LVwG-AV-1039/003-2016

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum26.04.2018 GeschäftszahlLVwG-AV-1039/003-2016 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Senatsvorsitzenden Mag. Gibisch sowie Mag. Gatterer als fachkundige Laienrichterin und Mag. Menigat als fachkundigen Laienrichter über die Beschwerde des A, vertreten durch RA B, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom

1. August 2016, ***, betreffend Feststellung der Rechtmäßigkeit und Befolgungspflicht diverser Weisungen nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
2. Die Beschwerde gegen die Abweisung des Antrags auf Feststellung, dass Punkt I.
3. der Weisung vom
4. Juni 2016 rechtskonform oder rechtswidrig ist, wird als unbegründet abgewiesen.Die Beschwerde gegen die Abweisung des Antrags auf Feststellung, dass Punkt römisch eins.
5. der Weisung vom
6. Juni 2016 rechtskonform oder rechtswidrig ist, wird als unbegründet abgewiesen.,
7. Die Beschwerde gegen die Abweisung des Antrags auf Feststellung, dass Punkt I.
8. der Weisung vom
9. Juni 2016 rechtskonform oder rechtswidrig ist, wird als unbegründet abgewiesen.Die Beschwerde gegen die Abweisung des Antrags auf Feststellung, dass Punkt römisch eins.
10. der Weisung vom
11. Juni 2016 rechtskonform oder rechtswidrig ist, wird als unbegründet abgewiesen.,
12. In teilweiser Stattgebung der Beschwerde wird zu Punkt I.
13. der Weisung vom
14. Juni 2016 festgestellt, dass die Befolgung dieser Weisung nicht zum Kreis der Dienstpflichten des Beschwerdeführers zählt und diese Weisung rechtswidrig war.In teilweiser Stattgebung der Beschwerde wird zu Punkt römisch eins.
15. der Weisung vom
16. Juni 2016 festgestellt, dass die Befolgung dieser Weisung nicht zum Kreis der Dienstpflichten des Beschwerdeführers zählt und diese Weisung rechtswidrig war.,
17. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine ordentliche Revision nicht zulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG eine ordentliche Revision nicht zulässig. Rechtsgrundlagen: § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVGParagraph 28, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGGParagraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG Entscheidungsgründe:
18. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren: Der Beschwerdeführer steht in einem in den Anwendungsbereich der Dienstpragmatik der Landesbeamten 1972 (DPL 1972) fallenden öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Niederösterreich. Mit Schreiben vom
19. Juni 2016, ***, wurden seitens der Dienstbehörde dem Beschwerdeführer folgende Weisungen erteilt: „
20. In Hinblick auf die im amtsärztlichen Gutachten von C vom
21. Juni 2016 attestierte Dienstfähigkeit werden Sie auf gefordert, sich sofort bei Ihrer Dienststelle der NÖ Straßenbauabteilung *** - *** in ***, ***, zum Dienstantritt zu melden.„
22. In Hinblick auf die im amtsärztlichen Gutachten von C vom
23. Juni 2016 attestierte Dienstfähigkeit werden Sie auf gefordert, sich sofort bei Ihrer Dienststelle der NÖ Straßenbauabteilung *** - *** in ***, ***, zum Dienstantritt zu melden.,
24. Sie haben Ihre physikalischen Therapien zeitlich so zu gestalten, dass diese (inklusive Anfahrt bzw. Rückfahrt) außerhalb der Dienstzeit stattfinden.
25. Sie haben jede weitere krankheitsbedingte Dienstverhinderung durch ein entsprechendes amtsärztliches Gutachten der Amtsärzte der Abteilung Gesundheitswesen beim Amt der NÖ Landesregierung (Haus ***, Zimmer ***) ab dem ersten Tag der Dienstverhinderung nachzuweisen.Sollten Sie aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage sein, den Amtsarzt persönlich aufzusuchen, ist eine Bestätigung der „Transportunfähigkeit“ von Ihrem Arzt (Hausarzt, Facharzt, ..) vorzulegen.“
26. Sie haben jede weitere krankheitsbedingte Dienstverhinderung durch ein entsprechendes amtsärztliches Gutachten der Amtsärzte der Abteilung Gesundheitswesen beim Amt der NÖ Landesregierung (Haus ***, Zimmer ***) ab dem ersten Tag der Dienstverhinderung nachzuweisen., Sollten Sie aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage sein, den Amtsarzt persönlich aufzusuchen, ist eine Bestätigung der „Transportunfähigkeit“ von Ihrem Arzt (Hausarzt, Facharzt, ..) vorzulegen.“ Mit Schreiben vom
27. Juni 2016 beantragte der Beschwerdeführer bei der Dienstbehörde – neben einer hier nicht verfahrensgegenständlichen weiteren Feststellung – in Ansehung dieser Weisungen darüber abzusprechen, ob die Befolgung dieser Weisungen zu seinen Dienstpflichten zählt oder nicht, sowie darüber, ob sie rechtskonform oder rechtswidrig sind. Begründend führte er dazu im Wesentlichen aus, dass ● der Weisung zum Dienstantritt kein schlüssiges Gutachten zugrunde liege, ● die Weisung zur Organisation seiner Therapien aufgrund der faktische fehlenden Möglichkeiten im Nahebereich der Dienststelle einen besonders krassen Fall von Willkür und Schikane sowie einen Eingriff in die persönliche Freiheit und Privatautonomie darstelle und ● die Weisung zum Nachweis krankheitsbedingter Dienstverhinderungen durch ein amtsärztliches Gutachten im Dienstrecht nicht gedeckt sei. Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Dienstbehörde fest, dass die Befolgung der zitierten schriftlichen Weisungen vom
28. Juni 2016 zu den Dienstpflichten des Beschwerdeführers zählt. Gleichzeitig wies sie den Antrag festzustellen, ob diese Weisungen rechtskonform oder rechtswidrig sind, ab. Beide Entscheidungen stützte die belangte Behörde auf §§ 27 und 36 der Dienstpragmatik der Landesbeamten 1972, LGBI 2200 (DPL 1972).Beide Entscheidungen stützte die belangte Behörde auf Paragraphen 27 und 36 der Dienstpragmatik der Landesbeamten 1972, LGBI 2200 (DPL 1972). Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer aufgrund eines amtsärztlichen Gutachtens vom
29. Juni 2016 als dienstfähig einzustufen sei. Seine Therapien seien am Dienstort durchführbar.
30. Zum Beschwerdevorbringen: Zur formellen und inhaltlichen Rechtswidrigkeit führt der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, die Facharztkompetenz des Gutachters vom
31. Juni 2016 sei unbekannt. Sein Gutachten sei nicht schlüssig. Die Weisung hinsichtlich der Therapien sei ein Eingriff in das Grundrecht im Sinne des Art. 8 EMRK. Dem Beschwerdeführer stehe die Gestaltung seiner Krankenbehandlungszeiten völlig frei, wobei eine auch nur zweckmäßige Behandlung auch immer einen ausreichenden Entschuldigungsgrund für das Fernbleiben vom Dienst darstelle. Die notwendigen Reisezeiten seien ebenso wenig berücksichtigt worden wie das notwendige Vertrauensverhältnis zum behandelnden Arzt. Auch notwendige Ruhe- und Erholungszeiten seien zu berücksichtigen. Die Weisung hinsichtlich der Verpflichtung zur ärztlichen Bestätigung sei gesetzlich nicht gedeckt.Zur formellen und inhaltlichen Rechtswidrigkeit führt der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, die Facharztkompetenz des Gutachters vom
32. Juni 2016 sei unbekannt. Sein Gutachten sei nicht schlüssig. Die Weisung hinsichtlich der Therapien sei ein Eingriff in das Grundrecht im Sinne des Artikel 8, EMRK. Dem Beschwerdeführer stehe die Gestaltung seiner Krankenbehandlungszeiten völlig frei, wobei eine auch nur zweckmäßige Behandlung auch immer einen ausreichenden Entschuldigungsgrund für das Fernbleiben vom Dienst darstelle. Die notwendigen Reisezeiten seien ebenso wenig berücksichtigt worden wie das notwendige Vertrauensverhältnis zum behandelnden Arzt. Auch notwendige Ruhe- und Erholungszeiten seien zu berücksichtigen. Die Weisung hinsichtlich der Verpflichtung zur ärztlichen Bestätigung sei gesetzlich nicht gedeckt.
33. Zum Beschwerdeverfahren: Mit Erkenntnis vom
34. November 2016 wies das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Beschwerde im Wesentlichen mit der Begründung als zur Gänze unbegründet ab, dass alle drei angefochtenen Weisungen mangels Willkür zum Kreis der Dienstpflichten des Beschwerdeführers gehörten und mangels subjektiver Rechtsverletzungsmöglichkeit eine über Willkür hinausgehende Prüfpflicht nicht bestünde. Der Verwaltungsgerichtshof wies die dagegen erhobene Revision mit Erkenntnis vom
35. September 2017, ***, insoweit zurück, als sie sich gegen die bekämpften Feststellungen zur Befolgungspflicht hinsichtlich der Weisungspunkte I.
36. und I.
37. gerichtet hatte und hob das angefochtene Erkenntnis im Übrigen im Wesentlichen mit der Begründung wegen Rechtswidrigkeit auf, dass hinsichtlich des Weisungspunktes I.
38. keine Befolgungspflicht bestünde und hinsichtlich aller Weisungspunkte aufgrund subjektiver Rechte des Beschwerdeführers sein Anspruch auf Feinprüfung deren allfälliger Verletzung bestehe.Der Verwaltungsgerichtshof wies die dagegen erhobene Revision mit Erkenntnis vom
39. September 2017, ***, insoweit zurück, als sie sich gegen die bekämpften Feststellungen zur Befolgungspflicht hinsichtlich der Weisungspunkte römisch eins.
40. und römisch eins.
41. gerichtet hatte und hob das angefochtene Erkenntnis im Übrigen im Wesentlichen mit der Begründung wegen Rechtswidrigkeit auf, dass hinsichtlich des Weisungspunktes römisch eins.
42. keine Befolgungspflicht bestünde und hinsichtlich aller Weisungspunkte aufgrund subjektiver Rechte des Beschwerdeführers sein Anspruch auf Feinprüfung deren allfälliger Verletzung bestehe. Am
43. April 2018 führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in deren Zuge der Beschwerdeführer sowie der Zeuge C vernommen wurden. Die Aufnahme weiterer Beweise wurde bis zum Schluss der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht beantragt.
44. Feststellungen: Zu Spruchpunkt 1: Der Beschwerdeführer war zumindest im Zeitraum vom
45. Juni 2016 bis zur Zustellung der Weisung vom selben Tag gesundheitlich objektiv imstande, seinen Dienst als Techniker einer Straßenbauabteilung in *** einschließlich des Lenkens eines PKW zu verrichten. Zu Spruchpunkt 2: In *** sind seit zumindest
46. Juni 2016 physikalische Therapeuten tätig, die medizinisch objektiv befähigt sind, die gesundheitlichen Einschränkungen des Beschwerdeführers wirksam zu behandeln. Darunter befinden sich auch Therapeuten, die Behandlungszeiten außerhalb der planmäßigen Dienstzeit des Beschwerdeführers anbieten. Es konnten keine Umstände festgestellt werden, die die Inanspruchnahme eines dieser Therapeuten als dem Beschwerdeführer unzumutbar erscheinen lassen. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer bei Inanspruchnahme eines derartigen Therapeuten am Dienstort weniger wirksame Therapieleistungen, längere Wartezeiten oder höhere Kosten im Kauf nehmen müsste, als es bei seinen in Wohnortnähe gewohnten Therapeuten der Fall ist. Auf die medizinische Wirksamkeit der Therapie wirkt sich die Reihenfolge zwischen Therapie einerseits sowie Reisezeit zwischen Dienstort und Wohnort andererseits nicht aus.
47. Beweiswürdigung: Die Feststellungen beruhen auf dem verlesenen Akteninhalt sowie auf dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Das Beweisverfahren, insbesondere die ausführliche Befragung des sachverständigen Zeugen C hat ergeben, dass sein Gutachten vom
48. Juni 2016 auf ausreichender eigener Fachkompetenz beruht und in sich schlüssig ist. Insbesondere hat der Zeuge nachvollziehbar darlegen können, dass er sich entgegen der Beschwerdebehauptung nicht auf veraltete Facharztgutachten aus den Bereichen Orthopädie und Neurologie-Psychiatrie gestützt hat, sondern Grundlage seiner Beurteilung vielmehr die eigenen, aktuellen Untersuchungsergebnisse waren. Auch die vertiefenden Rückfragen des Beschwerdeführers zur Berücksichtigung seiner Beschwerden durch Schwindel bei der Beurteilung der Fähigkeit zum Lenken von PKW konnte der Zeuge überzeugend beantworten. Hinsichtlich des am Dienstort bestehenden Angebotes an für den Therapiebedarf des Beschwerdeführers einschlägigen Therapeuten trat der Beschwerdeführer den Tatsachenbehauptungen der belangten Behörde sowie jenen des sachverständigen Zeugen nicht entgegen, sondern begründete sein völliges Desinteresse an diesem Angebot sowie sein Festhalten an seinen gewohnten Therapeuten im Umfeld seines Wohnortes ausschließlich mit dem zu diesen Therapeuten aus langjähriger Behandlung entstandenen Vertrauen. Den Aussagen des sachverständigen Zeugen C zufolge kann daraus kein objektivierbarer Grund gegen die Inanspruchnahme des unbestrittenen Therapieangebotes am Dienstort abgeleitet werden. Vielmehr räumte der Beschwerdeführer ein, dass er seit jeher bei seinen gewohnten Therapeuten Wartezeiten von ca. drei Monaten, selbst in dringenden Fällen von bis zu 1,5 Monaten, in Kauf zu nehmen hat. Dahingegen kenne er in *** niemanden, habe jedoch auch keine Erkundigungen eingeholt.
49. Rechtslage: §§ 27, 31 Abs. 1 und 36 DPL 1972, LGBl. 2200-78, lauten:Paragraphen 27, 31, Absatz eins und 36 DPL 1972, Landesgesetzblatt 2200-78, lauten: „§ 27 Dienstgehorsam Der Beamte ist an die Weisungen der Vorgesetzten gebunden und diesen für seine amtliche Tätigkeit verantwortlich. Er kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn sie von einem unzuständigen Organ erteilt wurde oder ihre Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde. Eine Weisung ist auf Verlangen des Beamten schriftlich zu erteilen. Geschieht dies nicht, gilt die Weisung als zurückgezogen. § 31Paragraph 31 Abwesenheit vom Dienst