RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum23.11.2018 GeschäftszahlLVwG-S-2244/001-2017 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat
Abs 1, die in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen gewährt werden wie zum Beispiel ein
- oder
- Monatsbezug, Weihnachts- oder Urlaubsgeld, Gewinnanteile oder Bilanzgeld, sind als Entgelt nur nach Maßgabe der Bestimmungen des §§ 54 und der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, in denen die Sonderzahlungen ausdrücklich erfasst werden, zu berücksichtigen.“
(2)Sonderzahlungen, das sind Bezüge
Absatz eins,, die in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen gewährt werden wie zum Beispiel ein
- oder
- Monatsbezug, Weihnachts- oder Urlaubsgeld, Gewinnanteile oder Bilanzgeld, sind als Entgelt nur nach Maßgabe der Bestimmungen des Paragraphen 54 und der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, in denen die Sonderzahlungen ausdrücklich erfasst werden, zu berücksichtigen.“ § 54 Abs 1 ASVG:„
(1)Von den Sonderzahlungen nach § 49 Abs 3 sind […] Sonderbeiträge […] zu entrichten.“Paragraph 54, Absatz eins, ASVG:, , „
(1)Von den Sonderzahlungen nach Paragraph 49, Absatz 3, sind […] Sonderbeiträge […] zu entrichten.“ § 111 Abs 1 und 2 ASVG:Paragraph 111, Absatz eins und 2 ASVG: „
(1)Ordnungswidrig handelt, wer als Dienstgeber […] entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes 1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet […].
(2)Die Ordnungswidrigkeit nach Abs 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von € 730,-- bis zu € 2.180,-- im Wiederholungsfall von € 2.180,-- bis zu € 500,--, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu 2 Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf € 365,-- herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.“1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet , […].,
(2)Die Ordnungswidrigkeit nach Absatz eins, ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von € 730,-- bis zu € 2.180,-- im Wiederholungsfall von € 2.180,-- bis zu € 500,--, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu 2 Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der Paragraphen 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Absatz eins, die Geldstrafe bis auf € 365,-- herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.“ § 471b ASVG:„Unter fallweise beschäftigten Personen sind Personen zu verstehen, die in unregelmäßiger Folge tageweise beim selben Dienstgeber beschäftigt werden, wenn die Beschäftigung für eine kürzere Zeit als eine Woche vereinbart ist.“Paragraph 471 b, ASVG:, , „Unter fallweise beschäftigten Personen sind Personen zu verstehen, die in unregelmäßiger Folge tageweise beim selben Dienstgeber beschäftigt werden, wenn die Beschäftigung für eine kürzere Zeit als eine Woche vereinbart ist.“ Gegenständlich ist zunächst auf die Frage einzugehen, ob die unbestritten an den in Rede stehenden Tagen ausgeführten Tätigkeiten des Schwiegervaters der Mitbeschuldigten als Fahrzeuglenker des Taxi- und Mietwagenunternehmens als Dienstnehmer im sozialversicherungsrechtlichen Sinn erbracht wurden. Unter einem „Beschäftigungsverhältnis" ist grundsätzlich das dienstliche „Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit" des „Dienstnehmers"
§ 4
Abs 2 ASVG zu dem „Dienstgeber"
§ 35Abs 1 erster Satz ASVG zu verstehen (Vw
GH 83/08/0200, Hinweis E 4.12.1957, 1836/56, VwSlg 4495 A/1957). Ob jemand in einem „Beschäftigungsverhältnis"
§ 4
Abs 2 ASVG steht, ist daher immer in Bezug auf eine bestimmte andere Person (bestimmte andere Personen), nämlich grundsätzlich den Dienstgeber (die Dienstgeber), zu prüfen (Hinweis E 31.5.1961, 767/59, VwSlg 5577 A/1961).Unter einem „Beschäftigungsverhältnis" ist grundsätzlich das dienstliche „Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit" des „Dienstnehmers"
Paragraph 4, Absatz 2, ASVG zu dem „Dienstgeber"
Paragraph 35, Absatz eins, erster Satz ASVG zu verstehen (VwGH 83/08/0200, Hinweis E 4.12.1957, 1836/56, VwSlg 4495 A/1957). Ob jemand in einem „Beschäftigungsverhältnis"
Paragraph 4, Absatz 2, ASVG steht, ist daher immer in Bezug auf eine bestimmte andere Person (bestimmte andere Personen), nämlich grundsätzlich den Dienstgeber (die Dienstgeber), zu prüfen (Hinweis E 31.5.1961, 767/59, VwSlg 5577 A/1961). Nach der früheren Judikatur des VwGH kam die Dienstgebereigenschaft iSd § 35 Abs 1 ASVG hinsichtlich jener Personen, die für eine OHG (KG) in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Tätigkeit abhängig tätig waren, den Gesellschaftern (bei der KG grundsätzlich nur dem Komplementär) zu. Nach dem Erkenntnis des verstärkten Senates vom 10.12.1986, 83/08/0200, VwSlg 12325 A/1986, ist jedoch in diesen Fällen nunmehr die OHG (KG) selbst Dienstgeber (iSd ASVG) (VwGH 91/09/0221). Mit Blick auf die gefestigte Rechtsprechung kommt daher gegenständlich (nur) die OG selbst als Dienstgeberin in Betracht. Nach der früheren Judikatur des VwGH kam die Dienstgebereigenschaft iSd Paragraph 35, Absatz eins, ASVG hinsichtlich jener Personen, die für eine OHG (KG) in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Tätigkeit abhängig tätig waren, den Gesellschaftern (bei der KG grundsätzlich nur dem Komplementär) zu. Nach dem Erkenntnis des verstärkten Senates vom 10.12.1986, 83/08/0200, VwSlg 12325 A/1986, ist jedoch in diesen Fällen nunmehr die OHG (KG) selbst Dienstgeber (iSd ASVG) (VwGH 91/09/0221). Mit Blick auf die gefestigte Rechtsprechung kommt daher gegenständlich (nur) die OG selbst als Dienstgeberin in Betracht. Die Beurteilung, ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit
§ 4Abs 2 ASVG gegeben ist, (vgl das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.
Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A) hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist (vgl etwa VwGH E vom 22. Februar 2012, 2009/08/0075). Der VwGH führt weiter in ständiger Rechtsprechung aus, dass die Behörde berechtigt ist, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl VwGH 2010/08/0091 ua). Die Beurteilung, ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit
Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben ist, vergleiche , das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom
- Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A) hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist vergleiche , etwa VwGH E vom
- Februar 2012, 2009/08/0075). Der VwGH führt weiter in ständiger Rechtsprechung aus, dass die Behörde berechtigt ist, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen vergleiche , VwGH 2010/08/0091 ua). Die Tätigkeit als Taxilenker deutet üblicherweise nach der Lebenserfahrung auf ein Dienstverhältnis hin. Im Hinblick auf den Einwand der familienhaften unentgeltlichen und aushilfsweisen Tätigkeit des Beschäftigten ist jedoch in weiterer Folge darauf einzugehen, ob die Umstände im vorliegenden Fall so atypisch sind, dass sie einer Qualifikation des Vertragsverhältnisses als Dienstverhältnis entgegenstehen. Dazu ist zunächst zu bedenken, dass ein allfälliges Dienstverhältnis nicht zum Beschwerdeführer besteht, sondern zur Gesellschaft selbst. Darüber hinaus ist zu beachten, dass ungeachtet dieses Umstandes nach der einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bei Beschäftigungsverhältnissen zwischen wechselseitig nicht unterhaltspflichtigen bzw -berechtigten Verwandten im Zweifel ein entgeltliches Verhältnis als bedungen anzunehmen ist (vgl VwGH 85/08/0093). Bezogen auf die gegenständlich behauptete familienrechtliche Beziehung zur Mitbeschuldigten ist in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung zu verweisen, wonach - anders als im Verhältnis zwischen Kindern zu ihren Eltern - vom Verwaltungsgerichtshof zB die Mitarbeit der Schwiegertochter im Betrieb des Schwiegervaters nicht als Ausfluss einer familienrechtlichen Mitarbeitsverpflichtung gewertet wurde und die Vermutung hier nicht für eine solche unentgeltliche Beschäftigung im Rahmen bloß familienhafter Beziehungen sprach (vgl VwGH 85/08/0093). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof auch im Falle der Mitarbeit der Lebensgefährtin eines Cousins des persönlich haftenden Gesellschafters einer Gesellschaft etwa ausgesprochen, dass im Regelfall – ohne das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände – nicht zu erwarten sei, dass sie im Rahmen eines Gewebebetriebes Gefälligkeitsdienste für den daraus Gewinn ziehenden Unternehmer leiste (vgl VwGH 2012/08/0165).Die Tätigkeit als Taxilenker deutet üblicherweise nach der Lebenserfahrung auf ein Dienstverhältnis hin. Im Hinblick auf den Einwand der familienhaften unentgeltlichen und aushilfsweisen Tätigkeit des Beschäftigten ist jedoch in weiterer Folge darauf einzugehen, ob die Umstände im vorliegenden Fall so atypisch sind, dass sie einer Qualifikation des Vertragsverhältnisses als Dienstverhältnis entgegenstehen. Dazu ist zunächst zu bedenken, dass ein allfälliges Dienstverhältnis nicht zum Beschwerdeführer besteht, sondern zur Gesellschaft selbst. Darüber hinaus ist zu beachten, dass ungeachtet dieses Umstandes nach der einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bei Beschäftigungsverhältnissen zwischen wechselseitig nicht unterhaltspflichtigen bzw -berechtigten Verwandten im Zweifel ein entgeltliches Verhältnis als bedungen anzunehmen ist vergleiche VwGH 85/08/0093). Bezogen auf die gegenständlich behauptete familienrechtliche Beziehung zur Mitbeschuldigten ist in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung zu verweisen, wonach - anders als im Verhältnis zwischen Kindern zu ihren Eltern - vom Verwaltungsgerichtshof zB die Mitarbeit der Schwiegertochter im Betrieb des Schwiegervaters nicht als Ausfluss einer familienrechtlichen Mitarbeitsverpflichtung gewertet wurde und die Vermutung hier nicht für eine solche unentgeltliche Beschäftigung im Rahmen bloß familienhafter Beziehungen sprach vergleiche VwGH 85/08/0093). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof auch im Falle der Mitarbeit der Lebensgefährtin eines Cousins des persönlich haftenden Gesellschafters einer Gesellschaft etwa ausgesprochen, dass im Regelfall – ohne das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände – nicht zu erwarten sei, dass sie im Rahmen eines Gewebebetriebes Gefälligkeitsdienste für den daraus Gewinn ziehenden Unternehmer leiste vergleiche VwGH 2012/08/0165). Auch hinsichtlich (nicht familienhafter) unentgeltlicher Gefälligkeitsdienste ist in der Rechtsprechung einheitlich ausgeführt, dass für die Abgrenzung zwischen einem Gefälligkeitsdienst und einer Beschäftigung eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist, wobei die Partei eine entsprechende Mitwirkungspflicht trifft, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, maßgeblichen Umständen oder Motiven um solche handelt, die zumeist der Sphäre der Partei zuzuordnen sind. Für das Vorliegen der Entgeltlichkeit kommt es dem gemäß nicht darauf an, ob ausdrücklich ein Entgelt vereinbart wurde, da im Zweifel für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt. Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung erst zu vermuten, wenn diese erwiesenermaßen vereinbart worden ist und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhält, die zB in persönlichen Beziehungen begründet sein könnte (vgl dazu VwGH 2010/08/0229). Auch hinsichtlich (nicht familienhafter) unentgeltlicher Gefälligkeitsdienste ist in der Rechtsprechung einheitlich ausgeführt, dass für die Abgrenzung zwischen einem Gefälligkeitsdienst und einer Beschäftigung eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist, wobei die Partei eine entsprechende Mitwirkungspflicht trifft, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, maßgeblichen Umständen oder Motiven um solche handelt, die zumeist der Sphäre der Partei zuzuordnen sind. Für das Vorliegen der Entgeltlichkeit kommt es dem gemäß nicht darauf an, ob ausdrücklich ein Entgelt vereinbart wurde, da im Zweifel für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt. Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung erst zu vermuten, wenn diese erwiesenermaßen vereinbart worden ist und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhält, die zB in persönlichen Beziehungen begründet sein könnte vergleiche dazu VwGH 2010/08/0229). Im Beschwerdefall hält die behauptete stillschweigende Vereinbarung, wonach die Tätigkeit unentgeltlich erbracht werde, einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung nicht stand. Die Dienste wurden nicht – wie dies die dazu entwickelten Grundsätze der Rechtsprechung erfordern – bloß einmalig und kurzfristig erbracht, sondern es war zwischen der Mitbeschuldigten und dem Beschäftigten vereinbart, dass dieser sogar bezogen auf einen längeren Zeitraum immer im Bedarfsfall zur Verfügung stehe. Dazu ist weiter zu bedenken, dass es zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschäftigten keinerlei ersichtliche persönlichen Beziehungen gab. Bereits im Jahr 2016 gab es die Zusage an die Mitbeschuldigte, jederzeit auszuhelfen, wenn es notwendig wäre. Tatsächlich gab es die vereinbarten Aushilfsdienste zwei- bis dreimal pro Monat und wurde die Aushilfstätigkeit der Absprache gemäß praktiziert. Aus dem Hinweis, dass der Beschäftigte der Schwiegervater der Mitbeschuldigten ist, kann unter diesen Umständen keinesfalls abgeleitet werden, dass dieser im Rahmen des (nicht bloß von der Schwiegertochter allein als Einzelunternehmen geführten) Gewerbebetriebes Gefälligkeitsdienste für die daraus Gewinn ziehende Unternehmerin, die OG, leiste, zu deren (weiterem) Gesellschafter, dem Beschwerdeführer, keinerlei spezifische Bindungen bestehen. Somit führt auch der Hinweis, dass die Unentgeltlichkeit (stillschweigend) vereinbart worden sei, „weil man Familie sei“, in rechtlicher Hinsicht zu keinem anderen Ergebnis, zumal eine familienrechtliche Beistandspflicht im Fall des Schwiegervaters zur Schwiegertochter nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts nicht gegeben ist und – wie bereits ausgeführt – keine spezifische Bindung des Beschäftigten zur Gewinn ziehenden Gesellschaft, aber auch nicht zum Beschwerdeführer, nachvollziehbar ist. Somit führt auch der Hinweis, dass die Unentgeltlichkeit (stillschweigend) vereinbart worden sei, „weil man Familie sei“, in rechtlicher Hinsicht zu keinem anderen Ergebnis, zumal eine familienrechtliche Beistandspflicht im Fall des Schwiegervaters zur Schwiegertochter nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts nicht gegeben ist und – wie bereits ausgeführt – keine spezifische Bindung des Beschäftigten zur Gewinn ziehenden Gesellschaft, aber auch nicht zum Beschwerdeführer, nachvollziehbar ist. , Das Sozialversicherungsverhältnis besteht ex lege und meldeunabhängig mit Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen (Aufnahme einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit). Das bedeutet gleichzeitig, dass der Pflichtversicherte kein Wahlrecht hat, ob er auf Grund der ausgeübten Tätigkeit der Sozialversicherung unterliegen soll oder nicht. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, so tritt die Pflichtversicherung ein, wobei diese im Umfang der Vollversicherung (Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) oder nur in Teilen – wie im Fall der hier vorliegenden geringfügigen Beschäftigung nur in der Unfallversicherung – eintritt. Somit trägt auch der Einwand nicht, der Beschäftigte sei bereits als Pensionist sozialversichert. Im vorliegenden Fall ist auf Grund der getroffenen Feststellungen von einer fallweisen Beschäftigung auszugehen, die beim selben Dienstgeber in unregelmäßiger Folge tageweise ausgeübt wurde und die jeweils für kürzere Zeit als eine Woche vereinbart war. Dabei ist im Hinblick auf den Umfang der Pflichtversicherung zu prüfen, ob das Entgelt für den jeweiligen Kalendertag die monatliche Geringfügigkeitsgrenze übersteigt (Anm.: seit 1.1.2017 gibt es keine tägliche Geringfügigkeitsgrenze mehr), zumal bei der fallweisen bzw tageweisen Beschäftigung zu beachten ist, dass jeder Tag als eigenständiges Dienstverhältnis zu betrachten ist. Das Sozialversicherungsverhältnis besteht ex lege und meldeunabhängig mit Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen (Aufnahme einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit). Das bedeutet gleichzeitig, dass der Pflichtversicherte kein Wahlrecht hat, ob er auf Grund der ausgeübten Tätigkeit der Sozialversicherung unterliegen soll oder nicht. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, so tritt die Pflichtversicherung ein, wobei diese im Umfang der Vollversicherung (Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) oder nur in Teilen – wie im Fall der hier vorliegenden geringfügigen Beschäftigung nur in der Unfallversicherung – eintritt. Somit trägt auch der Einwand nicht, der Beschäftigte sei bereits als Pensionist sozialversichert. , Im vorliegenden Fall ist auf Grund der getroffenen Feststellungen von einer fallweisen Beschäftigung auszugehen, die beim selben Dienstgeber in unregelmäßiger Folge tageweise ausgeübt wurde und die jeweils für kürzere Zeit als eine Woche vereinbart war. Dabei ist im Hinblick auf den Umfang der Pflichtversicherung zu prüfen, ob das Entgelt für den jeweiligen Kalendertag die monatliche Geringfügigkeitsgrenze übersteigt Anmerkung, seit 1.1.2017 gibt es keine tägliche Geringfügigkeitsgrenze mehr), zumal bei der fallweisen bzw tageweisen Beschäftigung zu beachten ist, dass jeder Tag als eigenständiges Dienstverhältnis zu betrachten ist. , Der weiteren rechtlichen Beurteilung ist zu Grunde zu legen, dass ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt. Da bei den geleisteten Tätigkeiten vom Bestehen von Entgeltansprüchen auszugehen ist, kommt es somit auf die tatsächliche Ausbezahlung des Entgelts nicht an. Der dem Beschäftigten im gegenständlichen Fall zustehende Anspruchslohn betrug im Jahr 2017 nach dem anzuwendenden Kollektivvertrag für Taxi- und Mietwagenlenker, dem Bundeskollektivvertrag für das Personenbeförderungsgewerbe mit Personenkraftwagen iVm dem Landeskollektivvertrag monatlich brutto € 1.200,--. Unter Zugrundelegung der festgestellten Einsatzzeiten des Beschäftigten ergeben sich Entgeltansprüche für den Beschäftigten, die bei einem Stundenlohn von € 5,04/Stunde
(2017)einen Anspruchslohn ergeben, der an keinem Einsatztag die monatliche Geringfügigkeitsgrenze von € 425,70 übersteigt. Es ist somit jeweils von einer geringfügigen Beschäftigung auszugehen. Der dem Beschäftigten im gegenständlichen Fall zustehende Anspruchslohn betrug im Jahr 2017 nach dem anzuwendenden Kollektivvertrag für Taxi- und Mietwagenlenker, dem Bundeskollektivvertrag für das Personenbeförderungsgewerbe mit Personenkraftwagen in Verbindung mit dem Landeskollektivvertrag monatlich brutto € 1.200,--. Unter Zugrundelegung der festgestellten Einsatzzeiten des Beschäftigten ergeben sich Entgeltansprüche für den Beschäftigten, die bei einem Stundenlohn von € 5,04/Stunde
(2017)einen Anspruchslohn ergeben, der an keinem Einsatztag die monatliche Geringfügigkeitsgrenze von € 425,70 übersteigt. Es ist somit jeweils von einer geringfügigen Beschäftigung auszugehen. , Der Beschwerdeführer als vertretungsbefugtes Organ der OG hat somit zu verantworten, dass die Anmeldung des fallweise beschäftigten Dienstnehmers nicht vor Arbeitsantritt erfolgt ist. Wenn die Mitbeschuldigte - bestätigt vom Beschwerdeführer - in diesem Zusammenhang, um die Richtigkeit ihrer Rechtsmeinung zu stützen, auf das gemeinsame Merkblatt von Sozialversicherung, Wirtschaftskammer Österreich und Bundesministerium für Finanzen verweist, so ist dem entgegenzuhalten, dass darin Auslegungshinweise zur familienhaften Mitarbeit enthalten sind, diese aber keinesfalls die Einholung von verbindlichen Rechtsauskünften im Einzelfall unter Zugrundelegung aller relevanten Sachverhaltselemente ersetzen können. Den Meldepflichtigen trifft eine Erkundungspflicht, sofern er seine objektiv unrichtige Rechtsansicht im Zeitpunkt der Unterlassung der Meldung nicht etwa auf höchstgerichtliche Rechtsprechung zu stützen vermag oder – bei Fehlen einer solchen – auf eine ständige Verwaltungsübung. Der Meldepflichtige wird insbesondere gehalten sein, sich über die Vertretbarkeit seiner Rechtsauffassung bei der Behörde bzw einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Person oder Stelle Gewissheit zu verschaffen, ehe er sich zur Unterlassung der Meldung entschließt (vgl VwGH 2007/08/0235). Die Berufung auf das erwähnte Merkblatt schließt das Verschulden des Beschwerdeführers an der gegenständlichen Meldeübertretung nicht aus, da nur im Falle der Erteilung einer unrichtigen Auskunft der zuständigen Behörde im Vertrauen auf diese Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße geeignet sind, das Verschulden auszuschließen. Im Übrigen hat die Mitbeschuldigte eingeräumt, eine relevante Auskunft tatsächlich – jedenfalls vor dem gegenständlichen Zeitpunkt des Arbeitsantrittes – nicht eingeholt zu haben. Der Beschwerdeführer hat ausgeführt, keine konkreten Erkundigungen eingeholt zu haben und seiner subjektiven Verantwortung steht überdies weder der Hinweis der Mitbeschuldigten entgegen, dass der Beschwerdeführer im Unternehmen selbst nicht tätig war, noch sein eigener Einwand, dass im Vorfeld mit der Mitbeschuldigten besprochen worden sei, die praktizierte Vorgangsweise sei für ihn in Ordnung, wenn der Beschäftigte nicht zu viel arbeite, ansonsten dieser angemeldet werden müsse. Ausgehend von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH 2011/08/0004) obliegt es dem verantwortlichen Organ, das für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften Sorge zu tragen hat, ein wirksames Kontrollsystem einzurichten, wenn dieses Organ die verantwortliche Besorgung einzelner Angelegenheiten wie die An- und Abmeldung von Dienstnehmern anderen Personen überlässt. Dabei hat das verantwortliche Organ im Fall eines Verstoßes gegen die Verwaltungsvorschriften dieses System, das eine wirksame begleitende Kontrolle sicherstellen muss (vgl VwGH 2009/03/0171), im Einzelnen darzutun (VwGH Ra 2015/08/0082). Der Beschwerdeführer als vertretungsbefugtes Organ der OG hat somit zu verantworten, dass die Anmeldung des fallweise beschäftigten Dienstnehmers nicht vor Arbeitsantritt erfolgt ist. , , Wenn die Mitbeschuldigte - bestätigt vom Beschwerdeführer - in diesem Zusammenhang, um die Richtigkeit ihrer Rechtsmeinung zu stützen, auf das gemeinsame Merkblatt von Sozialversicherung, Wirtschaftskammer Österreich und Bundesministerium für Finanzen verweist, so ist dem entgegenzuhalten, dass darin Auslegungshinweise zur familienhaften Mitarbeit enthalten sind, diese aber keinesfalls die Einholung von verbindlichen Rechtsauskünften im Einzelfall unter Zugrundelegung aller relevanten Sachverhaltselemente ersetzen können. Den Meldepflichtigen trifft eine Erkundungspflicht, sofern er seine objektiv unrichtige Rechtsansicht im Zeitpunkt der Unterlassung der Meldung nicht etwa auf höchstgerichtliche Rechtsprechung zu stützen vermag oder – bei Fehlen einer solchen – auf eine ständige Verwaltungsübung. Der Meldepflichtige wird insbesondere gehalten sein, sich über die Vertretbarkeit seiner Rechtsauffassung bei der Behörde bzw einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Person oder Stelle Gewissheit zu verschaffen, ehe er sich zur Unterlassung der Meldung entschließt vergleiche VwGH 2007/08/0235). Die Berufung auf das erwähnte Merkblatt schließt das Verschulden des Beschwerdeführers an der gegenständlichen Meldeübertretung nicht aus, da nur im Falle der Erteilung einer unrichtigen Auskunft der zuständigen Behörde im Vertrauen auf diese Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße geeignet sind, das Verschulden auszuschließen. Im Übrigen hat die Mitbeschuldigte eingeräumt, eine relevante Auskunft tatsächlich – jedenfalls vor dem gegenständlichen Zeitpunkt des Arbeitsantrittes – nicht eingeholt zu haben. , Der Beschwerdeführer hat ausgeführt, keine konkreten Erkundigungen eingeholt zu haben und seiner subjektiven Verantwortung steht überdies weder der Hinweis der Mitbeschuldigten entgegen, dass der Beschwerdeführer im Unternehmen selbst nicht tätig war, noch sein eigener Einwand, dass im Vorfeld mit der Mitbeschuldigten besprochen worden sei, die praktizierte Vorgangsweise sei für ihn in Ordnung, wenn der Beschäftigte nicht zu viel arbeite, ansonsten dieser angemeldet werden müsse. , Ausgehend von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche VwGH 2011/08/0004) obliegt es dem verantwortlichen Organ, das für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften Sorge zu tragen hat, ein wirksames Kontrollsystem einzurichten, wenn dieses Organ die verantwortliche Besorgung einzelner Angelegenheiten wie die An- und Abmeldung von Dienstnehmern anderen Personen überlässt. Dabei hat das verantwortliche Organ im Fall eines Verstoßes gegen die Verwaltungsvorschriften dieses System, das eine wirksame begleitende Kontrolle sicherstellen muss vergleiche VwGH 2009/03/0171), im Einzelnen darzutun (VwGH Ra 2015/08/0082). Insofern hat der Beschwerdeführer die gegenständlich unterlassene Anmeldung zur Sozialversicherung auch subjektiv zu verantworten. Insofern hat der Beschwerdeführer die gegenständlich unterlassene Anmeldung zur Sozialversicherung auch subjektiv zu verantworten. , Zur Strafhöhe wird erwogen: Gemäß § 19 Verwaltungsstrafgesetz idF BGBl. I Nr. 33/2013 ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.Zur Strafhöhe wird erwogen: , , Gemäß Paragraph 19, Verwaltungsstrafgesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung des Verwaltungsstrafrechts sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Zweck der vor Arbeitsantritt zu erfüllenden Meldepflicht ist einerseits, die Pflichtversicherung für die Beschäftigten sicherzustellen, und andererseits, die Schwarzarbeit zu bekämpfen. Unter diesem Gesichtspunkt liegen unbedeutende Folgen der Tat gegenständlich nicht vor, da solche nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa dann vorliegen, wenn sie hinter dem typischen Bild eines Meldeverstoßes zurückbleiben, beispielsweise wenn die Anmeldung zwar verspätet erfolgte, im Zeitpunkt der Kontrolle aber bereits vollzogen worden ist [(also entgegen dem typischen Regelfall feststeht, dass Schwarzarbeit nicht intendiert war); vgl etwa VwGH 2012/08/0228]. Dies trifft hier nicht zu, sodass die Voraussetzungen des § 111 Abs 2 letzter Satz ASVG nicht gegeben sind. Folgen der Tat gegenständlich nicht vor, da solche nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa dann vorliegen, wenn sie hinter dem typischen Bild eines Meldeverstoßes zurückbleiben, beispielsweise wenn die Anmeldung zwar verspätet erfolgte, im Zeitpunkt der Kontrolle aber bereits vollzogen worden ist [(also entgegen dem typischen Regelfall feststeht, dass Schwarzarbeit nicht intendiert war); vergleiche etwa VwGH 2012/08/0228]. Dies trifft hier nicht zu, sodass die Voraussetzungen des Paragraph 111, Absatz 2, letzter Satz ASVG nicht gegeben sind. Dem Umstand, dass der Beschwerdeführer verwaltungsstrafrechtlich unbescholten ist, sowie ebenfalls der von ihm bekannt gegebenen Einkommenssituation und seinen Sorgepflichten ist durch die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe Rechnung getragen. Weitere Milderungsgründe oder erschwerende Umstände sind nicht zu Tage getreten. Der einzige Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit wiegt in der Gesamtschau der Tatumstände nicht so schwer, dass eine Unterschreitung des gesetzlichen Strafrahmens zulässig wäre, wie dies der Beschwerdeführer eventualiter beantragt. Diesbezüglich kommt es nach der Rechtsprechung nämlich nicht auf die Anzahl der Milderungsgründe an, sondern auf deren Gewicht, weshalb es auch nicht erheblich ist, dass ein oder mehrere Milderungsgründe (wie hier) keinem einzigen Erschwerungsgrund gegenüberstehen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner jüngeren Judikatur nämlich ausgesprochen, dass aus dem Nichtvorliegen von Erschwerungsgründen alleine nicht das Überwiegen der Milderungsgründe abgeleitet werden kann (zB VwGH 2009/03/0155 ua) wie auch bei der Abwägung der Unrechtsgehalt der Verwaltungsübertretung zu bewerten ist (VwGH 2000/03/0224; 2000/03/0151). Die nicht ordnungsgemäße Anmeldung eines Dienstnehmers zur Sozialversicherung schädigt einerseits die Beitragsgemeinschaft und schmälert andererseits die Rechte des Beschäftigten, weshalb der Unrechtsgehalt – auch fallbezogen – nicht als gering einzustufen ist. Auf Grund des nicht als bloß geringfügig erkannten Verschuldensausmaßes und der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes kann auch nicht vom Vorliegen der Voraussetzungen für die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens iSd § 45 Abs 1 Z 4 VStG iVm dem Ausspruch einer Ermahnung ausgegangen werden. Auf Grund des nicht als bloß geringfügig erkannten Verschuldensausmaßes und der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes kann auch nicht vom Vorliegen der Voraussetzungen für die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens iSd Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG in Verbindung mit dem Ausspruch einer Ermahnung ausgegangen werden. Zur Spruchänderung ist auszuführen, dass die Tatbilder des § 111 ASVG iVm § 33 Abs 1 ASVG (Bestehen einer Krankenversicherung im Rahmen einer Vollversicherung oder einer Teilversicherung) einerseits und jenes des § 111 ASVG iVm § 33 Abs 2 ASVG (Nichtbestehen einer Krankenversicherung, aber Bestehen einer Teilversicherung entweder in der Unfallversicherung als geringfügig entlohnter Dienstnehmer oder in der Unfall- und Pensionsversicherung) andererseits - bezogen auf Beschäftigungsverhältnisse
§ 4Abs 1 Z 1 i
Vm Abs 2 ASVG sowie auf einen konkreten Arbeitnehmer und eine konkrete Tatzeit - nicht nebeneinander verwirklicht werden können, sondern nur alternativ, wobei - bezogen auf den vorliegenden Fall - das Tatbestandselement des Vorliegens einer Teilversicherung nur in der Unfallversicherung gemäß § 7 Z 3 lit a ASVG umfänglich enger ist, als jenes der Vollversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung, die nach § 33 Abs 1 und 2 ASVG zu melden ist. Eine Bestrafung wegen einer Übertretung des § 33 Abs 1 und 2 ASVG kommt - bei ansonsten identen Tatumständen hinsichtlich Personen, Zeit und Ort und im Falle von Beschäftigten nach § 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG - daher nur dann in Betracht, wenn eine Bestrafung allein wegen Übertretung des § 33 Abs 1 ASVG ausscheidet. Eine auch nur versehentliche Doppelbestrafung ist insoweit - bei ansonsten gegebenem Sachverhalt - auszuschließen. Bei Beschäftigten
§ 4Abs 1 Z 1 i
Vm Abs 2 ASVG ist es daher unter dem Gesichtspunkt der Zwecke des Rechtsschutzes nach dem Erkenntnis des verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, 85/02/0053, VwSlg 11894 A/1985, zur Vermeidung von Doppelbestrafungen und zur eindeutigen Klärung der vorgeworfenen Tat zwar erforderlich, schon in der Aufforderung zur Rechtfertigung, aber auch im Straferkenntnis die Namen der nicht gemeldeten Dienstnehmer sowie den Tatort und -zeitpunkt präzise zu nennen; es reicht aber aus, den Tatverdacht auf § 111 ASVG iVm § 33 Abs 1 ASVG zu stützen, da diese Bestimmung kraft der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung des § 33 Abs 2 ASVG auch für geringfügig Beschäftigte gilt und sich das Tatbild insoweit nicht unterscheidet. Es kann daher in solchen Fällen § 33 Abs 2 ASVG jederzeit im Verfahren dann zusätzlich zu § 33 Abs 1 ASVG als Grundlage einer Bestrafung herangezogen werden, wenn zwar eine meldepflichtige Beschäftigung
§ 4Abs 1 Z 1 i
Vm Abs 2 ASVG feststeht, eine Bestrafung wegen Übertretung allein des § 33 Abs 1 ASVG aber mangels Erweislichkeit einer Vollversicherung nicht in Betracht kommt (vgl VwGH 2009/08/0262).Darüber hinaus war die Tatzeit im Sinne der rechtlichen Beurteilung als fallweise Beschäftigung richtigzustellen. Zur Spruchänderung ist auszuführen, dass die Tatbilder des Paragraph 111, ASVG in Verbindung mit Paragraph 33, Absatz eins, ASVG (Bestehen einer Krankenversicherung im Rahmen einer Vollversicherung oder einer Teilversicherung) einerseits und jenes des Paragraph 111, ASVG in Verbindung mit Paragraph 33, Absatz 2, ASVG (Nichtbestehen einer Krankenversicherung, aber Bestehen einer Teilversicherung entweder in der Unfallversicherung als geringfügig entlohnter Dienstnehmer oder in der Unfall- und Pensionsversicherung) andererseits - bezogen auf Beschäftigungsverhältnisse
Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG sowie auf einen konkreten Arbeitnehmer und eine konkrete Tatzeit - nicht nebeneinander verwirklicht werden können, sondern nur alternativ, wobei - bezogen auf den vorliegenden Fall - das Tatbestandselement des Vorliegens einer Teilversicherung nur in der Unfallversicherung gemäß Paragraph 7, Ziffer 3, Litera a, ASVG umfänglich enger ist, als jenes der Vollversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung, die nach Paragraph 33, Absatz eins und 2 ASVG zu melden ist. Eine Bestrafung wegen einer Übertretung des Paragraph 33, Absatz eins und 2 ASVG kommt - bei ansonsten identen Tatumständen hinsichtlich Personen, Zeit und Ort und im Falle von Beschäftigten nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG - daher nur dann in Betracht, wenn eine Bestrafung allein wegen Übertretung des Paragraph 33, Absatz eins, ASVG ausscheidet. Eine auch nur versehentliche Doppelbestrafung ist insoweit - bei ansonsten gegebenem Sachverhalt - auszuschließen. Bei Beschäftigten
Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG ist es daher unter dem Gesichtspunkt der Zwecke des Rechtsschutzes nach dem Erkenntnis des verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, 85/02/0053, VwSlg 11894 A/1985, zur Vermeidung von Doppelbestrafungen und zur eindeutigen Klärung der vorgeworfenen Tat zwar erforderlich, schon in der Aufforderung zur Rechtfertigung, aber auch im Straferkenntnis die Namen der nicht gemeldeten Dienstnehmer sowie den Tatort und -zeitpunkt präzise zu nennen; es reicht aber aus, den Tatverdacht auf Paragraph 111, ASVG in Verbindung mit Paragraph 33, Absatz eins, ASVG zu stützen, da diese Bestimmung kraft der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung des Paragraph 33, Absatz 2, ASVG auch für geringfügig Beschäftigte gilt und sich das Tatbild insoweit nicht unterscheidet. Es kann daher in solchen Fällen Paragraph 33, Absatz 2, ASVG jederzeit im Verfahren dann zusätzlich zu Paragraph 33, Absatz eins, ASVG als Grundlage einer Bestrafung herangezogen werden, wenn zwar eine meldepflichtige Beschäftigung
Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG feststeht, eine Bestrafung wegen Übertretung allein des Paragraph 33, Absatz eins, ASVG aber mangels Erweislichkeit einer Vollversicherung nicht in Betracht kommt vergleiche VwGH 2009/08/0262)., Darüber hinaus war die Tatzeit im Sinne der rechtlichen Beurteilung als fallweise Beschäftigung richtigzustellen. 7. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:, Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der
Art. 133
Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der
Artikel 133
, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2018:LVwG.S.2244.001.2017