{'item': 'LVwG-S-523/001-2018'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum10.12.2018 GeschäftszahlLVwG-S-523/001-2018 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung durch Mag. Hollerer über die Beschwerde der Abgabenbehörde/Finanzpolizei Team ***, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmünd vom 14.2.2018, Zl. ***, wegen Einstellung eines Strafverfahrens nach dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) betreffend Frau A, vertreten durch B, Rechtsanwälte in ***, ***, zu Recht erkannt und folgende Entscheidung verkündet: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig. 3. Für das Beschwerdeverfahren sind keine Kosten zu entrichten. Rechtsgrundlagen: §§ 50 und 52 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVGParagraphen 50 und 52 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGGParagraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG Entscheidungsgründe: Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmünd vom 14.2.2018,Zl. ***, wurde das Strafverfahren gegen Frau A, vertreten durch B, Rechtsanwälte in ***, ***, eingestellt. Die belangte Behörde hat wie folgt ausgeführt:Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmünd vom 14.2.2018,, Zl. ***, wurde das Strafverfahren gegen Frau A, vertreten durch B, Rechtsanwälte in ***, ***, eingestellt. Die belangte Behörde hat wie folgt ausgeführt: Das Verwaltungsstrafverfahren zur Zahl ***, in dem Ihnen vorgeworfen wurde, Sie hätten als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen Berufene (§ 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991 i.d.g.F.) der C GmbH mit Sitz in ***, ***, zu vertreten, dass diese am 21.10.2016 in ***, *** (C GmbH Filiale ***) gegen die Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes [§ 7i Abs. 4 Z. 3 i.V.m. § 7d Abs. 1 und Abs. 2 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993 i.d.F. BGBl. I Nr. 152/2015] verstoßen habe, indem die C GmbH in ihrer Eigenschaft als inländische Beschäftigerin im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung der Firma D Sp. z o.o., mit Sitz in ***, *** (Überlasserin) zur C GmbH (Beschäftigerin) während einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei, als Organ der Abgabenbehörde am oben angeführten Tatort zur oben angeführten Tatzeit die Unterlagen zur Überprüfung des/der entsandten (überlassenen) Arbeitnehmer/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts nicht bereitgehalten habe (nämlich den Arbeitsvertrag oder den Dienstzettel, die Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend Lohneinstufung in deutscher Sprache), obwohl Arbeitgeber jene Unterlagen, die zur Überprüfung des/der Arbeitnehmer/in nach dem österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen: Arbeitsvertrag oder Dienstzettel, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung) in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten haben, wobei bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in trifft und für folgende Arbeitnehmer die Lohnunterlagen nicht bereitgehalten worden seien:Das Verwaltungsstrafverfahren zur Zahl ***, in dem Ihnen vorgeworfen wurde, Sie hätten als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen Berufene (Paragraph 9, Absatz eins, Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, Bundesgesetzblatt Nr. 52 aus 1991, i.d.g.F.) der C GmbH mit Sitz in ***, ***, zu vertreten, dass diese am 21.10.2016 in ***, *** (C GmbH Filiale ***) gegen die Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes [§ 7i Absatz 4, Ziffer 3, in Verbindung mit Paragraph 7 d, Absatz eins und Absatz 2, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), Bundesgesetzblatt Nr. 459 aus 1993, in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 152/2015] verstoßen habe, indem die C GmbH in ihrer Eigenschaft als inländische Beschäftigerin im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung der Firma D Sp. z o.o., mit Sitz in ***, *** (Überlasserin) zur C GmbH (Beschäftigerin) während einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei, als Organ der Abgabenbehörde am oben angeführten Tatort zur oben angeführten Tatzeit die Unterlagen zur Überprüfung des/der entsandten (überlassenen) Arbeitnehmer/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts nicht bereitgehalten habe (nämlich den Arbeitsvertrag oder den Dienstzettel, die Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend Lohneinstufung in deutscher Sprache), obwohl Arbeitgeber jene Unterlagen, die zur Überprüfung des/der Arbeitnehmer/in nach dem österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen: Arbeitsvertrag oder Dienstzettel, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung) in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten haben, wobei bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in trifft und für folgende Arbeitnehmer die Lohnunterlagen nicht bereitgehalten worden seien: 1. Arbeitnehmer: E Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENGeb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;, Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 2. Arbeitnehmer: F Geb:*** Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 3. Arbeitnehmer: G Geb:*** Staatsangehörigkeit: POLENTätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00Staatsangehörigkeit: POLEN, Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;, Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 4. Arbeitnehmer: H Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENTätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Geb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN, Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 5. Arbeitnehmer: I Arbeitnehmer: römisch eins Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENTätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Geb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN, Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 6. Arbeitnehmer: J Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENTätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00Geb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN, Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;, Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 7. Arbeitnehmer: K Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENGeb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;, Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 8. Arbeitnehmer: L Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENTätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Geb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN, Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 9. Arbeitnehmer: M Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENTätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00Geb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN, Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;, Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 10. Arbeitnehmer: N Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENGeb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 11. Arbeitnehmer: O Geb:***Staatsangehörigkeit: TSCHECHISCHE REPUBLIKGeb:***, Staatsangehörigkeit: TSCHECHISCHE REPUBLIK Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 12. Arbeitnehmer: P Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENTätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Geb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN, Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 13. Arbeitnehmer: Q Geb:*** Staatsangehörigkeit: POLENTätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Arbeitsantritt: 21.10.2016 05:30Staatsangehörigkeit: POLEN, Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;, Arbeitsantritt: 21.10.2016 05:30 14. Arbeitnehmer: R Geb:*** Staatsangehörigkeit: POLENTätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Staatsangehörigkeit: POLEN, Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 15. Arbeitnehmer: S Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENTätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Geb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN, Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 16. Arbeitnehmer: T Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENTätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00Geb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN, Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;, Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 17. Arbeitnehmer: U Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENTätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Geb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN, Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 18. Arbeitnehmer: V Arbeitnehmer: römisch fünf Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENGeb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 05:30 19. Arbeitnehmer: W Geb:*** Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 20. Arbeitnehmer: X Arbeitnehmer: römisch zehn Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENGeb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 21. Arbeitnehmer: Y Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENGeb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;, Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 22. Arbeitnehmer: Z Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENTätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Arbeitsantritt: 21.10.2016 05:30Geb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN, Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;, Arbeitsantritt: 21.10.2016 05:30 23. Arbeitnehmer: AA Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENGeb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 05:30 24. Arbeitnehmer: BB Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENGeb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 25. Arbeitnehmer: CC Geb:*** Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 26. Arbeitnehmer: DD Geb:*** Staatsangehörigkeit: POLENTätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00Staatsangehörigkeit: POLEN, Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;, Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 27. Arbeitnehmer: EE Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENTätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Geb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN, Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 05:30 28. Arbeitnehmer: FF Geb:*** Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 29. Arbeitnehmer: GG Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENTätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Geb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN, Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 30. Arbeitnehmer: HH Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENGeb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;, Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 31. Arbeitnehmer: II Arbeitnehmer: römisch zwei Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENTätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Geb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN, Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 32. Arbeitnehmer: JJ Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENTätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Geb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN, Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 33. Arbeitnehmer: KK Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENTätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Geb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN, Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 34. Arbeitnehmer: LL Geb:*** Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 35. Arbeitnehmer: MM Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENGeb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 36. Arbeitnehmer: NN Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENGeb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;, Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 37. Arbeitnehmer: OO Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENGeb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;, Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 38. Arbeitnehmer: PP Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENGeb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 39. Arbeitnehmer: QQ Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENGeb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 40. Arbeitnehmer: RR Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENGeb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 41. Arbeitnehmer: SS Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENTätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00Geb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN, Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;, Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 42. Arbeitnehmer: TT Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENGeb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;, Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 43. Arbeitnehmer: UU Geb:*** Staatsangehörigkeit: POLENTätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Staatsangehörigkeit: POLEN, Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 44. Arbeitnehmer: VV Geb:*** Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 45. Arbeitnehmer: WW Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENGeb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 46. Arbeitnehmer: XX Arbeitnehmer: römisch zwanzig Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENGeb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;, Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 47. Arbeitnehmer: YY Geb:***Staatsangehörigkeit: POLENGeb:***, Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Durchführung von Inventurarbeiten im ***-Markt ***; Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 48. Arbeitnehmer: ZZ Geb:*** Staatsangehörigkeit: POLEN Tätigkeit: Koordination von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00Tätigkeit: Koordination von Inventurarbeiten im ***-Markt ***;, Arbeitsantritt: 21.10.2016 06:00 und die C GmbH mit Sitz in ***, *** (FN ***) gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über Sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit zur Vertretung nach außen Berufene verhängten Geldstrafen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand hafte, und die C GmbH mit Sitz in ***, *** (FN ***) gemäß Paragraph 9, Absatz 7, VStG für die über Sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit zur Vertretung nach außen Berufene verhängten Geldstrafen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand hafte, wird gemäß § 45 Abs.1 Z. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) eingestellt, da die zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen nicht begangen worden sind. Die belangte Behörde hat unter Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 18.6.2015,C-586/13, (Martin Meat), ausgeführt, dass mit dem „Vertrag über die Durchführung der Inventur mit externen Systemen“ vom 8.8.2016/9.9.2016 zwischen der C GmbH und der D Sp. z.o.o. ein Werkvertrag abgeschlossen worden sei. Die Firma D sei mit der Durchführung der Mess-, Zähl- und Wiegevorgänge sowie der Erfassung-, Kontroll- und Korrekturbuchungen im Rahmen der zum Zwecke der Aufstellung des handelsrechtlichen Jahresabschlusses und der Steuerbilanz am Inventurstichtag stattfindenden körperlichen Bestandaufnahme des Handelswarenbestands (Inventur) beauftragt worden. Es liege bei der Leistungserbringung daher ein unterscheidbares und der Firma D zurechenbares Werk vor. Ein Arbeitsvertrag zwischen den Arbeitnehmern der D und der *** sei nicht geschlossen worden. Die Firma D sei verpflichtet, die vertraglich vereinbarte Leistung ordnungsgemäß auszuführen und sei es ihr freigestanden, wie viele Arbeitnehmer für die Inventur eingesetzt werden. Aus dem Urteil des EuGH zu C-307/09 bis C-309/09 (Vicoplus) ergäbe sich, dass Arbeitskräfteüberlassung dann vorliegt, wennDie belangte Behörde hat unter Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 18.6.2015,, C-586/13, (Martin Meat), ausgeführt, dass mit dem „Vertrag über die Durchführung der Inventur mit externen Systemen“ vom 8.8.2016/9.9.2016 zwischen der C GmbH und der D Sp. z.o.o. ein Werkvertrag abgeschlossen worden sei. Die Firma D sei mit der Durchführung der Mess-, Zähl- und Wiegevorgänge sowie der Erfassung-, Kontroll- und Korrekturbuchungen im Rahmen der zum Zwecke der Aufstellung des handelsrechtlichen Jahresabschlusses und der Steuerbilanz am Inventurstichtag stattfindenden körperlichen Bestandaufnahme des Handelswarenbestands (Inventur) beauftragt worden. Es liege bei der Leistungserbringung daher ein unterscheidbares und der Firma D zurechenbares Werk vor. Ein Arbeitsvertrag zwischen den Arbeitnehmern der D und der *** sei nicht geschlossen worden. Die Firma D sei verpflichtet, die vertraglich vereinbarte Leistung ordnungsgemäß auszuführen und sei es ihr freigestanden, wie viele Arbeitnehmer für die Inventur eingesetzt werden. Aus dem Urteil des EuGH zu C-307/09 bis C-309/09 (Vicoplus) ergäbe sich, dass Arbeitskräfteüberlassung dann vorliegt, wenn - es sich bei der Überlassung von Arbeitskräften um eine gegen Entgelt erbrachte Tätigkeit handelt, bei der der entsandte Arbeitnehmer im Dienst des die Dienstleistung erbringenden Unternehmens bleib, ohne dass ein Arbeitsvertrag mit dem verwendeten (richtig wohl: verwendenden) Unternehmen geschlossen wird, - der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung des erbringenden Unternehmens ist und - der Arbeitnehmer seine Aufgabe unter Aufsicht und Leitung des verwendeten (richtig wohl: verwendenden) Unternehmens wahrnimmt. In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Beschwerde wird von der Finanzpolizei Team *** Folgendes ausgeführt: Die Finanzpolizei Team *** als Organ der Abgabenbehörde Finanzamt *** erhebt in der Stellung als Amtspartei gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmünd zu *** vom 14.02.2018 das Rechtsmittel der Beschwerde. Zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde: Der beschwerdegegenständliche Bescheid vom 14.02.2018 wurde der Finanzpolizei Team *** am 15.02.2018 zugestellt. Die Beschwerde wird sohin binnen offener vierwöchiger Beschwerdefrist erhoben. Zur Beschuldigten: Die Beschuldigte war im Tatzeitraum handelsrechtliche Geschäftsführerin der C GmbH mit Sitz in ***. Im September 2016 und Oktober 2016 ließen die Auftraggeberinnen C GmbH in Österreich bei einigen *** Märkten Inventurleistungen durch die Auftragnehmerin D Sp. z o.o. mit Sitz in Polen (im Weiteren D genannt) durchführen, so auch am 21.10.2016 bei der *** Markt Filiale ***. Die dafür vom Personal der D eingesetzten Handscanner (MDE-Geräte), Laptops, Waagen, etc. sind von der Firma BBB Sp. z o.o geleast. Die Teamleiterinnen/Teamleiter wurden von der D im Ausland zugekauft. Bei der *** Markt Filiale in ***, ***, setzte die D 48 Arbeitskräfte (polnische Staatsbürger) ein. Kontrollen der Finanzpolizei: In Österreich gab es seitens der Finanzpolizei Kontrollen bei vier *** Markt Filialen in ***, *** und ***. Die Tätigkeiten und die Abläufe der Inventurteilleistungen der D sind bei allen *** Markt Filialen auf Grund der detaillierten Vorgaben seitens *** und des Erhebungsergebnisses der Finanzpolizei ident. Im Zuge der finanzpolizeilichen Erhebungen wurden niederschriftliche Befragungen u.a. mit folgenden Personen durchgeführt: A (handelsrechtliche Geschäftsführerin u.a. der Firmen ** Markt GmbH und C GmbH ) und CCC (Prokurist AAA GmbH und C GmbH für Österreich und Slowenien), DDD (*** Markt Filialleiterin in ***), EEE (Inventurleiterin der D und Dolmetscherin zwischen *** und D Arbeitskräften), SS (Teamleiter der D), FFF und GGG (Marktleiter der *** Filiale ***). Vor der Bezirkshauptmannschaft Gmünd gab es zeugenschaftliche Einvernehmen von zwei *** Filialmitarbeitern/Filialleitern, die ergänzend zur Causa ***/D bzw. zum Ablauf der Inventur bei den *** Markt Filialen befragt wurden. Diese Zeugenaussagen werden somit als Beweismittel Übermittelt. Beweis: Zeugenaussage FFF und GGG vom 05.12.2017 Aus den niederschriftlichen Aussagen der Zeugen FFF und GGG ergeben sich iVm der Frage zum Vorliegen einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung oder einer grenzüberschreitenden Entsendung folgende Aspekte:Aus den niederschriftlichen Aussagen der Zeugen FFF und GGG ergeben sich in Verbindung mit der Frage zum Vorliegen einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung oder einer grenzüberschreitenden Entsendung folgende Aspekte: - *** ist während der Inventur für D Ansprechpartner und Problemloser und entscheidet in weiterer Folge wie vorzugehen ist (Probleme mit Strichcodes, Lagerplätzen, ...). - *** führt stichprobenartige Kontrollen durch. Von *** entdeckte Erfassungsfehler werden dem Gruppenleiter der D zur Behebung aufgetragen. - *** inventiert selbst alle Waren, die den Kundinnen und Kunden nicht zugänglich sind. - *** gab vor, dass der Kassabereich zuerst zu inventieren war. - *** kennzeichnet mit Absperrbändern jenen Teil, den D nicht zu erfassen hat (weil *** dies selbst erledigt). - Die gesamte „Rollware“ wird von *** am Vortag der Inventur selbst gezählt, dies auf Merkzetteln festgehalten und von der D dann in die EDV miteingegeben - Die Regalplatzeinteilung erfolgt durch ***. - *** führt bei allen Arbeitskräften der D Taschenkontrollen durch. - *** richtet im Wareneingang für D Aufenthaltsmöglichkeiten ein. - Nach Ende der Warenerfassung im Kundinnen- und Kundenbereich übergibt D den Daten/USB Stick an ***. - Die Inventur wurde so wie im Vorbesprechungsprotokoll (Download von der *** Homepage) beschrieben, durchgeführt. - Die von *** an den Markt zugeteilten „Vorzählzettel“ wurden ob EDV nicht verwendet - *** stellte u.a. Leitern, Container für beschädigte Ware oder Leerverpackungen zur Verfügung. - Die von D erfassten Daten werden nach Einspielung ins EDV System von *** mit den Daten von *** verbunden und das ergibt sodann das Inventurergebnis. Die Aussagen der Zeugen bestätigen somit auch den bereits von der Finanzpolizei festgestellten und an die Bezirksverwaltungsbehörde mitgeteilten (angezeigten) Sachverhalt. Verfahrensgang: Am 21.10.2016 um 06:35 Uhr führt die Finanzpolizei Team *** eine Kontrolle nach den Bestimmungen des AVRAG/AÜG der zuvor erwähnten Inventurtätigkeiten bei der *** Markt Filiale ***, ***, durch. Die *** Markt Filiale *** gehört zur Firma C GmbH. Dabei werden die zuvor erwähnten 48 Arbeitskräfte der D bei folgenden Tätigkeiten angetroffen: Händisches Zählen von Waren, Erfassen dieser Zählungen per Handscanngeräten (MDE-Geräte) und per PC, Übergabe der Zählergebnisse per Datenträger (USB Stick) an die Filialleitung. Im Zuge dieser Kontrolle wird eine niederschriftliche Befragung von Herrn SS, Inventurteamleiter, durchgeführt. Am 27.04.2017 wird unter *** ein Strafantrag gegen die Beschuldigte an die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde Bezirkshauptmannschaft Gmünd wegen 48 Übertretungen des § 7d Abs 2 AVRAG iVm § 7i Abs 4 Z 3 AVRAG idgF (Nichtbereithaltung von Lohnunterlagen durch die Beschäftigerin) in 48 Fällen gestellt.Am 27.04.2017 wird unter *** ein Strafantrag gegen die Beschuldigte an die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde Bezirkshauptmannschaft Gmünd wegen 48 Übertretungen des Paragraph 7 d, Absatz 2, AVRAG in Verbindung mit Paragraph 7 i, Absatz 4, Ziffer 3, AVRAG idgF (Nichtbereithaltung von Lohnunterlagen durch die Beschäftigerin) in 48 Fällen gestellt. Mit 14.02.2018 (ha. Eingangsdatum 15.02.2018) erlässt die Bezirkshauptmannschaft Gmünd einen Einstellungsbescheid, da nach Meinung der verfahrensführenden Behörde keine grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung zwischen D als Überlasserin und C GmbH als Beschäftigerin vorliege. Begründung der Beschwerde Als Beschwerdegründe werden Feststellungsmängel, Mängel in der Beweiswürdigung und als Folge unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Feststellungsmängel, Mängel in der Beweiswürdigung Die verfahrensführende Behörde hat den Sachverhalt anders dar- bzw. festgestellt, als dieser sich aus dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit vor Ort und den vertraglichen Regelungen ergibt. Die getätigten Feststellungen entsprechen nicht den tatsächlichen Umständen bzw. entsprechen nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt. Sie erfolgten anscheinend (dies kann mangels gewährter Parteistellung nur vermutet werden) großteils aufgrund der Rechtfertigung der Beschuldigten wobei eine wirkliche Würdigung der Beweise nicht ersichtlich ist. Zugestanden wird der Behörde, dass es sich um einen sehr komplexen Sachverhalt handelt, der nur in Zusammenschau aller vorliegenden Elemente dargestellt werden kann. - Die Behörde stellte in zu einfacher Weise fest, dass die AAA GmbH an der Zählung der von ihr gekennzeichneten Waren nicht mitwirkte. - Die Feststellung, dass die Arbeitsleistung ausschließlich mit Material und Werkzeug der D durchgeführt wurde, entspricht nicht ganz den Tatsachen, da außer den von D geleasten Handscannern, Waagen und PCs kein Werkzeug i benötigt wurde, hingegen Hilfsmaterial und Hilfsmittel wie notwendige infrastrukturellen Utensilien (Sitzgelegenheiten, Ablageplatz für Kleidung, Leitern, Müll Box und Müllsäcke) seitens *** zur Verfügung gestellt wurden. Auch wurden alle Umsetzungsschritte von *** vorgegeben. - Diese und andere Umstände blieben in ihrem Gesamtkontext unberücksichtigt, da die Behörde relevante Teile davon nicht erwähnt und somit den Sachverhalt nur unvollständig festgestellt hat. - Auch eine entsprechende und nachvollziehbare Würdigung der Beweise ist großteils unterblieben. Es wird daher im Rahmen der Beschwerde wie folgt vorgebracht: Im Grunde geht es um Fakten, aufgrund derer Würdigung im Rahmen rechtlicher Schlussfolgerungen zu klären sein wird, ob eine grenzüberschreitende Entsendung (Werkvertrag) oder eine grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung vorliegt. Anmerkung 1: - Das LVwG Kärnten hat das Verfahren gegen die Verantwortliche der D mit Erkenntnis vom 24.01.2018 (GZ ***, ha. GZ: ***) eingestellt hat — entgegen der Rechtsansicht der Abgabenbehörde. Hiezu wird seitens der Finanzpolizei eine Revision erhoben werden. - Die Bezirkshauptmannschaft Dornbirn hat die Verantwortliche der D mit Straferkenntnis vom 31.01.2018, GZ: ***, wegen der Übertretung des § 17 Abs 2, 3 AÜG iVm § 22 Abs 1 Z 2 bestraft.Die Bezirkshauptmannschaft Dornbirn hat die Verantwortliche der D mit Straferkenntnis vom 31.01.2018, GZ: ***, wegen der Übertretung des Paragraph 17, Absatz 2, 3, AÜG in Verbindung mit Paragraph 22, Absatz eins, Ziffer 2, bestraft. Anmerkung 2: Gegen die vorläufige Unterbrechung der Fortführung des eingeleiteten Verfahrens bis zur Entscheidung des VwGH (ha. Erhebung einer ao Rev gegen die Entscheidung des KLVwG vom 24.01.0218, ***) besteht seitens der Amtspartei kein Einwand. Es wird jedoch beantragt, die Verfahren jedenfalls vor Eintritt der Strafbarkeitsverjährung zu entscheiden. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: Zustandekommen des Auftrages: 1. Stufe: Rahmenvereinbarung zwischen HHH GmbH (HHH) mit Sitz in DE und D. Beweis: Rahmenvereinbarung von D unterfertigt am 23. 02. 2012 mit „Anlage 1 “ (Preisliste zur Rahmenvereinbarung), „Nachträge 1 — 5 zur Rahmenvereinbarung HHH vom 06. 03.2011 Preisliste“ mit jeweils „Anlage 1" Preisliste. - Darin bereits festgelegt: Preis — Staffelpreise nach Ländern und spezifizierte Verrechnungssätze einschließlich einer Aufschlüsselung darüber, was davon abgedeckt wird z.B. Arbeitszeiten, Schreibmaterial, Reisekosten und Schulungsaufwand — diese Preisgestaltung erfolgt nicht durch die D. sondern wird diese seitens der Auftraggeberinnen vorgegeben. - Leistungsbedingungen werden konkret in Anlage 2 geregelt. Diese Regelung ist eine detaillierte Prozessbeschreibung, d.h. es werden die Arbeitsschritte so bindend determiniert. dass dem „Auftragnehmer“ kein Spielraum hinsichtlich der Erstellung eines Werks eingeräumt wird. Eine „echte“ Werkvertragsnehmerin hat in ihrer Arbeitsausführung Gestaltungsfreiheit und kann bei der zu erbringenden Werkleistung selbstbestimmend handeln. - Strenge Regeln über Vertraulichkeit und z. B. darüber, dass von *** zur Verfügung gestellte Unterlagen ausschließlich bei *** zu verbleiben haben. 2. Stufe: AAA GmbH und C GmbH Beweis: „Vertrag über die Durchführung der Inventur mit externen Systemen unterfertigt von D am 08.08.2016. - Diese beiden Firmen erteilen die konkrete Order. wobei diese lediglich einen von *** DE vorgegebenen Inhalt in einem vorgegebenen Formular abbildet. Das im konkreten Fall vorgelegte Dokument ist von der Auftragnehmerin (D) mit Datum 08.08.2016 signiert und vom Auftraggeber versehen mit Stempel III KG und handschriftlicher Eintragung .‚***. 09.09.2016“ unterzeichnet. Im Kopf des Dokuments sind jedoch die beiden österreichischen Firmen AAA GmbH und C GmbH als Auftraggeberinnen angeführt. In diesem Vertrag ist besonders auf die Punkte II Ziffer 5 („Weisungen des Auftraggebers“) sowie 6 und 7 hinzuweisen. Diese Punkte gehen eindeutig über den Regelungsinhalt einer werkvertraglichen Leistungserbringung hinaus.- Diese beiden Firmen erteilen die konkrete Order. wobei diese lediglich einen von *** DE vorgegebenen Inhalt in einem vorgegebenen Formular abbildet. Das im konkreten Fall vorgelegte Dokument ist von der Auftragnehmerin (D) mit Datum 08.08.2016 signiert und vom Auftraggeber versehen mit Stempel römisch drei KG und handschriftlicher Eintragung .‚***. 09.09.2016“ unterzeichnet. Im Kopf des Dokuments sind jedoch die beiden österreichischen Firmen AAA GmbH und C GmbH als Auftraggeberinnen angeführt. In diesem Vertrag ist besonders auf die Punkte römisch zwei Ziffer 5 („Weisungen des Auftraggebers“) sowie 6 und 7 hinzuweisen. Diese Punkte gehen eindeutig über den Regelungsinhalt einer werkvertraglichen Leistungserbringung hinaus. Anmerkung: Siehe Niederschrift vom 29.11.2016, Frau A, handelsrechtliche Geschäftsführerin u.a. der beiden österreichischen Firmen AAA GmbH und C GmbH, in der sie angibt, dass offensichtlich ein falscher Stempel verwendet wurde. Vorbereitungsmaßnahmen durch *** Markt Mitarbeiter/innen im Rahmen der Inventur: Beweis: Vertrag über die Durchführung der Inventur mit externen Systemen“, unterfertigt von D am 08. 08.2016, „Anlage 2-Leistungsbeschreibung über die Durchführung der Inventur mit externen Systemen". - Hochlager inventieren (Innenbereich) - Freilager inventieren (Warenlager Außenbereich) - Rollwarensortiment inventieren - *** erfasst ca. 25% des Warenbestandes selbst, ca. 75% wird von D erfasst Kennzeichnung der von der Firma D zu zählenden Bereiche - Sitzgelegenheiten, Pausenplätze, Ablageplatz für Kleidung, Leitern, Müll Box/Container und Müllsäcke bereitstellen - Zugang der D Mitarbeiter/innen nur über Hintereingang erlaubt - Taschenkontrollen und kurzfristige Durchführungsänderungen sind *** vorbehalten - Die Marktleitung oder deren Vertretung müssen von D über den Erfassungsstand ständig informiert werden können und machen Stichproben der Arbeitsleistung der D (einige Zonen werden nachgeprüft, dies bei jedem *** Markt). - *** beauftragt Revisoren und Wirtschaftsprüfer, die unangekündigt in einigen *** Märkten stichprobenartig die Erfassungsleistung der D überprüfen. Inventurablauf durch die Firma D: Beweis: „Anlage 2-Leistungsbeschreibung über die Durchführung der Inventur mit externen Systemen"‚ - Die Firma D wird verpflichtet, mit den jeweiligen Marktleitungen der zu inventierenden *** Märkte ein Vorbesprechungsprotokoll zu erstellen, wobei der Inhalt gemäß Rahmenvertrag (vgl. Anhänge) vorgegeben und dafür ein von *** DE vorgefertigtes Formular zu verwenden ist. Die Termine (der gesamte zeitliche Ablaufplan und ergänzende Details der Durchführung) für die Inventuren bei den einzelnen *** Märkten werden von JJJ Co. KGaA, *** per E-Mail vorgegeben (sowohl für die Marktleitungen als auch für die beauftrage Firma).Die Firma D wird verpflichtet, mit den jeweiligen Marktleitungen der zu inventierenden *** Märkte ein Vorbesprechungsprotokoll zu erstellen, wobei der Inhalt gemäß Rahmenvertrag vergleiche Anhänge) vorgegeben und dafür ein von *** DE vorgefertigtes Formular zu verwenden ist. Die Termine (der gesamte zeitliche Ablaufplan und ergänzende Details der Durchführung) für die Inventuren bei den einzelnen *** Märkten werden von JJJ Co. KGaA, *** per E-Mail vorgegeben (sowohl für die Marktleitungen als auch für die beauftrage Firma). - Zur konkreten Ausführung der Arbeiten vor Ort durch die Firma D bei den einzelnen *** Märkten sind weitere inhaltlich und formell exakt vorgegebene Protokolle zu erstellen und ist sogar klar festgelegt, wer diese Protokolle zu unterfertigen hat und an wen diese von wem zu übergeben und in die EDV einzuspielen sind: Inventurabschlussprotokoll, Protokoll über Inventursummen (Grundlage für das Leistungsentgelt), Protokoll für den Import von Fremddienstleister—Inventurdaten, Inventurbewertungsprotokoll. - Von der Marktleitung sind dann abhängig von Unstimmigkeiten binnen der nächsten zwei Werktage Plausibilitätsprüfungen durchzuführen und darüber an die Zentrale in *** zu berichten. - Die Zusammenführung der einzelnen Inventurleistungen erfolgt in der Zentrale in ***, erfasste Daten werden von der *** Marktleitung mittels *** eigenem EDV Gerät eingespielt. In der Zentrale werden dann die Inventurendberichte erstellt. - Die D muss die Inventur zwischen 06 Uhr und 16 Uhr durchführen (*** ist bei Zeitverzögerung zum Abbruch der Inventur berechtigt). Anmerkung: Eine „echte“ Werkunternehmerin bestimmt ihre Arbeitszeit und den Herstellungsprozess selbst und wird auch nicht stichprobenartig oder unangekündigt in der konkreten Ausführungsart kontrolliert. Die hier vorliegenden Bedingungen gehen weit über das übliche Maß von Fachkontrollen der Auftraggeberin bzw. Werkbestellerin hinaus. Teilleistung im Ablauf einer Inventur durch die Firma D: Beweis: „Anlage 2-Leistungsbeschreibung über die Durchführung der Inventur mit externen Systemen“ *** Inventurhandbuch — Copyright KKK sowie niederschriftliche Aussagen der *** Markt Filialleiterin ***, Frau DDD. - Mengenmäßige Erfassung von Teilbereichen des Warensortiments — D erfasst nur die den Kundinnen und Kunden zugänglichen Waren exklusive Rollwarensortiment (diese Zonen werden von *** gekennzeichnet bzw. bei der Vorbesprechung festgelegt): Durch Mitarbeiter/innen der D werden Etiketten mit Handscannern erfasst und teilweise ergänzend die Waren händisch gezählt, vermessen oder gewogen (die Art der Mengenerfassung richtet sich nach der Verrechnungsart/dem Preis der Ware — Stückpreis, Quadratmeterpreis, Preis nach Gewicht). - Von den Mitarbeitern/innen der D werden einfache, standardisierte Tätigkeiten ausgeführt, die lediglich darin bestehen, möglichst rasch mit einem Handscanner an den Waren angebrachte Strichcodes zu erfassen und teilweise Massenware händisch zu zählen und diese Menge in das MDE Gerät einzugeben. Klar ist, dass hier die Routine der D ein rascheres Erfassen der Warenmenge zulässt (was ja auch irn Interesse von *** liegt, da die Warenerfassung um 16 Uhr beendet sein muss). Aus den detaillierten Vorgaben (Anlage 2 des Vertrages) durch die „Auftraggeberin“ ist abzuleiten, dass seitens der beauftragten D keinerlei Spezifisches Knowhow eingebracht wird. Die Arbeitskräfte der D werden zwar firmenintern genau auf die Warenmengenerfassung bei *** vorbereitet und diese Erfassung wird auch geübt, um die Ressource Zeit in weiterer Folge vor Ort möglichst gering zu halten, jedoch fordert die Tätigkeit selbst (Wiegen, Zählen, Messen) keinerlei spezielle Ausbildung, wie sie Arbeitnehmer bei einer „echten“ Werkverrichtung üblicher Weise benötigen. Eine Inventur besteht aber aus einem rechtlich (Handels- und Steuerrecht) vorgegebenen und firmenintern organisatorisch definierten, komplexen Ablauf. Es gibt dafür eigene Regelwerke und Handbücher (Fachhandbuch Inventur, über einen *** Info Code über das *** Intranet zum Download verfügbar, Leistungsvorgaben) und besteht die Inventur insgesamt aus viel mehr und qualifizierteren Arbeitsschritten als jene Leistungen, die von der D erbracht werden. Es liegt auf der Hand, dass dieser Teil der Inventur natürlich vom Personal-und Zeitaufwand den Hauptteil der dafür notwendigen Arbeitsleistungen darstellt, aber nicht inhaltlich wesentlich ist, sondern insgesamt lediglich eine einfache Hilfstätigkeit darstellt, denn der Soll/Ist Vergleich und weitere Abstimmungen mit der Lagerbuchhaltung erfolgen via EDV (mit Zentrale in ***). Zu all diesem Vorbringen wird zudem die ergänzende Einvernahme folgender Personen beantragt: - Frau A, p.A. ***, ***; - Frau DDD p.A. ***, ***; - Herr FFF (im Tatzeitraum Marktleiter-Stellvertreter *** Markt ***), p.A. ***; - Herr GGG (im Tatzeitraum Marktleiter *** Markt ***), p.A. ***; - Herr SS, p.A. ***, *** (Polen) oder p.A. Firmensitz D; - Frau LLL (LLL gern. Ausweis nach Heirat) LLL (im Tatzeitraum Inventurteamleiterin für EDV), p.A. ***, *** (Polen) oder p.A. Firmensitz D; Unrichtige rechtliche Beurteilung: Die Behörde kommt aufgrund ihrer Feststellungen zum rechtlichen Schluss, dass eine grenzüberschreitende Entsendung vorliegt und begründet dies im Wesentlichen damit, dass die D ein abgrenzbares und eigenständiges Werk erbringt. Diese Rechtsansicht wird nicht geteilt, wobei auch in diesem Zusammenhang erwähnt wird, dass sie wohl auf einer zu einfachen und unvollständigen Sachverhaltsfeststellung basiert. Rechtsansicht der Abgabenbehörde: Es folgen nunmehr — aufbauend auf dem dargestellten Sachverhalt — die rechtlichen Schlüsse der Beschwerdeführerin: Nach den Beurteilungskriterien des VwGH ist die seitens der D erbrachte Leistung nicht werkvertragsfähig. Das konkret festgestellte Vertragskonstrukt und die darin vereinbarten Rahmenbedingungen heben zum Ziel, Arbeitsleistung zuzukaufen und nicht ein Werk zu Iukrieren. Weil die eingesetzten Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer der Firma D als Arbeitgeberin zuzurechnen sind, ergibt sich unter Maßgabe der Bestimmungen des § 3 AÜG, dass ein Fall einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung an die Firma C GmbH bzw. die AAA GmbH (je nach Zugehörigkeit der *** Markt Filiale) vorliegt. Selbst dann, wenn man von der Erfüllung einer werkvertraglichen Leistung ausginge, wären die Kriterien des § 4 AÜG anzuwenden, was jedoch wie vorhin ausgeführt, in diesem Fall gar nicht erforderlich ist, weil im Grunde kein Werk vorliegt (arg „in Erfüllung von Werkverträgen“).Nach den Beurteilungskriterien des VwGH ist die seitens der D erbrachte Leistung nicht werkvertragsfähig. Das konkret festgestellte Vertragskonstrukt und die darin vereinbarten Rahmenbedingungen heben zum Ziel, Arbeitsleistung zuzukaufen und nicht ein Werk zu Iukrieren. Weil die eingesetzten Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer der Firma D als Arbeitgeberin zuzurechnen sind, ergibt sich unter Maßgabe der Bestimmungen des Paragraph 3, AÜG, dass ein Fall einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung an die Firma C GmbH bzw. die AAA GmbH (je nach Zugehörigkeit der *** Markt Filiale) vorliegt. Selbst dann, wenn man von der Erfüllung einer werkvertraglichen Leistung ausginge, wären die Kriterien des Paragraph 4, AÜG anzuwenden, was jedoch wie vorhin ausgeführt, in diesem Fall gar nicht erforderlich ist, weil im Grunde kein Werk vorliegt (arg „in Erfüllung von Werkverträgen“). A. Beurteilung nach § 4 Abs 2 AÜG:A. Beurteilung nach Paragraph 4, Absatz 2, AÜG: Nach ständiger Rechtsprechung ist für eine Arbeitskräfteüberlassung bereits das Vorliegen eines Kriteriums der Ziffern 1 — 4 des § 4 Abs. 2 AÜG ausreichend (dieser Grundsatz wurde jedoch durch die jüngste Rspr des VwGH relativiert — siehe dazu unten). Im gegenständlichen Fall sind jedoch mehrere Kriterien dieser Bestimmung erfüllt, insbesondere zu den Ziffern 1, 3 und 4.Nach ständiger Rechtsprechung ist für eine Arbeitskräfteüberlassung bereits das Vorliegen eines Kriteriums der Ziffern 1 — 4 des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG ausreichend (dieser Grundsatz wurde jedoch durch die jüngste Rspr des VwGH relativiert — siehe dazu unten). Im gegenständlichen Fall sind jedoch mehrere Kriterien dieser Bestimmung erfüllt, insbesondere zu den Ziffern 1, 3 und 4. „Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor; wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber 1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder... Die D führt die Arbeitsleistung ausschließlich im Betrieb der Auftraggeberinnen durch und wirkt an der Erbringung einer Gesamtleistung (= Gesamtinventur) nur mit — durch Erfassen von Teilen des Warensortimentes der *** Märkte in Form von Zählen, Verwiegen und Vermessen, Erfassung per MDE Geräte (Scanner) und Speicherung auf Laptop und in weiterer Folge auf einem USB Stick zur Übergabe an die Marktleitung. D erfasst nur die den Kundinnen und Kunden zugänglichen Waren des Verkaufsraums. Beweis: Zeugenaussage am 17.01.2018 von MMM, Inventur JJJ Co. KGaA. 2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder... Die D verwendet keine eigenen Betriebsmittel wie Handscann (MDE) Geräte, PC, Waagen etc., sondern mietet/least diese von der Firma BBB Sp.z o.o. (siehe Vertrag 31.12.2014). Ebenso kauft sie die Programmierung, die Einweisung, Service und Reparaturen, Unterstützung beim Datentransfer, die Entwicklung und Administration einer Datenbank und den technischen Support von der Firma BBB zu. Die USB Boxen und Sticks müssen gemäß Vertrag bei dem von *** vorgegebenen Händler gekauft werden. Somit kauft D sämtliches Equipment und Knowhow zu, um damit in weiterer Folge die Arbeitsleistung in Österreich erbringen zu können. Selbst die verwendeten Kfz stehen nicht im Eigentum der D, sondern werden von dieser geleast/gemietet. (Beweis: Siehe dazu auch Aussage OOO am 7.01.2018 vor dem KLVwG) Die D verfügt über keinerlei eigene Infrastruktur zur Erfüllung des Auftrages. Auch vor Ort erfolgt nur eine Nutzung der Einrichtungen des jeweiligen *** Marktes und geleaster/gemieteter Betriebsmittel. Im „Eigentum“ der D iS eines Unternehmens, das zum Anbieten solcher Werkleistungen üblicher Weise über die benötigten Betriebsmittel verfügen müsste, stehen nur ihre Arbeitskräfte. 3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst— und Fachaufsicht unterstehen oder... Neben der Vorgabe zu Gebäudezutritten ausschließlich über den Hinterausgang, werden den Arbeitskräften der D alle notwendigen infrastrukturellen Utensilien zur Verfügung gestellt (Sitzgelegenheiten, Ablageplatz für Kleidung, Leitern, Druckpapier, Müll Box und Müllsäcke — vgl. dazu den Punkt zuvor). Die Arbeiter der D waren de facto in den organisatorischen Betrieb der AAA GmbH eingegliedert. Zwar gab es keine Eingliederung in den täglichen Verkaufsbetrieb der jeweiligen Filiale, da ja Warenmengenerfassungen das Thema waren, jedoch hat *** die Bedingungen zur Warenerfassung bis ins kleinste Detail vorgegeben (siehe Protokolle und Vertragszusätze wie die Anlage 2) und somit der D keinen Spielraum gelassen, wie es bei einer „echten“ Werkvertragsübernahme üblich ist.Neben der Vorgabe zu Gebäudezutritten ausschließlich über den Hinterausgang, werden den Arbeitskräften der D alle notwendigen infrastrukturellen Utensilien zur Verfügung gestellt (Sitzgelegenheiten, Ablageplatz für Kleidung, Leitern, Druckpapier, Müll Box und Müllsäcke — vergleiche dazu den Punkt zuvor). Die Arbeiter der D waren de facto in den organisatorischen Betrieb der AAA GmbH eingegliedert. Zwar gab es keine Eingliederung in den täglichen Verkaufsbetrieb der jeweiligen Filiale, da ja Warenmengenerfassungen das Thema waren, jedoch hat *** die Bedingungen zur Warenerfassung bis ins kleinste Detail vorgegeben (siehe Protokolle und Vertragszusätze wie die Anlage 2) und somit der D keinen Spielraum gelassen, wie es bei einer „echten“ Werkvertragsübernahme üblich ist. Von besonderer Aussagekraft ist in diesem Zusammenhang die Klärung der Frage, ob im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die Dienstnehmer der D in einer solchen Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers (***) eingebunden sind, dass ausdrückliche und im Anlassfall aufgrund der Einfachheit der Tätigkeit nicht notwendige persönliche Weisungen und Kontrollen durch die sogenannte „stille Autorität“ substituiert werden. Durch das enge Korsett der Vorgaben seitens *** in Kombination mit dem Umstand, dass nur personalintensive, aber qualitativ untergeordnete Teilbereiche der Inventur (Erfassen der den Kundinnen und Kunden zugänglichen Warenmengen) erledigt wurden, ist nach Ansicht der Abgabenbehörde von einer solchen „stillen Autorität“ auszugehen, untermauert durch die für diese Tätigkeiten -— für einen Werkvertrag?! - unübliche Kontrolle der Arbeitsleistung seitens des *** Marktes - Stand des Erfassungsfortschritts muss jederzeit von Marktleitung abgefragt werden können, Arbeitskontrollen stichprobenweise nach Zonen seitens *** Markt Filiale, unangekündigte Stichproben der von *** dazu beauftragten Revisoren und Wirtschaftsprüfer, Inventurabbruchauftrag durch *** Marktleitung wenn Zeitverzug. Die D gestaltet ihre Tätigkeit auf Basis der Leistungsbeschreibung, die von *** vorgegeben wird. Beweis auch: Zeugenaussage am 17.01.2018 von MMM. JJJ Co. KGaA; Zeugenaussage am 17. 01.2010 am von NNN; leitender Mitarbeiter D; Zeugenaussage am 17.01.2018 am von SS. Teamleiter D. Im Grunde bestanden für die Dienstnehmerinnen und Dienstnehmer der D keine Entscheidungsspielräume in Bezug auf ihre Erfassungs— und Zähltätigkeit, weil diese Freiräume nur innerhalb des genannten, von *** vorgegebenen Rahmens betrieblicher Erfordernisse bestanden haben, sodass sich die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen von *** zu orientieren hatte. Hier fehlte der D jeglicher, unternehmerischer Entscheidungsspielraum, welcher aber im Rahmen einer Werkerbringung üblich ist. Die D bzw. deren eingesetzte Arbeitskräfte verfügte(

1. n)zwar über minimale sachliche Entscheidungsspielräume, die für die erfolgreiche Ausübung des angestrebten Ziels „Erfassen -— Zählen, Messen, Wiegen“ notwendig bzw. zweckmäßig waren, jedoch lassen sich insgesamt keine außergewöhnlichen (unternehmer-ähnlichen) DispositionsmögIichkeiten erkennen, die es rechtfertigen könnten, hier nicht von einer Eingliederung auszugehen. Eine D interne Schulung von nur drei Tagen bestätigt, dass es sich bei den ZähI-, Wiege— und Messarbeiten um einfache Tätigkeiten ohne besondere Qualifikationen handelt. 4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet. " Eine Haftung iSd AÜG mit Pönalzahlungen (Haft- und Deckrücklass, ...) etc. wird erst dann eine solche, wenn tatsächlich Tätigkeiten verrichtet werden, für die man als „Auftragnehmerin“ in einer konkreten Form haften kann. Das reine Zählen (Teilbereich der Waren werden gezählt und gescannt), ist nicht unter solche Tätigkeiten einzuordnen, zumal die jeweilige Teamleitung der D sofort Stichproben durchführt (dies ist auch der Filialleitung vertraglich gestattet) und bei Unstimmigkeiten die Warengruppe sogleich neu erfassen lässt. Eine Haftung ist somit im Anlassfall gar nicht möglich, weil die „Leistungserbringung“ seitens der D und auch seitens *** ständig überwacht wird. Wie sollte denn die Firma D gegenüber dem *** Markt haften? Für die Richtigkeit der Inventur wohl kaum, denn für diese (siehe unten) bedarf es mehr als eine reine Teilzählung von Waren. Eine Inventur umfasst nicht nur das händische Zählen von Teilen eines Sortiments und Erfassen auf Handscanngeräten, sondern beinhaltet das mengen» und wertmäßige Erfassen des gesamten Warenbestands inklusive aller Lager, Ausstellungsstücke und dgl. Eine Inventur besteht aber aus einem rechtlich vorgegebenen und firmenintern organisatorisch definierten, komplexen Ablauf. *** hat dafür eigene umfangreiche und detaillierte Regelwerke und Handbücher geschaffen und besteht die Inventur insgesamt aus viel mehr und qualifizierteren Arbeitsschritten als jene Leistungen, die die Firma D erbrachte. Die D hatte nie den Auftrag, eine gesamte Inventur mit allen Arbeitsschritten durchzuführen, sondern wurde ihr genauestens vorgegeben, welche Teile der Waren von ihr zu erfassen sind. Von einem in sich geschlossenen und eigenständigen Werk, für das eine Haftung besteht, kann keinesfalls gesprochen werden. Es wurden keinerlei Beträge für etwaige Haftungen in Rechnung gestellt. Der Judikatur des VwGH ist zu entnehmen, dass Inventurtätigkeiten wie Zählen, Führung von Listen zur Erfassung udgl. nicht als selbständige Tätigkeit bzw. eigenständige Werkleistung zu beurteilen sind (vgl. u.a. VwGH 2007/08/003 v. 07.05.2008). Das bezughabende Erk bezieht sich zwar nicht explizit auf die Arbeitskräfteüberlassung, widmet sich aber sehr wohl der Frage Dienstvertrag vs. Werkvertrag iVm den angesprochen Inventurleistungen. Zur Beurteilung einfacher Tätigkeiten (Zählen usw.) hat sich der VwGH einschlägig ausgesprochen.Der Judikatur des VwGH ist zu entnehmen, dass Inventurtätigkeiten wie Zählen, Führung von Listen zur Erfassung udgl. nicht als selbständige Tätigkeit bzw. eigenständige Werkleistung zu beurteilen sind vergleiche u.a. VwGH 2007/08/003 v. 07.05.2008). Das bezughabende Erk bezieht sich zwar nicht explizit auf die Arbeitskräfteüberlassung, widmet sich aber sehr wohl der Frage Dienstvertrag vs. Werkvertrag in Verbindung mit den angesprochen Inventurleistungen. Zur Beurteilung einfacher Tätigkeiten (Zählen usw.) hat sich der VwGH einschlägig ausgesprochen. Weiters wird zum Thema „eigenständiges. abgrenzbares Werk. organisatorische Eingliederung in den Betrieb und Vorliegen eines echten Werkvertrags auf eine Entscheidung des LVwG, KLVwG — 1092-1099/6/2017 verwiesen (dort: Verlegung von Rohren — Hauptrohrleitungen werden durch Werkbestellerin und Nebenrohrleitungen durch Werknehmerin verlegt). Die Prüfung der Kriterien zur Frage des Vorliegens einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung erfolgte von der Finanzpolizei unter Einbeziehung und Gesamtbetrachtung der vertraglichen Gestaltung und der Kriterien nach § 4 Abs 2 AÜG. Es wurden alle in Frage kommenden Aspekte berücksichtigt und erfolgte die Beurteilung somit nach allen Gesichtspunkten (sowie insb nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt iSv § 4 Abs 1 AÜG).Die Prüfung der Kriterien zur Frage des Vorliegens einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung erfolgte von der Finanzpolizei unter Einbeziehung und Gesamtbetrachtung der vertraglichen Gestaltung und der Kriterien nach Paragraph 4, Absatz 2, AÜG. Es wurden alle in Frage kommenden Aspekte berücksichtigt und erfolgte die Beurteilung somit nach allen Gesichtspunkten (sowie insb nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt iSv Paragraph 4, Absatz eins, AÜG). B. Europarechtliche Aspekte: Europarechtliche Erk „Martin Meat“, „Vicoplus“, jüngere Judikatur des VwGH 22.08.2017, Ra 2017/11/0068: Durch die jüngste Jud des VwGH zu den erwähnten Erk des EuGH ist nunmehr bei der Beurteilung, ob Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, auf folgende Kriterien (I — III) abzustellen:Durch die jüngste Jud des VwGH zu den erwähnten Erk des EuGH ist nunmehr bei der Beurteilung, ob Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, auf folgende Kriterien (römisch eins — römisch drei) abzustellen: - Es muss sich bei der Überlassung von Arbeitskräfien um eine gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung handeln, bei der der entsandte Arbeitnehmer im Dienst des die Dienstleistung erbringenden Unternehmens bleibt, ohne dass ein Arbeitsvertrag mit dem verwendenden Unternehmen geschlossen wird (Kriterium I).Es muss sich bei der Überlassung von Arbeitskräfien um eine gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung handeln, bei der der entsandte Arbeitnehmer im Dienst des die Dienstleistung erbringenden Unternehmens bleibt, ohne dass ein Arbeitsvertrag mit dem verwendenden Unternehmen geschlossen wird (Kriterium römisch eins). Dieses Kriterium ist erfüllt. Die Dienstnehmer der D verbleiben im Dienst der Fa. D. Es besteht die „Haftung“ (auch darauf nimmt die aktuelle Jud des VwGH zu Kriterium I Bezug, Ra 2017/11/0068 vom 22.8.2017) der D lediglich darin, dass die Waren der Anzahl nach richtig gezählt/erfasst werden. Ergeben die Stichproben durch die D (diese können aber auch vom Filialleiter erfolgen) vor Ort einen Fehler, so wird dieser sogleich durch nochmaliges Zählen berichtigt. Somit wird durch die ständige immanente Prüfung (auch seitens *** vertraglich möglich) gar kein Haftungsfall denkbar. Eine nachhaltige und dem AÜG entsprechende Haftung in Form von Haft— und Deckrücklass ist nicht gegeben und wird auch in den Abrechnungen und Kalkulationsgrundlagen nicht erwähnt. Es handelt sich um nicht gewährleistungsfähige Tätigkeiten der D.Dieses Kriterium ist erfüllt. Die Dienstnehmer der D verbleiben im Dienst der Fa. D. Es besteht die „Haftung“ (auch darauf nimmt die aktuelle Jud des VwGH zu Kriterium römisch eins Bezug, Ra 2017/11/0068 vom 22.8.2017) der D lediglich darin, dass die Waren der Anzahl nach richtig gezählt/erfasst werden. Ergeben die Stichproben durch die D (diese können aber auch vom Filialleiter erfolgen) vor Ort einen Fehler, so wird dieser sogleich durch nochmaliges Zählen berichtigt. Somit wird durch die ständige immanente Prüfung (auch seitens *** vertraglich möglich) gar kein Haftungsfall denkbar. Eine nachhaltige und dem AÜG entsprechende Haftung in Form von Haft— und Deckrücklass ist nicht gegeben und wird auch in den Abrechnungen und Kalkulationsgrundlagen nicht erwähnt. Es handelt sich um nicht gewährleistungsfähige Tätigkeiten der D. Beweis: E-Mail Schriftverkehr vom 10. 10.2016, 12:34 Uhr zwischen JJJ Co. KGaA ***— Übermittlung Kalkulationsgrundlagen; Beispiel einer Abrechnung zu *** Markt ***, Faktura Nummer *** für 11.10.2016) - Das wesentliche Merkmal dieser Überlassung muss dann bestehen, dass der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedsstaat der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung des erbringenden Unternehmens ist (Kriterium II).Das wesentliche Merkmal dieser Überlassung muss dann bestehen, dass der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedsstaat der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung des erbringenden Unternehmens ist (Kriterium römisch zwei). Die Arbeitskräfte der D „stellen“ lediglich - nach einer exakten und bis ins Detail von *** vorgegebenen Art- und Weise - Warenerfassungen durch Zählen, Messen, Wiegen, Scannen und Erfassung auf einem Datenträger „her“. Dieser qualitativ eher geringe, aber arbeitsintensive Teil der Inventur wird üblicher Weise vom Eigenpersonal eines Unternehmens erledigt und wird somit an die D „ausgelagert“. Auch dieses Kriterium ist deshalb als gegeben anzusehen, weil nicht auf ein Werk, sondern eigentlich auf die Zurverfügungstellung von Personal abgezielt wird. - Der Arbeitnehmer muss im Rahmen einer solchen Überlassung seine Aufgaben unter der Aufsicht und Leitung des verwendenden Unternehmens wahrnehmen (Kriterium III).Der Arbeitnehmer muss im Rahmen einer solchen Überlassung seine Aufgaben unter der Aufsicht und Leitung des verwendenden Unternehmens wahrnehmen (Kriterium römisch drei). Aufgrund der oben dargelegten und angebotenen Beweismittel, insbesondere den vertraglich und protokollarisch vorgegebenen Arbeitsschritten und Handlungsanweisungen (bis zu den Preisvorgaben durch ***), bleibt der „Auftragnehmerin“ lediglich der Spielraum zu entscheiden, welche Arbeitskräfte sie bei der jeweiligen *** Markt Filiale einsetzt. Die Anzahl der benötigten Arbeitskräfte ergibt sich aus der Größe des Marktes bzw. des zu zählenden Warensortiments und der Zeitvorgabe (06 Uhr bis maximal 16 Uhr), da nach Vorgabe von *** die Inventur am selben Tag um 16 Uhr abgeschlossen sein muss. Auch hierzu wird auf die schon oben erwähnten Kriterien zur „stillen Autorität“ verwiesen. Somit ist das Kriterium III des oa Erk des VwGH ebenfalls als erfüllt anzusehen.Aufgrund der oben dargelegten und angebotenen Beweismittel, insbesondere den vertraglich und protokollarisch vorgegebenen Arbeitsschritten und Handlungsanweisungen (bis zu den Preisvorgaben durch ***), bleibt der „Auftragnehmerin“ lediglich der Spielraum zu entscheiden, welche Arbeitskräfte sie bei der jeweiligen *** Markt Filiale einsetzt. Die Anzahl der benötigten Arbeitskräfte ergibt sich aus der Größe des Marktes bzw. des zu zählenden Warensortiments und der Zeitvorgabe (06 Uhr bis maximal 16 Uhr), da nach Vorgabe von *** die Inventur am selben Tag um 16 Uhr abgeschlossen sein muss. Auch hierzu wird auf die schon oben erwähnten Kriterien zur „stillen Autorität“ verwiesen. Somit ist das Kriterium römisch drei des oa Erk des VwGH ebenfalls als erfüllt anzusehen. Seitens *** wird bei jeder Inventur stichprobenartig das Erfassungsergebnis der D (Verkaufsraum) anhand von Nachkontrollen gewisser Zonen überprüft. Zudem gibt es unangekündigte Kontrollen von Revisoren und Wirtschaftsprüfern, die von *** dazu beauftragt werden/wurden. Die Inventurtermine und die Einsatzzeiten je *** Markt sind der D vorgegeben. Die D hat der *** Marktleitung auf Verlangen stets den Erfassungsstrand bekannt zu geben, damit *** bei Feststellung einer zeitlichen Verzögerung die Inventurleistung der D für diesen Tag abbrechen und einen neuen Tag für die Erfassung festlegen kann (die Tätigkeit der D muss spätesten um 16 Uhr abgeschlossen sein und hat um 06 Uhr zu beginnen). Beweis auch: Zeugenaussage am 17.01.2013 von MMM, JJJ Co. KGaA; Zeugenaussage am 17.01.2018 am von NNN, leitender Mitarbeiter D Antrag Beantragt wird, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich wolle - nach entsprechenden Feststellungen und rechtlichen Folgerungen - in Stattgabe dieser Beschwerde den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmünd dahingehend abändern, dass über die Beschuldigte eine schuld- und tatangemessen Strafe wegen Nichtbereithaltung sämtlicher Lohnunterlagen gemäß § 7d Abs. 2 AVRAG am 21.10.2016 in 48 Fällen verhängt wird. Insgesamt sollte von Arbeitskräfteüberlassung ausgegangen werden.Beantragt wird, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich wolle - nach entsprechenden Feststellungen und rechtlichen Folgerungen - in Stattgabe dieser Beschwerde den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmünd dahingehend abändern, dass über die Beschuldigte eine schuld- und tatangemessen Strafe wegen Nichtbereithaltung sämtlicher Lohnunterlagen gemäß Paragraph 7 d, Absatz 2, AVRAG am 21.10.2016 in 48 Fällen verhängt wird. Insgesamt sollte von Arbeitskräfteüberlassung ausgegangen werden. Es wird eine öffentliche mündliche Verhandlung beantragt, in der die angebotenen Beweise aufgenommen werden mögen. Am 24.9.2018 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Hierzu wurden die belangte Behörde, die beschwerdeführende Abgabenbehörde und die Beschuldigte als Parteien geladen. Der Vertreter der Finanzpolizei hat ausgeführt, dass bei der Verhandlung beim Landesverwaltungsgericht Kärnten der Sachverhalt nur verkürzt und nicht in ausreichender Form festgestellt worden sei. Die Zurückweisung der Revision durch den Verwaltungsgerichtshof basiere auf einem unzureichend festgestellten Sachverhalt. Ergänzend werde daher vorgebracht: Zu den Abläufen auf „höherer Ebene“, welche die Grundlage für die Abläufe der Inventuren auf Ebene der jeweiligen Märkte bilden, wird angeführt, dass die ***zentrale für Europa (C GesmbH, als 100%ige Tochter der AAA GesmbH), die HHH GesmbH (HHH) beauftragt hat, Dienstleistungen zuzukaufen. Die HHH hat am Markt sondiert und für Inventuren bei *** in zumindest ganz Österreich (wenn nicht Europa) nach günstigen Anbietern gesucht und einen solchen mit der polnischen Firma D gefunden. Die weitere vertragliche Abwicklung erfolgte in drei Stufen, 1. Rahmenvereinbarung zwischen HHH und D mit grundlegender Preisvereinbarung, ohne Leistungsverpflichtung. Diese Rahmenvereinbarung – erstmals schon im Jahr 2012 – enthält grundlegende Dinge, die im Vertrag vom 8.8.2016 und Anlage 2 niedergeschrieben sind, und zwar einseitig von ***. Zudem die „Preisvorgabe“ von *** (in Prozent der Inventursumme, vgl. z.B. den Nachtrag zum ersten Rahmenvertrag vom 10.10.2012; Nachtrag 2 für 2013, danach jährlich weitere Nachträge) und den Zeitplan (von *** für alle Märkte in Österreich vorgegeben – vgl. Unterlagen von *** für diese Verhandlung). Allein hierin ist keine unternehmerische Gestaltungsfreiheit für D erkennbar.1. Rahmenvereinbarung zwischen HHH und D mit grundlegender Preisvereinbarung, ohne Leistungsverpflichtung. Diese Rahmenvereinbarung – erstmals schon im Jahr 2012 – enthält grundlegende Dinge, die im Vertrag vom 8.8.2016 und Anlage 2 niedergeschrieben sind, und zwar einseitig von ***. Zudem die „Preisvorgabe“ von *** (in Prozent der Inventursumme, vergleiche z.B. den Nachtrag zum ersten Rahmenvertrag vom 10.10.2012; Nachtrag 2 für 2013, danach jährlich weitere Nachträge) und den Zeitplan (von *** für alle Märkte in Österreich vorgegeben – vergleiche Unterlagen von *** für diese Verhandlung). Allein hierin ist keine unternehmerische Gestaltungsfreiheit für D erkennbar. 2. QQQ oder AAA GesmbH schließt direkt mit der D den Vertrag für den Staat (Österreich) ab (für ein oder zwei Jahre). 3. Konkreter Auftrag durch den jeweiligen *** Markt über die AAA GesmbH ***. Hier muss die D aufgrund der vertraglichen Vereinbarung an den jeweiligen *** Markt herantreten, um die Details (z.B. Vorbesprechung), welche „von oben“ vorgegeben wurden, abzuarbeiten. Hierfür gibt es genaue Definitionen des Zählbereichs, was macht ***, was macht D in jedem einzelnen Markt. Dies ergibt sich aus den Angaben von Frau A vom 4.11.2016 bzw. den von *** vorgelegten Unterlagen. Weiters ergibt sich auch aus dem Akt (Niederschrift MMM, LVWG Kärnten, 17.1.2018), dass *** selbst alles, was sich im Lager befindet, inventiert. Zudem wird vorgebracht, dass daraus ersichtlich ist und jedenfalls der Schluss gezogen werden kann, dass die D nur einen Teil der Inventur leistet, nämlich jenen, den *** mit seinen Leuten selbst nicht schafft. Dieser Teil ist der personalintensive, und dabei handelt es sich beispielsweise um das Zählen oder Erfassen von kleinen Packerln (z.B. Lämpchen), Wiegen von Schrauben etc. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ist darin kein eigenständiges Werk zu erkennen. Dadurch, dass das über Wochen bzw. mehr als einen Monat (Aussage XX vom 21.10.2016, sie war seit 26.9.2016 in 23 Märkten) so ablief, ist auf das vom VwGH für das Vorliegen der AÜ charakteristische Element des Wechsels der Dienstnehmerin den Aufnahmestaat gegeben. Nicht zuletzt, weil der Rahmenvertrag zwischen HHH und D vom 23.2.2012 datiert (im Akt), kann der Schluss gezogen werden, dass die Vertragsbeziehung über Jahre läuft und auch deshalb keinen Werkvertrag bildet (siehe z.B. auch die Stundenliste der gesamten Stunden von D für *** im Oktober 2016). (Seitens des Vertreters der Finanzpolizei wird eine umfangreiche Liste über geleistete Arbeitsstunden der Mitarbeiter der D für *** in einem Monat in verschiedensten Baumärkten übergeben; diese Liste wird als Beilage ./A zur Verhandlungsschrift genommen). Aus der Aussage von Frau XX bzw. aufgrund weiterer Erhebungen hat sich zudem für die FP der dringende Verdacht ergeben, dass D seine nach Österreich geschickten Mitarbeiter massiv unterentlohnt hat. So z.B. wird befürchtet, dass bei einer Arbeitszeit von 10,75 Stunden am 11.10.2016 der Stundenlohn nur 2,74 bis 3,71 Euro, je nach Qualifikation des Mitarbeiters betrage. All diese Aspekte sind nach Ansicht der FP für die neue, nach europarechtlichen Kriterien zu erfolgende, rechtliche Beurteilung im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen.3. Konkreter Auftrag durch den jeweiligen *** Markt über die AAA GesmbH ***. Hier muss die D aufgrund der vertraglichen Vereinbarung an den jeweiligen *** Markt herantreten, um die Details (z.B. Vorbesprechung), welche „von oben“ vorgegeben wurden, abzuarbeiten. Hierfür gibt es genaue Definitionen des Zählbereichs, was macht ***, was macht D in jedem einzelnen Markt. Dies ergibt sich aus den Angaben von Frau A vom 4.11.2016 bzw. den von *** vorgelegten Unterlagen. Weiters ergibt sich auch aus dem Akt (Niederschrift MMM, LVWG Kärnten, 17.1.2018), dass *** selbst alles, was sich im Lager befindet, inventiert. Zudem wird vorgebracht, dass daraus ersichtlich ist und jedenfalls der Schluss gezogen werden kann, dass die D nur einen Teil der Inventur leistet, nämlich jenen, den *** mit seinen Leuten selbst nicht schafft. Dieser Teil ist der personalintensive, und dabei handelt es sich beispielsweise um das Zählen oder Erfassen von kleinen Packerln (z.B. Lämpchen), Wiegen von Schrauben etc. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ist darin kein eigenständiges Werk zu erkennen. Dadurch, dass das über Wochen bzw. mehr als einen Monat (Aussage römisch zwanzig vom 21.10.2016, sie war seit 26.9.2016 in 23 Märkten) so ablief, ist auf das vom VwGH für das Vorliegen der AÜ charakteristische Element des Wechsels der Dienstnehmerin den Aufnahmestaat gegeben. Nicht zuletzt, weil der Rahmenvertrag zwischen HHH und D vom 23.2.2012 datiert (im Akt), kann der Schluss gezogen werden, dass die Vertragsbeziehung über Jahre läuft und auch deshalb keinen Werkvertrag bildet (siehe z.B. auch die Stundenliste der gesamten Stunden von D für *** im Oktober 2016). (Seitens des Vertreters der Finanzpolizei wird eine umfangreiche Liste über geleistete Arbeitsstunden der Mitarbeiter der D für *** in einem Monat in verschiedensten Baumärkten übergeben; diese Liste wird als Beilage ./A zur Verhandlungsschrift genommen). Aus der Aussage von Frau römisch zwanzig bzw. aufgrund weiterer Erhebungen hat sich zudem für die FP der dringende Verdacht ergeben, dass D seine nach Österreich geschickten Mitarbeiter massiv unterentlohnt hat. So z.B. wird befürchtet, dass bei einer Arbeitszeit von 10,75 Stunden am 11.10.2016 der Stundenlohn nur 2,74 bis 3,71 Euro, je nach Qualifikation des Mitarbeiters betrage. All diese Aspekte sind nach Ansicht der FP für die neue, nach europarechtlichen Kriterien zu erfolgende, rechtliche Beurteilung im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen. Seitens des Vertreters der Finanzpolizei wurden mehrere zeugenschaftliche Befragungen beantragt. Ebenso wurde eine Anzeige der Finanzpolizei Team *** an die *** Gebietskrankenkasse, Kompetenzzentrum LSDB, vom 11.4.2017 wegen Unterentlohnung durch die Firma D vorgelegt (Beilage ./B zur Verhandlungsschrift). Die Kontrollen der Finanzpolizei seien erst durch eine Anzeige des Arbeitsinspektorates in Gang gesetzt worden, weil Arbeitszeitaufzeichnungen der Firma D ungenau und manipuliert gewesen sein sollen. Ein Verfahren nach dem Arbeitszeitgesetz sei nicht bekannt. Die *** Märkte seien wegen vermuteter Unterentlohnung in ganz Österreich kontrolliert worden. Wegen eines Zustellmangels war die Beschuldigte nicht in Kenntnis der mündlichen Verhandlung. Die fortgesetzte Verhandlung wurde am 14.11.2018 durchgeführt. Es wurden zwei Zeugen zur Verhandlung geladen. Der Vertreter der Beschuldigten hat auf seinen eingebrachten Schriftsatz vom 13.11.2018 verwiesen und die darin angeführten Unterlagen – Verhandlungsschrift des LVwG Kärnten vom 17.1.2018, das Erkenntnis des LVwG Kärnten vom 24.1.2018, den Beschluss des VwGH vom 20.7.2018 zur Zl. ***, und das Erkenntnis vom 22.2.2018 zur Zl. Ra ***, sowie ein Schreiben des LVwG Steiermark vom 13.8.2018 – übergeben. Weiters wurde auf die Aussagen der Herren MMM und NNN sowie von Frau OOO anlässlich der Verhandlung beim LVwG Kärnten am 17.1.2018 verwiesen. Österreichweit seien über 30 Verfahren betreffend die Firma *** und die Firma D anhängig. Es seien jeweils vergleichbare Sachverhalte. Die drei genannten Personen seien europaweit zuständig und daher auch für den gesamten Bereich in Österreich. Eine wiederholte Zeugenbefragung würde jeweils zu den gleichen Angaben führen und werde die Verlesung als ausreichend angesehen. Das persönliche Erscheinen zu den unterschiedlichen Verhandlungsterminen sei auch nicht zumutbar, weil diese Personen die Wohnsitze außerhalb von Österreich haben. Herr GGG hat ausgeführt, dass er seit 30 Jahren Marktleiter in *** sei. Vorher habe er bei der Firma PPP gearbeitet und seit dem Jahr 2015 arbeite er bei der Firma ***. An die Inventur im Oktober 2016 könne er sich noch erinnern. Ca. einen Monat vor der Inventur sei ein Mitarbeiter der Firma D gekommen und hätten sie diesem die örtlichen Gegebenheiten gezeigt. Am Vortag der eigentlichen Inventur seien drei bis vier Personen der Firma D gekommen und hätten am Marktgelände zwei Bereiche eingeteilt und zwei Stationen aufgebaut. Die Firma D habe die Inventur selbstständig durchgeführt. Die Plätze seien für diese Stationen so ausgewählt worden, dass die WLAN-Signale von den Standorten am besten gewesen seien. Am Tag der Inventur sei er bereits um 05:30 Uhr im Büro gewesen. Kurz vor 06:00 Uhr sei der Teamleiter der Firma D gekommen und sukzessive auch die Mitarbeiter der Firma D eingetroffen. Diese Mitarbeiter seien über den Haupteingang in den Baumarkt hereingelassen worden. Die Inventur hätte schon vor den Geschäftszeiten begonnen, damit gewisse Bereiche, z.B. im Bereich der Kassen – noch vor Geschäftsbeginn erledigt werden konnten. Der Teamleiter hätte noch im Eingangsbereich die Einteilungen getroffen. Er (Anmerkung: der Zeuge) sei bei dieser Einteilung nicht vor Ort gewesen. Er wüsste daher nicht, wie viele Gruppen eingeteilt worden seien. es seien zwischen 60 und 62 Personen der Firma D vor Ort gewesen. Am Tag der Inventur sei auch die Finanzpolizei um ca. 06:15 Uhr gekommen und hätten eine Kontrolle wegen dieser Inventur durchgeführt. Den Bediensteten der Finanzpolizei sei ein Raum zugewiesen worden, wo diese Befragungen durchgeführt worden seien. Der Teamleiter der Firma D sei von der Finanzpolizei verlangt worden. Er habe auch als Dolmetscher fungiert und seien weitere Mitarbeiter der Firma D durch die Finanzpolizei befragt worden. Den Namen des Teamleiters wüsste er heute nicht mehr. Die Finanzpolizei sei bis ca. 12:00 Uhr vor Ort gewesen. Er habe mit dem Leiter der Finanzpolizei gesprochen. Er habe ihm gesagt, dass Papiere von der Firma D nachgefordert würden und es bei zwei Mitarbeitern Probleme gegeben habe. Die Mitarbeiter der Firma D hätten jedoch weiterarbeiten können. Hinsichtlich der Firma *** sei ihm mitgeteilt worden, dass es keine Probleme geben würde. So gegen 15:30 Uhr hätten die ersten Mitarbeiter der Firma D den Baumarkt verlassen. Vor dem Verlassen des Baumarktes seien auch Taschenkontrollen durchgeführt worden. Dies sei den Mitarbeitern der Firma D vor dieser Inventur bereits bekannt gewesen. Von ihm und seinen drei Mitarbeitern in der Führungsetage seien stichprobenartige Kontrollen während der Inventur durchgeführt worden. Die stichprobenartigen Kontrollen würde er mit ca. 200 Artikeln angeben. Die Stichproben erfolgen so, dass er sich von einer der aufgestellten Stationen einen bestimmten Bereich ausdrucken lasse (z.B. Bohrmaschinen) und die Daten des Ausdrucks mit den tatsächlich vorhandenen Produkten vergleicht bzw. abzählt. Sein Ansprechpartner sei der Teamleiter bzw. Betreuer der Station. Mit den Mitarbeitern der Firma D habe er nichts zu tun gehabt bzw. habe er mit ihnen auch nicht gesprochen. Die Einteilung der Dienstnehmer der Firma D erfolgte eigenständig durch die Firma D und auch der Ablauf der Inventur, d.h. wo und wann tatsächlich die Inventur durchgeführt wurde, sei seitens der Firma D bzw. des vor Ort tätigen Teamleiters eingeteilt worden. Am Ende der Inventur würden sämtliche Daten in einen Datenstick übertragen und dieser Datenstick würde in weiterer Folge bei ihm im zentralen Computer eingelesen. Der Datenstick wurde der Firma D zurückgegeben. Die Geräte für die Inventur, wie Scanner, Laptops und dergleichen, habe alles der Teamleiter der Firma D mitgebracht. Von der Firma *** würden jene Artikel inventiert, auf die der Kunde keinen Zugriff habe. Sie würden dazu Hochzonen bzw. Hochregale und Überlager sagen. Dieser Bereich werde dann gesondert mit einem Absperrband gekennzeichnet. In dem Baumarkt in *** würden ca. 42.000 Artikel angeboten. Von den Mitarbeitern würden ca. 4.000 bis 5.000 Artikel gezählt, d.h. ca. 10 %. Die Inventur mache jeder Mitarbeiter in seinem zugeteilten Bereich. Die hausinterne Inventur würde ca. eine Woche vor der Inventur durch die Firma D durchgeführt. Bei der Firma PPP sei es so gewesen, dass die eigenen Mitarbeiter mit Unterstützung von Mitarbeitern aus anderen Standorten an einem Tag die Inventur durchgeführt haben. Die Qualität sei durch die externe Firma besser. Seitens der Firma *** würden Produkte im Baumarkt und Gartencenter verkauft. Bei Bedarf würde auch ein Handwerker vermittelt. Mit Inventuren habe die Firma *** nichts zu tun. Die Inventuren im Jahr 2017 und 2018 seien auch von einem externen Dienstleister durchgeführt worden. In der Firma würde auch eine externe Firma die Reinigungsarbeiten durchführen. Es würden bestimmte Bereiche täglich gereinigt und manche Bereiche nur einige Male in der Woche. Auf Befragen des Rechtsvertreters der Beschuldigten hat der Zeuge ausgeführt: Die Anzahl der Mitarbeiter werde vom Dienstleister (Anmerkung: Firma D) bestimmt und er bestimme auch, wo die Mitarbeiter eingesetzt werden. Nach seiner Wahrnehmung habe der Teamleiter Deutsch gesprochen und die Personen bei den zwei Stationen hätten etwas Deutsch gesprochen. Mit den anderen Personen habe er nicht gesprochen. Die Firma D habe ca. 35.000 bis 37.000 Artikel inventiert. Von ihm und den Mitarbeitern seien ca. 200 bis 250 Artikel kontrolliert worden. Auf Befragen des Vertreters der Finanzpolizei gab der Zeuge an: Die Mitarbeiter der Firma *** hätten bei der Inventur auch Scanner und werde das Ergebnis dann nach Beendigung der Inventur zwischengespeichert. Es gäbe aber auch bestimmte Produkte, die gezählt werden müssen, weil sie einzeln so gelagert sind, wo die Kunden keinen Zugriff haben. Im Großen und Ganzen handle es sich jedoch um originalverpackte Ware, die leichter zu zählen ist. Für die Firma *** und daher auch für den Baumarkt gäbe es ein eigenes Programm, welches Programm die Firma D habe, wüsste er nicht. Die Daten von der Firma D könnten von dem eigenen Programm gelesen und daher diese Daten auch eingespielt werden. Er gehe davon aus, dass die Firma D eine Haftpflichtversicherung habe und bei allfälligen Schäden auch hafte. Es habe keinen Anlassfall bei der Kontrolle im Jahr 2016 gegeben. Bei schadhaften Produkten sei es so, dass diese bekanntgegeben und dann abgewertet werden. Diese Produkte würden an einem bestimmten Ort deponiert. Nach dem Einspielen der Daten der Inventur würden diese Daten mit dem Istbestand verglichen. Nach einer Plausibilitätsprüfung könne dann in weiterer Folge festgestellt werden, ob es sich um Zähl- oder Eingabefehler gehandelt habe. Dabei könne auch die Qualität der Inventur festgestellt werden. Eine derartige Kontrolle erfolge innerhalb der nächsten drei Tage nach der Inventur. In den letzten Jahren seien bei der Dienstleistung 10 bis 15 Fehler feststellbar gewesen. Herr FFF hat angeben, dass er seit 1.11.2015 bei der Firma *** arbeite. Vorher sei er schon stellvertretender Marktleiter bei der Firma PPP gewesen. Ca. einen Monat vor der Kontrolle am 21.10.2016 habe es eine Besprechung mit einem Vertreter der Firma D gegeben. Er sei sich ziemlich sicher, dass es sich um eine Frau gehandelt habe. Sie seien gemeinsam durch den Baumarkt gegangen und hätten festgelegt, wo die Infostände aufgestellt werden. Die Inventur habe um 06:00 Uhr begonnen. Es seien ca. 60 bis 70 Personen von der Firma D mit Kleinbussen angereist. Sein einziger Kontakt sei mit dem Teamleiter gewesen, der Deutsch gesprochen habe. Die Mitarbeiter der Firma D hätten untereinander nicht Deutsch gesprochen. Während der Inventur sei er im Markt aufhältig gewesen und sei für allfällige Fragen zur Verfügung gestanden. Soweit er sich erinnere, habe es nur eine Frage wegen eines Lagerplatzes gegeben. Im Laufe des Tages habe er ca. 50 Artikel kontrolliert. Dazu sei er zum Teamleiter gegangen und habe ihm den gewünschten Artikel angegeben. Er habe ihm dann einen Ausdruck gemacht und in weiterer Folge habe er nachgezählt. Er habe bei dieser Kontrolle keine Fehler gefunden. Die Inventur sei um ca. 15:00 Uhr beendet worden. Bei der Warenannahmestelle sei für die Mitarbeiter der Firma D ein Raum als Pausenraum zur Verfügung gestellt worden. Die Verpflegung hätten die Mitarbeiter der Firma D bei sich gehabt. Von den Mitarbeitern der Firma *** seien die Produkte, die für die Kunden nicht vorgesehen bzw. erreichbar sind, kontrolliert und gezählt worden. Diese Kontrolle beginne eine Woche vor der eigentlichen Inventur und müsse einen Tag vorher abgeschlossen sein. Er schätze, dass seine Mitarbeiter ca. 4.000 Artikel inventieren. Das Sortiment umfasse ca. 40.000 Artikel. Die Mitarbeiter der Firma *** hätten bei der Inventur durch die Firma D keine Zähl- oder Scanarbeiten durchgeführt. Die Inventur sei während des laufenden Betriebes durchgeführt worden. Im *** Markt *** arbeiten derzeit 42 Mitarbeiter. Die Reinigungsarbeiten im Baumarkt würden von einer externen Firma durchgeführt. Während der normalen Öffnungszeiten sei eine Person dieser Firma anwesend. Die Durchführung von Taschenkontrollen sei von der Zentrale vorgegeben worden und hätten dies die Mitarbeiter der Firma D vorher gewusst. Auf Befragen des Rechtsvertreters gab der Zeuge an: Der Zweck der Taschenkontrolle sei, dass keine Ware den Markt verlasse ohne bezahlt zu werden. Vor Durchführung der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde seitens der Finanzpolizei mit Schriftsatz vom 13.9.2018 eine Stellungnahme abgegeben. Darin wird Folgendes ausgeführt: „FA GZ: Bezug: Betrifft: Übertretungen des AÜG *** LVwG-S-522 bis 534/2018 QQQ *** LVwG-S-522 bis 534/2018 RRR *** LVwG-S-522 bis 534/2018 SSS *** LVwG-S-522 bis 534/2018 A FA GZ: Bezug: Betrifft: Übertretungen des AVRAG *** LVwG-S-522 bis 534/2018 QQQ *** LVwG-S-522 bis 534/2018 RRR *** LVwG-S-522 bis 534/2018 SSS *** LVwG-S-522 bis 534/2018 A Stellungnahme im Strafverfahren Die Finanzpolizei Team *** als zuständiges Organ der Abgabenbehörde Finanzamt *** bringt ergänzend zur Beschwerde in der Rechtssache Übertretung des AÜG durch die Beschuldigte A und die Beschuldigten RRR, QQQ und SSS, handelsrechtliche Geschäftsführer der AAA GmbH, ***, ***, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH & Co KG wie folgt vor: Die gegenständliche Stellungnahme bezieht sich auf die og. Verwaltungsstrafverfahren beim LVwG Niederösterreich. Vorab wird auf die Ausführungen in den ha. Strafanträgen vom April 2017 zu den og GZen der FinPol und die schon bisher abgegebenen Stellungnahmen sowie auf die dazugehörigen Beweismittel (insbesondere die niederschriftlichen Aussagen von A vom 04.11.2016, CCC vom 11.11.2016, DDD vom 29.11.2016) sowie auf alle seitens der FinPol erhobenen Verträge und Protokolle zwischen C GmbH bzw. AAA GmbH und D Sp.zo.o.-im Weiteren D) verwiesen, ebenso auf die Beschwerden vom 22. und 23.02.2018. Den Beschuldigten wird angelastet, im Zuge einer Kontrolle am 21.10.2016 beim *** Markt ***, ***, entgegen § 17 Abs 7 AÜG iVm § 22 Abs 1 Z 2 AÜG die erforderlichen Unterlagen (konkret die Überlassungsmeldungen ZKO 4 in 48 Fällen und die Sozialversicherungsdokumente A1 in drei Fällen) nicht zur Überprüfung bereit gehalten zu haben.Den Beschuldigten wird angelastet, im Zuge einer Kontrolle am 21.10.2016 beim *** Markt ***, ***, entgegen Paragraph 17, Absatz 7, AÜG in Verbindung mit Paragraph 22, Absatz eins, Ziffer 2, AÜG die erforderlichen Unterlagen (konkret die Überlassungsmeldungen ZKO 4 in 48 Fällen und die Sozialversicherungsdokumente A1 in drei Fällen) nicht zur Überprüfung bereit gehalten zu haben. Weiters, am selben Tag und am selben Ort entgegen § 7d Abs. 2 iVm § 7i Abs 4 Z 3 AVRAG idgF Lohnunterlagen in 48 Fällen nicht bereitgehalten zu haben.Weiters, am selben Tag und am selben Ort entgegen Paragraph 7 d, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 7 i, Absatz 4, Ziffer 3, AVRAG idgF Lohnunterlagen in 48 Fällen nicht bereitgehalten zu haben. Dass zu den beiden Geboten die jeweiligen Unterlagen nicht bereitgehalten wurden, dürfte außer Streit stehen. Es verbleibt die Klärung der Rechtsfrage, ob im ggst. Fall von Arbeitskräfteüberlassung auszugehen ist oder nicht. Ergänzend zur Beschwerde wird seitens der Finanzpolizei vorgebracht: Im Anlassfall (*** Markt ***, ***) wurde seitens der Finanzpolizei eine Vor-Ort-Kontrolle durchgeführt. Die zu diesem Fall getätigten Ermittlungsergebnisse finden sich in den gegenständlichen Strafanträgen vom 05.04.2017 bzw. im Akt. In rechtlicher Hinsicht wird wiederholend angemerkt, dass aufgrund der Einfachheit der Tätigkeit der D-Mitarbeiter/innen iS der hg Jud des VwGH gar kein Werk vorliegen kann (Näheres dazu siehe auch unten). Zu § 4 Abs 2 Z 3 AÜG (Eingliederung der D-Mitarbeiter/innen in den Betrieb von *** und Unterstellung unter dessen Dienst- und Fachaufsicht) wird ergänzt:Zu Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 3, AÜG (Eingliederung der D-Mitarbeiter/innen in den Betrieb von *** und Unterstellung unter dessen Dienst- und Fachaufsicht) wird ergänzt: Neben Regelungen betreffend Gebäudezutritte („ausschließlich über den Hinterausgang“) und Taschenkontrollen, bei denen man – weil sonst bei Werkleistern eher ungewöhnlich – durchaus von Aspekten laufender Kontrolle sprechen kann, waren die Arbeiter/innen der D de facto in den organisatorischen Betrieb der AAA GmbH eingegliedert. Zwar gab es keine Eingliederung in den täglichen Verkaufsbetrieb der jeweiligen Filiale, da ja Warenmengenerfassungen das Thema waren, jedoch hat *** die Bedingungen zur Warenerfassung bis ins kleinste Detail vorgegeben (siehe Protokolle und Vertragszusätze) und somit der D keinen typischen unternehmerischen Spielraum gelassen, wie er bei einem Werkvertrag üblich ist. Von besonderer Wichtigkeit ist in diesem Zusammenhang die Klärung der Frage, ob im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die Dienstnehmer/innen der D in einer solchen Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers (***) eingebunden sind, dass ausdrückliche und im Anlassfall aufgrund der Einfachheit der Tätigkeit nicht notwendige persönliche Weisungen und Kontrollen durch die sog. „stille Autorität“ substituiert werden. Durch das enge Korsett der Vorgaben seitens *** in Kombination mit dem Umstand, dass nur personalintensive, aber qualitativ untergeordnete Teilbereiche der Inventur erledigt wurden, ist nach Ansicht der Abgabenbehörde von einer solchen „stillen Autorität“ auszugehen, untermauert durch die für diese Tätigkeiten – für einen Werkvertrag?! – unübliche ständige Kontrolle der Arbeitsleistung seitens des ***-Marktes. So musste der Stand des Erfassungsfortschritts jederzeit von Marktleitung abgefragt werden können, wurden Arbeitskontrollen stichprobenweise nach Zonen seitens *** Markt Filiale durchgeführt oder waren zumindest möglich, gab es unangekündigte Stichproben von von *** dazu beauftragten Revisoren und Wirtschaftsprüfern oder wäre auch ein Inventurabbruchauftrag durch die ***-Marktleitung wegen Zeitverzugs möglich gewesen. Die D gestaltete ihre Tätigkeit auf Basis der Leistungsbeschreibung, die von *** vorgegeben wird. Im Grunde bestanden für die Dienstnehmer/innen der D keine Entscheidungsspielräume in Bezug auf ihre Erfassungs- und Zähltätigkeit, weil diese Freiräume nur innerhalb des genannten, von *** im Voraus (!) und begleitend detailliert vorgegebenen Rahmens möglich waren, sodass sich die Arbeitserbringung letztlich ausschließlich an den Bedürfnissen von *** zu orientieren hatte. Hier fehlte der D jeglicher, unternehmerischer Entscheidungsspielraum, welcher im Rahmen einer Werkerbringung üblich ist. Die D bzw. deren Dienstnehmer/innen verfügte(
2. n)zwar über minimale sachliche Entscheidungsspielräume, die für die erfolgreiche Ausübung des angestrebten Ziels „Erfassen und Zählen“ notwendig bzw. zweckmäßig waren, jedoch lassen sich insgesamt keine üblichen (unternehmerimmanenten) Dispositionsmöglichkeiten erkennen, die es rechtfertigen könnten, hier nicht von einer Eingliederung auszugehen. Auch die Möglichkeit für ***, den Arbeitsablauf ständig kontrollieren zu können, deutet auf die Fachaufsicht seitens des Auftraggebers hin. Die genaue Zahl der entsandten Dienstnehmer/innen war zwar vertraglich nicht exakt vorgegeben, de facto aber schon, da dies zum Einen in der Inventurvorbesprechung Thema war, zum Anderen am Inventurtag eine Liste der anwesenden D-Mitarbeiter/innen vorzulegen war. Zu diesem Punkt vertrat das LVwG Kärnten (siehe dazu auch unten) die Ansicht, dass fachbezogene Weisungen an die D-Mitarbeiter/innen nur vom eigenen Arbeitgeber stammten. Die Teamleiter/innen der D würden keine Anweisungen benötigen, da sie den Arbeitsablauf kennen würden. Weisungen zu Zählvorgang gebe es keine, lediglich in Bezug auf organisatorische Dinge. Daraus leitete das LVwG ab, dass keine organisatorische (!) Eingliederung in den Betrieb von *** gegeben sei. Es gebe nur einen Ansprechpartner für ***, nämlich den D-Inventurleiter. Das LVwG Kärnten übersieht hierbei – vgl. auch die sonstigen Ausführungen zu diesem Thema unten -, dass zum Einen letztere Person als Zwischenvorgesetzter anzusehen ist, zum Anderen schon durch die laufende fachliche Eingriffsmöglichkeit für *** in den gesamten Ablauf im Sinne der „stillen Autorität“ eine tatsächliche Eingliederung unter die Dienst- und Fachaufsicht von *** verwirklicht wurde.Das LVwG Kärnten übersieht hierbei – vergleiche auch die sonstigen Ausführungen zu diesem Thema unten -, dass zum Einen letztere Person als Zwischenvorgesetzter anzusehen ist, zum Anderen schon durch die laufende fachliche Eingriffsmöglichkeit für *** in den gesamten Ablauf im Sinne der „stillen Autorität“ eine tatsächliche Eingliederung unter die Dienst- und Fachaufsicht von *** verwirklicht wurde. Erk des VwGH zum Fall *** Markt ***, VwGH *** vom 20.6.2018: Das LVwG Kärnten (K) ist im Fall des ***-Marktes *** zum Ergebnis gekommen, dass keine AÜ sondern vielmehr ein Werkvertrag anzunehmen ist. Nach „näheren Feststellungen“ (Zitat aus dem VwGH-Erk) ist das LVwG K im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zum Ergebnis gekommen, dass die Aspekte eines Werkvertrages deutlicher hervortreten als jene, die für AÜ sprechen. Die dagegen erhobene Amtsrevision wurde vom VwGH nicht zugelassen, da diese nicht aufgezeigt hätte, dass ihre Behandlung von der Beantwortung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhänge. Aufgrund der vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen, die - zumindest teilweise (so die Interpretation seitens der Amtspartei) - ausreichend seien (insb betreffend die Punkte Dienst- und Fachaufsicht und „Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers“), sei auch die rechtliche Würdigung dieses Sachverhalts in vertretbarer Weise geschehen. Als Konsequenz aus diesem Judikat ergibt sich für die Finanzpolizei wie folgt: Im Fall der Kontrolle in *** wurden zwar umfangreiche Erhebungen durchgeführt, diese flossen nach Ansicht der Amtspartei nicht ausreichend in die Feststellungen des LVwG Kärnten ein. Zudem wurde im Unterschied zum ggst. Fall keine Vor-Ort-Kontrolle durchgeführt. Da der Sachverhalt nach seinem wahren wirtschaftlichen Gehalt weit komplexer ist als vom LVwG Kärnten festgestellt, wird im Anlassfall (Kontrolle ***-Markt ***) ein ergänzendes Vorbringen erstattet und dazu um ein ergänzendes Beweisverfahren ersucht. Dementsprechend konkretisiert werden die folgenden Beweisanträge gestellt. Die Einvernahme folgender Person wird seitens der Finanzpolizei zum Beweise dafür, wie und warum die Vertragsgestaltung zu Stande kam und welchen Inhalt diese tatsächlich hatte, weiters wie die physische Warenbestandsaufnahme durch die D vor Ort tatsächlich erfolgte, beantragt: • A, p.A. ***, *** (handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firmen C GmbH und AAA GmbH). Angemerkt wird, dass diese Zeugin beim Verfahren des LVwG Kärnten unentschuldigt nicht erschienen ist. Zum Beweisthema des tatsächlichen Ablaufs der Warenzählung vor Ort wird die Einvernahme folgender Zeugen beantragt: ● Frau XX, (Vorarbeiterin bzw. Teamleiter D vor Ort), geb. *** p.A. ***, ***, POLEN, oder p.A: Firmensitz D;Frau römisch zwanzig, (Vorarbeiterin bzw. Teamleiter D vor Ort), geb. *** p.A. ***, ***, POLEN, oder p.A: Firmensitz D; ● Herr TTT, Projektverantwortlicher der D vor Ort), p.A: ***, ***, TSCHECHIEN, oder p.A. Firmensitz D und E-Mail: ***; ● Herr O (Mitarbeiter D vor Ort), p.A. ***, ***, TSCHECHIEN; ● Frau WW (Mitarbeiterin D vor Ort), geb. ***, ***, ***, POLEN; Seitens der Finanzpolizei waren folgende Mitarbeiter vor Ort: ● Herr UUU sowie das gesamte Team der FinPol Team ***. Das Beweisverfahren möge sich insbesondere folgendem Vorbringen verstärkt widmen: Zur Frage der Ausübung der Dienst- und Fachaufsicht und der Weisungskaskade wird ergänzend vorgebracht (die Quellen dazu sind der Beilage zu entnehmen): ● dass *** das Warenmengenerfassungsergebnis je Warenzone bei jeder Inventur stichprobenartig durch die ***-Filialleitung oder deren Stellvertretung kontrolliert hat oder zumindest jederzeit hätte kontrollieren können, ● dass *** eigens zur stichprobenartigen und unangekündigten Kontrolle der Tätigkeit der D Revisoren und Wirtschaftsprüfer beauftragt hat, ● dass *** selbst die Inventurtätigkeiten der D hätte abbrechen können, wenn diese in Zeitverzug gewesen wäre (um dies seitens *** überprüfen zu können, ist D laut Unterlagen verpflichtet gewesen, *** bei Bedarf ständig über den Fortschritt der Warenmengenerfassung zu berichten) ● dass sämtliche Prozessabläufe, die die Basis des Ablaufs der Erfassung für die D-Mitarbeiter/innen waren und und sogar die Händler betreffend des Ankaufs der zu verwendenden USB-Datensticks bis ins Detail von *** vertraglich vorgegeben waren (inklusive Softwarevoraussetzungen, auch über eine von *** vorgegebene Firma), die die Basis des Ablaufs der Erfassung für die D-Mitarbeiter/innen waren ● dass betreffend die „Einschulung“ der Dienstnehmer der D vorab in Polen für ihre Aufgabe in Österreich diese „Ausbildung“ keine Vorkenntnisse erforderte und diese „nur“ drei Tage dauerte Neben den oa Beweisanträgen liegen schon folgende Beweismittel hierzu vor: Zeugenaussage am 17.01.2018 von MMM, Inventur JJJ Co. KGaA; Zeugenaussage am 17.01.2018 von NNN, leitender Mitarbeiter bei D; Zeugenaussage am 17.01.2018 von SS, Teamleiter bei D. Gegen die Verlesung der genannten Aussagen (aufgenommen beim LVwG K im Fall des ***-Marktes ***) besteht kein Einwand. Jedoch wird ersucht, die für das oa Vorbringen relevanten Teile dieser Aussagen in entsprechende Feststellungen münden zu lassen, damit diese rechtlich gewürdigt werden können. Zudem als verlesen gelten kann für die Abgabenbehörde die Aussage von OOO in der Verhandlung vom 17.01.2018 (ebenfalls LVwG K). Jedoch wird auch diesbezüglich ersucht, jene Teile ihrer getätigten Aussagen, welche das oa Vorbringen bestätigen, entsprechend zu berücksichtigen, und zwar ausführlicher, als das LVwG K das getan hat. Weiters können als verlesen gelten die niederschriftlichen Aussagen der Zeugen FFF und GGG vor der BH Gmünd vom 05.12.2017 iVm der Frage, wie der tatsächliche Inventurablauf war bzw. was und wie dies von *** selbst erledigt wurde. Weiters können als verlesen gelten die niederschriftlichen Aussagen der Zeugen FFF und GGG vor der BH Gmünd vom 05.12.2017 in Verbindung mit der Frage, wie der tatsächliche Inventurablauf war bzw. was und wie dies von *** selbst erledigt wurde. Ebenfalls als verlesen können die Niederschriften gelten, welche die FinPol im Zuge der Kontrolle mit SS und XX angefertigt hat. Letztere möge – wie oben schon beantragt – allerdings ergänzend zum Ablauf der Inventur befragt werden.Ebenfalls als verlesen können die Niederschriften gelten, welche die FinPol im Zuge der Kontrolle mit SS und römisch zwanzig angefertigt hat. Letztere möge – wie oben schon beantragt – allerdings ergänzend zum Ablauf der Inventur befragt werden. Aus diesen Aussagen kann auf Sachverhaltsebene wie folgt abgeleitet bzw. sollte festgestellt werden: ● *** ist während der Inventur für D Ansprechpartner und Problemlöser und entscheidet in weiterer Folge wie vorzugehen ist (Probleme mit Strichcodes, Lagerplätzen, …). ● *** führt stichprobenartige Kontrollen durch. Von *** entdeckte Erfassungsfehler werden dem Gruppenleiter der D zur Behebung aufgetragen. ● *** inventiert selbst alle Waren, die den Kundinnen und Kunden nicht zugänglich sind. ● *** gab vor, dass der Kassabereich zuerst zu inventieren war. ● *** kennzeichnet mit Absperrbändern jenen Teil, den D nicht zu erfassen hat (weil *** dies selbst erledigt). ● Die gesamte „Rollware“ wird von *** am Vortag der Inventur selbst gezählt, dies auf Merkzetteln festgehalten und von der D dann in die EDV miteingegeben ● Die Regalplatzeinteilung erfolgt durch ***. ● *** führt bei allen Arbeitskräften der D Taschenkontrollen durch. ● *** richtet im Wareneingang für D Aufenthaltsmöglichkeiten ein. ● Nach Ende der Warenerfassung im Kundinnen- und Kundenbereich übergibt D den Daten/USB Stick an ***. ● Die Inventur wurde so wie im Vorbesprechungsprotokoll (Download von der *** Homepage) beschrieben, durchgeführt. ● Die von *** an den Markt zugeteilten „Vorzählzettel“ wurden ob EDV nicht verwendet. ● *** stellte u.a. Leitern, Container für beschädigte Ware oder Leerverpackungen zur Verfügung. ● Die von D erfassten Daten werden nach Einspielung ins EDV System von *** mit den Daten von *** verbunden und das ergibt sodann das Inventurergebnis. Weitere rechtliche Aspekte: Sollte durch die ergänzenden Ermittlungen das oa Vorbringen im erwähnten Sinn bestätigt werden, so hätte dies nach Ansicht der Abgabenbehörde rechtlich zur Folge, dass ● wie schon oben mehrfach erwähnt aufgrund überwiegend vorliegender einfacher und manueller Tätigkeiten, die ihrer Art nach keine höhere Qualifikation erfordern, kein Werk vorliegt (Ra 2016/08/0119, RZ 18 und 19 des Erk). Solche Leistungen werden auch dann nicht zu Werkleistungen, wenn Arbeiten gedanklich in einzelne zeitlich bzw. mengenmäßig bestimmte Abschnitte zerlegt und diese Abschnitte sodann zu "Werken" mit einer "gewährleistungstauglichen Leistungsverpflichtung" erklärt werden (unter weiterem Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 24. April 2014, 2013/08/0258, mwN). ● die enge Verschränkung der Tätigkeiten der ***-Mitarbeiter/innen und jene der D-Mitarbeiter/innen zu einer die Arbeiten laufend begleitenden Kontrolle der Tätigkeit führt, welche als starkes Indiz für die für ein Arbeitsverhältnis typische Eingliederung in die Betriebsorganisation bei *** zu werten ist. Letzterer Umstand hat zur Folge, dass für die Dienstnehmer/innen der D eben keine Entscheidungsspielräume in Bezug auf ihre Erfassungs- und Zähltätigkeit mehr bestanden, weil diese Freiräume nur innerhalb des genannten, von *** vorgegebenen Rahmens betrieblicher Erfordernisse existierten, sodass sich die Arbeitserbringung letztlich im Kern ausschließlich an den Bedürfnissen von *** zu orientieren hatte. Hier fehlte der D jeglicher unternehmerische Entscheidungsspielraum, der im Rahmen einer Werkerbringung üblich ist. Die D bzw. deren Dienstnehmer/innen verfügte(
3. n)zwar über minimale sachliche Entscheidungsspielräume, die für die erfolgreiche Ausübung des angestrebten Ziels „Erfassen und Zählen“ notwendig bzw. zweckmäßig waren, jedoch lassen sich insgesamt keine außergewöhnlichen (unternehmerüblichen) Dispositionsmöglichkeiten erkennen, die es rechtfertigen könnten, hier nicht von einer Eingliederung auszugehen. Der Abgabenbehörde ist sehr wohl bewusst, dass es eine Entscheidung des VwGH in einem Parallelfall gibt. Da diese, weil die Revision „nur“ zurückgewiesen wurde, jedoch nicht direkt eine Erledigung in der Sache erfolgte und zudem zu einem Einzelfall getroffen wurde, bei dem keine FinPol-Kontrolle stattfand, erscheint es notwendig, im jetzigen Fall den Sachverhalt im Sinne des oben Vorgebrachten vollständig zu beleuchten, das ergänzende Vorbringen ebenfalls zu berücksichtigen, und zwar zu jenen entscheidenden Teilen des Sachverhaltes, welche das LVwG K vernachlässigt hat, und entsprechend neu rechtlich zu beurteilen. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung sollte auch der Umstand, dass die Fa. D in nahezu allen ***-Märkten Österreichs tätig war, Berücksichtigung finden. Die Finanzpolizei Team *** in der Stellung als Amtspartei beantragt daher, der Beschwerde stattzugeben und die Beschuldigten angemessen zu bestrafen.“ Seitens des Rechtsvertreters der Beschuldigten wurde ein mit 13.11.2018 datierter Schriftsatz eingebracht: „In Ergänzung zu den bisherigen Ausführungen, die alle aufrecht erhalten werden, äußern sich die Beschuldigten zu den Ausführungen des Vertreters der Finanzpolizei in der Verhandlung am 24.9.2018 und dem Schriftsatz der Finanzpolizei vom 13.9.2018 wie folgt: Vor dem LVwG Kärnten wurde der Sachverhalt, anders als vom Vertreter der Finanzpolizei behauptet, vollständig festgestellt. Die Entscheidung des VwGH beruhte daher auf dem vollständigen Sachverhalt, auf den der VwGH auch mehrmals Bezug nimmt. Der VwGH hat alle wesentlichen Aspekte berücksichtigt. Hätte dem VwGH von ihm für erforderlich gehaltene Sachverhaltsfeststellungen gefehlt, hätte es die Rechtssache mit der Aufforderung, die Feststellungen zu ergänzen, an das LVwG Kärnten zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen. Daraus ergibt sich, dass auch nach der Beurteilung des VwGH ein vollständiger Sachverhalt vorlag. Zunächst trifft es gar nicht zu, dass die Bereithaltung von Unterlagen durch *** und die Beschuldigten als Geschäftsführer von der Finanzpolizei kontrolliert wurden. Es wurde ausschließlich der Inventurdienstleister kontrolliert, weil die Kontrollorgane ursprünglich selbst zurecht nicht von einer Arbeitskräfteüberlassung ausgegangen sind. Damit ist das Verfahren schon mangels korrekter Kontrolle durch die Finanzpolizei einzustellen. Um die Vollständigkeit des vom VwGH beurteilten Sachverhalts zu erschüttern, entfernt sich die Finanzpolizei aber auch von den bei der Kontrolle der D festgestellten und feststellbaren Tatsachen. So werden z.B. bei D-Mitarbeitern durchgeführte „laufende Kontrollen“ oder „Taschenkontrollen“ betont. Die Finanzpolizei hat aber bei ihrer Prüfung der D weder laufende Kontrollen von D-Mitarbeitern noch Taschenkontrollen durch ***-Mitarbeiter beobachtet. Schon gar nicht haben die Beamten der Finanzpolizei eine ständige Kontrolle der Arbeitsleistung durch ***-Mitarbeiter beobachtet, die auch alle Zeugen in allen Verfahren bestritten haben. Daher muss die Finanzpolizei eine „stille Autorität“ unterstellen und richtigerweise erfinden. Zutreffend ist vielmehr, dass Merkmale einer Eingliederung von D-Mitarbeitern bei *** deswegen nicht beobachtet werden konnte, weil sie nicht vorlagen. Auch aus den abgeschlossenen Verträgen kann sich keine „stille Autorität“ ergeben, weil darin nur kaufmännische und juristische Inhalte zu finden sind, die für die D-Mitarbeiter keine direkten Auswirkungen haben. Die D-Mitarbeiter sind daher auch nicht Adressat der Verträge. Daher konnte die Finanzpolizei auch nirgendwo feststellen, dass sich D-Mitarbeiter, die in der Regel (mit Ausnahme der Vorarbeiter) kein Deutsch sprechen, an diesen Unterlagen orientieren. Die Umsetzung der Verträge vor Ort war vielmehr ausschließlich Sache der D. Es erschließt sich also nicht ansatzweise, wie die Unterlagen gegenüber den D-Mitarbeitern als Erteilung von Weisungen durch „stille Autorität“ wirken konnten. D hat daher einen Werkvertrag mit einer den Anforderungen an die Werkleistung Rechnung tragenden Leistungsbeschreibung abgeschlossen und erbringt die Leistung mit von sich selbst ausgesuchtem und geschulten Personal, das sie insbesondere auch vor Ort selber führt, in einer Art und Weise, wie D dies selbst organisiert, und entsendet eigene Mitarbeiter in einer von D bestimmten Anzahl für die Erbringung einer konkreten und vorübergehenden Dienstleistung nach Österreich. Das ist nach der neuen Rechtsprechung ausschlaggebend dafür, dass es nicht einem Wechsel der Mitarbeiter in den Aufnahmestaat kommt und daher keine Arbeitskräfteüberlassung vorliegen kann. Das Landesverwaltungsgericht Kärnten und der Verwaltungsgerichtshof haben daher über einen vollständigen Sachverhalt entschieden. Insbesondere hat der VwGH auch das angebliche „enge Korsett der Vorgaben“ von *** und das angebliche „Fehlen eines unternehmerischen Entscheidungsspielraums“ beurteilt (Beschluss des VwGH ***). Keiner dieser Aspekte war für den VwGH im Rahmen der Beurteilung einer Arbeitskräfteüberlassung nach § 4 Abs. 2 AÜG relevant. Auch laut Erkenntnis des VWGH vom 22.2.2018, ***, Rz 18, spricht es nicht für eine Eingliederung beim Werkbesteller oder Dienst- und Fachaufsicht des Werkbestellers, wenn der Werkbesteller das jeweils herzustellende Werk definiert und anschließend die Vertragserfüllung (Herstellung des Werks) kontrolliert. Dies spricht vielmehr für das Vorliegen eines Werkvertrages und gegen die Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung.Insbesondere hat der VwGH auch das angebliche „enge Korsett der Vorgaben“ von *** und das angebliche „Fehlen eines unternehmerischen Entscheidungsspielraums“ beurteilt (Beschluss des VwGH ***). Keiner dieser Aspekte war für den VwGH im Rahmen der Beurteilung einer Arbeitskräfteüberlassung nach Paragraph 4, Absatz 2, AÜG relevant. Auch laut Erkenntnis des VWGH vom 22.2.2018, ***, Rz 18, spricht es nicht für eine Eingliederung beim Werkbesteller oder Dienst- und Fachaufsicht des Werkbestellers, wenn der Werkbesteller das jeweils herzustellende Werk definiert und anschließend die Vertragserfüllung (Herstellung des Werks) kontrolliert. Dies spricht vielmehr für das Vorliegen eines Werkvertrages und gegen die Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung. Das angebliche „Fehlen eines eigenständigen Werks“ wurde bereits vom LVwG Kärnten abgehandelt und in der Folge vom VwGH geprüft. Der VwGH hält dazu im Beschluss zu *** in Rz 14 unter Bezugnahme auf die Feststellungen des LVwG Kärnten zutreffend fest, dass die D „über eine interne Ausbildungsabteilung verfügt und Mitarbeiter bei einem Handwerkermarkt erst nach längerer Vorbereitung eingesetzt werden können und eigene, nicht geschulte Mitarbeiter von *** die Leistungen nicht in der geforderten Qualität erbringen können“. Dazu hat der Zeuge NNN (Verhandlungsschrift der Verhandlung beim LVwG Kärnten vom 17.1.2018, in der Folge „Verhandlungsschrift“, S 14) ausführlich geschildert, welchen Aufwand die D betreibt. Dies hat auch Eingang in die Feststellungen des LVwG Kärnten gefunden (Erkenntnis *** – idF „Erkenntnis LVwG Kärnten“ – S 60 letzter Absatz).Das angebliche „Fehlen eines eigenständigen Werks“ wurde bereits vom LVwG Kärnten abgehandelt und in der Folge vom VwGH geprüft. Der VwGH hält dazu im Beschluss zu *** in Rz 14 unter Bezugnahme auf die Feststellungen des LVwG Kärnten zutreffend fest, dass die D „über eine interne Ausbildungsabteilung verfügt und Mitarbeiter bei einem Handwerkermarkt erst nach längerer Vorbereitung eingesetzt werden können und eigene, nicht geschulte Mitarbeiter von *** die Leistungen nicht in der geforderten Qualität erbringen können“. Dazu hat der Zeuge NNN (Verhandlungsschrift der Verhandlung beim LVwG Kärnten vom 17.1.2018, in der Folge „Verhandlungsschrift“, S 14) ausführlich geschildert, welchen Aufwand die D betreibt. Dies hat auch Eingang in die Feststellungen des LVwG Kärnten gefunden (Erkenntnis *** – in der Fassung „Erkenntnis LVwG Kärnten“ – S 60 letzter Absatz). Mit der „Abgrenzung der Zählbereiche“ hat sich das LVwG Kärnten ebenfalls vom VwGH unbeanstandet auseinander gesetzt. Im Erkenntnis *** (idF „Erkenntnis LVwG Kärnten“) wird die Trennung der Inventur des Verkaufsbereichs von der Inventur in Warenlager und Hochlager in den Feststellungen auf Seite 58f näher ausgeführt. In der Verhandlung am 17.1.2018 hat der Zeuge MMM dazu ausgeführt, dass die Lager einfach zu inventieren sind (iW Scannen von Paletten), während im Verkaufsraum ein komplexer Zählvorgang stattfindet und hier das ***-Personal die Zählgenauigkeit nicht erreichen würde (Verhandlungsschrift Seite 5), und hat dies am Beispiel der Zählung von Steinen erläutert (Verhandlungsschrift Seite 5). Der Zeuge NNN hat dies auf S 16 der Verhandlungsschrift bestätigt. („Durch die speziell geschulten Mitarbeiter und durch die spezielle Software ist die Fehlerquelle sehr gering.“). Die Komplexität und erforderliche Spezialisierung stellt das LVwG Kärnten (Erkenntnis S 59, vorletzter Absatz) fest. Genau diese Aspekte hat dann letztendlich auch der VwGH in seinem Beschluss unter Rz 14 berücksichtigt.Mit der „Abgrenzung der Zählbereiche“ hat sich das LVwG Kärnten ebenfalls vom VwGH unbeanstandet auseinander gesetzt. Im Erkenntnis *** in der Fassung „Erkenntnis LVwG Kärnten“) wird die Trennung der Inventur des Verkaufsbereichs von der Inventur in Warenlager und Hochlager in den Feststellungen auf Seite 58f näher ausgeführt. In der Verhandlung am 17.1.2018 hat der Zeuge MMM dazu ausgeführt, dass die Lager einfach zu inventieren sind (iW Scannen von Paletten), während im Verkaufsraum ein komplexer Zählvorgang stattfindet und hier das ***-Personal die Zählgenauigkeit nicht erreichen würde (Verhandlungsschrift Seite 5), und hat dies am Beispiel der Zählung von Steinen erläutert (Verhandlungsschrift Seite 5). Der Zeuge NNN hat dies auf S 16 der Verhandlungsschrift bestätigt. („Durch die speziell geschulten Mitarbeiter und durch die spezielle Software ist die Fehlerquelle sehr gering.“). Die Komplexität und erforderliche Spezialisierung stellt das LVwG Kärnten (Erkenntnis S 59, vorletzter Absatz) fest. Genau diese Aspekte hat dann letztendlich auch der VwGH in seinem Beschluss unter Rz 14 berücksichtigt. Auch mit der angeblichen Eingliederung in den österreichischen Arbeitsmarkt hat sich der VwGH auseinander gesetzt (Rz 21). Ergänzend ist festzuhalten, dass auch eine angebliche Anwesenheit einer einzelnen Mitarbeiterin bei 23 Inventuren nicht zu einer Eingliederung in den österreichischen Arbeitsmarkt führt, weil die D-Mitarbeiter Inventuren nicht nur in Österreich, sondern zB auch in Deutschland, Tschechien oder Polen durchführen. Dazu ist auf die Feststellungen des LVwG Kärnten (Erkenntnis LVwG Kärnten S 57) zu verweisen, wonach die D ca. 2.000 Inventuren pro Jahr in ganz Europa durchführt und dafür 4.000 Außendienstmitarbeiter beschäftigt. Damit wirbt die D auch (siehe bereits vorgelegte Beilage ./6). In der Inventursaison Herbst 2016 wurden beispielsweise allein für *** ab Oktober 2016 Inventuren in über 30 tschechischen Märkten und vielen deutschen Märkten durchgeführt. Nach dem 22. Oktober 2016 fand im Jahr 2016 keine Inventur durch D-Mitarbeiter bei *** in Österreich mehr statt. Da die Inventuren aus rechtlichen und organisatorischen Gründen in der Regeln nur in der Zeit vom 1.10. bis 15.12. eines jeden Jahres stattfinden können, wäre der maximal mögliche Einsatz einer Person in Österreich von vornherein auf höchstens zweieinhalb Monate beschränkt. In diesem an sich schon sehr kurzen Zeitraum waren D-Mitarbeiter aber auch in Deutschland, Tschechien und Polen tätig. Von einem „Wechsel in den Aufnahmestaat“ kann daher in Bezug auf die europaweit eingesetzten D-Mitarbeiter keine Rede sein, wobei es bei diesem Kriterium nach der EuGH-Rechtsprechung aber ohnehin nicht auf Zeiträume ankommt, sondern darauf, wer die Anzahl der eingesetzten Mitarbeiter bestimmt und diese auswählt. Im vorliegenden Fall war das zweifellos nach allen Aussagen der Dienstleister D und nicht der Kunde ***, weshalb keine Arbeitskräfteüberlassung vorliegen kann. Für ihre von der Rechtsprechung abweichende Auffassung stützt sich die Finanzpolizei zudem vorranging auf die Aussage der Zeugin namens XX vom 21.10.2016, die im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in Kärnten am 17.1.2018 ohnehin bereits bekannt war. Bei der Beurteilung des Aspekts „Wechsel in den Aufnahmestaat“ hat das LVwG Kärnten in Kenntnis dieser Auffassung der Finanzpolizei und der Zeugenaussagen zurecht festgehalten, (
4. i)dass allein die D über die Anzahl der einzusetzenden Arbeitnehmer entscheidet, (
5. ii)dass diese ein Interesse daran hat, möglichst wenige Mitarbeiter einzusetzen und (iii) sich die notwendigen Anwesenheitsstunden zwar daraus ergeben, dass eine Inventur an einem Tag zwischen 6 Uhr und 16 Uhr durchgeführt werden muss, es jedoch allein an D gelegen sei, durch entsprechende Mitarbeiter die Leistung zu erbringen. Daraus hat das LVwG Kärnten zurecht den Schluss gezogen, dass der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedsstaat nicht der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung der D ist (zu all dem Erkenntnis des LVwG Kärnten S 70f). Auch diesen Aspekt hat der VwGH (Beschluss Rz 20) rechtlich überprüft und ist zum Ergebnis gekommen, dass der Wechsel der Arbeitnehmer in den Aufnahmemitgliedstaat nicht der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung der D sei, „weil der Ortswechsel der Mitarbeiter nach Österreich (lediglich) eine Voraussetzung dafür sei, dass die Arbeitsaufträge erfüllt werden könnten und die entsendeten Arbeitnehmer hierbei Arbeitnehmer der I. blieben.“Für ihre von der Rechtsprechung abweichende Auffassung stützt sich die Finanzpolizei zudem vorranging auf die Aussage der Zeugin namens römisch zwanzig vom 21.10.2016, die im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in Kärnten am 17.1.2018 ohnehin bereits bekannt war. Bei der Beurteilung des Aspekts „Wechsel in den Aufnahmestaat“ hat das LVwG Kärnten in Kenntnis dieser Auffassung der Finanzpolizei und der Zeugenaussagen zurecht festgehalten, (
6. i)dass allein die D über die Anzahl der einzusetzenden Arbeitnehmer entscheidet, (
7. ii)dass diese ein Interesse daran hat, möglichst wenige Mitarbeiter einzusetzen und (iii) sich die notwendigen Anwesenheitsstunden zwar daraus ergeben, dass eine Inventur an einem Tag zwischen 6 Uhr und 16 Uhr durchgeführt werden muss, es jedoch allein an D gelegen sei, durch entsprechende Mitarbeiter die Leistung zu erbringen. Daraus hat das LVwG Kärnten zurecht den Schluss gezogen, dass der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedsstaat nicht der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung der D ist (zu all dem Erkenntnis des LVwG Kärnten S 70f). Auch diesen Aspekt hat der VwGH (Beschluss Rz 20) rechtlich überprüft und ist zum Ergebnis gekommen, dass der Wechsel der Arbeitnehmer in den Aufnahmemitgliedstaat nicht der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung der D sei, „weil der Ortswechsel der Mitarbeiter nach Österreich (lediglich) eine Voraussetzung dafür sei, dass die Arbeitsaufträge erfüllt werden könnten und die entsendeten Arbeitnehmer hierbei Arbeitnehmer der römisch eins. blieben.“ Bei der vorgebrachten angeblichen „Unterentlohnung“ handelt es sich um reine Stimmungsmache. Selbst wenn eine Arbeitskräfteüberlassung vorläge, wäre die Entlohnung nicht in der Verantwortung von *** und der Beschuldigte als Geschäftsführer bzw. ehemalige Geschäftsführer von ***. Daher muss auf dieses Vorbringen an sich nicht weiter eingegangen werden. Soweit für die Beschuldigten beurteilbar, steht die behauptete Unterentlohnung aber im Widerspruch zu den im Akt feststellbaren Tatsachen (Bruttotageslohn 255 PLN für acht Stunden Arbeitszeit). Das Vorbringen der Finanzpolizei (Ausführungen des Vertreters der Finanzpolizei in der Verhandlung vor dem LVwG Niederösterreich am 24.9.2018 auf Seiten 4 bis 5 der Niederschrift) trifft nicht zu und wird wegen der teilweisen Wiederholungen zum bisherigen Vorbringen nur knapp bestritten: - Die Rahmenvereinbarung ist nicht einseitig von *** niedergeschrieben, sondern ein zweiseitiger Vertrag voneinander unabhängiger Parteien. Abweichende Behauptungen der Finanzpolizei sind durch nichts belegbar. - *** macht auch keine Preisvorgaben. Die Preise sind das Ergebnis einer Ausschreibung der Leistung unter interessierten Bewerbern und werden in diesem Rahmen verhandelt. - *** gibt auch keinen Zeitplan vor. Die Reihenfolge der Inventuren wird mit dem Auftragnehmer abgestimmt. Dafür ist vor allem die Tourenplanung des Dienstleisters unter Berücksichtigung der für den Dienstleister verfügbaren Mitarbeiter, Fahrzeuge, Geräte und Hotels entscheidend. - Die Details sind daher nicht „von oben“ vorgeschrieben. Der Rahmen ist vertraglich vereinbart, die Umsetzung erfolgt durch den Dienstleister. - Das, was laut Finanzpolizei „*** mit seinen Leuten selbst nicht schafft“, ist eine spezialisierte Leistung, die nicht zum Geschäftsbereich von *** und dem Tätigkeitsgebiet von *** Mitarbeitern gehört. So haben den Sachverhalt bereits das LVwG Kärnten und der Verwaltungsgerichtshof beurteilt. - Ein langjähriger Rahmenvertrag – der Einzelvertrag ist ohnehin saisonal beschränkt – schließt das Bestehen eines Werkvertrages nicht aus. Langjährige Rahmenwerkverträge gibt es in der Praxis sehr oft. Es ist überflüssig, dieselben Zeugen zu denselben, vom Verwaltungsgerichtshof bereits beurteilten Themen immer wieder zu befragen. Auch das LVwG Steiermark hat bereits festgestellt, dass es sich bei allen Verfahren um idente Fallkonstellationen handelt (Schreiben vom 13.8.2018). Die Verwaltungsstrafverfahren sind daher aufgrund des bekannten Sachverhalts und der Rechtsprechung des VwGH einzustellen. Den Beschuldigten und sonstigen Beteiligten entsteht ansonsten ein unverhältnismäßiger Aufwand. Dazu werden die Beschuldigten (wegen des Umfangs erst in der Verhandlung) folgende Unterlagen unter Hervorhebung der wichtigsten Passagen vorlegen: - Verhandlungsschrift des LVwG Kärnten über die Verhandlung am 17.1.2018 - Erkenntnis des LVwG Kärnten *** - vom 24.1.2018 - Beschluss des VwGH *** vom 20. Juli 2018 - Erkenntnis des VwGH vom 22.2.2018, *** - Schreiben des LVwG Steiermark vom 13. August 2018;“ Vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich wird hierüber erwogen: Die bezughabenden Bestimmungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) lauten: § 3:Paragraph 3 :