{'item': 'LVwG-AV-1266/003-2016'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum22.03.2018 GeschäftszahlLVwG-AV-1266/003-2016 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Gibisch als Vorsitzenden sowie durch Mag. Gatterer als fachkundige Laienrichterin und Mag. Menigat als fachkundigen Laienrichter über die Beschwerde des A, vertreten durch RA B, gegen den Bescheid der NÖ Landesregierung vom

1. September 2016, ***, betreffend Verlust des Anspruchs auf Bezüge und Nebengebühren für den Zeitraum von
2. Juli 2016 bis
3. Juli 2016 zu Recht erkannt:
4. Der angefochtene Bescheid wird in Stattgebung der Beschwerde aufgehoben.Der angefochtene Bescheid wird in Stattgebung der Beschwerde aufgehoben.,
5. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision gemäß Artikel 133, , Absatz 4, B-VG nicht zulässig. Rechtsgrundlagen: § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVGParagraph 28, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGGParagraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG Entscheidungsgründe:
6. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren: Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Niederösterreich im Anwendungsbereich der Dienstpragmatik der Landesbeamten 1972 (DPL 1972). Im Zusammenhang mit einem hier nicht gegenständlichen Verfahren hatte zuvor am
7. April 2016 der nichtamtliche medizinische Sachverständige für Orthopädie und orthopädische Medizin C im Auftrag der belangten Behörde den Beschwerdeführer untersucht und hatte zur beauftragten Beurteilung des damals laufenden Krankenstandes sowie zur Zumutbarkeit einer Krankenbehandlung nach Aufzählung der Gutachtensgrundlagen am
8. Mai 2016 auszugsweise Folgendes ausgeführt:
9. „Unter Heranziehung der konkreten Anforderungen am Arbeitsplatz für einen Techniker in der Bauabteilung, wie vorliegend, ist Herr A aus orthopädischer Sicht derzeit nicht dienstunfähig. Ab wann genau eine Dienstfähigkeit vorliegt, kann aus medizinischer Sicht nicht eindeutig beantwortet werden, sicherlich jedoch ab Untersuchungsdatum, d.h. ab 27.4.
10. Diese Beurteilung begründet sich insbesondere darauf, dass von Herrn A bei der Untersuchung angegeben wird, dass er nach längerem Autofahren, insbesondere beim Aussteigen, Blockaden in der Lendenwirbelsäule habe. Zur Beurteilung werden aber nur die konkreten Anforderungen am Arbeitsplatz selbst herangezogen. Der nun neu festgestellt, sehr kleine Discusprolaps L5/S1 rechts ist als klinisch stumm zu werten, da er zu keinerlei Beschwerden – sprich Ischialgie – im rechten Bein führt. Die Veränderungen im Segment L4/5 sind degenerativer Natur, und erklären zwar die ischialgiformen Schmerzen links, werden aber von Herrn A im Dermatom S1 angegeben. Unzweifelhaft besteht eine diskrete Großzehenheberschwäche links, sowie eine geringe Verschmächtigung der Wadenmuskulatur links.
11. Eine ausreichende diagnostische Abklärung des Krankheitsbildes wurde von Herrn A durch die Kontaktierung des D vom 8.3.2016 durchgeführt, welcher eine MRT Untersuchung der Lendenwirbelsäule veranlasste. Die Überweisung zum MRT selbst erfolgte am 18.3.2016 durch die Hausärztin (Überweisung in Kopie beiliegend).Eine ausreichende diagnostische Abklärung des Krankheitsbildes wurde von Herrn A durch die Kontaktierung des D vom 8.3.2016 durchgeführt, welcher eine MRT Untersuchung der Lendenwirbelsäule veranlasste. Die Überweisung zum MRT selbst erfolgte am 18.3.2016 durch die Hausärztin (Überweisung in Kopie beiliegend).,
12. Auch ohne ausreichende diagnostische Abklärung ist bei dem vorliegenden Krankheitsbild eine entsprechende Behandlung unmittelbar nach dem schädigenden Ereignis möglich und auch zumutbar.Auch ohne ausreichende diagnostische Abklärung ist bei dem vorliegenden Krankheitsbild eine entsprechende Behandlung unmittelbar nach dem schädigenden Ereignis möglich und auch zumutbar.,
13. Eine zielführende, zumutbare Krankenbehandlung hat aufgrund der mir vorliegenden Unterlagen beim Physiotherapeuten am 16.2.2016 begonnen.Eine zielführende, zumutbare Krankenbehandlung hat aufgrund der mir vorliegenden Unterlagen beim Physiotherapeuten am 16.2.2016 begonnen.,
14. Herr A war seit dem Vorfall vom 15.1.2016 jedenfalls in der Lage, entsprechende diagnostische Abklärungen oder Krankenbehandlungen vornehmen zu lassen, unter Abzug der initialen akuten Schmerzsymptomatik, welcher meiner Meinung nach maximal das Ausmaß von einigen Tagen aufgewiesen hat.Herr A war seit dem Vorfall vom 15.1.2016 jedenfalls in der Lage, entsprechende diagnostische Abklärungen oder Krankenbehandlungen vornehmen zu lassen, unter Abzug der initialen akuten Schmerzsymptomatik, welcher meiner Meinung nach maximal das Ausmaß von einigen Tagen aufgewiesen hat.,
15. [Anmerkung: Hier nicht verfahrensrelevant] [Anmerkung: Hier nicht verfahrensrelevant] ,
16. Zum weiteren therapeutischen Vorgehen ist zu bemerken, dass Herr A aufgrund der vorliegenden Beschwerdesymptomatik angeraten wird, einen Facharzt für Neurochirurgie aufzusuchen mit Fragestellung einer Wurzelblockade an der LWS betreffend die Nervenwurzel L5 links.“ Dieses Gutachten umfasst ohne Beilagen 7 Seiten. Der Beschwerdeführer hatte sich zu diesem Gutachten im nachweislich gewährten Parteigehör nicht geäußert. Daraufhin hatte die Dienstbehörde ein auf das zitierte Gutachten gestütztes amtsärztliches Gutachten eingeholt und den Beschwerdeführer mit schriftlicher Weisung vom
17. Juni 2016 zum sofortigen Dienstantritt aufgefordert, woraufhin der Beschwerdeführer den Dienst am
18. Juni 2016 antrat. Im hier gegenständlichen Verfahren legte der Beschwerdeführer am
19. Juli 2016 seiner Dienststellenleitung eine ärztliche Bestätigung seiner Hausärztin vor, wonach er ab dem genannten Datum arbeitsunfähig sei. Noch am selben Tag unterzog er sich weisungsgemäß einer amtsärztlichen Untersuchung und brachte dort Folgendes vor: „Ich habe starke Schmerzen im Kreuz mit Ausstrahlung ins Ii Bein. In der Nacht hab ich zwei Schmerztabletten genommen, trotzdem habe ich nicht schlafen können. Der Fuß ist auch taub. „Ich habe starke Schmerzen im Kreuz mit Ausstrahlung ins römisch eins i Bein. In der Nacht hab ich zwei Schmerztabletten genommen, trotzdem habe ich nicht schlafen können. Der Fuß ist auch taub. Die Arbeit in der Dienststelle kann ich schon verrichten, auch wenn das anstrengend und auch schmerzhaft ist. Was aber gar nicht geht, ist das lange Autofahren zur Dienststelle. Ich kann auch Positives berichten, mein Blutdruck hat sich mit der neuen Therapie wieder stabilisiert.“ Noch am selben Tag verfasste der Amtsarzt folgendes Gutachten und teilte dem Beschwerdeführer mündlich das Ergebnis der amtsärztlichen Untersuchung mit: „Der neurologische Status am Untersuchungstag 1.7.2016 zeigte sich unverändert zum Vorgutachten. In Bezug auf seine berufliche Tätigkeit ist Hr. A aus arbeitsmedizinischer Sicht daher nach wie vor als „dienstfähig“ einzustufen-siehe auch orthopädisches Gutachten vom 20.5.
20. Diese medizinische Beurteilung bezieht sich aber nicht auf die Fahrstrecke vom Wohnort zur Dienststelle (und retour). Das Ergebnis der Untersuchung wurde Hr. A mitgeteilt.“ Das Gutachten umfasst zwei Seiten. Mit schriftlicher Weisung der Dienstbehörde vom
21. Juli 2016 wurde der Beschwerdeführer, gestützt auf das zitierte amtsärztliche Gutachten vom
22. Juli 2016, unter Bezugnahme auf die damit aufrecht gehaltene Aufforderung zum Dienstantritt vom
23. Juni 2016 zum sofortigen Dienstantritt aufgefordert. Mit Dienstrechtsmandat vom
24. Juli 2016 verfügte die belangte Behörde gegenüber dem Beschwerdeführer für den Zeitraum ab
25. Juli 2016 bis zu jenem Tag, an dem er den Dienst wieder antritt oder seine Dienstunfähigkeit durch Vorlage eines amtsärztlichen Gutachtens nachweist, die Einstellung der Bezüge und Nebengebühren und leitete aufgrund der dagegen rechtzeitig über seinen Rechtsanwalt eingebrachten Vorstellung das Ermittlungsverfahren ein, in dessen Zuge der Beschwerdeführer mit Schreiben vom
26. August 2016 auf eine seinem Dienststellenleiter im disziplinarrechtlichen Vorverfahren abgegebene Rechtfertigung verwies und damit eine eingetretene Verschlechterung seines physischen Gesundheitszustandes sowie starke Kreuzschmerzen vorbrachte. Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde, gestützt auf § 31 DPL 1972, aus, dass der Beschwerdeführer vom
27. Juli 2016 bis
28. Juli 2016 den Anspruch auf Bezüge und Nebengebühren verloren habe, da er trotz Dienstfähigkeit nicht zum Dienst erschienen sei und er daher ungerechtfertigt vom Dienst abwesend gewesen sei.Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde, gestützt auf , Paragraph 31, DPL 1972, aus, dass der Beschwerdeführer vom
29. Juli 2016 bis
30. Juli 2016 den Anspruch auf Bezüge und Nebengebühren verloren habe, da er trotz Dienstfähigkeit nicht zum Dienst erschienen sei und er daher ungerechtfertigt vom Dienst abwesend gewesen sei. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer gemäß einem Gutachten eines Amtssachverständigen, dieses wiederum gestützt auf ein orthopädisches Facharztgutachten, im Bezugseinstellungszeitraum dienstfähig gewesen sei. Der Beschwerdeführer sei im dazu gewährten Parteiengehör diesen Gutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Das die dagegen erhobene Beschwerde abweisende Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom
31. Jänner 2017, LVwG-AV-1266/001-2016, hob der VwGH mit Erkenntnis vom
32. September 2017, ***, im Wesentlichen mit der Begründung auf, dass eine durch Krankheit gerechtfertigte Dienstabwesenheit entgegen der vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich vertretenen Rechtsauffassung auch dann vorliege, wenn die Abwesenheit des Beamten vom Dienst darauf zurückzuführen ist, dass ihn eine Krankheit zwar nicht an der Dienstverrichtung selbst, wohl aber am Erreichen seiner Dienststelle hindert. Darüber hinaus gelte aber auch, dass eine ausschließlich die Reisefähigkeit von einem weiter entfernten Wohnort beeinträchtigende Erkrankung eine Verpflichtung des Beamten zur Wahl eines in der Nähe seiner Dienststelle gelegenen Wohnsitzes bzw. Aufenthaltsortes nicht sofort, sondern im Falle einer gewissen Dauerhaftigkeit der Erkrankung erst nach Ablauf einer für einen solchen Wechsel zumutbaren Frist auslösen könnte. Insoweit sei der Sachverhalt zu ermitteln.Das die dagegen erhobene Beschwerde abweisende Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom
33. Jänner 2017, , LVwG-AV-1266/001-2016, hob der VwGH mit Erkenntnis vom
34. September 2017, ***, im Wesentlichen mit der Begründung auf, dass eine durch Krankheit gerechtfertigte Dienstabwesenheit entgegen der vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich vertretenen Rechtsauffassung auch dann vorliege, wenn die Abwesenheit des Beamten vom Dienst darauf zurückzuführen ist, dass ihn eine Krankheit zwar nicht an der Dienstverrichtung selbst, wohl aber am Erreichen seiner Dienststelle hindert. Darüber hinaus gelte aber auch, dass eine ausschließlich die Reisefähigkeit von einem weiter entfernten Wohnort beeinträchtigende Erkrankung eine Verpflichtung des Beamten zur Wahl eines in der Nähe seiner Dienststelle gelegenen Wohnsitzes bzw. Aufenthaltsortes nicht sofort, sondern im Falle einer gewissen Dauerhaftigkeit der Erkrankung erst nach Ablauf einer für einen solchen Wechsel zumutbaren Frist auslösen könnte. Insoweit sei der Sachverhalt zu ermitteln.
35. Zum Beschwerdevorbringen: Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, der Amtssachverständige sei für die in den orthopädischen Bereich fallende Gesundheitsstörung nicht kompetent. Aufgrund des ständig schwankenden Grundzustandes könne eine zu einem bestimmten Zeitpunkt gegebene Situation nur durch eine aktuelle Untersuchung geklärt werden, die nicht stattgefunden habe. In der damaligen Situation sei sein Gesundheitszustand mit der Ausprägung entscheidend eingeschränkt gewesen, dass er Reisebewegungen nur mit Mühe und Inkaufnahme beträchtlicher Schmerzen vornehmen habe können, was er dem Amtssachverständigen gegenüber auch deponiert habe. Rechtlich ergebe sich daraus zweifelsfrei, dass die Dienstfähigkeit nicht gegeben sei, weil es rechtlich nicht zumutbar sei, zum Zweck des Dienstantritts solche Schmerzen in Kauf zu nehmen. Der Dienstbehörde scheine nicht bewusst zu sein, dass zur Dienstfähigkeit auch die entsprechende Reisefähigkeit gehöre. Die Einschränkung der Reisefähigkeit gelte nicht nur in Ansehung der extrem weiten Distanz von seinem Wohnort zu seiner Dienststelle nach ***, sondern auch in Ansehung jeder beliebigen kürzeren Reisebewegung kürzerer Distanzen, zu welchem Beweis er sich auf die Einvernahme als Partei berufe. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich werde ein Gutachten einzuholen haben. Der Arzt seines Vertrauens habe ihm seine Dienstunfähigkeit bestätigt, weshalb er die gegenteilige Meinung des Amtssachverständigen für ihn nicht als maßgeblich anzusehen sei, weil sie ohne aktuelle fachkundige Untersuchung geäußert worden sei. Der angefochtene Bescheid sei ersatzlos aufzuheben.
36. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren: Das erkennende Gericht holte im fortgesetzten Verfahren zur Frage einer im angefochtenen Bezugseinstellungszeitraum bestandenen gesundheitlichen Einschränkung des Beschwerdeführers beim Erreichen seiner Dienststelle ein amtsärztliches Gutachten vom
37. Dezember 2017, ein orthopädisches Gutachten eines nichtamtlichen Sachverständigen vom
38. Jänner 2018 und eine abschließende amtsärztliche Stellungnahme vom
39. Februar 2018 ein und gewährte der belangten Behörde dazu sowie zu der Absicht, aufgrund dieser Gutachten den angefochtenen Bescheid aufzuheben, Parteiengehör. Die belangte Behörde hat dazu zuletzt keine Stellungnahme abgegeben.
40. Feststellungen:Feststellungen:, Der Beschwerdeführer wird bei der Straßenbauabteilung *** in *** als Techniker verwendet. Sein Wohnort, von dem aus er diese Dienststelle zu erreichen hätte, lag im Bezugseinstellungszeitraum in ***. Es konnte nicht festgestellt werden, ob der Beschwerdeführer im Bezugseinstellungszeitraum durch Krankheit am Erreichen seiner Dienststelle gehindert war.
41. Beweiswürdigung:Beweiswürdigung:, Die Feststellungen beruhen auf den im fortgesetzten Verfahren eingeholten medizinischen Gutachten, denen zufolge die Frage einer im Bezugseinstellungszeitraum allenfalls bestandenen krankheitsbedingten Hinderung des Beschwerdeführers am Erreichen seiner Dienststelle nicht mehr mit der für ein Gutachten ausreichenden Sicherheit festgestellt werden kann.
42. Rechtslage: § 31 der Dienstpragmatik der Landesbeamten 1972, LGBl. 2200, i.d.g.F. lautet:Paragraph 31, der Dienstpragmatik der Landesbeamten 1972, Landesgesetzblatt 2200, i.d.g.F. lautet: „§ 31 Abwesenheit vom Dienst