Teil III des Bundes-Vergabegesetzes 2018 (Sektorenauftraggeber).Es handelt sich dabei um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich betreffend den Abschluss einer Rahmenvereinbarung auf Basis eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung
Teil römisch drei des Bundes-Vergabegesetzes 2018 (Sektorenauftraggeber). Die Antragstellerin (A Gesm.b.H.) ist Bieterin in diesem Vergabe-verfahren und wurde vom Öffentlichen Auftraggeber zur Angebotsabgabe aufgefordert. Das Ende der Angebotsfrist war mit 19.10.2018, 10.00 Uhr, festgelegt. Die Antragstellerin hat dazu ein Erstangebot gelegt. Mit Schreiben vom 07.11.2018 hat der Öffentliche Auftraggeber ein Last and Best Offer bis längstens 21.11.2018 angefordert und hat die Antragstellerin auch dieses gelegt. Mit Schreiben vom 30.11.2018 hat der öffentliche Auftraggeber der Antragstellerin mitgeteilt, dass nach Ablauf der Stillhaltefrist (diese endet mit Ablauf des 10.12.2018) der Zuschlag an die Fa. E e.U. erteilt werden soll. Mit Schriftsatz vom 07.12.2018, am selben Tag während den Amtsstunden eingelangt beim Landesverwaltungsgericht NÖ, hat nunmehr die Antragstellerin einen Antrag auf Nachprüfung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Nichtigerklärung der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, Verpflichtung der Antragsgegnerin (öffentlicher Auftraggeber) zum Ersatz der Kosten des Rechtsstreites und auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung eingebracht. Zum Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung wird vorgebracht, dass im Falle der Fortführung des Vergabeverfahrens die Antragstellerin endgültig um ihr Recht auf Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und um ihre Chance auf Zuschlagserteilung und Vertragsabschluss gebracht würde. Als drohende Schäden wurde der entgangene Gewinn und der Verlust des Deckungsbeitrages geltend gemacht, ebenso der frustrierte Aufwand für die Angebotskalkulation und -erstellung sowie die Rechtsberatungskosten, des Weiteren bestünde der Schaden auch im Verlust eines wertvollen Referenzprojektes. Als Gründe für die aus Sicht der Antragstellerin vorliegende Rechtswidrigkeit werden die fehlende finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (Fehlen des geforderten Mindestumsatzes sowie der geforderten Bonität) sowie die fehlende technische Leistungsfähigkeit (fehlender Zweiwegebagger) angeführt. Darüber hinaus bringt die Antragstellerin vor, dass der Öffentliche Auftraggeber aufgrund des Angebotspreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu einer vertieften Preisprüfung verpflichtet gewesen wäre. Daneben werden noch eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, die Unmöglichkeit der Leistungserbringung und die fehlende berufliche Zuverlässigkeit genannt. Die gestellten Anträge wurden am 07.12.2018 dem Öffentlichen Auftraggeber übermittelt und eine Frist zur Abgabe einer allfälligen Stellungnahme bis 11.12.2018 (10.00 Uhr) eingeräumt. Innerhalb offener Frist hat der Öffentliche Auftraggeber dahingehend Stellung genommen, dass er sich nicht gegen die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung ausspricht. Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat wie folgt erwogen:
1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.
2 Z 1 leg.cit. ist bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des Öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Erlassung Einstweiliger Verfügungen (§ 13) zuständig.
Paragraph 4, Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.
Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer eins, leg.cit. ist bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des Öffentlichen Auftragswesens , (Artikel 14b Absatz eins und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Erlassung Einstweiliger Verfügungen (Paragraph 13,) zuständig. Bei der C ges.m.b.H. handelt es sich unbestritten um einen Öffentlichen Auftraggeber (das Bundesland Niederösterreich ist alleiniger Gesellschafter der genannten Gesellschaft).
1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 5 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch Einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Paragraph 13, Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 5, leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch Einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Abs. 5 leg.cit. hat vor der Erlassung einer Einstweiligen Verfügung das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicher Weise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer Einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.
Absatz 5, leg.cit. hat vor der Erlassung einer Einstweiligen Verfügung das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicher Weise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer Einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.
Abs. 6 leg.cit. können mit einer Einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Absatz 6, leg.cit. können mit einer Einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Abs. 7 leg.cit. ist in einer Einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die Einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die Einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die Einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Frist fortbestehen.
Absatz 7, leg.cit. ist in einer Einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die Einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die Einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die Einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Frist fortbestehen.
Abs. 8 leg.cit. sind Einstweilige Verfügungen sofort vollstreckbar.
Absatz 8, leg.cit. sind Einstweilige Verfügungen sofort vollstreckbar. Die in § 5 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz geforderten formalen Voraussetzungen liegen für den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung unbestritten vor. Die in Paragraph 5, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz geforderten formalen Voraussetzungen liegen für den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung unbestritten vor. Auch hat die Antragstellerin
2 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz in ihrem Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung des Öffentlichen Auftraggebers bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie das Vorliegen der in § 5 Abs. 1 leg.cit. genannten Voraussetzungen plausibel dargelegt, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet und auch die unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen dargelegt. Auch hat die Antragstellerin
Paragraph 13, Absatz 2, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz in ihrem Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung des Öffentlichen Auftraggebers bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie das Vorliegen der in Paragraph 5, Absatz eins, leg.cit. genannten Voraussetzungen plausibel dargelegt, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet und auch die unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen dargelegt. In materiell-rechtlicher Hinsicht sind im Rahmen der vorzunehmenden Interessensabwägung einerseits ein allfälliges besonderes Interesse an einer Fortführung des Vergabeverfahrens (in konkreto Abschluss der Rahmenvereinbarungen) und andererseits die mögliche Schädigung der Antragstellerin in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle eines möglicher Weise rechtswidrigen Abschlusses der Rahmenvereinbarungen zu beurteilen. Im Rahmen des Verfahrens auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung (Provisorialverfahren) ist die Prüfung auf eine Grobprüfung dahingehend eingeschränkt, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, dies ist Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die durch das NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz für die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung geforderten Voraussetzungen vorliegen, darüber hinaus hat sich der Öffentliche Auftraggeber als Antragsgegner nicht gegen die Erlassung der beantragten Einstweiligen Verfügung ausgesprochen. Die Interessensabwägung gem. § 13 Abs. 5 leg. cit. hat dabei ergeben, dass die nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung jedenfalls nicht überwiegen (dies wurde nicht einmal behauptet), sodass dem Antrag stattzugeben war.Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die durch das NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz für die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung geforderten Voraussetzungen vorliegen, darüber hinaus hat sich der Öffentliche Auftraggeber als Antragsgegner nicht gegen die Erlassung der beantragten Einstweiligen Verfügung ausgesprochen. Die Interessensabwägung gem. Paragraph 13, Absatz 5, leg. cit. hat dabei ergeben, dass die nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung jedenfalls nicht überwiegen (dies wurde nicht einmal behauptet), sodass dem Antrag stattzugeben war. Zur spruchgemäßen Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung (beantragt wurde die Untersagung der Fortsetzung des gesamten Vergabe-verfahrens, in eventu die Untersagung der „Zuschlagserteilung“) ist auszuführen, dass in der ersten Stufe im Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbahrung gem. § 2 Z. 15 lit. a sub.lit. jj Bundesvergabegesetz 2018 zu den gesondert anfechtbaren Entscheidungen die Zuschlagsentscheidung nicht gehört (weil es eben auch keinen Zuschlag gibt), sondern gesondert bekämpft jene Entscheidung werden kann, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Das analoge Gegenstück zur Zuschlagserteilung ist in diesem Fall der Abschluss der Rahmenvereinbarung selbst. Zur spruchgemäßen Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung (beantragt wurde die Untersagung der Fortsetzung des gesamten Vergabe-verfahrens, in eventu die Untersagung der „Zuschlagserteilung“) ist auszuführen, dass in der ersten Stufe im Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbahrung gem. Paragraph 2, Ziffer 15, Litera a, sub.lit. jj Bundesvergabegesetz 2018 zu den gesondert anfechtbaren Entscheidungen die Zuschlagsentscheidung nicht gehört (weil es eben auch keinen Zuschlag gibt), sondern gesondert bekämpft jene Entscheidung werden kann, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Das analoge Gegenstück zur Zuschlagserteilung ist in diesem Fall der Abschluss der Rahmenvereinbarung selbst. Die Revision war nicht für zulässig zu erklären, da die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Insbesondere wird nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, ebenso wenig ist von fehlender oder divergierender Judikatur auszugehen. Es ist somit nur die außerordentliche Revision zulässig. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2018:LVwG.VG.5.001.2018
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.