abs 2 legcit ordnet ausdrücklich an, dass für das Verfahren über die "Rücknahme der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke" die Rechtslage vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 weiter gilt. Diese für den geschilderten Sachverhalt maßgebliche (speziellere) Anordnung schließt die Anwendbarkeit des angefochtenen Absatzes 1 aus (vgl. E VfGH
10. Dezember 2009, G 224/2009, VfSlg 18948/2009). Der VwGH schließt sich diesen Ausführungen hinsichtlich der Spezialität des § 62a Abs. 2 ApG 1907 gegenüber Abs. 1 in einem Fall des Abs. 3 (Konzessionserteilung noch vor dem Ablauf des
11. Oktober 2006) an. In gleicher Weise ist aber davon auszugehen, dass auch in einem Fall des Abs. 4 (Konzessionserteilung nach Ablauf des
12. Oktober 2006 aufgrund modifizierter Anwendung des § 10 Abs. 2 Z. 1 ApG 1907) § 62a Abs. 2 ApG 1907 die speziellere Norm gegenüber Abs. 1 darstellt. (VwGH vom 28.04.2012, 2009/10/0069)Paragraph 62 a, Absatz 4, ApG 1907 enthält eine eigenständige normative Regelung, die für ihren zeitlichen Anwendungsbereich der Bestimmung des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer eins, ApG 1907 vorgeht vergleiche E VfGH
13. Juni 2008, G12/08, VfSlg 18513 aus 2008,; E
14. Juni 2011, G 161/10). Paragraph 62 a, ApG 1907 trifft Regelungen zur Frage, welche Rechtslage bezüglich der Zurücknahme der Bewilligungen zur Haltung ärztlicher Hausapotheken nach In-Kraft-Treten der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, 41 aus 2006, gilt. Die - allgemeine, pro futuro geltende - Regelung des Abs1 des Paragraph 62 a, ApG 1907 betrifft jene Fälle, in denen die Konzession für eine öffentliche Apotheke nach dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, 41 aus 2006, (das ist der
15. März 2006) erteilt worden ist. Die Übergangsvorschrift des Absatz 3, legcit ordnet jedoch an, dass auf die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes anhängigen Verfahren bis zum Ablauf des
16. Oktober 2006 die Rechtslage vor dessen In-Kraft-Treten weiterhin anzuwenden ist. Um einen Anwendungsfall dieser speziellen Übergangsbestimmung handelt es sich in dem Fall in dem die erteilte Konzession nach In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, 41 aus 2006,, jedoch vor dem
17. Oktober 2006 erteilt wurde; dieses Konzessionsverfahren also zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des zitierten Gesetzes anhängig war. Die Erteilung einer solchen Konzession unterliegt der Übergangsbestimmung des Paragraph 62 a, Absatz 3, ApG 1907, in der (für das Konzessionsverfahren) die weitere Anwendung der bisherigen Rechtslage angeordnet wird. Paragraph 62 a, Absatz 2, legcit ordnet ausdrücklich an, dass für das Verfahren über die "Rücknahme der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke" die Rechtslage vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 41 aus 2006, weiter gilt. Diese für den geschilderten Sachverhalt maßgebliche (speziellere) Anordnung schließt die Anwendbarkeit des angefochtenen Absatzes 1 aus vergleiche E VfGH
18. Dezember 2009, G 224 aus 2009,, VfSlg 18948 aus 2009,). Der VwGH schließt sich diesen Ausführungen hinsichtlich der Spezialität des Paragraph 62 a, Absatz 2, ApG 1907 gegenüber Absatz eins, in einem Fall des Absatz 3, (Konzessionserteilung noch vor dem Ablauf des
19. Oktober 2006) an. In gleicher Weise ist aber davon auszugehen, dass auch in einem Fall des Absatz 4, (Konzessionserteilung nach Ablauf des
20. Oktober 2006 aufgrund modifizierter Anwendung des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer eins, ApG 1907) Paragraph 62 a, Absatz 2, ApG 1907 die speziellere Norm gegenüber Absatz eins, darstellt. (VwGH vom 28.04.2012, 2009/10/0069) Die Verweisung in § 62a Abs 2 ApG 1907 betrifft ausdrücklich (auch) die Kategorie jener öffentlichen Apotheken, deren Konzession auf Grundlage der (gleichzeitig mit § 62a Abs 2 legcit beschlossenen) in § 62a Abs 4 legcit enthaltenen Regelung erteilt wurde, in der - anstelle der früher geltenden, als verfassungswidrig erkannten Konzessionsvoraussetzung des Versorgungspotentials von 5.500 Personen - eine neue Formulierung der Konzessionsvoraussetzungen vorgesehen ist, bei der es auf ein solches Versorgungspotential nicht mehr ankommt. Bei systematischer Interpretation ist die Rechtslage daher so zu deuten, dass sich der Inhalt der Verweisung (wie auch schon der Inhalt des Absatzes 1) darauf beschränkt, eine nach Fallgruppen differenzierende Regelung für die Rücknahme ärztlicher Hausapotheken zu treffen, und ist es für die Anwendung dieser Regelung unbeachtlich, ob im Bescheid über die Konzession der öffentlichen Apotheke ein bestimmtes Versorgungspotential festgestellt wurde oder nicht. In diesem Zusammenhang geht es nicht um die Frage, auf welche Tatbestände eine vom VfGH (mit Fristsetzung) aufgehobene Norm noch anzuwenden ist, sondern wie eine auf Grund eines aufhebenden E des VfGH vom Gesetzgeber neu geschaffene (einfachgesetzliche) Rechtslage, und insbesondere die in ihr enthaltenen Übergangsvorschriften, zu interpretieren sind (vgl. E VfGH
21. Juni 2010, B 411/10, VfSlg 19093/2010; Gesetzesmaterialen, AA-202
22. GP, 4). Der VwGH schließt sich in diesem Punkt der Auslegung des VfGH an. (VwGH vom 28.04.2012, 2009/10/0069)Die Verweisung in Paragraph 62 a, Absatz 2, ApG 1907 betrifft ausdrücklich (auch) die Kategorie jener öffentlichen Apotheken, deren Konzession auf Grundlage der (gleichzeitig mit Paragraph 62 a, Absatz 2, legcit beschlossenen) in Paragraph 62 a, Absatz 4, legcit enthaltenen Regelung erteilt wurde, in der - anstelle der früher geltenden, als verfassungswidrig erkannten Konzessionsvoraussetzung des Versorgungspotentials von 5.500 Personen - eine neue Formulierung der Konzessionsvoraussetzungen vorgesehen ist, bei der es auf ein solches Versorgungspotential nicht mehr ankommt. Bei systematischer Interpretation ist die Rechtslage daher so zu deuten, dass sich der Inhalt der Verweisung (wie auch schon der Inhalt des Absatzes 1) darauf beschränkt, eine nach Fallgruppen differenzierende Regelung für die Rücknahme ärztlicher Hausapotheken zu treffen, und ist es für die Anwendung dieser Regelung unbeachtlich, ob im Bescheid über die Konzession der öffentlichen Apotheke ein bestimmtes Versorgungspotential festgestellt wurde oder nicht. In diesem Zusammenhang geht es nicht um die Frage, auf welche Tatbestände eine vom VfGH (mit Fristsetzung) aufgehobene Norm noch anzuwenden ist, sondern wie eine auf Grund eines aufhebenden E des VfGH vom Gesetzgeber neu geschaffene (einfachgesetzliche) Rechtslage, und insbesondere die in ihr enthaltenen Übergangsvorschriften, zu interpretieren sind vergleiche E VfGH
23. Juni 2010, B 411/10, VfSlg 19093 aus 2010,; Gesetzesmaterialen, AA-202
24. GP, 4). Der VwGH schließt sich in diesem Punkt der Auslegung des VfGH an. (VwGH vom 28.04.2012, 2009/10/0069) Daraus folgt, dass die Bewilligung zur Haltung der gegenständlichen ärztlichen Hausapotheke gemäß § 29 Abs. 4 Apothekengesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 5/2004 zurückzunehmen ist, da die Wegstrecke zwischen Berufssitz des Arztes und Betriebsstätte der neu errichteten öffentlichen Apotheke vier Straßenkilometer (ca. 2,7 km) nicht überschreitet.Daraus folgt, dass die Bewilligung zur Haltung der gegenständlichen ärztlichen Hausapotheke gemäß Paragraph 29, Absatz 4, Apothekengesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 5 aus 2004, zurückzunehmen ist, da die Wegstrecke zwischen Berufssitz des Arztes und Betriebsstätte der neu errichteten öffentlichen Apotheke vier Straßenkilometer (ca. 2,7 km) nicht überschreitet. Es mag zwar sein, dass der Gesetzgeber das Apothekengesetz betreffend Hausapotheken fortentwickelt hat. Tatsache ist jedoch auch, dass die Übergangsbestimmung des § 62a Abs. 4 Apothekengesetz aktuelle Rechtslage ist und der Gesetzgeber hinsichtlich einer Konstellation wie im konkret vorliegenden Fall offenbar keine Änderung wollte.Es mag zwar sein, dass der Gesetzgeber das Apothekengesetz betreffend Hausapotheken fortentwickelt hat. Tatsache ist jedoch auch, dass die Übergangsbestimmung des Paragraph 62 a, Absatz 4, Apothekengesetz aktuelle Rechtslage ist und der Gesetzgeber hinsichtlich einer Konstellation wie im konkret vorliegenden Fall offenbar keine Änderung wollte. Nachdem im Gegenstand vom Inhaber der öffentlichen Apotheke gemäß § 29 Abs. 5 Apothekengesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 5/2004 kein Antrag gestellt wurde, wurde von der belangten Behörde – wie in der Beschwerde oben dargestellt – umfassend abgewogen, ob ein solches Verfahren von Amts wegen zu initiieren ist. Nachdem im Gegenstand vom Inhaber der öffentlichen Apotheke gemäß Paragraph 29, Absatz 5, Apothekengesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 5 aus 2004, kein Antrag gestellt wurde, wurde von der belangten Behörde – wie in der Beschwerde oben dargestellt – umfassend abgewogen, ob ein solches Verfahren von Amts wegen zu initiieren ist. Schließlich kam die Behörde– wohl zutreffend – unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom
25. Juli 1986, GZ 86/08/0101, zum Schluss, dass es sich bei der Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung nicht zwingend um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt handelt. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erachtet, dass die genannte Judikatur auf die im konkreten Fall maßgebliche Rechtslage ohne weiteres anwendbar ist. Jedenfalls kann eine amtswegige Verfahrensinitiative nicht ausgeschlossen werden und bedarf es nicht zwingend eines Antrages des Inhabers der öffentlichen Apotheke. Die in der Beschwerde geäußerten europarechtlichen Bedenken werden vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nicht geteilt. Die Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung ist Ausfluss der grundsätzlichen Zulässigkeit eines Systems der vorherigen Genehmigung für die Niederlassung neuer Apotheken, wobei die Einrichtung von Strukturen einer Doppelversorgung vermieden werden soll. Zwar bedeutet die Schließung der Hausapotheke einen Komfortverlust für einen größeren Personenkreis, doch werden diese Personen auch in Zukunft durch die umliegenden öffentlichen Apotheken versorgt sein, da sich die drei nächst gelegenen vom derzeitigen Hausapothekenstandort in einer Entfernung von ca. 2,7 km, ca. 5,6 km bzw. 6,1 km befinden. Die Anregung ein Vorabentscheidungsverfahren einzuleiten wird daher nicht aufgegriffen. Insgesamt erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet und war diese spruchgemäß abzuweisen.
26. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird., Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2018:LVwG.AV.672.001.2016