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{'item': 'LVwG-VG-3/002-2018'}

Obsah (10)§ 1§ 3§ 11§ 19§ 97Art. 14bArtikel 14§ 2§ 100§ 4

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum07.06.2018 GeschäftszahlLVwG-VG-3/002-2018 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Die A GesmbH, vertreten durch C Rechtsanwälte GmbH,

Pkt. 1.3 der Allgemeinen Angebotsbestimmungen soll der Zuschlag auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot (Bestbieterprinzip) unter Beachtung der in den baulosspezifischen Angebotsbedingungen angegebenen Zuschlagskriterien erfolgen.

(5)

Pkt. 1.7.

  1. der Ausschreibung hat der Bieter über Aufforderung des Auftraggebers einen „Nachweis über die Verfügbarkeit des Asphaltmischguts vorzulegen". Dieser Nachweis hat, sofern der Bieter nicht selbst Eigentümer der Asphaltmischanlage ist, von einem Anlagen-Standortbetreiber zu stammen, der in einem Umkreis von 80 km um die Einbaustelle situiert ist. Pkt. 4.
  2. der Ausschreibung („Baulosspezifische Vertragsbestimmungen Strasse") enthält unter der Überschrift „Transportweitenregelung für Asphaltmischgut" nämlich folgende Festlegung: „Die maximale Transportweite zwischen Asphaltmischanlage und Einbaustelle wird

RVS 08.76.07, Pkt. 4.6 ,Transport‘; 2. Absatz mit 80 km festgelegt. Startpunkt für die Entfernungsbestimmung ist der Übergabepunkt des Asphalt-Heißmischguts an der Asphaltmischanlage. Der Endpunkt für die Entfernungsbestimmung ist jene Einbaustelle am Baulos, die am weitesten entfernt von der Asphaltmischanlage ist.”

(6)Aus Pkt. 2.6.1.3 der Ausschreibungsunterlage ergibt sich zudem, dass der Verfügbarkeitsnachweis bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorliegen muss, dh ein Datum vor Ablauf der Angebotsfrist aufweisen muss.
(7)Während namhafte Auftraggeber wie insbesondere Asfinag, die als Auftraggeberin in Bezug auf das höchstrangige – und damit auch qualitativ sensibelste – Straßennetz in Österreich fungiert und daher die höchsten Qualitätsanforderungen an ausgeschriebene Leistungen stellen muss, derartige Festlegungen nicht (mehr) in ihre Ausschreibungen aufnehmen, stellt die maximale Transportweite gegenständlich ein Mindestkriterium in Bezug auf die angebotene Leistung dar. Kann die Verfügbarkeit des Asphaltmischguts innerhalb des Radius von 80 km um die Einbaustelle nicht nachgewiesen werden, wird das Angebot des betreffenden Bieters – wie die Antragstellerin in anderen Vergabeverfahren der Auftraggeberin auch schon erleben musste – ausgeschieden.
(8)Die Distanz zwischen Einbaustelle und Mischanlage wird dann auch noch als Zuschlagskriterium – also gleichsam doppelt —verwendet. In Bezug auf dieses Kriterium werden maximal 2 Punkte vergeben, wobei ab einer Entfernung von über 60 km 0 Punkte vergeben werden.
(9)Die Antragstellerin beabsichtigt, sich am gegenständlichen Vergabeverfahren zu beteiligen und ein Angebot abzugeben. Da sie im Umkreis von 80 km um die Einbaustelle nicht über eine eigene Asphaltmischanlage verfügt, ist ihr, sollte dieses Mindest- und Zuschlagskriterium Bestandteil der Ausschreibung bleiben, eine Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren geradezu unmöglich. Aussicht auf Erfolg hat die Antragstellerin nämlich nur dann, wenn sie Mischgut von Dritten, die über eine Asphaltmischanlage im relevanten Gebiet verfügen, bezieht. Hierbei ist die Antragstellerin somit auf „Gedeih und Verderb" auf die (Bau-)Unternehmen angewiesen, welche die betreffenden Asphaltmischanlagen betreiben. Nun liegt aber die Vermutung nahe, dass diese die Antragstellerin gerade auch in der jüngsten Vergangenheit boykottiert bzw von einem Zuschlag ferngehalten haben und ist davon auszugehen, dass sie dies wieder tun werden. Siehe dazu und generell näher unten. Beweis: + beizuschaffender Vergabeakt; + Ausscheidensentscheidung im Vergabeverfahren „***- ***", Beilage ./1; + Konvolut Mischbezugsanfragen-/absagen betreffend Bauvorhaben „***-***", Beilage ./2; + Ausscheidensentscheidung im Vergabeverfahren „***- ***", Beilage ./3; + PV; + weitere Beweise im Bestreitungsfall ausdrücklich vorbehalten
(10)Dies betrifft aber nicht nur die Antragstellerin, sondern sämtliche potentielle Bieter, die im 80 km-Umkreis über keine eigene Asphaltmischanlage verfügen oder nicht mit einem entsprechenden Betreiber gesellschaftsrechtlich verbunden sind. Aus diesem Grund ist die Ausschreibung für solche Bieter, wie zB auch die Antragstellerin, gröblich benachteiligend, diskriminierend und daher rechtswidrig (siehe dazu Pkt 5.). 2. Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit des vorliegenden Antrags
(11)Das Land NÖ fällt als öffentlicher Auftraggeber iSd Art 14b Abs 2 BVergG

§ 1Abs 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBI 7200-3 („NÖ VergNG") in den persönlichen Geltungsbereich des NÖ VergNG.

(11)Das Land NÖ fällt als öffentlicher Auftraggeber iSd Artikel 14 b, Absatz 2, BVergG

Paragraph eins, Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBI 7200-3 („NÖ VergNG") in den persönlichen Geltungsbereich des NÖ VergNG.

(12)In sachlicher Hinsicht handelt es sich im vorliegenden Fall um einen Bauauftrag iSd § 4 BVergG 2006, der im Unterschwellenbereich in einem offenen Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung vergeben werden soll. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und somit im Anwendungsbereich des BVergG 2006.
(12)In sachlicher Hinsicht handelt es sich im vorliegenden Fall um einen Bauauftrag iSd Paragraph 4, BVergG 2006, der im Unterschwellenbereich in einem offenen Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung vergeben werden soll. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und somit im Anwendungsbereich des BVergG 2006.
(13)Bei der gegenständlichen Ausschreibung vom 19.3.2018 handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung iSd § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG 2006 und § 3 Abs 1 NÖ VergNG.
(13)Bei der gegenständlichen Ausschreibung vom 19.3.2018 handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung iSd Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 und Paragraph 3, Absatz eins, NÖ VergNG.
(14)Die Antragstellerin hat mit Eingabe vom 28.3.2018 einen Antrag

§ 3NÖ Verg

NG auf Schlichtung bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge gestellt (bei der Schlichtungsstelle eingelangt am 29.3.2018). In der Schlichtungsverhandlung am 13.4.2018 ist eine gütliche Einigung nicht zustande gekommen.

(14)Die Antragstellerin hat mit Eingabe vom 28.3.2018 einen Antrag

Paragraph 3, NÖ VergNG auf Schlichtung bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge gestellt (bei der Schlichtungsstelle eingelangt am 29.3.2018). In der Schlichtungsverhandlung am 13.4.2018 ist eine gütliche Einigung nicht zustande gekommen.

(15)Die Ausschreibung wurde am *** öffentlich bekanntgemacht. Die Angebotsfrist endete (ursprünglich) am *** und beträgt somit mehr als 17 Tage (nach Einleitung des Schlichtungsverfahrens hat die Auftraggeberin die Angebotsfrist bis zum *** verlängert). Der gegenständliche Antrag wird daher innerhalb der Frist

§ 11Abs 4 erster Satz iVm § 11 Abs 7 NÖ VergNG gestellt und ist somit rechtzeitig.

(15)Die Ausschreibung wurde am *** öffentlich bekanntgemacht. Die Angebotsfrist endete (ursprünglich) am *** und beträgt somit mehr als , 17 Tage (nach Einleitung des Schlichtungsverfahrens hat die Auftraggeberin die Angebotsfrist bis zum *** verlängert). Der gegenständliche Antrag wird daher innerhalb der Frist

Paragraph 11, Absatz 4, erster Satz in Verbindung mit Paragraph 11, Absatz 7, NÖ VergNG gestellt und ist somit rechtzeitig. Beweis: + wie bisher

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§ 1

Abs 1 Z 7 der NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung beträgt die Pauschalgebühr für Nachprüfungsanträge betreffend Bauaufträge im Unterschwellenbereich EUR 2.500,--. Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beträgt die Gebühr nach § 19 Abs 3 NÖ VergNG die Hälfte der Pauschalgebühr für Nachprüfungsanträge betreffend Bauaufträge im Unterschwellenbereich. Die Pauschalgebühren betragen für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung daher insgesamt EUR 3.750,--. Dieser Betrag wurde mit heutigem Datum einbezahlt.

(16)

Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 7, der NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung beträgt die Pauschalgebühr für Nachprüfungsanträge betreffend Bauaufträge im Unterschwellenbereich EUR 2.500,--. Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beträgt die Gebühr nach Paragraph 19, Absatz 3, NÖ VergNG die Hälfte der Pauschalgebühr für Nachprüfungsanträge betreffend Bauaufträge im Unterschwellenbereich. Die Pauschalgebühren betragen für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung daher insgesamt EUR 3.750,--. Dieser Betrag wurde mit heutigem Datum einbezahlt. Beweis: +Einzahlungsbeleg, Beilage ./4 3. Interesse am Vertragsabschluss / drohender oder bereits eingetretener Schaden

(17)Die Antragstellerin hat ein evidentes Interesse an der Teilnahme am Vergabeverfahren, an der Abgabe eines Angebots, an der Zuschlagserteilung und der Erfüllung des gegenständlichen Auftrags. Die Antragstellerin erbringt laufend vergleichbare Arbeiten. Sie ist aufgrund ihrer Erfahrung auch geeignet,

den vergaberechtlichen Bestimmungen im vorliegenden Vergabeverfahren für den Zuschlag in Betracht gezogen werden. Dass die Antragstellerin ein entsprechendes Interesse am Vertragsabschluss hat, ist auch dadurch dokumentiert, dass sie unter nicht unerheblichen Kosten ihren Rechtsvertreter damit beauftragt hat, den vorliegenden Antrag einzubringen, um ihre Chance auf den Zuschlag zu wahren.

(18)Durch die rechtswidrige Ausschreibung sind der Antragstellerin bereits Schäden entstanden. So sind zum einen bereits erhebliche Kosten für die Beteiligung am Vergabeverfahren, insb für die Vorbereitung der Ausarbeitung des Angebots, sowie Rechtsberatungs- und Rechtsverfolgungskosten angefallen, die sich bereits auf mehrere tausend Euro belaufen.
(19)Zudem drohen weitere Schäden. Insbesondere entgeht der Antragstellerin die Möglichkeit auf Erzielung einer entsprechenden Deckung ihrer kalkulierten Geschäftsgemeinkosten und eines Gewinns, weil die Antragstellerin auf der Grundlage der rechtswidrigen Ausschreibung nicht in der Lage wäre, ein (kompetitives) Angebot zu legen. Außerdem entgeht ihr durch die rechtswidrige Ausschreibung die Chance auf die Erlangung eines Referenzprojekts für zukünftige Vergabeverfahren.
(20)Der drohende bzw bereits eingetretene Schaden für die Antragstellerin ist nur durch den Widerruf der Ausschreibung und eine gesetzeskonforme Neuausschreibung zu verhindern. Beweis: + wie bisher 4. Beschwerdepunkte
(21)Die Antragstellerin erachtet sich durch die angefochtene Ausschreibung vom 19.32018 in ihrem subjektiv-öffentlichen Recht auf ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens verletzt, insbesondere aber in ihrem Recht auf - eine sachliche und nicht-diskriminierende Ausschreibung und - auf Widerruf der Ausschreibung und Beteiligung an einem neuen, gesetzeskonformen Vergabeverfahren.
(22)Außerdem erachtet sich die Antragstellerin in all jenen Rechten verletzt, die an dieser Stelle nicht ausdrücklich erwähnt sind, welche sich jedoch aus der Gesamtheit des Antrages ergeben (VwGH 19.9.1984, VwSlg NF 11.525/A; VwGH 8.8.2003, 2001/04/0130). 5. Rechtswidrigkeit der gegenständlichen Ausschreibung
(23)Die Ausschreibung ist vor allem deshalb rechtswidrig, weil sie mit der Transportweitenregelung eine sachlich nicht gerechtfertigte und daher rechtswidrige Bevorteilung jener Bieter enthält, die im Umkreis von 80 km um die Einbaustelle über eine eigene Asphaltmischanlage verfügen. Letzteren sind alle anderen Unternehmen nämlich für die erfolgreiche Teilnahme am Vergabeverfahren auf „Gedeih und Verderb" ausgeliefert, da diese Unternehmen mit eigener Asphaltmischanlage in der Regel selbst im Vergabeverfahren als Bieter auftreten und daher -zumindest solange sie selbst eine Chance auf den Zuschlag haben -kein Interesse haben, nicht ortsansässigen Unternehmen zum Zuschlag zu verhelfen. Insoweit kommt es durch die rechtswidrige Ausschreibung aber auch zu einer unzulässigen gebietsmäßigen Beschränkung des Bieterkreises (siehe dazu unter 5.1). Sie führt nämlich zur Abschottung des relevanten Gebiets (80 km um die relevante Einbaustelle) gegenüber Unternehmen, die in diesem Gebiet nicht selbst über eine Asphaltmischanlage verfügen.
(24)Ein freier, fairer und lauterer Wettbewerb sowie eine Gleichbehandlung aller für den Zuschlag in Frage kommender Bieter ist daher auf der Grundlage der gegenständlichen Ausschreibung nicht gewährleistet (siehe dazu unter 5.2). Für die Transportweitenregelung gibt es aber im Übrigen auch unter technischen Gesichtspunkten keinerlei sachliche Begründung (siehe dazu unter 5.3).
(25)Dazu im Einzelnen: 5.1 Wettbewerbsvorteil für bestimmte Bieter und rechtswidrige gebietsmäßige Beschränkung
(26)Die Ausschreibung ist vor allem deshalb rechtswidrig, weil durch das Erfordernis eines Verfügbarkeitsnachweises in Verbindung mit der Festlegung einer maximalen Transportweite für das Asphaltmischgut nicht nur bestimmte – lokale – Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen sondern alle Bieter, die nicht lokal über eine Mischanlage verfügen, auf die Zusammenarbeit mit lokalen Unternehmen und (potentiellen) Wettbewerben angewiesen sind, und so jedenfalls indirekt eine gebietsmäßige Beschränkung erfolgt.
(27)Nach § 96 Abs 1 BVergG sind die Leistungen in der Ausschreibung (ua) „neutral zu beschreiben". Dies bedeutet, dass es durch die Art der Leistungsbeschreibung zu keiner Bieterdiskriminierung kommen darf (vgl Lehner in Schwartz, BVergG 2006 § 96, Rz 5). § 96 ABs 3 BVergG präzisiert dieses Neutralitätsgebot dahingehend, dass die „Leistung und die Aufgabenstellung [...] nicht so umschrieben werden [darf], dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen".
(27)Nach Paragraph 96, Absatz eins, BVergG sind die Leistungen in der Ausschreibung (ua) „neutral zu beschreiben". Dies bedeutet, dass es durch die Art der Leistungsbeschreibung zu keiner Bieterdiskriminierung kommen darf vergleiche Lehner in Schwartz, BVergG 2006 Paragraph 96,, Rz 5). Paragraph 96, ABs 3 BVergG präzisiert dieses Neutralitätsgebot dahingehend, dass die „Leistung und die Aufgabenstellung [...] nicht so umschrieben werden [darf], dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen".
(28)Außerdem ordnet § 19 Abs 3 BVergG an, dass „[b]ei der Durchführung von Vergabeverfahren [...] eine gebietsmäßige Beschränkung [...] unzulässig" ist (Verbot der Territorial- bzw Lokalpräferenz). Von diesem Verbot werden auch indirekte Beschränkungen umfasst, also das Anknüpfen an Kriterien, die im Ergebnis eine gebietsmäßige Beschränkung zur Folge haben. Dies ist zB bei einer Vorgabe der Fall, wonach Materialien, Arbeitskräfte odgl aus bestimmten Gebieten bei der Auftragsabwicklung einzusetzen sind —nichts anderes ist hier aber der Fall (siehe idZ insbesondere die Leit-Entscheidung des EuGH, Rs C-243/89 Storebaelt, Rz 4 ff; vgl auch zB Eilmannsberger/Fruhmann in Schramm/Richer/Fruhmann, Bundesvergabegesetz 2006, § 19 Rz 71 f).
(28)Außerdem ordnet Paragraph 19, Absatz 3, BVergG an, dass „[b]ei der Durchführung von Vergabeverfahren [...] eine gebietsmäßige Beschränkung [...] unzulässig" ist (Verbot der Territorial- bzw Lokalpräferenz). Von diesem Verbot werden auch indirekte Beschränkungen umfasst, also das Anknüpfen an Kriterien, die im Ergebnis eine gebietsmäßige Beschränkung zur Folge haben. Dies ist zB bei einer Vorgabe der Fall, wonach Materialien, Arbeitskräfte odgl aus bestimmten Gebieten bei der Auftragsabwicklung einzusetzen sind —nichts anderes ist hier aber der Fall (siehe idZ insbesondere die Leit-Entscheidung des EuGH, Rs C-243/89 Storebaelt, Rz 4 ff; vergleiche auch zB Eilmannsberger/Fruhmann in Schramm/Richer/Fruhmann, Bundesvergabegesetz 2006, Paragraph 19, Rz 71 f).
(29)Die vorliegende Ausschreibung verstößt gegen dieses Neutralitätsgebot und Diskriminierungsverbot sowie die genannten Territorialitäts- bzw Lokalregelungen: Durch die Festlegung des Erfordernisses eines Verfügbarkeitsnachweises und der maximalen Transportweite wird der Kreis der in Betracht kommenden Bieter auf jene Unternehmen beschränkt, die im Umkreis von 80 km um die Einbaustelle über eine Mischanlage verfügen. Nicht ortsansässige Unternehmen (also solche, die im relevanten Gebiet über keine eigene Mischanlage verfügen) sind auf die Lieferung von Mischgut durch ortsansässige Unternehmen angewiesen, wenn sie mit Aussicht auf Erfolg am Vergabeverfahren teilnehmen wollen. Ob eine solche Lieferung erfolgt, obliegt jedoch allein der – rein willkürlichen – Entscheidung der Unternehmen, welche die für die Lieferung in Betracht kommenden Mischanlagen (direkt oder indirekt) betreiben.
(30)Dabei ist zu beachten, dass es sich bei diesen Unternehmen in der Praxis nicht um unabhängige Lieferanten wie bei anderen (klassischen) Lieferbeziehungen handelt, sondern um Unternehmen, die im Vergabeverfahren selbst potentiell oder sogar tatsächlich als Bieter auftreten und daher – solange sie selbst eine realistische Chance auf den Zuschlag haben, aber nach der Erfahrung der Antragstellerin oft auch generell – kein Interesse haben, nicht ortsansässigen Unternehmen durch Ausstellung einer Mischgutbezugsbestätigung zum Zuschlag zu verhelfen. Die Situation wird dadurch weiter verschärft, dass Mischanlagen oft gemeinsam von mehreren Bauunternehmen betrieben werden (es bestehen also zahlreiche Verflechtungen zwischen den in Frage kommenden Mischgutlieferanten).
(31)Nicht ortsansässige Unternehmen können sich daher in der Praxis Mischgutbezugsbestätigungen nicht ohne weiteres von (dafür in Frage kommenden) Dritten verschaffen.
(32)Vor diesem Hintergrund ist evident, dass das Erfordernis eines Verfügbarkeitsnachweises (der bereits zum Zeitpunkt der Angebotsprüfung vorliegen muss) in Verbindung mit der Festlegung einer höchstzulässigen Transportweite jenen Unternehmen, die im Umkreis von 80 km um die Einbaustelle selbst über eine Asphaltmischanlage verfügen, von vornherein einen Wettbewerbsvorteil verschafft. Der Vorteil besteht zum einen darin, dass diese Unternehmen (im Unterschied zu nicht ortsansässigen Unternehmen) ohne weiteres, dh ohne auf Lieferungen von Dritten angewiesen zu sein, mit Aussicht auf Erfolg am Vergabeverfahren teilnehmen können.
(33)Zum anderen können diese Unternehmen de facto nicht ortsansässige Bieter von einem Zuschlag fernhalten, indem sie diesen keine Mischgutbezugsbestätigung ausstellen. Sie sind also in der Lage, ihre eigene Wettbewerbsposition gegenüber Unternehmen, die im relevanten Gebiet nicht über eine Mischanlage verfügen, aber ebenfalls in der Lage sind, den Auftrag auszuführen, abzusichern.
(34)Abgesehen von dem ortsansässigen Unternehmen verschafften Wettbewerbsvorteil hat die Transportweitenregelung in der Ausschreibung – zumindest indirekt – eine gebietsmäßige Beschränkung in Bezug auf die für den Zuschlag in Frage kommenden Bieter zur Folge: Zur Ausführung des gegenständlichen Auftrags muss Mischgut aus einer Mischanlage im Umkreis von 80km um die Einbaustelle verwendet werden. Will ein Unternehmen ohne lokale Präsenz mit Aussicht auf Erfolg am Vergabeverfahren teilnehmen, muss es zwingend den Nachweis erbringen, dass es im relevanten Gebiet von Dritten die nötigen Mischgutmengen beziehen kann. Gelingt dies nicht, ist das betreffende Unternehmen von einer erfolgreichen Teilnahme am Vergabeverfahren (und von der Auftragsausführung im relevanten Gebiet) ausgeschlossen. Somit können nur Bieter, die im relevanten Gebiet über eine Mischanlage verfügen,– ohne auf Dritte angewiesen zu sein – mit Aussicht auf Erfolg am Vergabeverfahren teilnehmen. Dadurch wird der Wettbewerb ohne Not verkürzt.
(35)Die gebietsbeschränkende Wirkung einer Festlegung der höchstzulässigen Transportweite für Asphaltmischgut unter Bezugnahme auf die RVS 08.16.01 wurde in der Vergangenheit im Übrigen auch von Auftraggeberseite schon explizit bestätigt – so im Nachprüfungsverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zu KLVwG-2854/14/2014. Dort hat der (dortige) Auftraggeber ausgeführt, dass durch die Vorgabe in der RVS 08.16.01 in Bezug auf die Transportweite „der maximal nach dem BVergG mögliche Wettbewerb tatsächlich beeinträchtigt werden könnte".
(36)Am Vorliegen einer gebietsmäßigen Beschränkung kann daher kein Zweifel bestehen. Beweis: + wie bisher
(37)Für die Transportweitenregelung und die daraus resultierende (gebietsmäßige) Beschränkung des Bieterkreises und Lokalpräferenz fehlt im Hinblick auf die zu erbringende Leistung jede sachliche Begründung (zum Erfordernis einer besonderen sachlichen Begründung, vgl zB Heid/Kurz in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, Rz 1178). Sie hat vielmehr lediglich zur Folge, dass das vorliegend relevante Gebiet gegenüber nicht ortsansässigen Bietern abgeschottet wird.
(37)Für die Transportweitenregelung und die daraus resultierende (gebietsmäßige) Beschränkung des Bieterkreises und Lokalpräferenz fehlt im Hinblick auf die zu erbringende Leistung jede sachliche Begründung (zum Erfordernis einer besonderen sachlichen Begründung, vergleiche zB Heid/Kurz in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, Rz 1178). Sie hat vielmehr lediglich zur Folge, dass das vorliegend relevante Gebiet gegenüber nicht ortsansässigen Bietern abgeschottet wird.
(38)Dazu näher: 5.2 Die Transportweitenregelung führt zur Marktabschottung
(39)Die Transportweitenbeschränkung hat eine Abschottung des relevanten Gebiets (80 km um die relevante Einbaustelle) gegenüber nicht ortsansässigen Unternehmen (also Unternehmen, die in diesem Umkreis nicht über eine eigene Mischanlage verfügen) zur Folge.
(40)Diese Abschottung wird dadurch bewirkt, dass Unternehmen, die nicht über eine eigene Mischanlage im relevanten Gebiet verfügen, infolge der Beschränkung der Transportweite (
  1. i)auf Lieferungen Dritter angewiesen sind und (
  2. ii)von diesen Dritten durch eine Weigerung der Ausstellung einer Mischgutbezugsbestätigung von der erfolgreichen Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen (also vom Zuschlag ferngehalten) werden können. Die in der Ausschreibung enthaltene Transportweitenregelung und das Erfordernis des Nachweises der Verfügbarkeit des Mischguts (in Form einer Mischgutbezugsbestätigung) bereits im Stadium der Angebotsprüfung geben ortsansässigen Unternehmen daher den „Hebel", um den relevanten Markt gegenüber nicht ortsansässigen Bietern zu verschließen. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass es in Fällen, in denen eine entsprechende Transportweitenregelung nicht besteht bzw der Verfügbarkeitsnachweis erst zu einem späteren Zeitpunkt erbracht werden muss (und die ortsansässigen Unternehmen daher keinen entsprechenden „Hebel" haben), grundsätzlich kein Problem ist, eine Bezugsquellenbestätigung zu erhalten. Dies verdeutlicht, dass gerade die Festlegungen, wie sie in der vorliegenden Ausschreibung enthalten sind, zum Ausschluss nicht ortsansässiger Unternehmen führen.
(41)Dabei ist gar nicht entscheidend, ob die Verweigerung der Ausstellung einer Mischgutbezugsbestätigung auf kartellrechtswidrigem Verhalten beruht. Die – unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten problematische – Abschottung des relevanten Gebiets kann vielmehr auch durch eine einseitige Weigerung der in Frage kommenden Unternehmen bewirkt werden. Die Situation wird aber freilich durch den Umstand, dass die Ausschreibungsbedingungen eine kollektive Weigerung ermöglichen bzw jedenfalls erheblich erleichtern, noch unerträglicher.
(42)Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass eine Weigerung der Ausstellung von Mischgutbezugsbestätigungen nicht nur bereits vorgekommen, sondern – selbst ohne kartellrechtswidrige Abstimmung – auch deshalb wahrscheinlich ist, weil die in Frage kommenden Mischanlagen wie oben dargelegt in der Regel (zumindest auch) von Bauunternehmen betrieben werden, die selbst als Bieter im Vergabeverfahren auftreten bzw generell keinen Mitbewerber fördern wollen.
(43)Die Ausschreibung schafft somit – durch das Erfordernis des Nachweises der Verfügbarkeit des Mischguts in Verbindung mit der Transportweitenregelung – Bedingungen, unter denen ein freier, lauterer und fairer Wettbewerb sowie eine Gleichbehandlung der für den Auftrag in Frage kommenden Bieter im Sinne des Vergaberechts nicht gewährleistet sind. Daran ändert auch nichts, dass es der Antragstellerin in der Vergangenheit gelungen sein mag, in vereinzelten Fällen Mischgutbezugsbestätigungen zu erhalten. Der Verstoß gegen die genannten Grundsätze des Vergabeverfahrens ergibt sich nämlich schon aus dem Umstand, dass die Antragstellerin (genau wie alle anderen Unternehmen, die nicht über eine eigene Asphaltmischanlage im relevanten Gebiet verfügen) für eine erfolgreiche Teilnahme am Vergabeverfahren „auf Gedeih und Verderb" von Dritten abhängig und diesen ausgeliefert ist. Beweis: + wie bisher
(44)Die aus der Transportweitenregelung resultierende Marktabschottung wird durch einen aktuellen Fall auch eindeutig belegt:
(45)Die Antragstellerin hat im parallelen Vergabeverfahren der Auftraggeberin betreffend den Auftrag „*** Straßenbauarbeiten ***-***" am 30.1.2017 ein Angebot abgegeben und wurde in der Angebotsöffnung zunächst als Bestbieter festgestellt. Wie im vorliegenden Fall enthielt die Ausschreibung auch dort eine Beschränkung der Transportweite für Asphaltmischgut auf 80 km.
(46)Nach Aufforderung zur Vorlage eines Nachweises über die Verfügbarkeit des Mischguts hat die Antragstellerin neun (sic!) im relevanten Gebiet für die Mischgutlieferung in Frage kommende Mischanlagen mit einer Anfrage betreffend die Lieferung des einzubauenden Mischguts und Ausstellung einer entsprechenden Mischgutbezugsbestätigung kontaktiert.
(47)Wie nachfolgend tabellarisch dargestellt, wurden die Anfragen der Antragstellerin in allen Fällen abgelehnt, und zwar ohne oder nur mit vorgeschobener Begründung:“ Hinweis: Die personen-und unternehmensbezogenen Daten liegen dem Gericht vor, werden aber aus Gründen des Datenschutzes nicht angeführt. Die AST führte im bezeichneten Schriftsatz weiters aus: „
(48)Die allseitige Ablehnung der Anfragen der Antragstellerin hatte zur Folge, dass das Angebot der Antragstellerin von der Auftraggeberin ausgeschieden wurde. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass an jeder der kontaktierten Mischanlagen (zumindest auch) ein Bauunternehmen beteiligt war, das im Vergabeverfahren ebenfalls als Bieter aufgetreten ist (in der Regel werden die Anlagen sogar von mehreren Unternehmen, die im Vergabeverfahren Angebote abgegeben haben, gemeinsam betrieben). Es liegt die Vermutung nahe, dass die Antragstellerin von den lokalen Unternehmen boykottiert wird.
(49)Als weiteres Beispiel kann in diesem Zusammenhang auch das von der Antragsgegnerin durchgeführte Vergabeverfahren „*** ***-***" aus dem Jahr 2017 genannt werden. Auch dort war die Antragstellerin in der Angebotsöffnung zunächst als Bestbieterin festgestellt worden. Nachdem sie keine Mischgutbezugsbestätigung vorlegen konnte, wurde ihr Angebot von der Auftraggeberin aber auch dort ausgeschieden.
(50)Angesichts dieser Vorgänge muss der Auftraggeberin jedenfalls bekannt sein, dass Bieter, die keine Mischgutbezugsbestätigung vorlegen können, weil ihnen eine solche von den im relevanten Gebiet in Frage kommenden Mischanlagen (bzw den die Anlagen betreibenden Unternehmen) nicht ausgestellt wird, von der Auftragsvergabe ausgeschlossen sind, und dass ein solcher Ausschluss – infolge des Ausscheidens von Angeboten nicht ortsansässiger Unternehmen – auch tatsächlich vorkommt. Beweis: + beizuschaffender Vergabeakt betreffend das Vergabeverfahren „*** Straßenbauarbeiten ***-***`; + beizuschaffender Vergabeakt betreffend das Vergabeverfahren „***- ***-***"; + wie bisher
(51)Vor dem Hintergrund des soeben Gesagten unterscheidet sich der vorliegende Fall auch ganz grundsätzlich von jenen Fällen, in denen Gerichte bisher von der Zulässigkeit einer Transportweitenregelung (unter Bezugnahme auf die RVS 08.16.01) ausgegangen sind.
(52)So kam das BVwG in seiner Entscheidung zu W138 2008703-2 „auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens" (Unterstreichung hinzugefügt) zu dem Ergebnis, dass die Transportweitenregelung in dem von ihm zu prüfenden Fall zulässig war. Entscheidend war also die Beweiswürdigung des BVwG im dortigen Fall, die eben ergeben hat, dass es der (dortigen) Antragstellerin „nicht gelungen [ist] objektiv nachvollziehbar darzulegen, dass die Auftraggeberin in Kenntnis dieser angeblichen Praxis [also iW der Weigerung der Eigentümer von Asphaltmischwerken im relevanten Gebiet, Dritten Mischgutbezugsquellenbestätigungen auszustellen, Anm] in Kärnten wäre und damit die Festlegung der maximalen Anlieferungsstrecke von Asphalt von 80 km von der Auftraggeberin sachlich nicht gerechtfertigt wäre".
(53)Im Verfahren über die gegen die Entscheidung des BVwG erhobene Revision (Ra 2014/04/0036) wies der VwGH ausdrücklich darauf hin, dass die Beweiswürdigung des BVwG nur einer eingeschränkten Überprüfung durch den VwGH unterliegt: „Die Schlüssigkeit der Erwägungen innerhalb der Beweiswürdigung unterliegt [...] der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofs, nichf aber deren konkrefe Richtigkeit [...]".
(54)„Ausgehend von diesem [!] Prüfungsmaßstab" (Unterstreichung hinzugefügt) war es aus Sicht des VwGH „nicht zu beanstanden, wenn das Bundesverwaltungsgericht unter Verweis auf die Ergebnisse der mündlichen Verhandlung und die darin getroffenen Aussagen der Vertreter des Auftraggebers die von der Revisionswerberin behauptete Praxis als nicht erwiesen angesehen und seiner Beurteilung nicht zugrunde gelegt hat."
(55)Völlig anders ist die Situation im vorliegenden Fall: Wie oben konkret und ausführlich dargetan, wurde der Antragstellerin in einem parallel laufenden Vergabeverfahren der Antragsgegnerin (betreffend das Bauvorhaben „*** Straßenbauarbeiten ***-***` trotz redlichen Bemühens von keinem der als potenzielle Mischgutlieferanten in Frage kommenden und kontaktierten Unternehmen eine Mischgutbezugsbestätigung ausgestellt, was das Ausscheiden ihres Angebots durch die Auftraggeberin (die Antragstellerin) zur Folge hatte. Auch in der Vergangenheit sind derartige Fälle in Vergabeverfahren der Auftraggeberin vorgekommen (siehe den erwähnten Fall „*** ***-***.
(56)Die Abschottung des relevanten Gebiets aufgrund der Transportweitenregelung (aus der folgt, dass auf der Grundlage der Ausschreibung ein freier, lauterer und fairer Wettbewerb sowie eine Gleichbehandlung der für den Auftrag in Frage kommenden Bieter im Sinne des Vergaberechts nicht gewährleistet sind), ist daher im vorliegenden Fall auch aus Perspektive der Antragsgegnerin evident. Nicht zuletzt aufgrund der von ihr selbst getroffenen Entscheidungen (nämlich Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin) in den Fällen „*** Straßenbauarbeiten ***-***" und „*** ***-***" ist ihr bekannt, dass ein Ausschluss von Unternehmen ohne lokale Präsenz aus Vergabeverfahren aufgrund der Weigerung der Ausstellung von Mischgutbezugsbestätigungen durch potenzielle Lieferanten tatsächlich vorkommt.
(57)Die oben genannten „Vorentscheidungen" sind daher im vorliegenden Fall – mangels Vergleichbarkeit der relevanten Umstände – nicht einschlägig. Beweis: + wie bisher 5.3 Keine sachliche Begründung für die Transportweitenregelung
(58)Die Einhaltung der Grundsätze des freien, lauteren und fairen Wettbewerbs und der Gleichbehandlung der Bieter gehen dem Recht des Auftraggebers, die Mindestanforderungen an die zu beschaffende Leistung festzulegen, jedenfalls vor. Die Frage, ob für die Transportweitenregelung unter technischen Gesichtspunkten oder Gesichtspunkten der Qualitätssicherung sachliche Gründe bestehen, stellt sich daher gar nicht.
(59)Ganz abgesehen davon liegt eine solche Begründung aber jedenfalls nicht vor, zumal heute (also beim aktuellen Stand der Technik) auch vor dem Hintergrund von technischen Erwägungen oder unter Qualitätsgesichtspunkten nichts gegen einen Transport von Mischgut über weitere Entfernungen als 80 km spricht.
(60)Selbst die RVS 08.16.01, auf die in der Ausschreibung im Zusammenhang mit der Festlegung der höchstzulässigen Transportweite Bezug genommen wird, spricht davon, dass man „Qualitätseinbußen (Entmischung, Verhärtung, unzulässige Abkühlung usw.)" unter, was die RVS „üblichen Transportbedingungen" nennt, im Auge habe, wobei „[a]bweichende Regelungen [...] in der Ausschreibung", ausdrücklich – und wenig verwunderlich – als „zulässig" bezeichnet sind.
(61)Etwa durch Verwendung von so genannten „Thermomulden" (also isolierter Mulden, die ein Auskühlen des Mischguts verhindern) –, kann das Mischgut ohne „Qualitätseinbußen" problemlos auch über sehr weite Distanzen transportiert werden. Von einer sachlichen Begründung der Transportweitenregelung, wie in der gegenständlichen Ausschreibung apodiktisch aufgenommen, kann daher keine Rede sein.
(62)An diesem Befund ändert sich auch nichts, wenn man (worauf es im vorliegenden Fall freilich gar nicht ankommt) annimmt, dass es sich bei der RVS 08.16.01 um eine geeignete „Leitlinie" iSd § 97 Abs 2 BVergG handelt. Dies deshalb, weil die RVS 08.16.01 im Hinblick auf die Festlegung der Transportweite wie erwähnt selbst sachlichen Gestaltungsspielraum eröffnet (vgl Punkt 4.6, zweiter Absatz, Satz 2: „[a]bweichende Regelungen sind, sofern in der Ausschreibung festgelegt, zulässig.“), der vom Auftraggeber wiederum unter Beachtung des Gebots der neutralen Leistungsbeschreibung und Hintanhalten von Lokalpräferenz ausgefüllt werden muss.
(62)An diesem Befund ändert sich auch nichts, wenn man (worauf es im vorliegenden Fall freilich gar nicht ankommt) annimmt, dass es sich bei der RVS 08.16.01 um eine geeignete „Leitlinie" iSd Paragraph 97, Absatz 2, BVergG handelt. Dies deshalb, weil die RVS 08.16.01 im Hinblick auf die Festlegung der Transportweite wie erwähnt selbst sachlichen Gestaltungsspielraum eröffnet vergleiche Punkt 4.6, zweiter Absatz, Satz 2: „[a]bweichende Regelungen sind, sofern in der Ausschreibung festgelegt, zulässig.“), der vom Auftraggeber wiederum unter Beachtung des Gebots der neutralen Leistungsbeschreibung und Hintanhalten von Lokalpräferenz ausgefüllt werden muss.
(63)Nichts anderes ergibt sich auch aus § 97 Abs 2 BVergG. Nach dieser Bestimmung kann der Auftraggeber von den darin genannten Leitlinien nämlich abweichen. Dies muss er wohl jedenfalls dann tun, wenn andernfalls – wie im vorliegenden Fall – angesichts der konkreten Umstände auf
(63)Nichts anderes ergibt sich auch aus Paragraph 97, Absatz 2, BVergG. Nach dieser Bestimmung kann der Auftraggeber von den darin genannten Leitlinien nämlich abweichen. Dies muss er wohl jedenfalls dann tun, wenn andernfalls – wie im vorliegenden Fall – angesichts der konkreten Umstände auf der Grundlage der Leitlinien kein ordnungsgemäßes (also den genannten Grundsätzen genügendes) Vergabeverfahren durchgeführt werden kann.
(64)Wenn nun – abgesehen vom Fehlen einer sachlichen Begründung – auch noch „belohnt" wird, dass der Auftrag noch lokaler beschränkt abgewickelt wird, indem ein Zuschlagskriterium festgelegt wird, das bis zu 60 km Entfernung zuschlagsrelevant Punkte vergibt, so treibt dies die Vergaberechtswidrigkeit gleichsam „auf die Spitze". Beweis: + (Auszug) RVS 08.16.01, Beilage ./5; + wie bisher
(65)Dass die Transportweitenbeschränkung nicht aus technischen Gründen oder zur Qualitätssicherung erforderlich ist, belegt im Übrigen auch der Umstand, dass die Ausschreibungen anderer – großer – Auftraggeber betreffend vergleichbare Straßenbauaufträge keine solchen Vorgaben enthalten.
(66)Zum Beleg hierfür können die folgenden Beispiele angeführt werden: • Ausschreibungen Asfinag /Ausschreibungen Land Steiermark: „Der Punkt 4.6 Transport der RVS wird dahingehend geändert, dass der
  1. Satz „Um Qualitätseinbußen (Entmischung, Verhärtung, unzulässige Abkühlung usw.) unter üblichen Transportbedingungen zu vermeiden, wird die maximale Transportweite von der Asphaltmischanlage zur Einbaustelle mit 80 km begrenzt." ersatzlos gestrichen wird. Die max. Erzeugungstemperatur It. R VS sowie die minimale Einbautemperatur It. RVS sind einzuhalten um somit eine entsprechende Mischgutqualität sicherzustellen."„Der Punkt 4.6 Transport der RVS wird dahingehend geändert, dass der ,
  2. Satz „Um Qualitätseinbußen (Entmischung, Verhärtung, unzulässige Abkühlung usw.) unter üblichen Transportbedingungen zu vermeiden, wird die maximale Transportweite von der Asphaltmischanlage zur Einbaustelle mit 80 km begrenzt." ersatzlos gestrichen wird. Die max. Erzeugungstemperatur römisch eins t. R VS sowie die minimale Einbautemperatur römisch eins t. RVS sind einzuhalten um somit eine entsprechende Mischgutqualität sicherzustellen." • Ausschreibungen Land Kärnten: „Infolge des Umstandes, dass es neben der Begrenzung der Transportweite noch weitere technische Methoden zur Gewährleistung der RVS-konformen Einbautemperatur gibt, wird die Begrenzung der Transportweite auf 80 km in Punkt 4.6 der RVS 08.16.01:7.2.2010 aufgehoben." • Ausschreibungen Land Salzburg: „Zum Mischguttransport wird abweichend zu RVS 08.16.01, Punkt 4.5 festgelegt, dass es hinsichtlich der Transportweite keine Begrenzung gibt. " • Ausschreibung Land Tirol: „In Abänderung zu RVS 08.16.07 Pkt. 4.5 ist die Fahrzeit des Mischguttransportes

,Mischguttransport – Berechnung der zulässigen Fahrzeit` nachzuweisen. Transportzeilen über 80 km sind bei Einhaltung der Mindesteinbautemperatur (Vorhaltemaß 10°C) zulässig. Die Ausstattung des Transportmittels ist demgemäß zu wählen. Thermomulden und Thermobirnen sind als Transportmittel bevorzugt einzusetzen. Bei ausnahmsweiser Verwendung von offenen Mulden darf die Thermoabdeckung erst unmittelbar (max. 70 Min.) vor dem Entladen entfernt werden. Bei Unterschreitung der Mindesteinbautemperatur und Überschreitung der zul. Fahr- und Stehzeit (Laden bis Abkippen in den Fertiger) von 7, 5 h isf eine Verweigerung der Annahme des Mischgutes durch das Organ des AG gerechtfertigt."

(67)Wäre die Begrenzung der Transportweite unter technischen Gesichtspunkten oder zur Sicherung der Qualität der zu erbringenden Leistung erforderlich, würden andere Auftraggeber in ihren Ausschreibungen bei vergleichbaren Aufträgen ohne Zweifel ebenfalls entsprechende Beschränkungen verwenden.
(68)Hervorzuheben ist hier insbesondere Asfinag, die als Auftraggeberin in Bezug auf das höchstrangige Straßennetz in Österreich (nämlich Autobahnen und Schnellstraßen) fungiert. Da in Bezug auf die Benützung dieses Straßennetzes – schon aufgrund der Belastung und der Fahrgeschwindigkeiten – erhöhte Qualitäts- und Sicherheitsanforderungen bestehen, muss Asfinag als Auftraggeberin naturgemäß bei den von ihr ausgeschriebenen (Bau-)Leistungen ebenfalls auf die Einhaltung höchster Qualitätsstandards achten. Der Umstand, dass selbst hier auf eine Beschränkung der Transportweite verzichtet wird, unterstreicht daher in besonderem Maße, dass von einer sachlichen Begründung der Transportweitenregelung in der vorliegenden keine Rede sein kann. Beweis: + (Auszüge) Ausschreibungsunterlagen Asfinag, Land Steiermark, Land Tirol, Land Kärnten und Land Salzburg, Beilage ./6; + wie bisher
(69)Die Antragstellerin hat zudem selbst in zahlreichen Fällen in der Vergangenheit Aufträge ausgeführt, bei denen sie Mischgut aus größeren Entfernungen als 80 km zur Einbaustelle transportiert hat, ohne dass dies irgendwelche negativen Auswirkungen auf ihre technische Leistungsfähigkeit oder die Ausführungsqualität gehabt hätte.
(70)Beispielhaft können hier die Bauvorhaben „A2 Südautobahn Neubau Rastplatz Schälfern Ost, km 86,6, RFB Wien" (2014, Auftraggeber Asfinag), „899 Katschberg Straße, km 60,20 – km 61,70; Bauvorhaben ,Deckensanierung Hammer‘"` (2016, Auftraggeber Land Salzburg) und „A90 Tauern Autobahn Deckensanierung km 33,2 – km 43,5" (2017, Auftraggeber Asfinag) angeführt werden. In all diesen Fällen betrug die Transportweite zwischen Mischanlage und Einbaustelle (teilweise weit) über 100 km. Beweis: + wie bisher
(71)Auch hier ist im Übrigen auf die schon oben erwähnte Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Kärnten zu KLVwG-2854/14/2014 hinzuweisen. Der Auftraggeber hat dort selbst ausdrücklich bestätigt, dass die Beschränkung der Transportweite in der RVS 08.16.01 dem technischen Fortschritt nicht ausreichend Rechnung trägt. 6. Anträge
(72)Aus den vorerwähnten Gründen stellt die Antragstellerin daher den Antrag, Das Verwaltungsgericht NÖ möge
  1. zur Prüfung der geltend gemachten Rechtswidrigkeiten ein Nachprüfungsverfahren einleiten,
  2. eine mündliche Verhandlung durchführen,
  3. die angefochtene Ausschreibung der Auftraggeberin vom 19.3.2018 für nichtig erklären,
  4. der Antragstellerin Akteneinsicht in alle von der Auftraggeberin vorzulegenden Bestandteile des Vergabeaktes gewähren,
  5. die Antragsgegnerin in den Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren verfällen, dies binnen 14 Tagen bei sonstigem Zwang. Weitere Ausführungen zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung… A GesmbH“ Die AST hat ihrem Antrag die von ihr bezeichneten Beilagen angeschlossen. Mit Schriftsatz vom
  6. Mai 2018 hat die AG zu diesem Nachprüfungsantrag innerhalb offener Frist nachstehende Stellungnahme abgegeben und folgende Anträge gestellt: „
  7. Schlichtungsverfahren Bevor auf das Vorbringen der Antragstellerin im Einzelnen einzugehen ist, sei an dieser Stelle festgehalten, dass am 13.4.2018 eine Schlichtungsverhandlung

§ 3

NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl 7200-3 (in der Folge: „NÖ-VNG“) über die gegenständlichen Streitpunkte durchgeführt wurde. Die Schlichtungsstelle folgte dabei der Ansicht der Antragsgegnerin in allen Punkten.Stelle festgehalten, dass am 13.4.2018 eine Schlichtungsverhandlung

, Paragraph 3, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, Landesgesetzblatt 7200-3 (in der Folge: „NÖ-VNG“) über die gegenständlichen Streitpunkte durchgeführt wurde. Die Schlichtungsstelle folgte dabei der Ansicht der Antragsgegnerin in allen Punkten. Beweis: - Protokoll der Schlichtungsverhandlung vom 13.4.2018 (Beilage ./V) In diesem Zusammenhang wird weiters darauf verwiesen, dass etwaige neue, in der Schlichtungsverhandlung noch nicht erstattete Vorbringen der Antragstellerin zurückzuweisen sind. 2. Vorbringen der Antragstellerin Die Antragstellerin bringt unter Punkt 5 ihres Schriftsatzes im Wesentlichen vor, dass die gegenständliche Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen, wonach die Trans- portweite zwischen der Asphaltmischanlage und der Einbaustelle maximal 80 km betragen darf, rechtswidrig ist. Als Argument hierfür bringt die Antragstellerin zusammengefasst vor, dass diese Festlegung eine (indirekte) gebietsmäßige Beschränkung

§ 19Abs 3 Bundesvergabegesetz 2006 BGBl Nr 17/2006 id

F BGBl I 7/2016 (in der Folge „BVergG“) bzw einen Wettbewerbsvorteil zugunsten der „ortsansässigen“ Unternehmen zur Folge hat, was auch nicht durch eine sachliche Begründung gerechtfertigt ist. Nach Ansicht der Antragstellerin zieht die Festlegung eine „Marktabschottung“ nach sich, da sie lokalen Bauunternehmen, welche über eine eigene Mischanlage verfügen, die Möglichkeit gibt, den Markt gegenüber anderen Mitbewerbern zu verschließen. Diese Problematik wird aus der Sicht der Antragstellerin noch weiter dadurch verschärft, dass im Zuge eines Zuschlagkriteriums Punkte vergeben werden, wenn die Entfernung zwischen der jeweiligen Mischanlage und der Einbaustelle unter 60 km beträgt. Schließlich bringt die Antragstellerin noch vor, dass diverse „ortsansässige“ Betreiber von Mischanlagen ihre Anfragen betreffend die Lieferung von Mischgut bereits in einem anderen (l) Vergabeverfahren abgelehnt haben und es daher wahrscheinlich ist, dass diese Anlagenbetreiber die Anfrage der Antragstellerin auch beim gegenständlichen Verfahren ablehnen werden. Mangels einer konkreten Anfrage besteht offensichtlich keine Gewissheit über diese Behauptung für das konkrete Verfahren.Die Antragstellerin bringt unter Punkt 5 ihres Schriftsatzes im Wesentlichen vor, dass die gegenständliche Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen, wonach die Trans- portweite zwischen der Asphaltmischanlage und der Einbaustelle maximal 80 km betragen darf, rechtswidrig ist. Als Argument hierfür bringt die Antragstellerin zusammengefasst vor, dass diese Festlegung eine (indirekte) gebietsmäßige Beschränkung

Paragraph 19, Absatz 3, Bundesvergabegesetz 2006 Bundesgesetzblatt Nr 17 aus 2006, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 7 aus 2016, (in der Folge „BVergG“) bzw einen Wettbewerbsvorteil zugunsten der „ortsansässigen“ Unternehmen zur Folge hat, was auch nicht durch eine sachliche Begründung gerechtfertigt ist. Nach Ansicht der Antragstellerin zieht die Festlegung eine „Marktabschottung“ nach sich, da sie lokalen Bauunternehmen, welche über eine eigene Mischanlage verfügen, die Möglichkeit gibt, den Markt gegenüber anderen Mitbewerbern zu verschließen. Diese Problematik wird aus der Sicht der Antragstellerin noch weiter dadurch verschärft, dass im Zuge eines Zuschlagkriteriums Punkte vergeben werden, wenn die Entfernung zwischen der jeweiligen Mischanlage und der Einbaustelle unter 60 km beträgt. Schließlich bringt die Antragstellerin noch vor, dass diverse „ortsansässige“ Betreiber von Mischanlagen ihre Anfragen betreffend die Lieferung von Mischgut bereits in einem anderen (l) Vergabeverfahren abgelehnt haben und es daher wahrscheinlich ist, dass diese Anlagenbetreiber die Anfrage der Antragstellerin auch beim gegenständlichen Verfahren ablehnen werden. Mangels einer konkreten Anfrage besteht offensichtlich keine Gewissheit über diese Behauptung für das konkrete Verfahren. Wie zu zeigen ist, sind diese Vorbringen aus vergaberechtlicher Sicht nicht zutreffend und im Widerspruch mit der eindeutigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (in der Folge „BVWG“) sowie des Verwaltungsgerichtshofs (in der Folge „VwGH“). 2.

  1. Keine gebietsmäßige Beschränkung Zunächst ist allgemein darauf hinzuweisen, dass es nach Ansicht des VwGH – „grundsätzlich Sache des öffentlichen Auftraggebers [ist], die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen“ (siehe VwGH 9.9.2015, Ra 2014/04/0036 mwN). Mit anderen Worten muss es „der Auftraggeber grundsätzlich in der Hand haben [. . .]‚ die von ihm zu vergebende Leistung so zu beschreiben, wie er sie haben will“ (siehe Heid/Kurz in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht“ [2015] Rz 1187). Durch die Festlegung der streitgegenständlichen 80-Kilometer-Grenze hat die Auftraggeberin von ebendiesem gesetzlich festgelegten Spielraum Gebrauch gemacht hat und dabei – wie zu zeigen ist – gegen keine vergaberechtlichen Vorgaben verstoßen. Das Vorbringen der Antragstellerin, wonach die Festlegung eines maximalen Transportweges von 80 km eine gebietsmäßige Beschränkung zur Folge hat, ist unrichtig. Vielmehr ist die Erfüllung der von der Auftraggeberin festgelegten Vorgaben völlig unabhängig davon möglich, wo der jeweilige Bieter seinen Geschäftssitz hat. Die Herstellung des Mischgutes ist in den gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen nicht als „Kernleistung“ definiert und muss daher nicht vom Bieter bzw dem zukünftigen Auftragnehmer selbst erbracht werden. Vielmehr kann ein Bieter, welcher über keine Mischanlage innerhalb von 80 km von der „Einbaustelle“ entfernt verfügt, das Mischgut ohne weiteres von einem anderen Unternehmen beziehen, welches diese Voraussetzung erfüllt. Selbst wenn ein Bieter das Mischgut von keinem anderen Unternehmen beziehen kann, würde immer noch die Möglichkeit bestehen, innerhalb der 80 km eine mobile Mischanlage aufzustellen. Dass die streitgegenständliche Festlegung keine gebietsmäßige Beschränkung zur Folge hat, ergibt sich weiters aus dem Umstand, dass die 80-Kilometer—Grenze kein „fixes“ Gebiet wie etwa „Niederösterreich“ festlegt. Anders als von der Antragstellerin suggeriert, wenn diese wiederholt von „ortsansässigen“ Unternehmen spricht, ist der konkret relevante 80-Kilometer-Radius Vielmehr allein abhängig von der Lage der jeweiligen Baustelle und ist „blind“ gegenüber dem Verlauf der Bundesländergrenzen bzw anderen geografischen Gebietsgrenzen. Liegt die Baustelle zB in Wiener Neustadt, muss sich die Asphaltmischanlage nicht in Niederösterreich befinden, sondern kann innerhalb von 80 km auch im Burgenland liegen. Da die streitgegenständliche Festlegung auf Punkt 4.6 der Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen 08.16.01 (in der Folge „RVS 08.16.01“) basiert, welche österreichweite Standards festlegen und sohin ebenfalls unabhängig von Gebietsgrenzen innerhalb Österreichs ist, kann von einer gebietsmäßigen Beschränkung daher keine Rede sein. Dies entspricht auch der Judikatur des BVWG, welches in seinem Erkenntnis BVWG 25.7.2014, W138 2008703-2 einen komplett identen (!) Fall behandelte, in dem ebenfalls die Zulässigkeit der 80-Kilometer-Begrenzung im Sinne des Punkt 4.6 RVS 08.16.01 in Verbindung mit einem Zuschlagskriterium, welches auf noch kürzere Transportwege abstellt, streitgegenständlich war. Das BVWG geht in seinem Erkenntnis von der Zulässigkeit dieser Festlegung aus und führt in diesem Zusammenhang an: „Auf Grund des Umstandes, dass die RVS 08.
  2. 0] sich in ihrem räumlichen Anwendungsbereich auf ganz Österreich erstreckt und auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens (kein objektiv nachvollziehbarer Hinweis darauf dass die Auftraggeberin das Musskriterium von 80 km aus sachlich nicht gerechtfertigten Gründen zum Zwecke der Bevorzugung von Kärntner Firmen gewählt hat) ist der Vorgabe des Autraggebers, dass Angebote bei einer Transportweite über 80 km zwingend ausgeschieden werden (Musskriterium) die sachliche Rechtfertigung nicht abzusprechen [...]“ (Hervorhebungen nicht im Original) Das eben zitierte Erkenntnis des BVWG wurde auch bereits durch den VwGH in der Entscheidung VwGH 9.9.2015 Ra 2014/04/0036 bestätigt . Schon vor diesem Hintergrund ist es offensichtlich, dass die Behauptung der Antragstellerin, nach welcher die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen gegen geltendes Vergaberecht verstoßen, jeder rechtlichen Grundlage entbehren und der Nachprüfungsantrag daher abzuweisen. Dieser Rechtsansicht folgte auch die Schlichtungsstelle und führte dazu wie folgt aus: „Die Festlegungen der Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen sind daher nach Ansicht der Schlichtungsstelle vergaberechtskonform.“ (Hervorhebungen nicht im Original) 2.
  3. Zu Punkt 5.1 des Nachprüfungsantrages Die Antragstellerin moniert an mehreren Stellen ihres Antrages, dass durch die Ausschreibung lokale Bieter, welche in Besitz einer Mischanlage sind, von vornherein einen Wettbewerbsvorteil gegenüber nicht ortsansässigen Bietern haben. Jene Bieter, die nicht im Besitz einer lokalen Mischanlage sind, sind somit zwangsläufig auf Dritte Unternehmen angewiesen. Weiters kritisiert die Antragstellerin noch, dass der Verfügbarkeitsnachweis für das Mischgut bereits im Rahmen des Vergabeverfahrens vorgelegt werden muss. Hiezu wird vorweg festgehalten, dass der Umstand, ob bzw aus welchen Gründen auch immer die Antragstellerin Schwierigkeiten hat, einen lokalen Vertragspartner betreffend die Nutzung einer Mischanlage zu finden, freilich nicht in der Sphäre der Auftraggeberin liegt, welche auf diese Belange auch keinen Einfluss üben kann, sondern ist Vielmehr ausschließlich Sache der Antragstellerin. Dies wird auch von der Schlichtungsstelle so gesehen: „Überdies sind die ‚Unwegbarkeiten‘ des freien Marktes nicht der Sphäre des Auftraggebers zuzurechnen“ (Schlichtungsprotokoll vom 13.4.2018, S 4). Weiters hat die Antragstellerin in den letzten Jahren trotz der SO-Kilometer-Regelung mehrere Aufträge von der Auftraggeberin erhalten (zB *** Kreuzung *** [2015]; *** *** [2017]; *** *** [2017]). Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin ist es somit doch möglich, auch als nicht lokaler Bieter die Anforderungen der Ausschreibung zu erfüllen und Asphaltmischgut von einer lokalen Mischgutanlage zu beziehen. Die vorgelegten E-Mails der Antragstellerin können keinesfalls als eindeutiger Beweis dafür hergezogen werden, dass es grundsätzlich unmöglich ist mit einem lokalen Unternehmen zusammenzuarbeiten. Der Vollständigkeit halber wird zudem ausgeführt, dass es einem Unternehmer, der keinen lokale Mischanlage innerhalb der 80-Kilometer-Grenze hat, auch möglich ist, das Erfordernis eines Verfügbarkeitsnachweises zu erbringen, indem er sich einer mobilen Mischanlage bedient. Solche mobilen Mischanlagen können von jedem Bieter gekauft oder gemietet werden. Das Asphaltmischgut kann dann mit dieser mobilen Anlage innerhalb der 80 km hergestellt werden. Die Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen können somit von jedem Bieter erfüllt werden. Bereits aus diesem Umstand ist offensichtlich erkennbar, dass die Festlegung einer maximalen Transportweite zu keiner gebietsmäßigen Beschränkung führt. Auch die Behauptung, dass die Antragstellerin somit Dritten Unternehmen „auf Gedeih und Verderb“ ausgeliefert ist, ist somit verfehlt. Die Auftraggeberin steht nicht in der Pflicht der Antragstellerin Möglichkeiten aufzuzeigen, auf welchem Wege sie trotz des Mangels einer entsprechenden festen Mischanlage, den Verfügbarkeitsnachweis erbringen kann. Die Behauptung der Antragstellerin, dass „nur Bieter, die im relevanten Gebiet über eine Mischanlage verfügen – ohne auf Dritte angewiesen zu sein – mit Aussicht auf Erfolg am Vergabeverfahren [teilnehmen können]“ ist somit nicht zutreffend. 2.
  4. Zu Punkt 5.2 des Nachprüfungsantrages In der Rz 40 des Nachprüfungsantrages moniert die Antragstellerin, dass aufgrund der Festlegung der Ausschreibungsunterlagen, mit welcher der Nachweis der Verfügbarkeit der Mischgutanlage bereits mit dem Angebot vorgelegt werden muss, der relevante Markt gegenüber nicht ortsansässigen Bietern verschlossen wird. Nach der Ansicht der Antragstellerin wäre es nämlich kein Problem eine Bezugsquellenbestätigung zu erhalten, wenn der Verfügbarkeitsnachweis erst zu einem späteren Zeitpunkt während der Ausführung vorgelegt werden kann. Dieser „Wunsch“ der Antragstellerin steht allerdings im Widerspruch zur aktuellen Judikatur des LVwG. Betreffend den Zeitpunkt für die Vorlage des Verfügbarkeitsnachweises bei Zuschlagskriterien (im gegenständlichen Verfahren werden die Transportkilometer des Asphaltmischguts unter 60 Kilometer mit Punkten bewertet) wird auf die folgende Entscheidung des LVWG verwiesen: „Das BVergG sieht, im Vergleich zur Prüfung von Eignungskriterien laut 33‘ 69 B VergG nicht vor, zu welchem Zeitpunkt Nachweise über die Erfüllung von Zuschlagskriterien vorliegen müssen. [...] Weiters bestimmt Punkt 2.1.6.3 der Ausschreibungsunterlage, dass bei Mischanlagen bzw Produktionsstandorten (dies umfasst auch mobile Mischanlagen) etc, die nicht im Eigentum des Bieters stehen, vom Bieter zur Angabe der KM—Entfernung zusätzliche Nachweise über die Verfügbarkeit des Materials an diesen Standorten vorzulegen sind (zB Erklärung des Anlagen-/Standortbetreibers, Nutzungsvereinbarung etc,); [...] Der Ausdruck „ Verfügbarkeit “ des Materials bezieht sich nicht nur auf die physische Existenz des Materials in quantitativer und qualitativer Hinsicht, sondern auch auf die rechtliche „ Verfügbarkeit “. So wird beispielsweise auch die Vorlage von „ Nutzungsvereinbarungen “ als Nachweis der Verfügbarkeit genannt, die nach Aufforderung der Auftraggeberin vorzulegen sind. “ (LVwG-VG— 1 0/002/2017) Auch in diesem Verfahren ging es um die Frage wann eine solcher Verfügbarkeitsnachweis im Vergabeverfahren vorzulegen ist. Das LVWG folgte der Rechtsansicht der Auftraggeberin und wies den Antrag auf Nichtigerklärung ab. Bei diesen Zuschlagskriterien handelt es sich nicht um ein Leistungsversprechen, sondern um objektiv überprüfbare Angaben, die im Zeitpunkt der Angebotsöffnung gegeben sein müssen, ähnlich den Emissionswerten von KFZ oder dem Einsatz von Lehrlingen in einem Betrieb. Dazu ist noch festzuhalten, dass das im Erkenntnis LVWG-VG-10/002/2017 für die Festlegung des maßgeblichen Zeitpunkts herangezogene Zuschlagskriterium genau den in der gegenständlichen Ausschreibung unter Punkt 2.6.1.3 festgelegten Zuschlagskriterien entspricht. Zur Frage, zu welchem Zeitpunkt Nachweise – wie etwa eine Aufzugswärterprüfung – zur Beurteilung der Zuschlagskriterien vorliegen müssen, hat auch das Bundesverwaltungsgericht (in der Folge „BVWG“) für die Vergabe einer nicht prioritären Dienstleistung in einem nicht offenen Verfahren festgehalten, dass die Nachweise zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bereits existieren müssen und zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr erbracht werden können (BVwG 21.4.2017, W187 2149628-2). Die Behauptungen und „Wünsche“ der Antragstellerin wären daher auch aus vergaberechtlicher Sicht nicht umsetzbar, da sie mit der aktuellen Rechtsprechung nicht im Einklang stehen. Die Anträge der Anträge der Antragstellerin sind daher abzuweisen. 2.
  5. Die RVS 08.16.01 als „Leitlinien“

§ 97Abs 2 BVerg

G Die RVS 08.16.01 als „Leitlinien“

Paragraph 97, Absatz 2, BVergG Auch aus einem weiteren Grund ist das Vorbringen der Antragstellerin unbegründet: Wie erwähnt, basiert die streitgegenständliche Festlegung auf Punkt 4.6 RVS 08.16.01, welche – ähnlich wie ÖNORMEN – österreichweite Standards festlegen. Diese RVS wurden von der unabhängigen Forschungsgesellschaft Straße – Schiene – Verkehr (in der Folge „FSV“) erarbeitet und

den Bestimmungen der Richtlinie 98/34/EG unter der Notifikationsnummer 2009/329/A notifiziert. Sohin handelt es sich bei den RVS 08.16.01 um „Leitlinien“ im Sinne des § 97 Abs 2 BVergG. Dies bestätigt auch etwa die Rechtsprechung des BVwG, welches – ebenfalls im Zusammenhang mit der gegenständlichen Entfernungsbegrenzung

Punkt 4.6 RVS 08.16.01 – in der bereits zitierten Entscheidung BVwG 25.7.2014, W138 2008703-2 (bestätigt durch VwGH 9.9.2015 Ra 2014/04/0036) ausführt:Sohin handelt es sich bei den RVS 08.16.01 um „Leitlinien“ im Sinne des Paragraph 97, Absatz 2, BVergG. Dies bestätigt auch etwa die Rechtsprechung des BVwG, welches – ebenfalls im Zusammenhang mit der gegenständlichen Entfernungsbegrenzung

Punkt 4.6 RVS 08.16.01 – in der bereits zitierten Entscheidung BVwG 25.7.2014, W138 2008703-2 (bestätigt durch VwGH 9.9.2015 Ra 2014/04/0036) ausführt: „Die RVS

  1. l
  2. 01 wurden unter der Notifikationsnummer 2009/329/A notifiziert. Bei diesen technischen Vertragsbedingungen handelt es sich nach Ansicht des erkennenden Senates um eine geeignete Leitlinie im Sinne des 5 97Abs 2 BVergG (vgl. VwGH
  4. 2007, 2005/04/0189). Dafür spricht auch, dass die RVS 08.
  5. 01 ein Notifizierungsverfahren durchlaufen hat und durch die RVS 08.16.01 keine Handelshemmnisse festgelegt wurden, weshalb von der sachlichen Rechtfertigung der vorgenannten Bestimmungen der RVS 08.
  6. 0] auszugehen ist.“ (Hervorhebungen nicht im Original)„Die RVS
  7. l
  8. 01 wurden unter der Notifikationsnummer 2009/329/A notifiziert. Bei diesen technischen Vertragsbedingungen handelt es sich nach Ansicht des erkennenden Senates um eine geeignete Leitlinie im Sinne des 5 97Abs 2 BVergG vergleiche VwGH
  10. 2007, 2005/04/0189). Dafür spricht auch, dass die RVS 08.
  11. 01 ein Notifizierungsverfahren durchlaufen hat und durch die RVS 08.16.01 keine Handelshemmnisse festgelegt wurden, weshalb von der sachlichen Rechtfertigung der vorgenannten Bestimmungen der RVS 08.
  12. 0] auszugehen ist.“ (Hervorhebungen nicht im Original) Da die Auftraggeberin

§ 97Abs 2 BVerg

G grundsätzlich sogar dazu verpflichtet ist, auf solche Leitlinien zurückzugreifen (siehe Heid/Kurz in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1189), zeigt sich schon auf den ersten Blick, dass dem Vorbringen der Antragstellerin, welche behauptet, dass die Heranziehung von Punkt 4.6 RVS 08.16.01 durch die Auftraggeberin rechtswidrig ist, nicht gefolgt werden kann und ihr Antrag daher nicht gerechtfertigt ist.Da die Auftraggeberin

Paragraph 97, Absatz 2, BVergG grundsätzlich sogar dazu verpflichtet ist, auf solche Leitlinien zurückzugreifen (siehe Heid/Kurz in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1189), zeigt sich schon auf den ersten Blick, dass dem Vorbringen der Antragstellerin, welche behauptet, dass die Heranziehung von Punkt 4.6 RVS 08.16.01 durch die Auftraggeberin rechtswidrig ist, nicht gefolgt werden kann und ihr Antrag daher nicht gerechtfertigt ist. Dass, wie von der Antragstellerin vorgebracht,

Punkt 4.6 RVS 08.16.01 eine Abweichung von der 80-Kilometer-Grenze in öffentlichen Ausschreibungen „zulässig“ ist, ändert freilich nichts daran, dass öffentliche Auftraggeber die Bestimmung zulässiger Weise jedenfalls heranziehen m. Wäre dies nicht gewünscht, wäre in Punkt 4.6 RVS 08.16.01 festgelegt, dass bei öffentlichen Vergabeverfahren eine Abweichung dieser Bestimmung festgelegt werden muss. Dieser Rechtsansicht folgte auch die Schlichtungsstelle und führte dazu wie folgt aus: „Punkt 4. 6. der R VS geht von qualitativen Überlegungen aus und stellt die 80km-Transportweitenbeschränkung als Regelfall dar und ist alleine aus diesem Grund gesehen als sachlich gerechtfertigt anzusehen. Es ist eine zulässige Risikoabwägung- und entscheidung des Auftraggebers von dieser Festlegung abzugehen oder auch nicht.“ (Hervorhebungen nicht im Original)„Punkt 4. 6. der R VS geht von qualitativen Überlegungen aus und stellt die 80km-Transportweitenbeschränkung als Regelfall dar und ist alleine aus diesem Grund gesehen als sachlich gerechtfertigt anzusehen. Es ist eine zulässige Risikoabwägung- und entscheidung des Auftraggebers von dieser Festlegung abzugehen oder auch nicht.“ (Hervorhebungen nicht im Original), 2.5. Sachliche Gründe für die 80-Kilometer-Grenze Wenn die Antragstellerin weiters ausführt, dass die streitgegenständliche Regelung „keine sachliche Begründung“ hat und deshalb als rechtswidrig einzustufen ist, ist dazu festzuhalten, dass diese Behauptung inhaltlich unrichtig ist, da die gegenständliche Festlegung freilich nicht willkürlich, sondern aufgrund technischer Umstände getroffen wurde, welche in Punkt 4.6 RVS 08.16.01 ausdrücklich festgehalten werden: „Um Qualitätseinbußen (Entmischen, Verhärten, unzulässige Abkühlung usw) unter üblichen Transportbedingungen zu vermeiden, ist die Transportweite von Asphaltmischanlage bis zur Einbaustelle mit 80 Kilometer begrenzt.“ (Hervorhebungen nicht im Original) Zu diesen technischen Gründen führte das BVWG in der oben zitierten Entscheidung BVWG 25.7.2014, W138 2008703-2, welche ebenfalls Punkt 4.6 RVS 08.16.01 zum Gegenstand hatte, aus, dass „[. . .] die Auftraggeberin nachvollziehbar darlegen konnte, insbesondere unter Verweis auf die RVS 08.16.01, dass die Qualität des Asphaltes leide, je länger die Transportweite ist.“ (Hervorhebungen nicht im Original) Der VwGH hat dieses Erkenntnis inhaltlich bestätigt, indem er zur gegenständlichen 80-Kilometer-Begrenzung in Verbindung mit einem Zuschlagskriterium, welches auf noch kürzere Transportwege abstellt, in der Entscheidung VwGH 9.9.2015 Ra 2014/04/0036 ausführt: „Der Verwaltungsgerichtshofhegt auch keine Bedenken dagegen, dass hinsichtlich der Transportweite zum einen eine Mindestvorgabe festgelegt (Wegstrecke maximal 80

  1. km)und zum anderen eine „ Übererfüllung “ dieses Kriteriums (Transportweg <80
  2. km)im Rahmen der Angebotsbewertung als Zuschlagskriterium berücksichtigt wurde [...]. Der Verwaltungsgerichtshof vermag die genannten Festlegungen auch nicht als unsachlich anzusehen. Es ist grundsätzlich Sache des Öffentlichen Auftraggebers, die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen.“ Die –nach der Ansicht der Antragstellerin nicht vorhandene – „sachliche Begründung“ dieser RVS-Regelung wird somit sogar vom VwGH eindeutig und zweifelsfrei bestätigt. In diesem Sinne erhellt sich, dass die streitgegenständliche Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen somit jedenfalls sachlich begründet ist. Auch unter diesem Blickwinkel betrachtet ist das eindeutig gegen die Rechtsprechung des VwGH lautende Vorbringen der Antragstellerin daher vergaberechtlich verfehlt. Bei genauerer Betrachtung des Vorbringens der Antragstellerin fallt zudem weiters auf, dass diese bloß vorbringt, dass eine Abkühlung des Mischguts durch den Einsatz von „Thermomulden“ verzögert werden kann. Dabei bleiben allerdings einige weitere technische Problempunkte unangesprochen: So verschweigt die Antragstellerin, dass mit zunehmender Wegstrecke auch beim Einsatz von „Thermomulden“ das Risiko für andere technisch relevante Faktoren zunimmt, wie insbesondere ● das Risiko einer Entmischung des Mischgutes (siehe Punkt 4.6 RVS 08.16.01); ● das Risiko einer Verhärtung des Mischgutes (siehe Punkt 4.6 RVS 08.16.01) sowie ● andere statistisch relevante Risiken, wie etwa das Risiko für Verzögerungen durch Unfälle oder technisches bzw personelles Versagen etc; ● die erhöhte Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte; ● die erhöhte Umweltbelastung etc. Ob und aus welchen Gründen andere öffentliche Auftraggeber – wie von der Antragstellerin ausführlich vorgebracht – Abstand von der streitgegenständlichen Festlegung genommen haben, ist für den vorliegenden Fall freilich nicht relevant, weshalb auf dieses Vorbringen nicht einzugehen ist. Ebenso ist irrelevant, wie andere öffentliche Auftraggeber die oben aufgezeigten Nachteile, welche sich aus dem Abgehen von der 80-Kilometer-Grenze ergeben, angesichts des größeren Bieterkreises und den dementsprechend niedrigeren Preisen schlicht in Kauf nehmen. Die von der Antragstellerin versuchte Schlussfolgerung, dass die 80-Kilometer-Grenze technisch nicht begründet ist, weil einige Auftraggeber von ihr Abstand genommen haben, ist jedenfalls nicht nachvollziehbar. Wenn die Antragstellerin in der Rz 59 davon spricht, dass aus der technischer Sicht und Qualitätsgesichtspunkten nichts gegen einen Transport von Mischgut über weitere Entfernungen als 80 km spricht, so lässt sie außer Bedacht, dass die RVS 08.16.01 österreichweite Standards festlegen. Die RVS spiegeln ja gerade den „Stand der Technik“ wider. Die RVS sind somit technische Leitlinien für Auftraggeber, von denen freilich zulässigerweise abgegangen werden kann, jedoch nur unter den Umständen, dass die damit im Zusammenhang stehenden Qualitätseinbußen vom Auftraggeber freiwillig in Kauf genommen werden müssen. Die Antragstellerin spricht der RVS einerseits zu, dass sie als „geeignete Leitlinie“ im Sinne des § 97 Abs 2 BVergG anzusehen ist, andererseits aber behauptet sie deren Anwendung sei unzulässig.Die RVS spiegeln ja gerade den „Stand der Technik“ wider. Die RVS sind somit technische Leitlinien für Auftraggeber, von denen freilich zulässigerweise abgegangen werden kann, jedoch nur unter den Umständen, dass die damit im Zusammenhang stehenden Qualitätseinbußen vom Auftraggeber freiwillig in Kauf genommen werden müssen. Die Antragstellerin spricht der RVS einerseits zu, dass sie als „geeignete Leitlinie“ im Sinne des Paragraph 97, Absatz 2, BVergG anzusehen ist, andererseits aber behauptet sie deren Anwendung sei unzulässig. Wenn die Antragstellerin moniert, dass die Transportweitenbeschränkung aus technischen Gründen oder zur Qualitätssicherung nicht erforderlich ist, da auch andere Auftraggeber bei vergleichbaren Aufträgen diese unangewendet gelassen haben, so ist dem zu entgegnen, dass die selektive Heranziehung von Beispielen aus der Praxis betreffend die Anwendung bzw Nichtanwendung von Regelungen irrelevant ist. Nicht nur, dass es sich dabei weder um idente Fälle handelt, und sich nicht schon die Absichten der verschiedenen Auftraggeber unterscheiden, auch die einzelnen Begebenheiten der beispielhaften Verfahren (Zulieferung des Mischguts über Autobahnen oder Bundesstraßen, Inkaufnehmen von Qualitätseinbußen) variieren und sind schon deshalb unbeachtlich. Abschließend kann daher festgehalten werden, dass die gegenständliche Transportkilometer-Begrenzung sowohl als Mindestanforderung als auch als Zuschlagskriterium jedenfalls sachlich gerechtfertigt ist und der Nachprüfungsantrag daher abzuweisen ist. Dies wird auch von der bisherigen Rechtsprechung bestätigt, welche genau diese Festlegung der RVS als vergaberechtlich zulässig eingestuft hat (BVWG 25.07.2014, W1382008703-2, bestätigt durch VWGH 9.9.2015 Ra 2014/04/0036). Anhaltspunkte dafür, dass die gegenständliche Ausschreibung Bedingungen schafft, „unter denen ein freier, lauterer und fairer Wettbewerb sowie eine Gleichbehandlung der für den Auftrag in Frage kommenden Bieter im Sinne des Vergaberechts nicht gewährleistet sind“ konnte die Antragstellerin, wie oben aufgezeigt, nicht vorbringen. Da die Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen somit rechtmäßig sind, stellt die Antragsgegnerin die nachstehenden II. ANTRÄGErömisch zwei. ANTRÄGE ● Das LVwG Niederösterreich möge den Nachprüfungsantrag abweisen; gegebenenfalls zurückzuweisen; ● sowie die grau markierten Beilagen des Vergabeaktes von der Akteneinsicht der Antragstellerin ausnehmen, um die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse aller Parteien zu schützen. Amt der NÖ Landesregierung“ Mit dem in der Nachprüfungsverhandlung am 23. Mai 2018 vorgelegten Schriftsatz hat die AST zur Stellungnahme der AG vom 02.05.2018 nachstehende ergänzende Äußerung erstattet: 1. „Wettbewerbsbeschränkung

(1)Die mit der Transportweitenregelung resultierende Wettbewerbsbeschränkung liegt entgegen den Behauptungen der Antragsgegnerin auf der Hand: ● Unternehmen, die nicht lokal über eine Asphaltmischanlage verfügen, sind aufgrund der Transportenweitenregelung auf die Zusammenarbeit mit ortsansässigen Unternehmen angewiesen. ● Die ortsansässigen Unternehmen haben es in der Hand, ihre Wettbewerber über die Transportenweitenregelung vom Vergabeverfahren auszuschließen (indem sie schlicht keine Bestätigung iSd Ausschreibung ausstellen).
(2)Dass die Transportweitenregelung nicht auf den Unternehmenssitz oder ein sonstiges „fixes Gebiet“ (etwa Niederösterreich) abstellt, ist für die Frage, ob eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, irrelevant. Das „fixe Gebiet“ ist im Übrigen der 80km-Radius um die Einbaustelle, innerhalb dessen die Bezugsquelle für das Asphaltmischgut liegen muss.
(3)Die ortsansässigen Unternehmen können durch Nichtausstellung einer Bezugsbestätigung Wettbewerb von Unternehmen, die keine Mischanlage innerhalb des 80km-Radiuses haben, ausschließen. Sie haben das gerade in Niederösterreich, wie die Antragstellerin unter Beweis stellt, und der Antragsgegnerin bekannt ist, auch bereits 9m. Die Antragstellerin wurde gerade deshalb (weil sie trotz vielfacher Anfrage keine Bezugsbestätigung bekam) in einem anderen Vergabeverfahren von der Antragsgegnerin ausgeschieden.
(4)Die gebietsbeschränkende Wirkung einer höchstzulässigen Transportweite unter Bezugnahme auf die RVS 08.16.01 wurde auch von anderen Auftraggebern explizit bestätigt — so bspw im Nachprüfungsverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zu KLVwG-2854/14/2014, Dort hat der Auftraggeber eingeräumt, dass durch die RVS 08.16.01-Transportweite „der maximal nach dem BVergG mögliche Wettbewerb tatsächlich beeinträchtigt werden“ kann
(5)Die ASFNAG, als der Auftraggeber, der für das höchtrangingste Straßennetz in Österreich verantwortlich ist, greift nicht auf die RVS 08.16.01 zurück. Es gibt keine sachliche Rechtfertigung für die mit der Transportenweitenregelung einhergehende Wettbewerbsbeschränkung. Beweis: + wie bisher 2. Die von der Antragsgegnerin zitierten „Vorentscheidungen“ sind nicht einschlägig
(6)Soweit die Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag zur Begründung der (angeblichen) Zulässigkeit der Transportweitenregelung auf die Entscheidung des BVerwG zu W138 2008703-2 und die Entscheidung des VwGH zu Ra 2014/04/0036 hinweist, ist ihr zu entgegnen, dass diese Entscheidungen gerade keinen „identen Fall" betrafen. Entscheidend waren dort vielmehr die konkreten Ergebnisse der dortigen Beweiswürdigung, wonach es der dortigen Antragstellerin „nicht gelungen [war] objektiv nachvollziehbar darzulegen, dass die Auftraggeberin in Kenntnis dieser angeblichen Praxis [also iW der Weigerung der Eigentümer von Asphaltmischwerken im relevanten Gebiet, Dritten Mischgutbezugsquellenbestätigungen auszustellen] [...] wäre und damit die Festlegung der maximalen Anlieferungsstrecke von Asphalt von 80 km von der Auftraggeberin sachlich nicht gerechtfertigt wäre.“ Der VwGH hat sodann in seinem Erkenntnis explizit darauf hingewiesen, dass er die Beweiswürdigung des BVenNG nicht überprüfen kann.
(7)Der vorliegende Fall ist anders gelagert: Die Antragstellerin hat ausführlich dargetan, dass ihr in einem parallel laufenden Vergabeverfahren der Antragsgegnerin (betreffend das Bauvorhaben „*** Straßenbauarbeiten ***-***“) trotz redlichen Bemühens von keinem Unternehmen eine Mischgutbezugsbestätigung ausgestellt wurde, was das Ausscheiden ihres Angebots durch die Auftraggeberin (hier die Antragsgegnerin) zur Folge hatte (wobei vergleichbare Fälle auch in vergangenen Vergabeverfahren der Auftraggeberin schon vorgekommen sind – siehe etwa den erwähnten Fall „*** ***-***“).
(8)Der Antragsgegnerin ist, wie die Antragstellerin objektiv nachvollziehbar unter Beweis gestellt hat, in Kenntnis der Praxis, dass die ortsansässigen Unternehmen der Antragstellerin keine Mischgutbezugsquellenbestätigunq ausstellen. Beweis: + wie bisher 3. Die Ausführungen der Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Vorlage des Verfügbarkeitsnachweises gegen ins Leere
(9)Die Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme, wonach das Vorbringen der Antragstellerin zur Frage des Zeitpunkts, in welchem der Nachweis der Verfügbarkeit des Asphaltmischguts vorliegen muss, „im Widerspruch zur aktuellen Judikatur des LVWG“ stehe, gehen ins Leere:
(10)Die Rechtswidrigkeit der gegenständlichen Ausschreibung ergibt sich schon aus der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der Festlegung einer höchstzulässigen Transportweite (gerade bei gleichzeitiger Festlegung, dass die Bezugsbestätigung im Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen muss) ohne sachlicher Rechtfertigung Eben diese Festlegung gibt – wie der Antragsgegnerin bekannt ist – ortsansässigen Unternehmen den „Hebel“, um den relevanten Markt gegenüber nicht ortsansässigen Bietern zu verschließen.
(11)Wo ein Bezugsnachweis erst zu einem späteren Zeitpunkt erbracht werden muss – dh zumindest einige derjenigen, die eine solche ausstellen können, selbst nicht mehr um die ausgeschriebenen Auftrag „rittern“ – ist es nach der Erfahrung der Antragstellerin möglich, eine Bezugsquellenbestätigung zu erhalten.
(12)In Fällen, in denen die Ausschreibung – wie vorliegend – eine Transportweitenregelung in Verbindung mit dem Erfordernis des Verfügbarkeitsnachweises schon im Stadium der Angebotsprüfung enthält, werden nicht ortsansässige Unternehmen eindeutig vom Zuschlag ferngehalten. Die konkrete Ausgestaltung der Ausschreibung macht diese Marktverschließung erst möglich und führt im Ergebnis dazu, dass ein freier, lauterer und fairer Wettbewerb sowie eine Gleichbehandlung der für den Auftrag in Frage kommenden Bieter nicht gewährleistet ist. Eben darin liegt die Rechtswidrigkeit der gegenständlichen Ausschreibung.
(13)Dass es der Antragstellerin in der Vergangenheit vereinzelt gelungen ist, Mischgutbezugsbestätigungen zu erhalten, ändert daran nichts. Diese Einzelfälle verdeutlichen vielmehr, dass die Antragstellerin – genauso wie andere Unternehmen, die im relevanten Gebiet über keine eigene Asphaltmischanlage verfügen – aufgrund der Ausgestaltung der Ausschreibung auf Gedeih und Verderb anderen Unternehmen ausgeliefert sind, wenn sie mit Aussicht auf Erfolg am Vergabeverfahren teilnehmen wollen.
(14)Im Übrigen zitiert die Antragsgegnerin die von ihr ins Treffen geführte „aktuelle Judikatur des LVwG“ – konkret verweist sie auf die Entscheidung zu LVwG-VG-10/002/2017 – nur unvollständig. Der zur Frage des Zeitpunkts, in welchem Nachweise über die Erfüllung der Zuschlagskriterien vorliegen müssen, angeführte Rechtssatz (der Volltext der Entscheidung ist – soweit ersichtlich – noch nicht verfügbar) lautet nämlich in seinem vollen Wortlaut wie folgt (Hervorhebung in der von der Antragsgegnerin bezeichnender Weise nicht zitierten Passage hinzugefügt): Das BVergG sieht, im Vergleich zur Prüfung von Eignungskriterien laut § 69 BVergG nicht vor, zu welchem Zeitpunkt Nachweise über die Erfüllung von Zuschlagskriterien vorliegen müssen. Nach dem Prinzip der Gleichbehandlung, wonach alle Bieter zum Zeitpunkt der Erstellung und der Abgabe der Angebote sowie der Prüfung und Bewertung der Angebote gleich behandelt werden müssen, ist die Frage des maßgeblichen Zeitpunktes, zu dem die Erfüllung von Zuschlagskriterien nachgewiesen werden muss, eine, die anhand der konkreten Bestimmung in der Ausschreibung im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen ist.Das BVergG sieht, im Vergleich zur Prüfung von Eignungskriterien laut Paragraph 69, BVergG nicht vor, zu welchem Zeitpunkt Nachweise über die Erfüllung von Zuschlagskriterien vorliegen müssen. Nach dem Prinzip der Gleichbehandlung, wonach alle Bieter zum Zeitpunkt der Erstellung und der Abgabe der Angebote sowie der Prüfung und Bewertung der Angebote gleich behandelt werden müssen, ist die Frage des maßgeblichen Zeitpunktes, zu dem die Erfüllung von Zuschlagskriterien nachgewiesen werden muss, eine, die anhand der konkreten Bestimmung in der Ausschreibung im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen ist.
(15)Im gegenständlichen Fall wird dieses „Prinzip der Gleichbehandlung“ durch die Ausschreibung – und zwar konkret durch die Festlegung der höchstzulässigen Transportweite in Verbindung mit der Vorgabe, dass der Verfügbarkeitsnachweis schon im Stadium der Angebotsprüfung vorliegen muss – gerade nicht beachtet. Jene Unternehmen, die über eine eigene Asphaltmischanlage im relevanten Gebiet verfügen, können (
  1. i)ohne auf die Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen angewiesen zu sein am Vergabeverfahren teilnehmen und (
  2. ii)nicht ortsansässige Unternehmen vom Zuschlag fernhalten, indem sie ihnen keine Mischgutbezugsbestätigung ausstellen. Sie befinden sich daher aufgrund der Ausschreibungsbedingungen im Vergleich zu Unternehmen, die im relevanten Gebiet über keine eigene Asphaltmischanlage verfügen, in einer privilegierten Position. Beweis: + wie bisher 4. Die Möglichkeit des Einsatzes einer mobilen Mischanlage schafft keine Abhilfe
(16)Soweit die Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme den Einsatz mobiler Mischanlagen in den Raum stellt, ist ihr zu erwidern, dass die Verwendung solcher Mischanlagen jedenfalls bei vergleichsweise kleinen Bauvorhaben wie dem vorliegenden völlig unwirtschaftlich und daher nicht geeignet ist, eine Asphaltmischanlage mit fixem Standort zu ersetzen. So liegen allein die mit der Miete einer (mittelgroßen) mobilen Asphaltmischanlage verbundenen Kosten je nach Gesamtmietdauer bei etwa EUR 100.000,-- pro Monat (inkl Transportkosten und Kosten für die Inbetriebnahme). Unter Berücksichtigung der Mindestmietdauer von drei Monaten belaufen sich somit allein die Mietkosten auf mindestens EUR 300.000,-- (wobei hier die Kosten für den tatsächlichen Betrieb der Anlage und die erforderliche Vorlaufzeit von zumindest zwei Monaten noch gar nicht berücksichtigt sind). Diese Kosten stehen völlig außer Verhältnis zum Auftragswert bei kleineren Bauvorhaben wie dem vorliegenden. Der mit dem Einsatz einer mobilen Mischanlage verbundene Aufwand würde daher schlicht dazu führen, dass kein kompetitives Angebot gemacht werden kann.
(17)Außerdem wurden in der Vergangenheit Alternativen zu einer Bestätigung einer bestehenden Anlage von der Antragsgegnerin nicht akzeptiert. So hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin im bereits erwähnten Vergabeverfahren „*** Straßenbauarbeiten ***-***” (nachdem es ihr nicht gelungen war, eine Bezugsbestätigung vorzulegen) mitgeteilt, dass sie beabsichtige, auf ihrem (entsprechend gewidmeten) Standort in *** eine mobile Mischanlage zu errichten. Die Antragstellerin hatte sogar schon ein Angebot (der Firma B GmbH) für eine mobile Mischanlage eingeholt und hat dieses der Antragsgegnerin übermittelt. Dies war aus Sicht der Antragsgegnerin aber nicht ausreichend, um die Verfügbarkeit des Asphaltmischguts nachzuweisen (mit der schon erwähnten Folge des Ausscheidens des Angebots der Antragstellerin).
(18)Die von der Antragsgegnerin in den Raum gestellte „Möglichkeit“ des Einsatzes einer mobilen Asphaltmischanlage erweist sich vor diesem Hintergrund als rein theoretisch. Sie ist in der Praxis völlig ungeeignet, die Vorlage einer Bezugsquellenbestätigung eines im relevanten Gebiet ansässigen Unternehmens zu ersetzen. Beweis: + wie bisher
(19)Auch vor dem Hintergrund des oben Gesagten hält die Antragstellerin ihre Anträge vollinhaltlich aufrecht. A GesmbH“ Der Vertreter der AG replizierte zu dieser Stellungnahme des ASTV in der Beschwerdeverhandlung wie folgt: „Hinsichtlich der von der AST zitierten höchstgerichtlichen Vorjudikatur bzw. Judikatur des Bundesverwaltungsgerichtes wird ausgeführt, dass dies nicht zutreffend ist. Der VwGH hat sich einschlägig mit den in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Themen befasst, insbesondere, ob es bei der Festlegung eines derartigen Kriteriums sich um ein Eignungskriterium handelt. Der VwGH hat eindeutig festgestellt, dass es kein Eignungskriterium, vielmehr ein Musskriterium ist. Weiters wurde höchstgerichtlich ausgesprochen, dass die Festlegung sachlich gerechtfertigt ist. Weiters wurde festgestellt, dass es sich bei den Bestimmungen der RVS um Regelungen im Sinne einer Leitlinie handelt, die vom AG herangezogen werden durfte. Hinsichtlich der von der AST aufgezeigten Problemstellung, dass sie im Vorverfahren keine einschlägige Bestätigung einer entsprechenden Asphaltmischbehandlungsanlage bekommen würde, handelt es sich um eine Unwägbarkeit des freien Marktes. Dass die AST im gegenständlich anhängigen Vergabeverfahren eine solche Bestätigung nicht bekommen würde, darauf wird lediglich verwiesen, konkret ist aber ein diesbezüglicher Sachverhalt nicht feststellbar. Weiters verweist der AGV darauf, dass die AST in den letzten Jahren trotz der 80 km-Regelung mehrere Aufträge der gegenständlichen AG trotz der Festlegung der 80 km-Beschränkung erhalten hat. Es wird auf die Seite 6 der Stellungnahme vom 02.05.2018 verwiesen. Weiters wird hinsichtlich des Erfordernisses der Vorlage der Bezugsbestätigungen mit dem Zeitpunkt der Angebotsabgabe auf die Entscheidung des LVwG NÖ (Anmerkung VHL: LVwG-VG-10/002-2017) verwiesen und darauf, dass sich daraus klar ergibt, dass spätestens im Zeitpunkt der Angebotseröffnung die entsprechenden Bestätigungen vorliegen müssen. Weiters verweist der AGV darauf, dass die Bezug habende Entscheidung des LVwG NÖ genau denselben Sachverhalt auch hinsichtlich der Transportweitenregelung betraf. Weiters wird vom AGV eingewendet, dass, soferne keine entsprechende Bestätigung über den Bezugsnachweis vorliegt, der AG nicht überprüfen kann, ob das Zuschlagskriterium erfüllt wurde oder nicht.“ Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat hierzu in Entsprechung des § 24 VwGVG eine öffentliche mündliche Nachprüfungsverhandlung durchgeführt, in welcher auf Grundlage der eingebrachten Anträge und Stellungnahmen, des von der AG vorgelegten, vollständigen Vergabeaktes betreffend das Bezug habende Vergabeverfahren sowie durch Befragen der in der Verhandlung anwesenden Parteienvertreter D, E, F, G, H und I Beweis erhoben wurde.Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat hierzu in Entsprechung des , Paragraph 24, VwGVG eine öffentliche mündliche Nachprüfungsverhandlung durchgeführt, in welcher auf Grundlage der eingebrachten Anträge und Stellungnahmen, des von der AG vorgelegten, vollständigen Vergabeaktes betreffend das Bezug habende Vergabeverfahren sowie durch Befragen der in der Verhandlung anwesenden Parteienvertreter D, E, F, G, H und römisch eins Beweis erhoben wurde. Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens war von folgendem, als feststehend anzusehenden Sachverhalt auszugehen: Das Land Niederösterreich, als Auftraggeberin, vergebende Stelle: NÖ Straßenbauabteilung ***, führt ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich betreffend den Auftrag „STBA***; Straßenbaulosbezeichnung, ***‘; Straßenbauarbeiten auf der *** von Km *** bis Km ***, Fläche rd. 4.600 m²“, durch. Beim gegenständlichen Vergabeverfahren handelt es sich um einen Bauauftrag, der im Unterschwellenbereich in einem offenen Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung vergeben werden soll. Die Ausschreibung wurde durch das Land Niederösterreich am *** öffentlich bekannt gemacht.

Punkt 1.3 der Allgemeinen Angebotsbestimmungen soll der Zuschlag auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot (Bestbieterprinzip) unter Beachtung der in den baulosspezifischen Angebotsbedingungen angegebenen Zuschlagskriterien (Pkt. 2.6) erfolgen.

Punkt 1.7.3 der Allgemeinen Angebotsbestimmungen ist über Aufforderung des Auftraggebers einen Nachweis über die Verfügbarkeit des Asphaltmischgutes vorzulegen.

Punkt 2.6. der Allgemeinen Angebotsbestimmungen erfolgt der Zuschlag auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot. Die

diesen Bestimmungen vorgesehenen Zuschlagskriterien sehen eine Bewertung in Punkten (in Summe 100), Gewichtung wP, vor, wobei die maximale Punktezahl für den Angebotspreis mit 96 Punkten, die Verlängerung der Gewährleistungsfrist um 1 Jahr bzw. um 2 Jahre mit max. 2 Punkten und die Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte mit max. 2 Punkten ausgewiesen ist.

Punkt 4.2 der Angebotsbestimmungen „Baulosspezifische Vertragsbestimmungen Straße“, ist unter „Transportweitenregelung für Asphaltmischgut“ folgende Festlegung getroffen: „Die maximale Transportweite zwischen Asphaltmischanlage und Einbaustelle wird

RVS 08.16.01, Punk 4.6 ‘Transport‘, 2. Absatz mit 80 Kilometern festgelegt. Startpunkt für die Entfernungsbestimmung ist der Übergabepunkt des Asphalt-Heißmischguts an der Asphaltmischanlage. Der Endpunkt für die Entfernungsbestimmung ist jene Einbaustelle am Baulos, die am weitesten entfernt von der Asphaltmischanlage ist.“

Punkt 2.6.1.3 der Baulosspezifischen Angebotsbestimmungen sind bei Mischanlagen bzw. Produktionsstandorten (dies umfasst auch mobile Mischanlagen) etc., die nicht im Eigentum des Bieters stehen, vom Bieter zur Angabe der KM-Entfernung zusätzliche Nachweise über die Verfügbarkeit des Materials an diesen Standorten vorzulegen (z.B. Erklärung des Anlagen-/Standortbetreibers, Nutzungsvereinbarung etc.);… Werden diese Nachweise auf Aufforderungen durch den Auftraggeber nicht vorgelegt, so werden für dieses Zuschlagskriterium diesem Bieter keine Punkte vergeben (Achtung: der auf Aufforderung vorzulegende Nachweis muss im Zeitpunkt der Angebotsabgabe bereits vorgelegen sein, d.h. ein Datum vor Ablauf der Angebotsfrist aufweisen).

Punkt 2.6.1.3 der Baulosspezifischen Angebotsbestimmungen, „Zuschlagskriterium Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte:“ wird hinsichtlich der Ermittlung der zu vergebenden Punkte (max. 2,0), Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte (in mittleren Transportkilometern), folgendes Bewertungssystem nach Punkten festgelegt: Belastung < 10 km 2,0 Belastung > 10 km/h bis < 20km 1,6 Belastung > 20 km bis < 40 km 1,2 Belastung > 40 km bis < 60 km 0,8 Belastung > 60 km 0,0

Punkt 3.1.1, Unterpunkt 9, der Ständigen Vertragsbestimmungen wurden die Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen (RVS) technischen Inhaltes für verbindlich erklärt. Die AST hat im gegenständlichen Vergabeverfahren noch kein Angebot abgegeben, hat im Nachprüfungsverfahren jedoch glaubwürdig ihr Interesse an der beabsichtigten Beteiligung am Vergabeverfahren dargelegt. Die Angebotsfrist wurde von der AG auf Grund der Anhängigkeit des Schlichtungsantrages um vier Wochen verlängert, und wurde mit der verfahrensgegenständlichen Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes NÖ betreffend den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung u.a. der Lauf der Frist zur Abgabe von Angeboten für die Dauer des gegenständlich anhängigen Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt. Die AST hat in den letzten Jahren im Zuge mehrerer von der AG zur Ausschreibung gebrachter Vergabeverfahren, in welchen in den Angebotsbestimmungen ebenfalls die Vorschreibung der maximalen Transportweite zwischen Asphaltmischanlage und Einbaustelle

RVS 08.16.01, Punkt 4.6 „Transport“, 2. Absatz, mit einer Festlegung auf eine maximale Entfernung von 80 km enthalten war, in folgenden Vergabeverfahren durch die verfahrensgegenständliche AG den Zuschlag erhalten: *** Kreuzung *** im Jahr 2015, *** *** im Jahr 2017 und *** *** im Jahr 2017 sowie für die Bauvorhaben *** und ***. Die AST hat im gegenständlichen Vergabeverfahren hinsichtlich der Möglichkeit der Erlangung von Bezugsbestätigungen mit Betreibern von Asphaltmischanlagen bis dato keine Gespräche geführt. Der oben festgestellte, als erwiesen anzusehende Sachverhalt ergab sich aus den von der AG vorgelegten Angebotsunterlagen, den Ausführungen der Vertreter der AG in der öffentlichen mündlichen Nachprüfungsverhandlung sowie (hinsichtlich des Umstandes, dass die AST in den Vorjahren trotz der Transportweitenbeschränkung von maximal 80 km Aufträge durch die AG erhalten hat und dass die AST im gegenständlichen Vergabeverfahren Gespräche mit Betreibern von Asphaltmischanlagen hinsichtlich der Zurverfügungstellung von Bezugsbestätigungen bis dato nicht geführt hat) aus den diesbezüglichen Ausführungen des Vertreters der AST, D. Aus den Ausführungen des Vertreters der AG, G, in der Nachprüfungsverhandlung ergab sich weiters, dass durch die vorgesehene 80 km-Beschränkung in Bezug auf die Asphaltmischanlage und deren Standort, dies bezogen auf die geplanten Baustellen, keine bezirksmäßige Beschränkung und auch nicht eine landesmäßige Beschränkung gegeben ist. Die 80km-Enfernung beinhaltet nach den Ausführungen des befragten informierten Vertreters den Einzugsbereich der Bundesländer Burgenland, Steiermark, Wien und Niederösterreich. In rechtlicher Hinsicht wurde hierüber erwogen: § 1 NÖ Verg-NG: Paragraph eins, NÖ Verg-NG:

(1)Dieses Gesetz regelt die Nachprüfung von Entscheidungen eines Auftraggebers im Sinne der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b im Sinne der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14 b, Abs. 1 und 5 B-VG) in einem Vergabeverfahren, das

Art. 14bAbs.

2 B-VG in Absatz eins und 5 B-VG) in einem Vergabeverfahren, das

Artikel 14b, Absatz 2, B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.

(2)Die Nachprüfung umfasst:
  1. Das Schlichtungsverfahren bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge (§ 3). Aufträge (Paragraph 3,).
  2. Folgende Nachprüfungsverfahren beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich: - das Verfahren zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 13) - das Verfahren zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (Paragraph 13,) - das Verfahren zur Nichtigerklärung (§ 15) - das Verfahren zur Nichtigerklärung (Paragraph 15,) - das Feststellungsverfahren einschließlich der Nichtigerklärung des Vertrages und der Unwirksamerklärung des Widerrufes sowie der Verhängung von Sanktionen (§§ 16 und 16a). Sanktionen (Paragraphen 16 und 16 a). § 4 Abs. 1 und 2 NÖ Verg-NG: Paragraph 4, Absatz eins und 2 NÖ Verg-NG:
(1)Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.
(2)Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14 b, Absatz eins und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig
  1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 13) sowie
  2. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (Paragraph 13,) sowie
  3. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 15). Beschwerdepunkte (Paragraph 15,). § 5 Abs. 1 NÖ Verg-NG: Paragraph 5, Absatz eins, NÖ Verg-NG:
(1)Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14 b, Absatz eins und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen. § 7 Abs. 1 und 2 NÖ Verg-NG: Paragraph 7, Absatz eins und 2 NÖ Verg-NG:
(1)Parteien des Verfahrens zur Nichtigerklärung sind der Antragsteller und der Auftraggeber.
(2)Im Verfahren zur Nichtigerklärung sind ferner jene Unternehmer Parteien, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlichen Interessen nachteilig betroffen sein könnten. Diese Unternehmer verlieren ihre Parteistellung, wenn sie nicht binnen zehn Tagen nach Veröffentlichung des Eingangs (§ 12 Abs. 3) oder nach Verständigung vom Eingang (§ 12 Abs. 5) eines Eingangs (Paragraph 12, Absatz 3,) oder nach Verständigung vom Eingang (Paragraph 12, Absatz 5,) eines Antrages auf Nichtigerklärung begründete Einwendungen erheben. Wenn vor Ablauf dieser Frist eine mündliche Verhandlung stattfindet, dann müssen die Einwendungen spätestens in der mündlichen Verhandlung erhoben werden. § 9 NÖ Verg-NG: Paragraph 9, NÖ Verg-NG:
(1)Ein Antrag auf Nichtigerklärung (§ 5 Abs. 1) hat jedenfalls zu enthalten:
(1)Ein Antrag auf Nichtigerklärung (Paragraph 5, Absatz eins,) hat jedenfalls zu enthalten:
  1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen Entscheidung,
  2. die genaue Bezeichnung des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse,
  3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss sowie bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,
  4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,
  5. die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller als verletzt erachtet,
  6. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
  7. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,
  8. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde und
  9. einen Nachweis über die Befassung der Schlichtungsstelle.
(2)Der Antrag ist in folgenden Fällen unzulässig:
  1. wenn er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet;
  2. wenn er nicht innerhalb der in § 11 genannten Fristen gestellt wird;
  3. wenn er nicht innerhalb der in Paragraph 11, genannten Fristen gestellt wird;
  4. wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr

§ 19nicht 3.

wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr

Paragraph 19, nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

(3)Ein solcher Antrag ist darüber hinaus nur zulässig, wenn in derselben Sache
  1. ein Schlichtungsverfahren durchgeführt und keine gütliche Einigung erzielt wurde oder
  2. die Schlichtungsstelle mitgeteilt hat, dass kein Schlichtungsverfahren durchgeführt wird, oder
  3. die Schlichtungsstelle innerhalb von zwei Wochen ab Einlangen des Antrages auf Schlichtung keine Verhandlung durchgeführt hat oder
  4. im Schlichtungsverfahren zwar eine gütliche Einigung erzielt worden ist, der Bieter oder Bewerber jedoch glaubhaft macht, dass der Auftraggeber sich nicht an das Ergebnis der gütlichen Einigung hält oder gehalten hat. § 11 Abs. 1 und 2 NÖ Verg-NG: Paragraph 11, Absatz eins und 2 NÖ Verg-NG:
(1)Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.
(2)Bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Frist – außer im Fall der Anfechtung einer

den §§ 55 Abs. 5 verkürzt sich die Frist – außer im Fall der Anfechtung einer

den Paragraphen 55, Absatz 5, oder 219 Abs. 5 des Bundesvergabegesetzes 2006, BGBl. I Nr. 17 in der Fassung oder 219 Absatz 5, des Bundesvergabegesetzes 2006, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 17 in der Fassung BGBl. I Nr. 7/2016, freiwillig bekannt gemachten Entscheidung – auf sieben Tage. Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 7 aus 2016,, freiwillig bekannt gemachten Entscheidung – auf sieben Tage. § 12 Abs. 1 und 2 NÖ Verg-NG: Paragraph 12, Absatz eins und 2 NÖ Verg-NG:

(1)Anträge, deren Inhalt bereits erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung oder der behauptete Schaden offensichtlich nicht vorliegt oder die behauptete Rechtswidrigkeit offensichtlich keinen Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren hatte oder hat, sind – soferne der Antrag nicht als unzulässig zurückzuweisen ist – ohne weiteres Verfahren abzuweisen.
(2)In allen übrigen Fällen, in denen sich der Antrag zur weiteren Behandlung als geeignet erweist, ist das Nachprüfungsverfahren einzuleiten. § 17 Abs. 2 NÖ Verg-NG: Paragraph 17, Absatz 2, NÖ Verg-NG: Über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers ist-unbeschadet des Abs. 3- spätestens zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden. Über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers ist-unbeschadet des Absatz 3 -, spätestens zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

§ 2Z 16 Bundesvergabegesetz 2006 (BVerg

G), ist Entscheidung jede Festlegung eines Auftraggebers im

Paragraph 2, Ziffer 16, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG), ist Entscheidung jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

§ 2Z 16 lit. a sublit aa BVerg

G sind gesondert anfechtbar folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG sind gesondert anfechtbar folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen: im offenen Verfahren: Die Ausschreibung; sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;

§ 2Z 20 lit.d BVerg

G sind Zuschlagskriterien die bei der Wahl des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes vom Auftraggeber im Verhältnis oder ausnahmsweise in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, nicht diskriminierenden und mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängenden Kriterien, nach welchen das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird, wie z.B. Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt und Lieferungs- bzw. Ausführungsfrist.

Paragraph 2, Ziffer 20, Litera d, BVergG sind Zuschlagskriterien die bei der Wahl des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes vom Auftraggeber im Verhältnis oder ausnahmsweise in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, nicht diskriminierenden und mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängenden Kriterien, nach welchen das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird, wie z.B. Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt und Lieferungs- bzw. Ausführungsfrist.

§ 19Abs. 1 BVerg

G sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes unter Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Paragraph 19, Absatz eins, BVergG sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes unter Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

§ 19Abs. 5 BVerg

G ist im Vergabeverfahren auf die Umweltgerechtheit der Leistung Bedacht zu nehmen. Dies kann insbesondere durch die Berücksichtigung ökologischer Aspekte (wie etwa Energieeffizienz) bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen oder durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien mit ökologischem Bezug erfolgen.

Paragraph 19, Absatz 5, BVergG ist im Vergabeverfahren auf die Umweltgerechtheit der Leistung Bedacht zu nehmen. Dies kann insbesondere durch die Berücksichtigung ökologischer Aspekte (wie etwa Energieeffizienz) bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen oder durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien mit ökologischem Bezug erfolgen.

§ 97Abs. 2 BVerg

G sind, wenn für die Beschreibung oder Aufgliederung bestimmter Leistungen geeignete Leitlinien, wie Ö-Normen oder standardisierte Leistungsbeschreibungen, vorhanden sind, diese heranzuziehen. Der Auftraggeber kann in den Ausschreibungsunterlagen in einzelnen Punkten davon abweichende Festlegungen treffen. Die Gründe für die abweichenden Festlegungen sind vom Auftraggeber festzuhalten und den Unternehmern auf Anfrage unverzüglich bekanntzugeben.

Paragraph 97, Absatz 2, BVergG sind, wenn für die Beschreibung oder Aufgliederung bestimmter Leistungen geeignete Leitlinien, wie Ö-Normen oder standardisierte Leistungsbeschreibungen, vorhanden sind, diese heranzuziehen. Der Auftraggeber kann in den Ausschreibungsunterlagen in einzelnen Punkten davon abweichende Festlegungen treffen. Die Gründe für die abweichenden Festlegungen sind vom Auftraggeber festzuhalten und den Unternehmern auf Anfrage unverzüglich bekanntzugeben.

§ 100, erster und zweiter Satz, BVerg

G kann im Unterschwellenbereich der Auftraggeber den Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilen. Soll der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden, so hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.

Paragraph 100,, erster und zweiter Satz, BVergG kann im Unterschwellenbereich der Auftraggeber den Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilen. Soll der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden, so hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben. Das BVergG enthält eine demonstrative Aufzählung von Zuschlagskriterien, die der Auftraggeber verwenden kann, nicht aber verwenden muss. Der Auftraggeber ist bei der Wahl der Zuschlagskriterien prinzipiell frei (EuGH 17.09.2002, Rs C-513/99, Concordia Bus Finland). Der Ermessensspielraum muss vom Auftraggeber nach objektiven Gesichtspunkten zu handhaben sein und darf kein willkürliches Auswahlelement enthalten (BVA 12.02.2001, F-13/00-16 und BVWG vom 25.07.2014, W138 2008703-2). Die konkrete Auswahl der Zuschlagskriterien ist dem Auftraggeber überlassen (EuGH 04.12.2003, Rs C-448/01, EVN AG- Wien Strom GmbH). Die Zuschlagskriterien müssen eine Vergleichbarkeit der Angebote ermöglichen. Der Auftraggeber soll mittels Zuschlagskriterien in der Lage sein, einzelne Angebote objektiv miteinander zu vergleichen und das für ihn günstigste Angebot auf Grundlage objektiver Kriterien auszuwählen. Die Ermittlung des besten Angebotes muss demnach auch nachvollziehbar und überprüfbar sein und darf dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Leistungsfreiheit einräumen. Die RVS 08.16.01 legt (wie gegenständlich von Relevanz) fest, dass die Transportweite von der Asphaltmischanlage bis zur Einbaustelle mit 80 Kilometern begrenzt ist, damit Qualitätseinbußen unter üblichen Transportbedingungen vermieden werden. Die RVS 08.16.01 gilt für ganz Österreich und ist in ihrer Anwendung nicht auf ein bestimmtes Bundesland beschränkt. Sie wurde unter der Notifikationsnummer 2009/29/A notifiziert. Bei diesen technischen Vertragsbedingungen handelt es sich um eine geeignete Leitlinie iSd § 97 Abs. 2 BVergG (vgl. VwGH 26.04.2007, 2005/04/0189). Dafür spricht auch, dass die RVS 08.16.01 ein Notifizierungsverfahren durchlaufen hat und dass durch die RVS 08.16.01 keine Handelshemmnisse festgelegt wurden, weshalb von der sachlichen Rechtfertigung der vorgenannten Bestimmungen der RVS 08.16.01 auszugehen ist (BVwG vom 25.07.2014, W138 2008703-2). Die RVS 08.16.01 gilt für ganz Österreich und ist in ihrer Anwendung nicht auf ein bestimmtes Bundesland beschränkt. Sie wurde unter der Notifikationsnummer 2009/29/A notifiziert. Bei diesen technischen Vertragsbedingungen handelt es sich um eine geeignete Leitlinie iSd Paragraph 97, Absatz 2, BVergG vergleiche VwGH 26.04.2007, 2005/04/0189). Dafür spricht auch, dass die RVS 08.16.01 ein Notifizierungsverfahren durchlaufen hat und dass durch die RVS 08.16.01 keine Handelshemmnisse festgelegt wurden, weshalb von der sachlichen Rechtfertigung der vorgenannten Bestimmungen der RVS 08.16.01 auszugehen ist (BVwG vom 25.07.2014, W138 2008703-2). Die AST hat gleichzeitig mit der Einbringung ihrer Anträge die Bezahlung der

§ 1Abs.

1 Z 7 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung für den Antrag auf Nachprüfung und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend Bauaufträge im Unterschwellenbereich (€ 2.500,-- für den Antrag auf Nachprüfung, € 1.225,-- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, insgesamt somit € 3.750,--) nachgewiesen. Die AST hat gleichzeitig mit der Einbringung ihrer Anträge die Bezahlung der

Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 7, NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung für den Antrag auf Nachprüfung und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend Bauaufträge im Unterschwellenbereich (€ 2.500,-- für den Antrag auf Nachprüfung, € 1.225,-- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, insgesamt somit € 3.750,--) nachgewiesen. Das Land Niederösterreich fällt als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Art. 14 b Abs. 2 BVergG 2006

§ 1Abs.

1 NÖ Verg-NG in den persönlichen Geltungsbereich des NÖ Verg-NG.Das Land Niederösterreich fällt als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Artikel 14, b Absatz 2, BVergG 2006

Paragraph eins, Absatz eins, NÖ Verg-NG in den persönlichen Geltungsbereich des NÖ Verg-NG. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt, da es sich gegenständlich um einen Bauauftrag im Sinn des § 4 BVergG 2006 im Unterschwellenbereich in einem offenen Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung handelt, auch im sachlichen Geltungsbereich des NÖ Verg-NG und somit des BVergG 2006.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt, da es sich gegenständlich um einen Bauauftrag im Sinn des Paragraph 4, BVergG 2006 im Unterschwellenbereich in einem offenen Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung handelt, auch im sachlichen Geltungsbereich des NÖ Verg-NG und somit des BVergG 2006.

§ 4Abs.

1 und 2 NÖ Verg-NG ist die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zur (allfälligen) Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der von der AST geltend gemachten Beschwerdepunkte gegeben.

Paragraph 4, Absatz eins und 2 NÖ Verg-NG ist die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zur (allfälligen) Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der von der AST geltend gemachten Beschwerdepunkte gegeben. Zu den Einwendungen der AST, wonach mit der von der AG in den Ausschreibungsbestimmungen festgelegten Transportweitenregelung eine sachlich nicht gerechtfertigte und daher rechtswidrige Bevorteilung jener Bieter gegeben sei, die im Umkreis von 80 Kilometern um die Einbaustelle über eine eigene Asphaltmischanlage verfügen, wonach ein freier, fairer und lauterer Wettbewerb sowie eine Gleichbehandlung aller für den Zuschlag in Frage kommender Bieter durch die gegenständliche Ausschreibung nicht gewährleistet sei, wird festgestellt, dass es entsprechend der höchstgerichtlichen Judikatur (VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036) grundsätzlich Sache des öffentlichen Auftraggebers ist, die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen. Der Auftraggeber muss es grundsätzlich in der Hand haben, die von ihm zu vergebene Leistung so zu beschreiben, wie er sie haben will (Haid/Kurz in Haid/Preslmayr Handbuch Vergaberecht [2015] Rz 1187). Die verfahrensgegenständliche Festlegung der 80-Kilometer-Begrenzung in Verbindung mit der Berücksichtigung im Rahmen der Gewichtung als Zuschlagskriterium basiert auf Punkt 4.6 der Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen 08.16.01 (in der Folge: RVS 08.16.01), welche von der unabhängigen Forschungsgesellschaft Straße-Schiene-Verkehr erarbeitet und

den Bestimmungen der Richtlinie 98/34/EG unter der Notifikationsnummer 2009/329/A notifiziert wurde. Es handelt sich bei der RVS 08.16.01, somit auch beim verfahrensgegenständlichen Punkt 4.6, um „Leitlinien“ iSd § 97 Abs. 2 BvergG. Es handelt sich bei der RVS 08.16.01, somit auch beim verfahrensgegenständlichen Punkt 4.6, um „Leitlinien“ iSd Paragraph 97, Absatz 2, BvergG. Die RVS 08.16.01, technischer Inhalt, wurden durch die Österreichische Forschungsgesellschaft Straße-Schiene-Verkehr im Zusammenwirken mit dem Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie, der ASFINAG und der Landesbaudirektionen der Bundesländer ausgearbeitet und stellen aufrecht den Stand der Technik in dem jeweils betroffenen Fachbereich dar. Dass, wie die AST vorbrachte,

Punkt 4.6 RVS 08.16.01 eine Abweichung von der 80-Kilometer-Begrenzung in öffentlichen Ausschreibungen „zulässig“ sei, ändert nichts daran, dass die AG diese Bestimmung zulässigerweise heranziehen durfte. In diesem Sinn sind auch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 25.07.2014, W138 2008703-2, und die diese Entscheidung bestätigende Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 09.09.2015, Ra 2014/04/0036, zu verstehen. Die RVS 08.16.01 und die darin enthaltenen technischen Vertragsbedingungen sind auch nach der Rechtsansicht des erkennenden Gerichtes eine geeignete Leitlinie iSd § 97 Abs. 2 BVergG. Die RVS 08.16.01 und die darin enthaltenen technischen Vertragsbedingungen sind auch nach der Rechtsansicht des erkennenden Gerichtes eine geeignete Leitlinie iSd Paragraph 97, Absatz 2, BVergG. Aus der zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 09.09.2015, Ra 2014/04/0036, ergibt sich nach der rechtlichen Beurteilung des erkennenden Gerichtes klar und zweifelsfrei, dass der Verwaltungsgerichtshof (in dem dort anhängigen, hinsichtlich der Vorgabe einer Transportweitenregelung von 80 Kilometern gleichgelagerten Fall) keine Bedenken dagegen hatte, dass hinsichtlich der Transportweite zum einen eine Mindestvorgabe festgelegt wurde (Wegstrecke maximal 80 Kilometer) und zum anderen eine „Überfüllung“ dieses Kriteriums (Transportweg <80 Kilometer) im Rahmen der Angebotsbewertung als Zuschlagskriterium berücksichtigt wurde. In der bezeichneten höchstgerichtlichen Judikatur (vom 09.09.2015, Ra 2014/04/0036) wird weiters (Punkt 2.3.2) klar festgelegt, dass der Verwaltungsgerichtshof die genannten Festlegungen nicht als unsachlich anzusehen vermag. Auch nach der höchstgerichtlichen Judikatur ist es grundsätzlich Sache des öffentlichen Auftraggebers, die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen (VwGH vom 26.02.2014, 2011/04/0168). Auch die Entscheidung über die Kriterien für die Zuschlagserteilung bei der Wahl des wirtschaftlich günstigsten Angebotes bleibt dem öffentlichen Auftraggeber überlassen (VwGH vom 26.04.2007, 2005/04/0189). Das verfahrensgegenständlich von der AG gewählte Zuschlagskriterium bezüglich der Transportweite des Asphalts hängt mit dem Gegenstand des Auftrages eng zusammen, ermöglicht eine nachprüfbare Vergleichbarkeit der Angebote, dient der Ermittlung des technisch und wirtschaftlich besten Angebotes und räumt der AG keine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit ein (zumal dieses Zuschlagskriterium gewichtet ist, eine höhere Qualität des Asphalts bei geringerer Transportweite nachvollziehbar ist und die Angaben der Bieter im Zuge der Angebotsprüfung objektiv nachvollziehbar überprüft werden können). Das Zuschlagskriterium ist in den Angebotsbedingungen so gefasst, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt dieses in gleicher Weise

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