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{'item': 'LVwG-VG-4/001-2018'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum01.10.2018 GeschäftszahlLVwG-VG-4/001-2018 TextDas Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch seinen Vergabesenat 2 unter dem Vorsitz von Mag. Allraun sowie HR Mag. Dr. Becksteiner (Berichterstatter) und HR Mag. Marihart als weitere Richter über den Antrag der A GesmbH, vertreten durch die B Rechtsanwalts GmbH (***, ***) auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren „Transport und Verladung von Instrumenten des Tonkünstlerorchesters - Abschluss einer Rahmenvereinbarung“ (Auftraggeber: C Betriebsgesellschaft m.b.H. und D Kulturbetriebs GmbH, beide vertreten durch E, Rechtsanwalt in ***, ***) folgenden BESCHLUSS:

  1. Dem Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung wird dahingehend Folge gegeben, dass der C Betriebsgesellschaft m.b.H. und der D Kulturbetriebs GmbH als öffentlichem Auftraggeber im Vergabeverfahren „Transport und Verladung von Instrumenten des Tonkünstler-orchesters - Abschluss einer Rahmenvereinbarung“ untersagt wird, bis einschließlich
  2. Dezember 2018 die Rahmenvereinbarung abzuschließen.
  3. Gegen diesen Beschluss ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig. Rechtsgrundlagen: §§ 4 Abs. 2 Z 1, 7 Abs. 5, 13 und 17 Abs. 1 NÖ Vergabe-NachprüfungsgesetzParagraphen 4, Absatz 2, Ziffer eins, 7, Absatz 5, 13 und 17 Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz §§ 28, 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVGParagraphen 28, 31, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 - VwGGParagraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 - VwGG Hinweis: Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ergeht mit gesonderter Entscheidung. Entscheidungsgründe: Im gegenständlichen Vergabeverfahren (Transport und Verladung von Instrumenten des Ton-künstlerorchesters) handelt es sich nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Antragstellerin und des öffentlichen Auftraggebers um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich betreffend den Abschluss einer Rahmenvereinbarung auf Basis eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung. Die C Betriebsgesellschaft m.b.H. steht zu 100 % im Eigentum der F GesmbH, die D Kulturbetriebs GmbH immerhin zu 60 % im Eigentum der F GesmbH. Nach eigener Angabe des Auftraggebers stellt das Land Niederösterreich den finanziellen Rahmen der NÖKU Gruppe sicher und gibt die kulturpolitischen Ziele vor. Damit unterliegt dieses Vergabeverfahren – auch unbestritten – den Bestimmungen des NÖ Vergabe-Nach- prüfungsgesetzes. Dieses Vergabeverfahren wurde durch Absendung der Bekanntmachung am 03.05.2018 eingeleitet, das Ende der Teilnahmefrist war der 08.06.
  4. Die Antragstellerin (A GesmbH) ist Bieterin in diesem Vergabever-fahren, ebenso die Bietergemeinschaft G GmbH/H GmbH. Am 14.09.2018 erging an die Antragstellerin die Mitteilung, dass seitens des öffentlichen Auftraggebers beabsichtigt ist, mit der Bietergemeinschaft G GmbH/H GmbH die Rahmenvereinbarung abzuschließen. Mit Schriftsatz vom 24.09.2018, am selben Tag während der Amtsstunden eingelangt beim Landesverwaltungsgericht NÖ, hat nunmehr die Antragstellerin einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht. Begehrt wird die Untersagung der Zuschlagserteilung bis zur erfolgreichen Schlichtung, sollte diese nicht eintreten bis zur Entscheidung über den diesfalls von der Antragstellerin einzubringenden Nachprüfungsantrag, in eventu bis zum 31.03.
  5. Zeitgleich hat die Antragstellerin in dieser Vergaberechtssache einen Schlichtungsantrag bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eingebracht. Begründet wird der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahingehend, dass die für die Zuschlagserteilung vom öffentlichen Auftraggeber ins Auge gefasste Bietergemeinschaft G GmbH/H GmbH nicht sämtliche Eignungskriterien erfüllen würde. So sei nach den Teilnahmeunterlagen es im Hinblick auf die technische Leistungsfähigkeit erforderlich, dass über Lastkraftwägen mit unterschiedlichen höchstzulässigen Gesamtgewichten und jeweils ausgestattet mit einer Klimaanlage zur Einstellung einer konstanten Temperatur im Kofferbau verfügt wird. Die genannte Bietergemeinschaft verfüge zwar über Lastkraftwägen mit den entsprechenden höchstzulässigen Gesamtgewichten, diese wären aber nicht klimatisiert. Des Weiteren würde die für die Zuschlagserteilung ins Auge gefasste Bietergemeinschaft nicht den Nachweis des geforderten Referenzprojektes erfüllen, da diese Bietergemeinschaft keine Orchesterkunden hatte und hat. Der Auftrag durch die I sei rechtswidrig zustande gekommen.Des Weiteren würde die für die Zuschlagserteilung ins Auge gefasste Bietergemeinschaft nicht den Nachweis des geforderten Referenzprojektes erfüllen, da diese Bietergemeinschaft keine Orchesterkunden hatte und hat. Der Auftrag durch die römisch eins sei rechtswidrig zustande gekommen. Des Weiteren habe die genannte Bietergemeinschaft unrichtige Erklärungen betreffend Verfehlungen im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit gemacht. Die G GmbH habe durch zahlreiche massive rechtswidrige Handlungen ihres faktischen Geschäftsführers einen unlauteren Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch erlangt und wird dies im eingebrachten Schriftsatz noch näher ausgeführt. Zur unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der Antragstellerin wird vorgebracht, dass eine Zusammenarbeit der Antragstellerin (vormals J EU) mit dem *** schon seit den 1970er Jahren bestehe. Durch den Verlust des Auftrages drohe pro Jahr ein Umsatzverlust von € 150.000,--, auf vier Jahre gerechnet sohin von € 600.000,--. Des Weiteren wäre mit der Nichtbeauftragung der Antragstellerin ein beträchtlicher Imageverlust über Jahre hinaus verbunden. Dieser würde sich auf etwa € 50.000,-- pro Jahr belaufen. Daneben drohe auch ein Deckungsbeitragsverlust in der Höhe von rund 10 % des Umsatzverlustes und darüber hinaus noch von zumindest € 25.000,--. Des Weiteren bringt die Antragstellerin vor, dass öffentliche Interessen an der sofortigen Fortführung des Vergabeverfahrens nicht erkennbar sind. Die gestellten Anträge wurden am 24.09.2018 dem öffentlichen Auftraggeber übermittelt und eine Frist zur Abgabe einer allfälligen Stellungnahme bis 27.09.2018 (12.00 Uhr) eingeräumt. Innerhalb offener Frist hat der öffentliche Auftraggeber dahingehend Stellung genommen, dass er sich gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgesprochen hat. Dies mit der wesentlichen Begründung, dass die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht das gelindeste Mittel darstelle, zumal mit dem Antrag auf Durchführung des Schlichtungsverfahrens die Erteilung des Zuschlages bzw. der Abschluss der Rahmenvereinbarung bei sonstiger Nichtigkeit für vier Wochen ab Verständigung verwehrt ist. Im Übrigen werden keine Interessen – weder unternehmerische noch öffentliche Interessen – vorgebracht, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen. Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat wie folgt erwogen: Bei der C Betriebsgesellschaft mbH/D Betriebs GmbH handelt es sich unzweifelhaft und unbestritten um einen öffentlichen Auftraggeber. Gemäß § 13 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 5 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch Einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß Paragraph 13, Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 5, leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch Einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Nach § 13 Abs. 3 leg. cit. ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung – wenn noch kein Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der geltend gemachten Rechtswidrigkeit gestellt wurde – nur zulässig, wenn er vor Ablauf der in § 11 bezeichneten Frist für die Geltendmachung der betreffenden Rechtswidrigkeit eingebracht wurde.Nach Paragraph 13, Absatz 3, leg. cit. ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung – wenn noch kein Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der geltend gemachten Rechtswidrigkeit gestellt wurde – nur zulässig, wenn er vor Ablauf der in Paragraph 11, bezeichneten Frist für die Geltendmachung der betreffenden Rechtswidrigkeit eingebracht wurde. Nach § 13 Abs. 4 leg. cit. ist das Verfahren auf Erlassung der einstweiligen Verfügung formlos einzustellen, wenn ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zwar rechtzeitig gestellt, in weiterer Folge aber bis zum Ablauf der in § 11 bezeichneten Frist kein zulässiger Schlichtungs- bzw. Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der im Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung bezeichneten Rechtswidrigkeit gestellt oder ein bereits gestellter Schlichtungs- bzw. Nachprüfungs-antrag nach Ablauf der Antragsfrist wieder zurückgezogen wird. Eine allenfalls erlassene einstweilige Verfügung tritt in diesem Fall mit Ablauf der in § 11 bezeichne-ten Frist bzw. mit dem Zeitpunkt der Zurückziehung des Schlichtungs- bzw. Nach-prüfungsantrages außer Kraft. Der Antragsteller und der Auftraggeber sind vom Außer-Kraft-Treten der einstweiligen Verfügung zu verständigen.“Nach Paragraph 13, Absatz 4, leg. cit. ist das Verfahren auf Erlassung der einstweiligen Verfügung formlos einzustellen, wenn ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zwar rechtzeitig gestellt, in weiterer Folge aber bis zum Ablauf der in Paragraph 11, bezeichneten Frist kein zulässiger Schlichtungs- bzw. Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der im Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung bezeichneten Rechtswidrigkeit gestellt oder ein bereits gestellter Schlichtungs- bzw. Nachprüfungs-antrag nach Ablauf der Antragsfrist wieder zurückgezogen wird. Eine allenfalls erlassene einstweilige Verfügung tritt in diesem Fall mit Ablauf der in Paragraph 11, bezeichne-ten Frist bzw. mit dem Zeitpunkt der Zurückziehung des Schlichtungs- bzw. Nach-prüfungsantrages außer Kraft. Der Antragsteller und der Auftraggeber sind vom Außer-Kraft-Treten der einstweiligen Verfügung zu verständigen.“ Gemäß Abs. 5 leg.cit. hat vor der Erlassung einer Einstweiligen Verfügung das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicher Weise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer Einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen. Gemäß Absatz 5, leg.cit. hat vor der Erlassung einer Einstweiligen Verfügung das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicher Weise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer Einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen. Gemäß Abs. 6 leg.cit. können mit einer Einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Gemäß Absatz 6, leg.cit. können mit einer Einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Gemäß Abs. 7 leg.cit. ist in einer Einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die Einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die Einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die Einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Frist fortbestehen. Gemäß Absatz 7, leg.cit. ist in einer Einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die Einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die Einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die Einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Frist fortbestehen. Gemäß Abs. 8 leg.cit. sind Einstweilige Verfügungen sofort vollstreckbar. Gemäß Absatz 8, leg.cit. sind Einstweilige Verfügungen sofort vollstreckbar. Die in § 5 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz geforderten formalen Voraussetzungen liegen für den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung vor. Die in Paragraph 5, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz geforderten formalen Voraussetzungen liegen für den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung vor. Auch hat die Antragstellerin gemäß § 13 Abs. 2 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz in ihrem Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung der Öffentlichen Auftraggeberin bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie das Vorliegen der in § 5 Abs. 1 leg.cit. genannten Voraussetzungen plausibel dargelegt, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet und auch die unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen dargelegt. Auch hat die Antragstellerin gemäß Paragraph 13, Absatz 2, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz in ihrem Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung der Öffentlichen Auftraggeberin bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie das Vorliegen der in Paragraph 5, Absatz eins, leg.cit. genannten Voraussetzungen plausibel dargelegt, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet und auch die unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen dargelegt. In materiell-rechtlicher Hinsicht sind im Rahmen der vorzunehmenden Interessensabwägung einerseits ein allfälliges besonderes Interesse an einer Fortführung des Vergabeverfahrens (in konkreto Abschluss der Rahmenvereinbarung) und andererseits die mögliche Schädigung der Antragstellerin in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle eines möglicher Weise rechtswidrigen Abschlusses der Rahmenvereinbarung zu beurteilen. Im Rahmen des Verfahrens auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung (Provisorialverfahren) ist die Prüfung auf eine Grobprüfung dahingehend eingeschränkt, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, dies ist Gegenstand eines allfälligen Nachprüfungsverfahrens. Der öffentliche Auftraggeber hat keinerlei besondere öffentliche Interessen und auch keine sonstigen Interessen ins Treffen geführt, die der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstünden. Er verweist lediglich darauf, dass eine einstweilige Verfügung aufgrund der Sperrwirkung des Schlichtungsverfahrens nicht das gelindeste Mittel darstellen würde. Dazu ist folgendes festzustellen: Das NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz sieht in seinem § 13 Abs. 3 und 4 aus-drücklich die Möglichkeit vor, einen Antrag auf einstweilige Verfügung auch ohne gleichzeitiger Einbringung eines Nachprüfungsantrages bzw. Schlichtungsantrages unter bestimmten Voraussetzungen einzubringen. Damit kann aber das Argument des öffentlichen Auftraggebers nicht greifen, dass die Erlassung einer einstweiligen Verfügung unzulässig sei, weil die Sperrwirkung bereits aufgrund des beantragten Schlichtungsverfahrens gegeben wäre. Mit dieser Argumentation des öffentlichen Auftraggebers müsste in einem derartigen Fall immer der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen werden, wodurch die vorhin erwähnte Bestimmung völlig sinnentleert wäre.Das NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz sieht in seinem Paragraph 13, Absatz 3 und 4 aus-drücklich die Möglichkeit vor, einen Antrag auf einstweilige Verfügung auch ohne gleichzeitiger Einbringung eines Nachprüfungsantrages bzw. Schlichtungsantrages unter bestimmten Voraussetzungen einzubringen. Damit kann aber das Argument des öffentlichen Auftraggebers nicht greifen, dass die Erlassung einer einstweiligen Verfügung unzulässig sei, weil die Sperrwirkung bereits aufgrund des beantragten Schlichtungsverfahrens gegeben wäre. Mit dieser Argumentation des öffentlichen Auftraggebers müsste in einem derartigen Fall immer der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen werden, wodurch die vorhin erwähnte Bestimmung völlig sinnentleert wäre. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die durch das NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz für die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung geforderten Voraussetzungen vorliegen, darüber hinaus hat sich der öffentliche Auftraggeber als Antragsgegner nur insofern gegen die Erlassung der beantragten Einstweiligen Verfügung ausgesprochen, als sie nicht das gelindeste Mittel darstellen würde. Die Bestimmung der Frist bis einschließlich
  6. Dezember 2018 resultiert aus dem Umstand, dass gem. § 3 Abs. 5 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz eine Frist von maximal zwei Wochen zur Durchführung einer Verhandlung und Hinwirken auf eine gütliche Einigung durch die Schlichtungsstelle vorgesehen ist und für den Fall eines nachfolgenden Nachprüfungsantrages die Entscheidungsfrist für das Landesverwaltungsgericht zwei Monate beträgt. Dies ergibt den
  7. Dezember 2018, unter Berücksichtigung der Regeln für die Fristenberechnung (Ende der Frist fällt auf einen Feiertag bzw. auf ein Wochenende) bedeutet dies die Bestimmung von Montag, den
  8. Dezember 2018.Die Bestimmung der Frist bis einschließlich
  9. Dezember 2018 resultiert aus dem Umstand, dass gem. Paragraph 3, Absatz 5, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz eine Frist von maximal zwei Wochen zur Durchführung einer Verhandlung und Hinwirken auf eine gütliche Einigung durch die Schlichtungsstelle vorgesehen ist und für den Fall eines nachfolgenden Nachprüfungsantrages die Entscheidungsfrist für das Landesverwaltungsgericht zwei Monate beträgt. Dies ergibt den
  10. Dezember 2018, unter Berücksichtigung der Regeln für die Fristenberechnung (Ende der Frist fällt auf einen Feiertag bzw. auf ein Wochenende) bedeutet dies die Bestimmung von Montag, den
  11. Dezember
  12. Die Revision war nicht für zulässig zu erklären, da die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Insbesondere wird nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, ebenso wenig ist von fehlender oder divergierender Judikatur auszugehen. Es ist somit nur die außerordentliche Revision zulässig. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2018:LVwG.VG.4.001.2018

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KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.