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{'item': 'LVwG-VG-2/002-2018'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum05.06.2018 GeschäftszahlLVwG-VG-2/002-2018 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch seinen Vergabe- senat 3 unter dem Vorsitz von Dr. Schwarzmann im Beisein der weiteren Richter Mag. Dr. Becksteiner und Mag. Dr. Wessely, LL.M. über den Antrag der A GmbH (vertreten durch die B Rechtsanwälte OG in ***, ***) betreffend Nichtigerklärung der Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeberin, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarungen betreffend das Vergabeverfahren „NÖ-LKH Endoprothetik“ zu den Losen 1, 2, 10, 18.1 und 19 abgeschlossen werden sollen (öffentliche Auftraggeberin: C, vertreten durch D Rechtsanwälte in ***, ***; mitbeteiligte Partei: E GmbH, vertreten durch F Rechtsanwalts GmbH in ***, ***) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

  1. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidungen der öffentlichen Auftrag- geberin vom 19.03.2018, mit welchen Unternehmen die Rahmenverein- barungen zu den Losen 1 und 2 abgeschlossen werden sollen und vom 10.04.2018, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung zu Los 10 abgeschlossen werden soll, wird abgewiesen.
  2. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung der öffentlichen Auftrag- geberin vom 19.03.2018, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung zu Los 18.1 abgeschlossen werden soll, wird abgewiesen.
  3. Dem Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung der öffentlichen Auftrag- Geberin vom 19.03.2018, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung zu Los 19 abgeschlossen werden soll, wird stattgegeben und diese Entscheidung vom 19.03.2018 bezüglich Los 19 für nichtig erklärt.
  4. Die C wird verpflichtet, der A GmbH z. H. deren Rechtsvertreterin den Betrag von Euro 2.400,-- für entrichtete Pauschalgebühren (Los 19) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Der darüber hinausgehende Antrag der A GmbH auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr in der Höhe von Euro 9.600,-- (Lose 1, 2, 10 und 18.1) wird abgewiesen.
  5. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig. Rechtsgrundlagen: § 1, 4, 5, 7, 9 und 19 NÖ Vergabe-NachprüfungsgesetzParagraph eins, 4, 5, 7, 9 und 19 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz § 1 Abs. 1 Z. 10 NÖ Vergabe-PauschalgebührenverordnungParagraph eins, Absatz eins, Ziffer 10, NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGGParagraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG Entscheidungsgründe: Mit Nachprüfungsantrag vom 11.04.2018 (eingelangt beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich am 11.04.2018) hat die A GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) durch ihre ausgewiesene Rechtsvertreterin einen Nachprüfungsantrag einschließlich eines Antrages auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung eingebracht, wobei über den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung mittlerweile mittels Beschluss des Landesverwaltungs-gerichtes Niederösterreich entschieden wurde. Der Nachprüfungsantrag bezieht sich auf eine durch die C (im Folgenden: Antragsgegnerin) vorzunehmende öffentliche Auftragsvergabe betreffend „NÖ LKH – Endoprothetik“ (Belieferung von Landeskliniken des Landes Niederösterreich mit Endoprothetik-Versorgungen), wobei die Antragsgegnerin mit Entscheidung vom 19.03.2018 bekanntgegeben hat, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung hinsichtlich der Lose 1, 2, 18.1 und 19 abgeschlossen werden soll. Mit der weiteren Entscheidung vom 10.04.2018 ist die Entscheidung mitgeteilt worden, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung hinsichtlich Los 10 abgeschlossen werden soll. Bei allen fünf Losen (1, 2, 10, 18.1 und 19) soll die Rahmenvereinbarung u.a. mit der E GmbH (im Folgenden: präsumtive Zuschlagsempfängerin) abgeschlossen werden. Nach Ansicht der Antragstellerin erfülle das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bei allen fünf genannten Losen nicht sämtliche Muss-Kriterien. Bei den Losen 1, 2 und 10 würden – laut Mitteilung der Antragsgegnerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in der Schlichtungsverhandlung – Produkte der Linie „***“ angeboten werden. Aufgrund der Marktkenntnis der Antragstellerin sei davon auszugehen, dass diese Produktlinie nicht über die geforderte metadiaphysäre Verankerung sondern nur über eine metaphysäre Verankerung verfüge. Hinsichtlich der Lose 18.1 und 19 sei das Vorhandensein von mindestens 10 Femurgrößen pro Seite mit kleiner gleich 3 mm-Schritten erforderlich. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bei beiden Losen weise jedoch bei den letzten Größen (von 75 auf 80 mm) einen Sprung von 5 mm und eben nicht kleiner gleich 3 mm auf. Beantragt wurde daher die Nichtigerklärung der Entscheidung vom 19.03.2018, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung hinsichtlich der Lose 1, 2, 18.1 und 19 abgeschlossen werden soll. Ebenso wurde beantragt, die Entscheidung vom 10.04.2018, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung hinsichtlich Los 10 abgeschlossen werden soll, für nicht zu erklären. Gleichzeitig wurde beantragt, die Antragsgegnerin zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu Handen der ausgewiesenen Rechtsvertreter der Antragstellerin zu verpflichten. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 25.05.2018 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der eine Beweisaufnahme durch Einsicht in den gesamten Nachprüfungsakt, Einsicht in die Vergabeunterlagen der Antragsgegnerin, Vorbringen der Vertreter der Antragstellerin sowie der Antragsgegnerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und Einholung eines Gutachtens eines gerichtlich beeideten Sachverständigen für Orthopädie erfolgte. Aufgrund dieser Beweisaufnahme ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin betreffend das Vergabeverfahren NÖ-LKH – Endoprothetik. Gegenstand der Ausschreibung ist der Abschluss von Rahmenvereinbarungen gemäß § 25 Abs. 5 und 7 BVergG 2006 pro Los über die Belieferung von Landeskliniken des Landes Niederösterreich mit Endoprothetik-Versorgungen. Gewählt wurde das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin betreffend das Vergabeverfahren NÖ-LKH – Endoprothetik. Gegenstand der Ausschreibung ist der Abschluss von Rahmenvereinbarungen gemäß Paragraph 25, Absatz 5 und 7 BVergG 2006 pro Los über die Belieferung von Landeskliniken des Landes Niederösterreich mit Endoprothetik-Versorgungen. Gewählt wurde das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich. Die Ausschreibung erfolgt in insgesamt 26 Losen, wobei eine Teilvergabe gemäß § 22 Abs. 1 BVergG zulässig ist. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sind die die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeberin, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarungen zu den Losen 1, 2, 10, 18.1 und 19 abgeschlossen werden sollen.Die Ausschreibung erfolgt in insgesamt 26 Losen, wobei eine Teilvergabe gemäß Paragraph 22, Absatz eins, BVergG zulässig ist. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sind die die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeberin, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarungen zu den Losen 1, 2, 10, 18.1 und 19 abgeschlossen werden sollen. Los 1 betrifft „Hüft-TEP, Geradschaft zementfrei mit HA oder ähnlichem beschichtet, Schraub- bzw Pressfit-Pfanne, Delta: Delta-Keramik Gleitpaarung“. Los 2 betrifft „Hüft-TEP, Geradschaft zementfrei mit HA oder ähnlichem beschichtet, Schraub- bzw. Pressfit-Pfanne, XLPE: Delta-Keramik Gleitpaarung“. Los 10 betrifft „Hemi-Prothese, Geradschaft zementfrei mit HA oder ähnlichem beschichtet, bipolarer Kopf“. Los 18.1 betrifft „Knie-TEP, bikondylär, zementiert mit fixierbarem PE“. Los 19 betrifft „Knie-TEP, bikondylär, zementiert mit mobilem PE“. Hinsichtlich Los 1 ist laut Ausschreibungsbedingungen (1A-2.01 und 1B-2.01) als Muss-Kriterium vorgegeben: „Schaft und Hals müssen aus einem Metallstück gefertigt sein und für eine metadiaphysäre Verankerung vorgesehen sein“. Hinsichtlich Los 2 ist laut Ausschreibungsbedingungen (2A-2.01 und 2B-2.01) als Muss-Kriterium vorgegeben: „Schaft und Hals müssen aus einem Metallstück gefertigt sein und für eine metadiaphysäre Verankerung vorgesehen sein“. Hinsichtlich Los 10 ist laut Ausschreibungsbedingungen (10A-2.01 und 10B-2.01) als Muss-Kriterium vorgegeben: „Schaft und Hals müssen aus einem Metallstück gefertigt sein und für eine metadiaphysäre Verankerung vorgesehen sein“. Hinsichtlich Los 18.1 ist laut Ausschreibungsbedingungen (18.1-2.01) als Muss-Kriterium vorgegeben: „Für das angebotene Primär-Kniesystem muss ein systemspezifisches Revisionssystem verfügbar sein“. Weiters ist gemäß Punkt 18.1-5-03 als Muss-Kriterium vorgegeben: „Es müssen mind. 10 Femurgrößen pro Seite mit kleiner gleich 3 mm-Schritten (A-P-Maße verfügbar sein).“ Betreffend Los 19 ist laut Ausschreibungsbedingungen (19A.2-01 und 19B.2-01) als Muss-Kriterium vorgegeben: „Für das angebotene Primär-Kniesystem muss ein systemspezifisches Revisionssystem verfügbar sein“. Überdies ist laut Ausschreibungsbedingungen (19B.5-03) für 50 % der geplanten Versorgungen als Muss-Kriterium vorgesehen: „Es müssen mind. 10 Femurgrößen pro Seite mit kleiner gleich 3 mm-Schritten (A-P-Maße) verfügbar sein“. Hinsichtlich der anzuwendenden Ausschreibungsunterlagen handelt es sich bei den Hüft-Losen (1, 2 und 10) um jene mit Datum 19.10.2017 (dieses gilt auch für das Leistungsverzeichnis), hinsichtlich der Knie-Lose (18.1 und 19) sind die Ausschreibungsunterlagen mit Datum 22.11.2017 (Leistungsverzeichnis mit Datum 21.11.2017) anzuwenden. Die Antragsgegnerin hat mit Entscheidung vom 19.03.2018 bekanntgegeben, mit welchen Unternehmen der Abschluss der Rahmenvereinbarung hinsichtlich der Lose 1, 2, 18.1 und 19 geplant ist. Bei den genannten vier Losen ist die präsumtive Zuschlagsempfängerin jeweils erstgereiht, die Antragstellerin ist bei den Losen 1 und 2 jeweils an dritter Stelle gereiht, bei den Losen 18.1 und 19 ist die Antragstellerin an zweiter Stelle gereiht. Mit Entscheidung vom 10.04.2018 hat die Antragsgegnerin betreffend Los 10 bekanntgegeben, mit welchen Unternehmen der Abschluss der Rahmenvereinbarung vorgesehen ist. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin ist dabei an erster Stelle gereiht, die Antragstellerin an zweiter Stelle. Im Ergebnis bedeutet dies, dass im Falle des Ausscheidens des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Antragstellerin bei den Losen 1, 10, 18.1 und 19 einen größeren Anteil am Auftragsvolumen erhalten würde, bei Los 2 würde sie durch Vorrücken auf den zweitgereihten Rang 30 % des Auftragsvolumens erhalten. Hinsichtlich des von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Produktes verhält es sich bei den Losen 1, 2 und 10 dahingehend, dass der Prothesenschaft in der Form besteht, dass ca. die Hälfte der Schaftprothese aufgeraut ist und eine Beschichtung mit oberflächenaktiven Substanzen aufweist. Diese Konfiguration reicht nach dem Implantieren über die Metaphyse hinaus auch in die Diaphyse. Damit liegt nicht nur eine Sekundärstabilisierung des Implantates durch aktive Einwachsvorgänge und Anwachsvorgänge des Knochens vor sondern auch eine mechanische Stabilisierung durch Verklemmen. Durch die geometrische Ausformung und der Wahl der Oberflächen liegt eine zementfreie metadiaphysäre Verankerung vor. Hinsichtlich Los 18.1 stellt das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Produkt ein zu zementierendes Knieprothesensystem dar, welches zumindest 10 Größen pro Seite (Femurgrößen) mit einem Größenunterschied von kleiner gleich 3 mm aufweist. Lediglich im Größenbereich zwischen 75 mm und 80 mm liegt ein Größensprung von 5 mm vor. Allerdings ist die alternative Verwendung eines Oberschenkelteils der Prothese (Femurteil) mit einer Zwischengröße von 77,5 mm dadurch möglich, dass ein geometrisch gleiches sich nur im Bereich der Unterschenkelprothese unterscheidendes Nachfolgemodell verwendet wird. Die unterschiedliche Verwendung der verschiedenen Systemteile ist von der Produktionsfirma freigegeben. Zur Frage des Vorliegens/Nichtvorliegens eines systemspezifischen Revisionssystems beim angebotenen Primär-Kniesystem ist festzustellen, dass dieses beim Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betreffend Los 18.1 vorliegt. Eine exakte Festlegung der notwendigen Größen für Revisionssysteme spielt aus medizinischer Sicht in diesem Zusammenhang nur eine bedingte Rolle, da im Revisionsfall es immer zu mehr oder weniger großen Substanzdefekten bei der Entfernung der gelockerten Prothese kommt. Ein Ersatz oder Ausgleich dieser Substanzdefekte hat durch das Revisionssystem zu erfolgen. Im Übrigen ist in den Ausschreibungsbedingungen für das Revisionssystem selbst ein Größenreglement nicht vorgesehen. Betreffend Los 19 (Knie-TEP, bikondylär, zementiert mit mobilem PE) ist zum angebotenen Produkt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin festzustellen, dass das geforderte systemspezifische Revisionssystem beim Primär-Kniesystem verfügbar ist. Im Übrigen wird zu diesem Themenbereich auf die Ausführungen betreffend Los 18.1 verwiesen. Hinsichtlich der Forderung von Femurgrößen im Ausmaß von mindestens 10 Größen pro Seite mit einem Größenunterschied von kleiner gleich 3 mm ist abermals festzustellen, dass einerseits zumindest 10 Femurgrößen vorliegen, beim Größensprung von 75 mm auf 80 mm eine Zwischengröße grundsätzlich nicht gegeben ist und diese Zwischengröße – wie bei Los 18.1 – mit einem Ersatzimplantat erfüllt werden kann. Allerdings liegt der Unterschied zwischen Los 18.1 und Los 19 darin, dass bei Los 18.1 ein sogenanntes „fixed bearing“ gefordert wird, während bei Los 19 ein sogenanntes „mobile bearing“ verlangt wird. Bei Los 19 existiert beim angebotenen Produkt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin jedoch kein Plateau, das als „mobile bearing plateau“ mit dem Ersatzimplantat in der Größe von 77,5 mm kombiniert werden kann. Bei einem derartigen Bedarf müsste laut Auskunft der Vertreter der präsumtiven Zuschlagsempfängerin entweder auf die Größe 75 mm oder 80 mm zurückgegriffen werden. Die Antragstellerin hat nach Zustellung der Entscheidung vom 19.03.2018 innerhalb der Stillhaltefrist einen Antrag auf Schlichtung bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge am 26.03.2018 eingebracht. Aufgrund dessen hat die genannte Schlichtungsstelle am 06.04.2018 eine Schlichtungsverhandlung vorgenommen, in der die Vertreter der öffentlichen Auftraggeberin bekanntgegeben haben, dass das Angebot eines weiteren Bieters, welches hinsichtlich Los 10 für die Auftragsvergabe relevant war, ausgeschieden wird. Im Übrigen wurde die Schlichtungsverhandlung auf 09.04.2018 vertagt. Aufgrund dessen hat die öffentliche Auftraggeberin betreffend Los 10 eine neuerliche Entscheidung getroffen und diese am 10.04.2018 bekanntgegeben. Letztendlich hat das Schlichtungsverfahren eine gütliche Einigung nicht erbracht. Am 11.04.2018 hat die Antragstellerin durch ihre ausgewiesene Rechtsvertreterin den gegenständlichen Nachprüfungsantrag eingebracht. Der festgestellte Sachverhalt stützt sich auf nachfolgende Beweiswürdigung: Die Feststellung, dass das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Produkt hinsichtlich der Lose 1, 2 und 10 nicht bloß metaphysär sondern metadiaphysär verankert, stützt sich auf die schlüssigen und überzeugenden Ausführungen des gerichtlich beeideten Sachverständigen für Medizin (Fachgebiet Orthopädie). Gleiches gilt für die Feststellungen betreffend die Eigenschaften des angebotenen Produktes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin für die Lose 18.1 und
  6. Die übrigen Feststellungen beruhen auf der unbedenklichen Aktenlage und sind im Übrigen von den Parteien auch unbestritten. Eingeschränkt ist die Darstellung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts durch jene Tatsachen, die als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen sind. Dabei handelt es sich um Tatsachen und Erkenntnisse kommerzieller oder technischer Art, die bloß einer bestimmten und begrenzten Zahl von Personen bekannt sind, nicht über diesen Kreis hinausdringen sollen und an deren Geheimhaltung ein wirtschaftliches Interesse besteht (OGH 20.5.2014, 4 Ob 55/14p). Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist ein allgemeiner Grundsatz (EuGH
  8. 2008, C-450/06, Varec, Rn
  9. Er richtet sich im Nachprüfungsverfahren nach § 17 Abs. 3 AVG bzw § 21 Abs. 2 erster Satz VwGVG. Die abschließende Beurteilung, welche Unterlagen vertraulich zu behandeln sind, obliegt dem Verwaltungsgericht (zu § 21 Abs. 2 VwGVG siehe VfGH
  11. 2015, G 240/2014). Die vertrauliche Behandlung von Unterlagen und Informationen bedingt auch, dass sie nicht in die Feststellungen des Erkenntnisses aufgenommen werden können.Eingeschränkt ist die Darstellung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts durch jene Tatsachen, die als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen sind. Dabei handelt es sich um Tatsachen und Erkenntnisse kommerzieller oder technischer Art, die bloß einer bestimmten und begrenzten Zahl von Personen bekannt sind, nicht über diesen Kreis hinausdringen sollen und an deren Geheimhaltung ein wirtschaftliches Interesse besteht (OGH 20.5.2014, 4 Ob 55/14p). Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist ein allgemeiner Grundsatz (EuGH
  13. 2008, C-450/06, Varec, Rn
  14. Er richtet sich im Nachprüfungsverfahren nach Paragraph 17, Absatz 3, AVG bzw Paragraph 21, Absatz 2, erster Satz VwGVG. Die abschließende Beurteilung, welche Unterlagen vertraulich zu behandeln sind, obliegt dem Verwaltungsgericht (zu Paragraph 21, Absatz 2, VwGVG siehe VfGH
  16. 2015, G 240 aus 2014,). Die vertrauliche Behandlung von Unterlagen und Informationen bedingt auch, dass sie nicht in die Feststellungen des Erkenntnisses aufgenommen werden können. Welche Informationen dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen unterliegen, ist jeweils im Einzelfall zu beurteilen. § 17 Abs. 3 AVG schützt Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse (Hanslik, Parteiengehör und Geheimnisschutz im Verwaltungsverfahren [2013], 106) und ist dabei im Licht von – nun – Art 47 und Art 51 GRC, die Art 6 und Art 8 EMRK entsprechen, auszulegen (VwGH 9.4.2013, 2011/04/0207). Dabei sind diese beiden Grundrechte gegeneinander abzuwägen, um einerseits ein faires Verfahren zu gewährleisten und andererseits schützenswerte Informationen nicht offenzulegen (EuGH 14.2.2008, C-450/06, Varec, Slg 2008, I-581, Rn 51; VwGH
  18. 2012, 2009/04/0187; 9.4.2013, 2011/04/0207). Nach dem Modell des EuGH kann das Gericht in alle Informationen einsehen und dann entscheiden, welche Tatsachen es geschwärzt oder ungeschwärzt in seinen Akt nimmt und damit den Parteien des Nachprüfungsverfahrens zugänglich macht (SA GA Eleanor Sharpston
  20. 2007, C-450/06, Varec, Rn 51).Welche Informationen dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen unterliegen, ist jeweils im Einzelfall zu beurteilen. Paragraph 17, Absatz 3, AVG schützt Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse (Hanslik, Parteiengehör und Geheimnisschutz im Verwaltungsverfahren [2013], 106) und ist dabei im Licht von – nun – Artikel 47 und Artikel 51, GRC, die Artikel 6 und Artikel 8, EMRK entsprechen, auszulegen (VwGH 9.4.2013, 2011/04/0207). Dabei sind diese beiden Grundrechte gegeneinander abzuwägen, um einerseits ein faires Verfahren zu gewährleisten und andererseits schützenswerte Informationen nicht offenzulegen (EuGH 14.2.2008, C-450/06, Varec, Slg 2008, , I-581, Rn 51; VwGH
  22. 2012, 2009/04/0187; 9.4.2013, 2011/04/0207). Nach dem Modell des EuGH kann das Gericht in alle Informationen einsehen und dann entscheiden, welche Tatsachen es geschwärzt oder ungeschwärzt in seinen Akt nimmt und damit den Parteien des Nachprüfungsverfahrens zugänglich macht (SA GA Eleanor Sharpston
  24. 2007, C-450/06, Varec, Rn 51). Unstrittig sind die wirtschaftlichen und technischen Details der angebotenen Medizinprodukte schützenswerte Informationen, deren vertrauliche Behandlung zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen und zur Wahrung des fairen und lauteren Wettbewerbs geboten ist, da die beteiligten Unternehmen mit ihren Produkten zueinander in Konkurrenz stehen. Ein faires Verfahren muss die notwendigen Verteidigungsrechte gewährleisten. Diese scheinen auch bei einer summarischen und abstrahierten Darstellung gewahrt. Damit sind entsprechende konkrete Angaben zu den angebotenen Produkten aus Gründen des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nicht möglich. In rechtlicher Hinsicht ist der festgestellte Sachverhalt wie folgt zu beurteilen: Gemäß § 4 Abs. 2 Z 2 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz ist das Landesverwaltungsgericht bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbare Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 15).Gemäß Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 2, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz ist das Landesverwaltungsgericht bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14 b, Absatz eins und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbare Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte (Paragraph 15,). Unzweifelhaft und unbestritten ist auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des BVergG ist. Weiters kann nach § 5 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.Weiters kann nach Paragraph 5, Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14 b, Absatz eins und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen. Gemäß § 15 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat das Landesverwaltungs-gericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wennGemäß Paragraph 15, Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat das Landesverwaltungs-gericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn
  25. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm nach § 9 Abs. 1 Z 5 geltend gemachten Recht verletzt undsie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm nach Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 5, geltend gemachten Recht verletzt und
  26. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung sind gem. § 2 Z. 16 lit. a sub.lit. dd gesondert anfechtbar: die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages), die Nicht-Zulassung zur Teilnahme, die Aufforderung zur Angebotsabgabe, sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist, das Ausscheiden des Angebotes, die Widerrufsentscheidung und die Zuschlagsentscheidung.Im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung sind gem. Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, sub.lit. dd gesondert anfechtbar: die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages), die Nicht-Zulassung zur Teilnahme, die Aufforderung zur Angebotsabgabe, sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist, das Ausscheiden des Angebotes, die Widerrufsentscheidung und die Zuschlagsentscheidung. Im gegenständlichen Fall bezieht sich der Antrag auf Nichtigerklärung auf fünf verschiedene Lose (1, 2, 10, 18.1 und 19) und die jeweils dazu ergangene Entscheidung, mit welchen konkreten Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Bezüglich dieser Entscheidung zu den Losen 1, 2 und 10 handelt es sich jeweils um dieselbe Fragestellung, nämlich um die Frage, ob das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Produkt für die Verankerung in der Metaphyse und Diaphyse (also „metadiaphysär“) vorgesehen ist oder nur für eine Verankerung in der Metaphyse. Die metadiaphysäre Verankerung ist in den jeweiligen Leistungsverzeichnissen explizit als „MUSS-Kriterium“ vorgesehen. Darüber hinaus sieht die gegenständliche Ausschreibung auch vor, dass im Falle des Nichtvorliegens eines Muss-Kriteriums dies einen zwingenden Ausscheidungsgrund darstellt. Die durchgeführte Beweisaufnahme, insbesondere das schlüssige und überzeugende Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen für Medizin (Fachgebiet Orthopädie), hat unzweifelhaft ergeben, dass das zu den Losen 1, 2 und 10 angebotene Produkt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eindeutig für eine metadiaphysäre Verankerung vorgesehen ist und in dieser Form auch tatsächlich verankert. Damit ist der von der Antragstellerin zu diesen Losen behauptete Ausscheidungsgrund wegen Nichterfüllens dieses Muss-Kriteriums nicht erfüllt, weshalb für diese drei genannten Lose dem Nachprüfungsantrag (Antrag auf Nichtigerklärung und Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren) nicht Folge zu geben war. Betreffend Los 18.1 wird der Antrag auf Nichtigerklärung der Antragstellerin darauf gestützt, dass die Muss-Kriterien zu 18.1.2-01 (für das angebotene Primär-Kniesystem muss ein systemspezifisches Revisionssystem verfügbar sein) und 18.1.5-03 (es müssen mind. 10 Femurgrößen pro Seite mit kleiner gleich 3 mm-Schritten [A-P-Maße] verfügbar sein) nicht erfüllt wären. Dem Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen für Medizin ist in diesem Zusammenhang jedenfalls unzweifelhaft zu entnehmen, dass sich das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Produkt auf ein zu zementierendes Knieprothesensystem bezieht, welches im Größenbereich zwischen 75 mm und 80 mm einen Größensprung von 5 mm aufweist. Gleichzeitig kann aber dieses angebotene System in der Form verwendet werden, dass das vordere Kreuzband entweder fehlt oder dieses bei der Operation entfernt wird. Die alternative Verwendung eines Oberschenkelteils der Prothese (Femur) mit einer Zwischengröße von 77,5 mm ist aber durch die Verwendung eines geometrisch gleichen sich nur im Bereich der Unterschenkelprothese unterscheidenden Nachfolgemodells möglich. Diese Kombinationsmöglichkeit ist auch vom erzeugenden Unternehmen freigegeben. Aufgrund dessen steht aber auch fest, dass die geforderten Größensprünge von kleiner gleich 3 mm auch im Größenbereich zwischen 75 mm und 80 mm eingehalten werden und damit ein zwingender Ausscheidungsgrund nicht vorliegt. Ebenfalls ergibt sich aus dem Sachverständigengutachten schlüssig, dass das geforderte systemspezifische Revisionssystem für das angebotene Primär-Kniesystem jedenfalls erfüllt ist. Damit war der Antrag auf Nichtigerklärung samt Kostenzuspruch für die vom öffentlichen Auftraggeber ergangene Entscheidung zu Los 18.1 abzuweisen. Die im Leistungsverzeichnis der Ausschreibungsbedingungen zu Los 19 geforderten Eigenschaften in Form von Muss-Kriterien sind – durchaus vergleichbar zu Los 18.1 – ein systemspezifisches Revisionssystem für das Primär-Kniesystem und (für 50 % der geplanten Versorgungen) darüber hinaus mindestens 10 Femurgrößen pro Seite mit kleiner gleich 3 mm-Schritten (A-P-Maße). Der Unterschied von Los 18.1 zu Los 19 besteht lediglich darin, dass zwar bei beiden Losen die Lieferung von Knie-TEP, bikondylär, vorgegeben ist, Los 18.1 fordert in diesem Zusammenhang jedoch die Eigenschaft der Zementierung mit fixierbarem PE, high-level, während Los 19 die Eigenschaft der Zementierung mit mobilem PE fordert.. In diesem Zusammenhang ergibt sich unter Berücksichtigung der Angaben der Vertreter der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und des Gutachtens des gerichtlich beeideten Sachverständigen für Medizin, dass das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu Los 19 angebotene Produkt kein Plateau aufweist, das als „mobile bearing plateau“ mit dem 77,5 mm Femurimplantat kombiniert werden kann. Wenn in diesem Zusammenhang die präsumtive Zuschlagsempfängerin damit argumentiert, dass sehr wohl 10 Versorgungseinheiten (Femurgrößen) angeboten wären und dies den präkludierten Festlegungen in der Ausschreibung entspreche, so ist dem folgendes entgegenzuhalten. Es trifft nicht zu, dass die gegenständliche Fallkonstellation allenfalls lediglich als unzweckmäßig zu betrachten ist und dennoch ein ausschreibungskonformes Angebot vorliege. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu Los 19 angebotene Produkt im Falle der Notwendigkeit des Einsatzes einer Zwischengröße im Größenbereich zwischen 75 mm und 80 mm mit keinem Plateau mit der Zwischengröße 77,5 mm kombiniert werden kann, welches als „mobile bearing plateau“ angesehen werden kann. Damit kann aber letzten Endes dieses angebotene Produkt nicht in einer Art und Weise eingesetzt werden, wie dies von den Ausschreibungsbedingungen im Leistungsverzeichnis unzweifelhaft vorgesehen ist. Damit ist aber auch davon auszugehen, dass ein Muss-Kriterium im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu Los 19 nicht erfüllt ist, sodass in diesem Umfang dem Antrag auf Nichtigerklärung und Kostenzuspruch stattzugeben war. Zum Vorbringen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, wonach die Anträge auf Nichtigerklärung generell prozessual falsch gestellt worden wären und daher zurückgewiesen werden müssen, ist folgendes festzustellen: Die Anträge auf Nichtigerklärung sind dahingehend formuliert, dass die Entscheidung, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, eben für nichtig erklärt werden soll. Der Name der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist dabei nicht genannt. Dies ist aber auch nicht notwendig. Entscheidend ist ausschließlich, dass die Anträge derart konkret formuliert sind, dass nicht der geringste Zweifel über das durch die Antragstellung Begehrte aufkommen kann. Diesem Erfordernis ist eindeutig entsprochen. Auch kann kein Zweifel bestehen, dass im Falle einer Nichtigerklärung die gesamte Losentscheidung für nichtig zu erklären ist, da im umgekehrten Fall (Nichtigerklärung der Entscheidung nur hinsichtlich eines Unternehmens) die sich zwangsläufig verbessernde Position nachgereihter Unternehmen durch ein Vorrücken bei der neu zu treffenden Entscheidung nicht berücksichtigt werden könnte. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die zitierten Bestimmungen. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, da die Entscheidung nicht von einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Ebenso wird nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen und kann auch nicht von einer fehlenden oder divergierenden Judikatur ausgegangen werden. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2018:LVwG.VG.2.002.2018

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