RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum05.07.2018 GeschäftszahlLVwG-S-804/001-2018 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat

Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung durch Mag. Hollerer als Einzelrichter über die Beschwerde des Herrn A, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Tulln vom 21.2.2018, Zl. ***, wegen Einziehung

dem Glücksspielgesetz (GSpG) zu Recht erkannt und folgende Entscheidung verkündet:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und der Bescheid aufgehoben.
2. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nicht zulässig. Rechtsgrundlagen: § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVGParagraph 50, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGGParagraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG § 54 Glücksspielgesetz – GSpGParagraph 54, Glücksspielgesetz – GSpG Entscheidungsgründe: Die Bezirkshauptmannschaft Tulln hat mit Bescheid vom 21.2.2018,Zl. ***, gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz die Einziehung des Glücksspielgerätes der Type „***“ mit der Bezeichnung „***“, Produktionsnummer ***, Versiegelungsplakette Nr. ***, *** bis *** samt Geldlade und dem darin befindlichen Geld, welches am 5.7.2016 in ***, ***, vorgefunden wurde, verfügt.Die Bezirkshauptmannschaft Tulln hat mit Bescheid vom 21.2.2018,, Zl. ***, gemäß Paragraph 54, Absatz eins, Glücksspielgesetz die Einziehung des Glücksspielgerätes der Type „***“ mit der Bezeichnung „***“, Produktionsnummer ***, Versiegelungsplakette Nr. ***, *** bis *** samt Geldlade und dem darin befindlichen Geld, welches am 5.7.2016 in ***, ***, vorgefunden wurde, verfügt. Die belangte Behörde hat im Wesentlichen ausgeführt, dass von der Finanzpolizei des Finanzamtes *** am 5.7.2016 festgestellt worden sei, dass am Standort ***, ***, mit dem Glücksspielgerät vom Inland aus verbotene Ausspielungen veranstaltet wurden. Der Beschlagnahmebescheid der Bezirkshauptmannschaft Tulln sei vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich bestätigt worden. In der dagegen eingebrachten Beschwerde wird im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Verstoß gegen die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes nicht vorliege. Es sei unrichtig, dass mit dem Gerät „***“ mit der Bezeichnung „***“ Glücksspiele durchgeführt werden konnten. Ein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz liege somit nicht vor. Eine Einziehung komme daher von vornherein nicht in Betracht. Die Einziehung stelle eine gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot verstoßende Sanktion dar. Die C s.r.o. sei eine Begünstigte der unionsrechtlich gewährleisteten Niederlassungsfreiheit. Der EuGH habe im Zusammenhang mit dem Glücksspiel in Auslegung des Art. 56 AEUV mehrfach entschieden, dass bei so restriktiven Maßnahmen wie die Errichtung eines Monopols zur Beurteilung ihrer Vereinbarkeit mit dem freien Dienstleistungsverkehr hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit im Zuge der Prüfung der Geeignetheit von den nationalen Gerichten und Behörden zwingend folgende Fragen zu prüfen seien:In der dagegen eingebrachten Beschwerde wird im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Verstoß gegen die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes nicht vorliege. Es sei unrichtig, dass mit dem Gerät „***“ mit der Bezeichnung „***“ Glücksspiele durchgeführt werden konnten. Ein Verstoß gegen die Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, Glücksspielgesetz liege somit nicht vor. Eine Einziehung komme daher von vornherein nicht in Betracht. Die Einziehung stelle eine gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot verstoßende Sanktion dar. Die C s.r.o. sei eine Begünstigte der unionsrechtlich gewährleisteten Niederlassungsfreiheit. Der EuGH habe im Zusammenhang mit dem Glücksspiel in Auslegung des Artikel 56, AEUV mehrfach entschieden, dass bei so restriktiven Maßnahmen wie die Errichtung eines Monopols zur Beurteilung ihrer Vereinbarkeit mit dem freien Dienstleistungsverkehr hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit im Zuge der Prüfung der Geeignetheit von den nationalen Gerichten und Behörden zwingend folgende Fragen zu prüfen seien: Könne vom Mitgliedstaat der

weis geführt werden, dass die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht im betreffenden Mitgliedstaat ein Problem waren und nur eine Ausweitung der zugelassenen und geregelten Tätigkeiten diesem Problem hätte abhelfen können? Könne vom Staat weiters der

weis geführt werden, dass die Geschäftspolitik und Werbeaktivitäten des Konzessionärs maßvoll und begrenzt seien? Genüge das Gesamtsystem der innerstaatlichen Glücksspielregelungen vor dem Hintergrund der konkreten Anwendungspraxis den Vorgaben des EuGH hinsichtlich seiner rechtlichen und praktischen Kohärenz? Das österreichische Glücksspielmonopol genüge diesen Voraussetzungen offenkundigst nicht. Das entgeltliche Anbieten der Teilnahme an einem Glücksspiel falle unter die unionsrechtlich gewährleistete Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit des AEUV. Die Garantien aus der Grundrechtecharta seien unmittelbar anwendbares Primärrecht der EU. Die §§ 50ff Glücksspielgesetz würden umfassende Eingriffsbefugnisse der Finanzbehörden und der ihnen zugeordneten Exekutivorgane vorsehen. Im Urteil im Fall „Pfleger“ habe der EuGH betont, dass die §§ 50 ff Glücksspielgesetz durchaus eine Einschränkung der Berufsfreiheit, der unternehmerischen Freiheit sowie des Eigentumsrechts darstellen können.

Art. 52Abs.

1 Grundrechtecharta müsse eine solche Einschränkung damit sie zulässig sei, gesetzlich vorgesehen sein und den Wesensgehalt dieser Freiheiten und Rechte achten. Unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dürfe sie außerdem nur vorgenommen werden, wenn sie erforderlich sei und den von der Union anerkannten, dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entspricht. Die in den §§ 50 ff Glücksspielgesetz normierten Eingriffsbefugnisse seien unverhältnismäßig, weil diese zum Zwecke der Abweichung von Monopolbeeinträchtigung eingerichteten, weitreichenden Eingriffsermächtigungen vor allem im Hinblick auf die fehlende Notwendigkeit vorangehender richterlicher Ermächtigungen in ihrer Gesamtheit betrachtet jedenfalls überschießend seien. Für die Einziehung von Geld bestehe keine rechtliche Grundlage.Das österreichische Glücksspielmonopol genüge diesen Voraussetzungen offenkundigst nicht. Das entgeltliche Anbieten der Teilnahme an einem Glücksspiel falle unter die unionsrechtlich gewährleistete Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit des AEUV. Die Garantien aus der Grundrechtecharta seien unmittelbar anwendbares Primärrecht der EU. Die Paragraphen 50 f, f, Glücksspielgesetz würden umfassende Eingriffsbefugnisse der Finanzbehörden und der ihnen zugeordneten Exekutivorgane vorsehen. Im Urteil im Fall „Pfleger“ habe der EuGH betont, dass die Paragraphen 50, ff Glücksspielgesetz durchaus eine Einschränkung der Berufsfreiheit, der unternehmerischen Freiheit sowie des Eigentumsrechts darstellen können.

Artikel 52

, Absatz eins, Grundrechtecharta müsse eine solche Einschränkung damit sie zulässig sei, gesetzlich vorgesehen sein und den Wesensgehalt dieser Freiheiten und Rechte achten. Unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dürfe sie außerdem nur vorgenommen werden, wenn sie erforderlich sei und den von der Union anerkannten, dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entspricht. Die in den Paragraphen 50, ff Glücksspielgesetz normierten Eingriffsbefugnisse seien unverhältnismäßig, weil diese zum Zwecke der Abweichung von Monopolbeeinträchtigung eingerichteten, weitreichenden Eingriffsermächtigungen vor allem im Hinblick auf die fehlende Notwendigkeit vorangehender richterlicher Ermächtigungen in ihrer Gesamtheit betrachtet jedenfalls überschießend seien. Für die Einziehung von Geld bestehe keine rechtliche Grundlage. Am 9.5.2018 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Hierzu wurden der Beschwerdeführer, die belangte Behörde und die Abgabenbehörde/ Finanzpolizei als Parteien geladen. Die Parteien sind zur Verhandlung nicht erschienen. Vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich wurde hierüber erwogen: Die bezughabenden Bestimmungen des Glücksspielgesetzes lauten: § 1: Paragraph eins :, 1) Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. 2) Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung weitere Spiele als Glücksspiele im Sinne des Abs. 1 zu bezeichnen. 2) Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung weitere Spiele als Glücksspiele im Sinne des Absatz eins, zu bezeichnen. § 2: Paragraph 2 :, 1) Ausspielungen sind Glücksspiele, 1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und 2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und 3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). 2) Unternehmer ist, wer selbstständig eine

haltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Ziffer 2 und 3 des Absatz eins, an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind. 4) Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung

diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.Glücksspielmonopol des Bundes gemäß Paragraph 4, ausgenommen sind. § 4: Paragraph 4 :, 1) Glücksspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und
2. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins und
3. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden. 2) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten

Maßgabe des § 5 2) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten

Maßgabe des Paragraph 5, unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.“ § 54: Paragraph 54 :,

Rechtskraft des Einziehungsbescheides binnen Jahresfrist von der Behörde

weislich zu vernichten.

§ 54

Glücksspielgesetz ist eine Einziehung nur möglich, wenn gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird.

Paragraph 54, Glücksspielgesetz ist eine Einziehung nur möglich, wenn gegen eine oder mehrere Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, Glücksspielgesetz verstoßen wird. Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.3.2018, Zl. Ra 2017/17/0969-6, wird ausgeführt, dass unbeschadet des Fehlens einer Legaldefinition unter „Eingriffsgegenstand“ als Oberbegriff jedenfalls eine körperliche Sache zu verstehen ist, mit der in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, indem damit verbotene Ausspielungen veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich gemacht werden. Nicht unter den Begriff des „Eingriffsgegenstandes“ fallen hingegen Sachen, die lediglich als Komponente einer Vorrichtung Verwendung finden, mit der einem Kunden die Teilnahme an einem Glücksspiel ermöglicht wird, wie etwa Bildschirme, Stromkabel oder Grafikkarten. Ein „Cash Center“ dient dazu, Guthaben aufzubuchen und auszuzahlen. Der bloße Betrieb dieses „Cash Centers“ stellt demnach noch keine Ausspielung dar und kann damit allein auch nicht gegen § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz verstoßen werden. Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.3.2018, Zl. Ra 2017/17/0969-6, wird ausgeführt, dass unbeschadet des Fehlens einer Legaldefinition unter „Eingriffsgegenstand“ als Oberbegriff jedenfalls eine körperliche Sache zu verstehen ist, mit der in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, indem damit verbotene Ausspielungen veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich gemacht werden. Nicht unter den Begriff des „Eingriffsgegenstandes“ fallen hingegen Sachen, die lediglich als Komponente einer Vorrichtung Verwendung finden, mit der einem Kunden die Teilnahme an einem Glücksspiel ermöglicht wird, wie etwa Bildschirme, Stromkabel oder Grafikkarten. Ein „Cash Center“ dient dazu, Guthaben aufzubuchen und auszuzahlen. Der bloße Betrieb dieses „Cash Centers“ stellt demnach noch keine Ausspielung dar und kann damit allein auch nicht gegen Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, Glücksspielgesetz verstoßen werden. Da eine Bestrafung wegen des beschlagnahmten „Cash Centers“ nicht zulässig ist, ist auch die Einziehung

§ 54Glücksspielgesetz nicht möglich.

Durch die erforderliche Verwirklichung des Tatbestandes eines der Tatbilder des § 52 Abs. 1 GSpG unterscheidet sich das Einziehungsverfahren von einem Beschlagnahmeverfahren mit Sicherungsfunktion (s.VwGH v. 22.8.2012).Da eine Bestrafung wegen des beschlagnahmten „Cash Centers“ nicht zulässig ist, ist auch die Einziehung

Paragraph 54, Glücksspielgesetz nicht möglich. Durch die erforderliche Verwirklichung des Tatbestandes eines der Tatbilder des Paragraph 52, Absatz eins, GSpG unterscheidet sich das Einziehungsverfahren von einem Beschlagnahmeverfahren mit Sicherungsfunktion (s.VwGH v. 22.8.2012). Dem Beschwerdeführer ist insofern zu folgen, als die Einziehung von Bargeld keine Deckung im § 54 GSpG findet. Das (rechtskräftig) beschlagnahmte Geld kann

§ 55Abs.3 GSp

G zur Tilgung von Abgabenforderungen des Bundes oder von Geldstrafen verwendet werden.Dem Beschwerdeführer ist insofern zu folgen, als die Einziehung von Bargeld keine Deckung im Paragraph 54, GSpG findet. Das (rechtskräftig) beschlagnahmte Geld kann

Paragraph 55, Absatz 3, GSpG zur Tilgung von Abgabenforderungen des Bundes oder von Geldstrafen verwendet werden. Es war sohin der Beschwerde Folge zu geben und der Bescheid aufzuheben. Die Entscheidung wurde am Ende der Verhandlung verkündet. Bei diesem Ergebnis war auf die behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht näher einzugehen. Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof war auszuschließen, weil sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zukommt. Entscheidung weicht auch nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab.Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof war auszuschließen, weil sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zukommt. Entscheidung weicht auch nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2018:LVwG.S.804.001.2018