LVwG-AV-302/001-2018

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum30.09.2019 GeschäftszahlLVwG-AV-302/001-2018 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Dr. Köchle als Einzelrichterin über die Beschwerde der A, vertreten durch die B Rechtsanwalts-GmbH, ***, ***, gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 23. Jänner 2018, Zl. ***, betreffend baupolizeilichen Auftrag zur Behebung von Baugebrechen gem. § 34 Abs. 2 Niederösterreichische Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zur Recht: Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Dr. Köchle als Einzelrichterin über die Beschwerde der A, vertreten durch die B Rechtsanwalts-GmbH, ***, ***, gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 23. Jänner 2018, Zl. ***, betreffend baupolizeilichen Auftrag zur Behebung von Baugebrechen gem. Paragraph 34, Absatz 2, Niederösterreichische Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zur Recht:

1.

Gemäß § 28 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben und der Spruch des angefochtenen Bescheides Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 23. Jänner 2018, Zl. ***, dahingehend abgeändert, dass dieser lautet: Gemäß Paragraph 28, Absatz eins und 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben und der Spruch des angefochtenen Bescheides Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 23. Jänner 2018, Zl. ***, dahingehend abgeändert, dass dieser lautet: „Der Berufung wird gemäß § 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) stattgegeben und der angefochtene Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 06. November 2017, Zl. ***, ersatzlos behoben.“„Der Berufung wird gemäß Paragraph 66, Absatz 4, des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) stattgegeben und der angefochtene Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 06. November 2017, Zl. ***, ersatzlos behoben.“ 2.

Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision gemäß § 25a des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) in Verbindung mit Art. 133 Abs. 4 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) nicht zulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision gemäß Paragraph 25 a, des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) in Verbindung mit Artikel 133, Absatz 4, des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1.1. Die Beschwerdeführerin, Frau A, ist Allein-Eigentümerin des Grundstücks Nr. ***, EZ ***, KG ***, ***, ***, das im Osten ua. an das im Eigentum von Herrn C und Frau D (im Folgenden: die Nachbarn) stehende Grundstück Nr. *** EZ ***, KG ***, *** angrenzt.

1.2. Im Jahr 2012 wurde der Beschwerdeführerin (mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 29.06.2012, Zl. ***) eine Baubewilligung für die Errichtung einer Einfriedungsmauer entlang der Grundstückgrenze zwischen dem in ihrem Eigentum stehenden Grundstück und dem im Eigentum der Nachbarn stehenden Grundstück erteilt.

1.3. Mit Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters vom 22.05.2017 teilten die Nachbarn der Beschwerdeführerin dem Bürgermeister der Marktgemeinde *** als Baubehörde erster Instanz (im Folgenden: Baubehörde erster Instanz) mit, ihren Informationen nach überrage die durch die Beschwerdeführerin errichtete Einfriedungsmauer entgegen der Baubewilligung teilweise die Grundstücksgrenze und sei diese somit zum Teil auf dem Grundstück der Nachbarn errichtet worden, weshalb die Nachbarn ersuchten, die Baubehörde möge die entsprechenden Ermittlungen anstellen und für den Fall, dass sich die Informationen, wonach eine Überbauung der Grenze vorliegen, als zutreffend erweisen sollten, die entsprechenden Abhilfemaßnahmen ergreifen.

1.4. In der Folge beauftragte die Baubehörde erster Instanz die E, Ziviltechniker Ges.m.b.H (im Folgenden: Vermessungsbüro E) mit der Vermessung und der Erstellung eines Lage- und Höhenplanes. Am 10.08.2017 wurde eine baupolizeiliche Überprüfung durchgeführt, aufgrund derer der die Baubehörde erster Instanz ausgehend von dem durch das Vermessungsbüro E erstellten Lage- und Höhenplanes zu der Auffassung gelangte, dass die Einfriedungsmauer „etwa in der Mitte“ „um 6 cm über die Grundstücksgrenze ragt“ und dass das Fundament der Einfriedungsmauer zwischen 10 und 20cm unterirdisch in das Grundstück der Nachbarn rage.

1.5. Mit nach Durchführung der baupolizeilichen Überprüfung am 10.08.2017 erlassenem Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 06.11.2017, Zl. ***, wurde die Beschwerdeführerin, Frau A, (im Folgenden: Beschwerdeführerin) gemäß § 34 Abs. 2 Z 2 der NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014) die Behebung von Baugebrechen „hinsichtlich der auf ihrem Grundstück GSt.-Nr. ***, EZ ***, KG ***, ***, entlang der südwestseitigen Grundstücksgrenze errichteten Einfriedungsmauer, Baubewilligung vom 29.06.2012, Zahl ***“ wie folgt aufgetragen:1.5. Mit nach Durchführung der baupolizeilichen Überprüfung am 10.08.2017 erlassenem Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 06.11.2017, Zl. ***, wurde die Beschwerdeführerin, Frau A, (im Folgenden: Beschwerdeführerin) gemäß Paragraph 34, Absatz 2, Ziffer 2, der NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014) die Behebung von Baugebrechen „hinsichtlich der auf ihrem Grundstück GSt.-Nr. ***, EZ ***, KG ***, ***, entlang der südwestseitigen Grundstücksgrenze errichteten Einfriedungsmauer, Baubewilligung vom 29.06.2012, Zahl ***“ wie folgt aufgetragen: „1. Die Einfriedungsmauer ist oberirdisch dahingehend abzuändern, als jener Teil – etwa 6 cm gemäß dem Bestandsplan des F, Ingenieurkonsulent für Vermessungswesen vom 02. August 2017, GZ *** (Beilage 1) – der die Grundstücksgrenze zum Nachbarn GSt.Nr. *** überragt, zu entfernen […], wobei die statische Sicherheit zu gewährleisten und das Baugebrechen so zu beheben ist, dass die Mauer der bewilligten Einreichung aus dem Jahr 2012 entspricht.

Begründend wird im erstinstanzlichen Bescheid – auf das Wesentliche zusammengefasst – ausgeführt, der Beschwerdeführerin sei mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 29.06.2012, Zahl ***, die baubehördliche Bewilligung (ua) für die Errichtung einer Einfriedungsmauer auf dem Grundstück Nr. ***, EZ ***, KG ***, erteilt worden. Bei einer besonderen Beschau am 10.08.2017, der auch ein die E, Ziviltechniker Ges.m.b.H (im Folgenden: Vermessungsbüro E), die eine Vermessung durchgeführt und einen Lageplan erstellt habe, beigezogen worden sei, sei festgestellt worden, dass die errichtete Einfriedungsmauer „in der Mitte“ um 6 cm über die Grundstücksgrenze rage und dass das Fundament der Einfriedungsmauer unterirdisch zwischen 10 und 20 cm in die Nachbarliegenschaft rage.

Daraus ergebe sich, dass die Einfriedungsmauer nicht bewilligungsgemäß ausgeführt worden sei, da in der rechtskräftigen Baubewilligung vorgesehen sei, dass die gegenständliche Einfriedungsmauer zur Gänze auf Eigengrund errichtet werden solle. Da somit von der Baubewilligung iSd § 34 Abs. 1 NÖ BO 2014 abgewichen worden sei, sei durch die Baubehörde ein Sanierungsauftrag dahingehen zu erlassen, dass der der Baubewilligung entsprechende Zustand herzustellen sei. Die gesetzte Frist sei angemessen und entspreche den technischen Möglichkeiten. Als „Beilage 1“ wurde dem Bescheid ein durch das Vermessungsbüro E erstellter, mit 02.08.2017 datierter Bestandsplan im Maßstab 1:100 beigefügt. Abschließend wird im erstinstanzlichen Bescheid „ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nach Auffassung der Baubehörde erster Instanz dann, wenn innerhalb der gesetzten Frist die Mauer nicht in den konsensgemäßen Zustand versetzt wird, im Sinne des […] § 35 NÖ BO 2014 der Gesamtabbruch der Mauer vorzuschreiben wäre.“Begründend wird im erstinstanzlichen Bescheid – auf das Wesentliche zusammengefasst – ausgeführt, der Beschwerdeführerin sei mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 29.06.2012, Zahl ***, die baubehördliche Bewilligung (ua) für die Errichtung einer Einfriedungsmauer auf dem Grundstück Nr. ***, EZ ***, KG ***, erteilt worden.

Bei einer besonderen Beschau am 10.08.2017, der auch ein die E, Ziviltechniker Ges.m.b.H (im Folgenden: Vermessungsbüro E), die eine Vermessung durchgeführt und einen Lageplan erstellt habe, beigezogen worden sei, sei festgestellt worden, dass die errichtete Einfriedungsmauer „in der Mitte“ um 6 cm über die Grundstücksgrenze rage und dass das Fundament der Einfriedungsmauer unterirdisch zwischen 10 und 20 cm in die Nachbarliegenschaft rage. Daraus ergebe sich, dass die Einfriedungsmauer nicht bewilligungsgemäß ausgeführt worden sei, da in der rechtskräftigen Baubewilligung vorgesehen sei, dass die gegenständliche Einfriedungsmauer zur Gänze auf Eigengrund errichtet werden solle. Da somit von der Baubewilligung iSd Paragraph 34, Absatz eins, NÖ BO 2014 abgewichen worden sei, sei durch die Baubehörde ein Sanierungsauftrag dahingehen zu erlassen, dass der der Baubewilligung entsprechende Zustand herzustellen sei.

Die gesetzte Frist sei angemessen und entspreche den technischen Möglichkeiten. Als „Beilage 1“ wurde dem Bescheid ein durch das Vermessungsbüro E erstellter, mit 02.08.2017 datierter Bestandsplan im Maßstab 1:100 beigefügt. Abschließend wird im erstinstanzlichen Bescheid „ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nach Auffassung der Baubehörde erster Instanz dann, wenn innerhalb der gesetzten Frist die Mauer nicht in den konsensgemäßen Zustand versetzt wird, im Sinne des […] Paragraph 35, NÖ BO 2014 der Gesamtabbruch der Mauer vorzuschreiben wäre.“ 1.6. Die Beschwerdeführerin erhob gegen diesen Bescheid durch ihre anwaltliche Vertretung mit Schriftsatz vom 22.11.2017 Berufung, mit der die Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides beantragt wird.

In der Berufung wird begründend zum einen vorgebracht, der erstinstanzliche Bescheid weise Verfahrensmängel auf, weil es die Baubehörde erster Instanz unterlassen habe, das Niveau der Nachbarliegenschaft an der Liegenschaftsgrenze, das seit Einreichung des Antrags auf Erteilung einer Baubewilligung für die in Frage stehende Einfriedungsmauer verändert worden sei, zu ermitteln und weil die Beschwerdeführerin der Vermessung durch das Vermessungsbüro E nicht beigezogen worden sei und sie auch am Lokalaugenschein am 10.08.2017 nicht zur Gänze habe teilnehmen können, da sie von den Nachbarn am Betreten deren Grundstücks gehindert worden sei, was zu einer Verletzung des Parteiengehörs der Beschwerdeführerin geführt habe.

Weiters sei es – so die Berufung weiter – der Beschwerdeführerin gar nicht möglich, den ihr im Spruch des in Berufung gezogenen Bescheides erteilten Aufträgen zu entsprechen. Dies zum einen deshalb, weil auf der Nachbarliegenschaft erhebliche Niveauveränderungen stattgefunden hätten, sodass es – da die Beschwerdeführerin die Niveaus auf der Nachbarschaftsliegenschaft nicht in den ursprünglichen Zustand versetzen könne – nicht möglich sei, die Mauer wie im Bescheid aufgetragen in den bewilligten Zustand zu bringen und gleichzeitig die „statische Sicherheit“ zu wahren. Zum anderen sei der Beschwerdeführerin die Erfüllung der ihr bescheidmäßig auferlegten Verpflichtungen auch deshalb nicht möglich, weil sie von ihren Nachbarn am Betreten deren Grundstücks gehindert werde und die Baubehörde erster Instanz den Nachbarn im in Berufung gezogenen Bescheid keinen Duldungsauftrag gem. § 7 Abs. 6 NÖ BO 2014 erteilt habe.

Weiters sei es – so die Berufung weiter – der Beschwerdeführerin gar nicht möglich, den ihr im Spruch des in Berufung gezogenen Bescheides erteilten Aufträgen zu entsprechen. Dies zum einen deshalb, weil auf der Nachbarliegenschaft erhebliche Niveauveränderungen stattgefunden hätten, sodass es – da die Beschwerdeführerin die Niveaus auf der Nachbarschaftsliegenschaft nicht in den ursprünglichen Zustand versetzen könne – nicht möglich sei, die Mauer wie im Bescheid aufgetragen in den bewilligten Zustand zu bringen und gleichzeitig die „statische Sicherheit“ zu wahren. Zum anderen sei der Beschwerdeführerin die Erfüllung der ihr bescheidmäßig auferlegten Verpflichtungen auch deshalb nicht möglich, weil sie von ihren Nachbarn am Betreten deren Grundstücks gehindert werde und die Baubehörde erster Instanz den Nachbarn im in Berufung gezogenen Bescheid keinen Duldungsauftrag gem.

Paragraph 7, Absatz 6, NÖ BO 2014 erteilt habe.

Als letzter Punkt wird in der Berufung vorgebracht, der Bescheid werde wegen behördlicher Willkür angefochten, weil nach dem dem Bescheid als Beilage 1 beigefügten Plan die von der von der Behörde angenommene, seitens der Beschwerdeführerin aufgrund „ihres Ausschlusses vom Ermittlungsverfahren“ bestrittenen Lageunrichtigkeit nur eine Fläche von nur 0,19m2 betroffen sei. Selbst wenn diese Abweichung vom bewilligten Zustand vorläge, wäre diese so gering, dass sie die Erteilung eines so „umfangreichen behördlichen Auftrages samt Androhung des Abbruchs der mehr als 30 Meter langen (!) Mauer“ nicht rechtfertige.

1.7. Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** (im Folgenden: belangte Behörde) vom 23.01.2018, Zl. ***, wurde die Berufung der Beschwerdeführerin abgewiesen.

Begründend wird darin – nach Wiedergabe des maßgeblichen Sachverhaltes, der angewendeten Rechtsvorschriften und des Berufungsvorbringen auf das Wesentliche zusammengefasst – ausgeführt, aus einer Zusammenschau zwischen den der Baubewilligung aus dem Jahr 2012 beigefügten Einreichplänen und (den Ergebnissen) der Vermessung durch das Vermessungsbüro E ergebe sich, dass ein, wenn auch nur kleiner Teil der Mauer auf die Nachbarliegenschaft rage und auch ein Teil der Fundamentierung auf dem Nachbargrundstück errichtet worden sei. Die Grundgrenze sei in bestimmten Teilen nicht eingehalten und das Bauwerk somit teilweise auf der Nachbarliegenschaft errichtet worden. Somit sei konsenslos von der rechtskräftigen Baubewilligung abgewichen worden und liege auch definitiv keine Zustimmung der Nachbarn vor.

Das Überbauen der Grundgrenze sei durch die Beschwerdeführerin, die in ihrer Berufung insbesondere Verfahrensfehler (zu denen die Behörde mit näherer Begründung ausführt, dass und warum diese aus ihrer Sicht nicht vorliegen) geltend gemacht habe, als solches auch nicht in Frage gestellt worden.

Es handle sich um ein baubehördliches Auftragsverfahren, das durch eine „Beschwerdeführung der Nachbarn und somit betroffenen Grundeigentümer in Gang gesetzt“ worden sei. Der Behörde komme in diesen Zusammenhang kein Ermessensspielraum zu und könne nicht die Feststellung treffen, dass die Nachbarn die Überbauung hinnehmen müssten, weil es sich nur um einige Zentimeter handle. Somit gehe der in der Berufung gemacht Vorwurf der Schikane ins Leere.

Das Vorbringen, der erteilte Auftrag sei wegen Aufschüttungen auf dem Grundstück der Nachbarn nicht erfüllbar, sei durch die Behörde zur Kenntnis genommen worden und seien diese vorgebrachten Aufschüttungen Gegenstand eines gesonderten Verfahrens. Weiters gehe die belangte Behörde nicht davon aus, dass die Nachbarn, die das gegenständliche Verfahren durch ihre Beschwerde in Gang gesetzt hätten, die Beseitigung eines durch die Beschwerdeführerin verursachten baulichen Mangels verhindern würden, sollte dies dennoch der Fall sei, würde diesbezüglich ein eigner Bescheid ergehen.

2.1. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin durch ihre Rechtsvertretung mit Schriftsatz vom 14.02.2018 fristgerecht Beschwerde.

2.2. Mit dieser wird die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die ersatzlose Behebung des in Beschwerde gezogenen Bescheides, gemeint offenkundig die Beseitigung des baupolizeilichen Auftrages, beantragt. Begründend wird in der Beschwerde der Sache nach im Wesentlichen das Berufungsvorbringen wiederholt, wobei das Vorbringen zu den geltend gemachten Punkten ergänzt wird.

So wird zunächst erneut als Verfahrensmangel gerügt, dass die die Beschwerdeführerin dem Lokalaugenschein vom 10.08.2017 und der dieser vorangegangenen Vermessung nicht beigezogen worden sei und ergänzend ausgeführt, dass und warum die Behörde die Nachbarn gem. § 7 Abs. 1 NÖ BO 2014 nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätte auffordern müssen, die Beschwerdeführerin deren Grundstück betreten zu lassen.So wird zunächst erneut als Verfahrensmangel gerügt, dass die die Beschwerdeführerin dem Lokalaugenschein vom 10.08.2017 und der dieser vorangegangenen Vermessung nicht beigezogen worden sei und ergänzend ausgeführt, dass und warum die Behörde die Nachbarn gem. Paragraph 7, Absatz eins, NÖ BO 2014 nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätte auffordern müssen, die Beschwerdeführerin deren Grundstück betreten zu lassen.

Zum in der Beschwerde ebenso wie schon in der Berufung gerügten Verfahrensmangel, dass die Behörde im gegenständlichen baupolizeilichen Verfahren keine Erhebungen zu den durch die Beschwerdeführerin vorgebrachten „stattgefundene[n] Veränderungen des Geländeniveaus“ durchgeführt habe, wird in der Beschwerde ausgeführt, dass schon der Umstand, dass die Baubehörde zu dieser Frage nunmehr in einem anderen baupolizeilichen Verfahren Erhebungen durchgeführt habe, zeige, dass es sich bei dem Umstand, dass solche Erhebungen im vorliegenden Verfahren nicht durchgeführt worden seien, um einen erheblichen und relevanten Verfahrensmangel handle. Weiters wird in diesem Zusammenhang ausgeführt, bei einer am 23.02.2018 stattgefunden habender Verhandlung in einem anderen Verfahren mit der Zahl *** (das Protokoll dieser Verhandlung wurde mit der Beschwerde vorgelegt) sei hervorgekommen, dass sich ein auf Auftrag der Beschwerdeführerin am 05.12.2012 erstellter Vermessungsplan (der ebenfalls mit der Beschwerde vorgelegt wurde), der allein auf dem Nachbargrundstück 15 Höhenangaben aufweise, bislang nicht bzw. nur unvollständig im Akt befunden habe.

Dass im vorliegenden Verfahren die Erstellung eines Höhenprofils nicht in Auftrag gegeben worden sei, stelle einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, weil es dann, wenn wie dies durch die Beschwerdeführerin auch im gegenständlichen Verfahren mehrfach vorgebracht worden sei, das Geländeniveau auf der Nachbarliegenschaft an der Grenze verändert worden sei, „schon aus logischen Gründen“ nicht möglich sei, den der Beschwerdeführerin erteilten Auftrag, die Mauer unter gleichzeitiger Beachtung der statischen Erfordernisse in den konsensgemäßen Zustand zu bringen.

Ein Vergleich von Plänen aus dem Jahr 2012 einer- und von Plänen aus dem Jahr 2017 andererseits zeige im Bereich des Grenzsteins *** zu *** einen Niveauunterschied von 91cm. Da die Baubewilligung für die in Frage stehende Mauer auf vollkommen andere Höhen bezogen sei, sei es der Beschwerdeführerin nicht möglich, dem baupolizeilichen Auftrag zu entsprechen und den bewilligten Zustand herzustellen.

Als letzter Punkt wird in der Beschwerde wie schon in der Berufung vorgebracht, die von der durch die Behörde angenommenen Lageunrichtigkeit der Mauer betroffene Fläche sei lediglich 0,19m2 groß, weshalb die Erteilung eines „so umfangreichen“ baupolizeilichen Auftrages behördliche Willkür darstelle. Die §§ 417 bis 419 ABGB seien auch auf Grenzüberbauten anwendbar, wobei bei einem geringfügigen Grenzüberbau der Schikane-Einwand des Bauführers berechtigt sein könne. Die Baubehörde könne das Eigentum als Sachenrecht nicht mehr schützen als die Zivilgerichte. Es müsse vorliegend auch deshalb von Schikane ausgegangen werden, weil die Beschwerdeführerin gem. § 858 ABGB nur verpflichtet gewesen wäre, die rechte Seite ihrer Liegenschaft einzufrieden und sie sich dennoch bereit erklärt habe, auch die linke Seite mit der gegenständlichen Mauer einzufrieden und die Mauer zur Gänze auf ihrem Grundstück zu errichten.

Da die betroffene Grundstücksseite durch die Nachbarn einzufrieden gewesen wäre, wofür eine Mauer mit einer Fläche erforderlich gewesen wäre, die in etwa fünfzig Mal so groß gewesen wäre, als die vom durch die Behörde angenommenen Grenzüberbau betroffene Fläche, müsse von Schikane ausgegangen werden. Als letzter Punkt wird in der Beschwerde wie schon in der Berufung vorgebracht, die von der durch die Behörde angenommenen Lageunrichtigkeit der Mauer betroffene Fläche sei lediglich 0,19m2 groß, weshalb die Erteilung eines „so umfangreichen“ baupolizeilichen Auftrages behördliche Willkür darstelle. Die Paragraphen 417 bis 419 ABGB seien auch auf Grenzüberbauten anwendbar, wobei bei einem geringfügigen Grenzüberbau der Schikane-Einwand des Bauführers berechtigt sein könne.

Die Baubehörde könne das Eigentum als Sachenrecht nicht mehr schützen als die Zivilgerichte. Es müsse vorliegend auch deshalb von Schikane ausgegangen werden, weil die Beschwerdeführerin gem. Paragraph 858, ABGB nur verpflichtet gewesen wäre, die rechte Seite ihrer Liegenschaft einzufrieden und sie sich dennoch bereit erklärt habe, auch die linke Seite mit der gegenständlichen Mauer einzufrieden und die Mauer zur Gänze auf ihrem Grundstück zu errichten. Da die betroffene Grundstücksseite durch die Nachbarn einzufrieden gewesen wäre, wofür eine Mauer mit einer Fläche erforderlich gewesen wäre, die in etwa fünfzig Mal so groß gewesen wäre, als die vom durch die Behörde angenommenen Grenzüberbau betroffene Fläche, müsse von Schikane ausgegangen werden.

3.1. Die belangte Behörde legte dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die gegenständliche Beschwerde samt Bezug habendem Verwaltungsakt unter Abstandnahme von einer Beschwerdevorentscheidung mit dem Ersuchen um Entscheidung vor und übermittelte diese Beschwerde auch der Rechtsvertretung der Nachbarn.

3.2. Mit Eingabe vom 01.10.2018 übermittelte der anwaltliche Vertreter der Nachbarn der Beschwerdeführerin eine Stellungnahme, in der insbesondere vorgebracht wird, dass nach der der Baubewilligung zugrunde liegenden Baubeschreibung nur die Errichtung einer Einfriedungsmauer bis zur Grundstücksgrenze vorgesehen gewesen sei und dass die Frage der durch die Beschwerdeführerin vorgebrachten Niveauveränderungen auf dem Grundstück der Nachbarn für das gegenständliche Verfahren irrelevant seien und wurden weiters eine Reihe von Unterlagen, darunter die ua. durch die Beschwerdeführerin am 12.09.2018 gegenüber den Nachbarn beim Landesgericht *** eingebrachte „Klage auf Duldung eines außerbücherlichen Rechts“, mit der die Erlassung eines Urteils beantragt wird, nachdem die Nachbarn der Beschwerdeführerin schuldig sein sollen, „jene Teile der Mauer der Klägerin [Anm.: also der Beschwerdeführerin] und ihres Fundaments, die auf der Liegenschaft EZ *** im Grundbuch KG ***, BG ***, bestehend aus dem Grundstück ***, liegt, zu dulden“, übermittelt.

3.3. Mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung wurden die Verfahrensparteien durch das Verwaltungsgericht aufgefordert, binnen einer gesetzten Frist einen allfälligen Antrag auf (erneute) Vermessung zu stellen bzw. allfällig vorhandene Unterlagen über zwischenzeitig erfolgte Vermessungen der in Frage stehenden Grenzmauer, aufgrund derer eine der Verfahrensparteien der Ansicht sein sollte, dass durch diese die durch die Behörde auf Grundlage des durch den allgemein beeideten und zertifizierten Sachverständigen für Vermessungswesen, Herrn F erstellten Vermessungsplan (Beilage 1 zum Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 06.11.2017) getroffenen Feststellungen zur Frage des Überschreitens der Grundstückgrenze in Frage gestellt werden, zu übermitteln.

3.4. Ein Antrag auf neuerliche Vermessung wurde durch keine der Verfahrensparteien gestellt. Seitens der Beschwerdeführerin wurde aber mit Schriftsatz ihres anwaltlichen Vertreters vom 13.09.2019 ergänzendes Vorbringen erstattet und ein Konvolut an Unterlagen vorgelegt, darunter insbesondere ein mit 15.03.2019 datiertes, im zivilgerichtlichen Verfahren vor dem Landesgericht *** betreffend die durch die Beschwerdeführerin eingebrachte Duldungsklage erstattetes Gutachten von G, Ingenieurkonsulentin für Vermessungswesen und gerichtlich beeidete und zertifizierte Sachverständige (im Folgenden: Gutachten G vom 15.03.2019).

Inhaltlich wird in der Stellungnahme des anwaltlichen Vertreters der Beschwerdeführerin vom 13.09.2019 erneut mit näherer Begründung vorgebracht, die Erfüllung (und Vollstreckung) der der Beschwerdeführerin erteilten baupolizeilichen Aufträge sei unmöglich, da aufgrund der zwischenzeitig erfolgten Änderung des Geländeniveaus auf der Nachbarliegenschaft nur entweder die Herstellung des mit anderem Niveau bewilligten Zustandes oder aber die Herstellung eines den statischen Anforderungen entsprechenden Zustandes, nicht jedoch beides zugleich, möglich sei. Da der Spruch des in Beschwerde gezogenen Bescheides aus logischen Gründen nicht erfüllbar sei, werde im Hinblick darauf, dass die Verwaltungsgerichte lediglich zur Kontrolle der Verwaltung berufen seien, die Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Sache an die belangte Behörde beantragt.

Weiters wird in dieser Stellungnahme vom 13.09.2019 ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe eine Klage beim Landesgericht *** „auf Duldung der Belassung auch jener minimalen Teile der fraglichen Mauer, die sich auf dem Grund des Nachbarn befindet“ eingebracht. Da es sich bei der Frage, ob die Mauer durch die Nachbarn selbst bei einer geringfügigen Überschreitung der Grenze geduldet werden müsse, um eine zivilrechtliche Frage, nämlich jene nach dem Vorliegen von Schikane, handle, werde – sofern das Verwaltungsgericht den in Beschwerde gezogenen Bescheid nicht ohnehin aufhebe bzw. aufhebe und die Sache an die belangte Behörde zurückverweise – beantragt, den die Duldungsklage betreffenden Akt des Landesgericht *** beizuschaffen und das gegenständliche Verfahren bis zur Entscheidung über die Duldungsklage auszusetzen.

Des Weiteren wird – unter Berufung auf mit der Stellungnahme vom 13.09.2019 vorgelegte Unterlagen – vorgebracht, der Grenzkataster sei gegenüber der Beschwerdeführerin aufgrund von näher dargelegten Verfahrensfehlern bei der Umwandlung der Grundstücke in den Grenzkataster nicht verbindlich.

3.5. Am 18.09.2019 führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der die Beschwerdeführerin selbst in Begleitung ihres Ehemannes als Vertrauensperson, der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführerin, der anwaltliche Vertreter der Nachbarn und der anwaltliche Vertreter der belangten Behörde teilnahmen. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in die als verlesen in das Verfahren einbezogenen Akten und die seitens der Beschwerdeführerin bei der Verhandlung ergänzend vorgelegten Unterlagen, insbesondere ein weiteres, mit 27.05.2019 datiertes Gutachten von G, Ingenieurkonsulentin für Vermessungswesen und gerichtlich beeidete und zertifizierte Sachverständige (im Folgenden: Gutachten G vom 27.05.2019) sowie durch Erörterung des insbesondere seitens der Beschwerdeführerin bereits schriftlich Vorgebrachten.

4.1. Die Beschwerdeführerin ist Allein-Eigentümerin des Grundstücks Nr. ***, EZ ***, KG ***, ***. Dieses Grundstück grenzt im Osten ua. an das im Eigentum der Nachbarn stehende Grundstück Nr. ***. EZ ***, KG ***, ***, an.

4.2. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 29.06.2012, Zl. ***, wurde der Beschwerdeführerin (ua.) eine Baubewilligung für die Errichtung einer Einfriedungsmauer entlang der Grundstückgrenze zwischen dem in ihrem Eigentum stehenden Grundstück und dem im Eigentum der Nachbarn stehenden Grundstück erteilt. Im der Baubewilligung zugrunde liegenden und mit Bezugsklausel versehenen Einreichplan findet sich der Vermerk „NEUE BETONMAUER ENTLANG DER GRUNDGRENZE 25 cm stark“. In der ebenfalls mit mit Bezugsklausel versehenen Baubeschreibung ist ausdrücklich festgehalten, dass „die Fundamente […] an der Grundstücksgrenze zu enden“ haben.

4.3. Die in Frage stehende Grundstücksgrenze wurde im Jahr 2012, vor Erteilung der Baubewilligung für die Errichtung (ua) einer Einfriedungsmauer mit Bescheid vom 29.06.2012, Zl. ***, in den Grenzkataster eingetragen. Konkret wurde mit Bescheid des Vermessungsamtes *** vom 27.04.2012 (ua.) das Grundstück Nr. *** der KG *** vom Grundsteuerkataster in den Grenzkataster umgewandelt. Dieser Bescheid wurde auch der Beschwerdeführerin zugestellt und hat diese kein Rechtsmittel gegen diesen erhoben.

4.4. Die tatsächlich errichtete Einfriedungsmauer befindet sich zum überwiegenden Teil, jedoch insofern nicht zur Gänze auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin, als die tatsächlich errichtete Einfriedungsmauer oberirdisch die im bereits im Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung in den Grenzkataster eingetragene Grundgrenze in Teilbereichen um zumindest 3 cm überragt und das Fundament der Einfriedungsmauer an zumindest zwei Stellen unterirdisch um jedenfalls 14 bis 17 cm über die bereits im Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung im Grenzkataster eingetragene Grundgrenze hinausragt. Auch ragt zumindest ein Sockel der Grenzmauer 10 cm über die im Grenzkataster eingetragene Grundgrenze.

5.1. Die getroffenen Feststellungen – einschließlich des dargelegten Verfahrensganges – ergeben sich im Wesentlichen aus den vorgelegten Verwaltungsakten der belangten Behörde, den im Zuge des verwaltungsbehördlichen Verfahren vorgelegten Unterlagen und den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung.

5.2. Die Eigentumsverhältnisse am verfahrensgegenständlichen Grundstück der Beschwerdeführerin (Grundstück Nr. ***, EZ ***, KG *** mit der Adresse ***, ***) sowie am benachbarten Grundstück (Grundstück Nr. ***, EZ ***, KG ***, mit der Adresse ***, ***) ergeben sich aus dem Grundbuch und sind ebenso unstrittig wie der Umstand, dass das Grundstück der Beschwerdeführerin im Osten an jenes der Nachbarn angrenzt.

5.3. Dass die in Frage stehende Grundstücksgrenze seit dem Jahr 2012 in den Grenzkataster eingetragen ist, ist – im Gegensatz zur seitens der Beschwerdeführerin bestrittenen Rechtmäßigkeit des zu dieser Eintragung geführt habenden Verfahrens und den sich daraus ergebenden Konsequenzen – als solches ebenfalls unbestritten und ergibt sich dies nicht nur aus den seitens der Beschwerdeführerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegten, das Verfahren zur Umwandlung des Grundstücks Nr. *** in den Grenzkataster betreffenden Unterlagen, sondern insbesondere auch aus dem Bescheid des Bundesamtes für Vermessungswesen vom 27.04.2012, ***, der sich in Kopie bereits im Akt zum verwaltungsbehördlichen Baubewilligungsverfahren (ua) betreffend die in Frage stehende Einfriedungsmauer befindet.

5.4. Die Feststellung zur im Jahr 2012 erteilten Baubewilligung (ua) für die Errichtung einer Einfriedungsmauer entlang der in Frage stehenden Grundstücksgrenze ergibt sich aus dem im Akt befindlichen Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 29.06.2012, Zl. ***. Auch der Inhalt des mit Bezugsklausel versehenen Einreichplanes und der ebenfalls mit Bezugsklausel versehenen Baubeschreibung ergeben sich aus eben diesen.

5.5. Die Feststellung, dass die tatsächlich errichtete Einfriedungsmauer die Grundstücksgrenze, wie sie bei und seit Erteilung der Baubewilligung im Grenzkataster eingetragen ist, oberirdisch teilweise um jedenfalls rund 3 cm und unterirdisch jedenfalls an zwei freigelegten Stellungen des Fundaments der Mauer zwischen 14 und 17 cm überragt, basiert auf den vorliegenden, teilweise durch die Beschwerdeführerin selbst vorgelegten, durch gerichtlich beeidete und zertifizierte Sachverständige erstellten Vermessungsplänen und Gutachten: So ergab die auf Auftrag der Baubehörde erster Instanz durch das Vermessungsbüro E durchgeführte Vermessung ausweislich des dem erstinstanzlichen Bescheid als Beilage beigefügten Bestandsplans, dass die errichtete Mauer die Grundstücksgrenze im Bereich des Knickpunktes *** um bis zu 6 cm überrage und sind in diesem durch das Vermessungsbüro E erstellten Vermessungsplan zwischen den Pkt. *** und *** zwei Stellen markiert, an denen das punktuell freigelegte Fundament 14 bzw. 17cm über die Grundstücksgrenze rage. Auch in den im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegten, im zivilgerichtlichen Verfahren nach im Auftrag des Zivilgerichtes am 28.02.2019 durchgeführter Vermessung erstellten Gutachten von G vom 15.03.2019 und 27.05.2019 wird (auf Seite 5) ausgeführt, dass die errichtete Mauer die im Jahr 2012 festgelegte Grundgrenze auf Bodenniveau um bis zu 6 cm in das Nachbargrundstück rage.

Im Hinblick darauf, dass das Überragen der der Baubewilligung zugrunde liegenden, 2012 im Grenzkataster festgelegten Grundstücksgrenze bei jedenfalls zwei Vermessungen durch gerichtlich beeidete und zertifizierte Sachverständige festgestellt wurde, kann das Überragen als solches auf deren Grundlage festgestellt werden, wobei selbst unter Berücksichtigung dessen, dass im Gutachten von G vom 27.05.2019 ausgeführt wird, dass sich aufgrund lokaler Identpunkte in Vorplänen eine Verschiebung mit der Auswirkung ergäbe, dass die maximalen oberirdischen Abweichungen von der Grundgrenze ca. 3 cm betragen würden, jedenfalls die Feststellung getroffen werden kann, dass die errichtete Mauer die der Baubewilligung zugrundeliegende, im Jahr 2012 in den Grenzkataster eingetragene Grundstücksgrenze oberirdisch auf Bodenniveau stellenweise um jedenfalls bis zu 3 cm überragt. Im seitens der Beschwerdeführerin vorgelegten Gutachten von G vom 15.03.2019 und 27.05.2019 wird überdies auch unter Beifügung einer diesbezüglichen Lichtbildaufnahme festgehalten, dass sich ein Zaunsockel 10cm auf Seiteder Nachbarn befinde, sodass die entsprechende diesbezügliche Feststellung getroffen werden konnte.

Die Feststellung, dass das Fundament der errichten Mauer jedenfalls in Teilbereichen jedenfalls 14 bis 17cm in das Grundstück der Nachbar ragt, basiert darauf, dass sowohl im Vermessungsplan des Vermessungsbüros E, als auch in dem durch G erstellten Vermessungsplan zwei Stellen ausgewiesen sind, an denen sich auf Seite der Nachbarn befindliche Teile des Fundament freigelegt wurde, wobei im Vermessungsplan des Vermessungsbüros E zwischen den Pkt. *** und *** zwei Stellen ausgewiesen sind, an denen das Fundament die Grundstücksgrenze unterirdisch um 17 bzw. 14 cm überragt und im Gutachten von G vom 15.03.2019 und 27.05.2019 (auf Seite 5) festgehalten wird, dass an zwei Stellen freigelegte Mauerfundamente gemessen worden seien, die sich auf der Seite der Nachbarn befänden und ca. 20cm breit seien, womit jedenfalls von einem unterirdischen Überragen der Grundstücksgrenze durch das Fundament der Mauer im Ausmaß von 14 – 17 cm auszugehen ist.

Die hier insbesondere maßgeblichen Bestimmungen der NÖ Bauordnung 2014 in der geltenden Fassung haben auszugsweise folgenden Wortlaut: „§ 34 (1) Der Eigentümer eines Bauwerks hat dafür zu sorgen, dass dieses in einem der Bewilligung (§ 23) oder der Anzeige (§ 15) entsprechenden Zustand ausgeführt und erhalten und nur zu den bewilligten oder angezeigten Zwecken (z. B. landwirtschaftlicher Betrieb bei landwirtschaftlichem Wohngebäude) genutzt wird. Er hat Baugebrechen zu beheben.„§ 34 (1) Der Eigentümer eines Bauwerks hat dafür zu sorgen, dass dieses in einem der Bewilligung (Paragraph 23,) oder der Anzeige (Paragraph 15,) entsprechenden Zustand ausgeführt und erhalten und nur zu den bewilligten oder angezeigten Zwecken (z. B. landwirtschaftlicher Betrieb bei landwirtschaftlichem Wohngebäude) genutzt wird. Er hat Baugebrechen zu beheben.

Die Baubehörde darf in diesem Fall

Für andere Vorhaben gilt Z 2 sinngemäß.“Für andere Vorhaben gilt Ziffer 2, sinngemäß.“ 7. Erwägungen:

7.1. Vorliegend wurde der Beschwerdeführerin ein auf § 34 Abs. 2 NÖ BO 2014 gestützter baupolizeilicher Auftrag dahingehend erteilt, dass ihr der Sache nach aufgetragen wurde, den der Baubewilligung vom 29.06.2012 entsprechenden Zustand dadurch herzustellen, dass jene Teile der entlang der Grundstücksgrenze errichteten Einfriedungsmauer, die über Grundstücksgrenze ragen, (unter Beachtung der Anforderungen an die Standsicherheit) zu entfernen sind, wobei der Erteilung dieses baupolizeilichen Auftrages offenkundig die Auffassung zugrunde liegt, dass die in der mit Bescheid vom 29.06.2012 erteilten Baubewilligung ausdrücklich nicht zulässigen Überbauung der Grundgrenze ein „Baugebrechen“ iSd § 34 NÖ BO 2014 darstelle.7.1. Vorliegend wurde der Beschwerdeführerin ein auf Paragraph 34, Absatz 2, NÖ BO 2014 gestützter baupolizeilicher Auftrag dahingehend erteilt, dass ihr der Sache nach aufgetragen wurde, den der Baubewilligung vom 29.06.2012 entsprechenden Zustand dadurch herzustellen, dass jene Teile der entlang der Grundstücksgrenze errichteten Einfriedungsmauer, die über Grundstücksgrenze ragen, (unter Beachtung der Anforderungen an die Standsicherheit) zu entfernen sind, wobei der Erteilung dieses baupolizeilichen Auftrages offenkundig die Auffassung zugrunde liegt, dass die in der mit Bescheid vom 29.06.2012 erteilten Baubewilligung ausdrücklich nicht zulässigen Überbauung der Grundgrenze ein „Baugebrechen“ iSd Paragraph 34, NÖ BO 2014 darstelle.

7.2. § 34 Abs. 1 NÖ BO 2014 verpflichtet den Eigentümer eines Bauwerks (ua) dazu, dafür zu sorgen, dass ein bewilligungspflichtiges Bauwerk in einem der Baubewilligung entsprechenden Zustand ausgeführt und erhalten wird und ist der Eigentümer eines Bauwerks gem. § 34 Abs. 1 NÖ BO 2014 ausdrücklich dazu verpflichtet, Baugebrechen zu beheben. Kommt der Eigentümer eines Bauwerks seiner in § 34 Abs. 1 NÖ BO 2014 normierten Verpflichtung nicht nach, hat die Baubehörde nach Überprüfung des Bauwerks unter Gewährung einer angemessenen Frist die Behebung eines festgestellten Baugebrechens zu verfügen. 7.2. Paragraph 34, Absatz eins, NÖ BO 2014 verpflichtet den Eigentümer eines Bauwerks (ua) dazu, dafür zu sorgen, dass ein bewilligungspflichtiges Bauwerk in einem der Baubewilligung entsprechenden Zustand ausgeführt und erhalten wird und ist der Eigentümer eines Bauwerks gem. Paragraph 34, Absatz eins, NÖ BO 2014 ausdrücklich dazu verpflichtet, Baugebrechen zu beheben. Kommt der Eigentümer eines Bauwerks seiner in Paragraph 34, Absatz eins, NÖ BO 2014 normierten Verpflichtung nicht nach, hat die Baubehörde nach Überprüfung des Bauwerks unter Gewährung einer angemessenen Frist die Behebung eines festgestellten Baugebrechens zu verfügen.

Voraussetzung für die Erteilung eines baupolizeilichen Auftrages gem. § 34 Abs. 2 NÖ BO 2014 ist somit unter anderem insbesondere, dass ein Baugebrechen im Sinne dieser Bestimmung vorliegt.Voraussetzung für die Erteilung eines baupolizeilichen Auftrages gem. Paragraph 34, Absatz 2, NÖ BO 2014 ist somit unter anderem insbesondere, dass ein Baugebrechen im Sinne dieser Bestimmung vorliegt.

Baugebrechen iSd NÖ BO 2014 können zum einen entweder durch Alter, Abnützung, Verwitterung oder Beschädigung verursachte Zustände sein, zum anderen aber auch ein Zustand, der durch eine bewilligungsbedürftige, aber nicht bewilligte oder anzeigepflichtige, aber nicht angezeigte Abänderung oder das Fehlen eines unentbehrlichen Bauteils oder Zubehörs des in Frage stehenden Bauwerks begründet ist. Ein Baugebrechen liegt somit ua. insbesondere dann vor, wenn ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben – worum es sich bei der Errichtung einer Einfriedungsmauer zweifellos und im Hinblick auf die im Jahr 2012 erfolgte Einholung einer Baubewilligung für die Errichtung einer solchen auch unbestritten handelt – in einem nicht einer erteilten Bewilligung entsprechenden Zustand ausgeführt oder erhalten wird, wobei sich der entsprechende Zustand aus der Baubewilligung und den Bezug habenden Unterlagen ergibt (vgl. zu anzeigepflichtigen Bauvorhaben VwGH 18.11.2014, 2012/05/088).Baugebrechen iSd NÖ BO 2014 können zum einen entweder durch Alter, Abnützung, Verwitterung oder Beschädigung verursachte Zustände sein, zum anderen aber auch ein Zustand, der durch eine bewilligungsbedürftige, aber nicht bewilligte oder anzeigepflichtige, aber nicht angezeigte Abänderung oder das Fehlen eines unentbehrlichen Bauteils oder Zubehörs des in Frage stehenden Bauwerks begründet ist.

Ein Baugebrechen liegt somit ua. insbesondere dann vor, wenn ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben – worum es sich bei der Errichtung einer Einfriedungsmauer zweifellos und im Hinblick auf die im Jahr 2012 erfolgte Einholung einer Baubewilligung für die Errichtung einer solchen auch unbestritten handelt – in einem nicht einer erteilten Bewilligung entsprechenden Zustand ausgeführt oder erhalten wird, wobei sich der entsprechende Zustand aus der Baubewilligung und den Bezug habenden Unterlagen ergibt vergleiche zu anzeigepflichtigen Bauvorhaben VwGH 18.11.2014, 2012/05/088).

7.3. Aus den Einreichunterlagen, insbesondere der mit Bezugsstempel versehenen Baubeschreibung, auf die sich die der Beschwerdeführerin (ua) für die Errichtung einer Einfriedungsmauer entlang der Grundstückgrenze erteilte Baubewilligung bezieht, ergibt sich eindeutig, dass mit dieser Baubewilligung die Errichtung einer Mauer bewilligt wurde, die die – zum Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung bestehende und in den Grenzkataster eingetragenen –Grundstücksgrenze, weder ober- noch unterirdisch überragen sollte, zumal in der Baubeschreibung ausdrücklich festgehalten ist, dass die Fundamente der Mauer an der Grundstücksgrenze zu enden haben.

Die vom baupolizeilichen Auftrag erfasste, tatsächlich errichtete Einfriedungsmauer der Beschwerdeführerin überragt jedoch zumindest teilweise die schon im Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung im Grenzkataster eingetragene Grundstücksgrenze.

Vor diesem Hintergrund ist der belangten Behörde insoweit zuzustimmen, als sie davon ausgeht, dass eine Überbauung der Grundstücksgrenze nicht von der der Beschwerdeführerin im Jahr 2012 erteilten Baubewilligung gedeckt ist.

7.4. Dennoch erweist sich die Erteilung des gegenständlichen, ausschließlich mit der Überbauung der Grundgrenze begründeten baupolizeilichen Auftrages gem. § 34 Abs. 2 NÖ BO 2014 aus folgenden Gründen als rechtswidrig: 7.4. Dennoch erweist sich die Erteilung des gegenständlichen, ausschließlich mit der Überbauung der Grundgrenze begründeten baupolizeilichen Auftrages gem. Paragraph 34, Absatz 2, NÖ BO 2014 aus folgenden Gründen als rechtswidrig:

Die Erteilung eines auf § 34 Abs. 2 NÖ BO 2014 gestützten baupolizeilichen Auftrages setzt voraus, dass für das in Frage stehende Bauwerk grundsätzlich eine Baubewilligung besteht, von der abgewichen wurde, während für den Fall, dass die tatsächliche Bauführung dergestalt von einer erteilten Baubewilligung abweicht, dass von einem aliud und somit von einer konsenslosen Bauführung auszugehen ist, nach § 35 Abs. 2 Z. 2 NÖ BO 2014 vorzugehen ist. Die Erteilung eines auf Paragraph 34, Absatz 2, NÖ BO 2014 gestützten baupolizeilichen Auftrages setzt voraus, dass für das in Frage stehende Bauwerk grundsätzlich eine Baubewilligung besteht, von der abgewichen wurde, während für den Fall, dass die tatsächliche Bauführung dergestalt von einer erteilten Baubewilligung abweicht, dass von einem aliud und somit von einer konsenslosen Bauführung auszugehen ist, nach Paragraph 35, Absatz 2, Ziffer 2, NÖ BO 2014 vorzugehen ist.

Eine Baubewilligung wird für ein durch seine Lage bestimmtes Vorhaben erteilt, sodass für jedes Verrücken des Vorhabens eine neuerliche Bewilligung erwirkt werden muss (vgl. VwGH 03.07.2007, Zl. 2005/05/0368). Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass zwar Einzelfälle denkbar sind, in denen auch bei einer geringfügigen Verschiebung eines Bauwerkes nicht von einem aliud auszugehen sei, er hat aber auch bereits wiederholt betont, dass es bei einer Verschiebung um einige Zentimeter entscheidend sei, ob gerade durch die, wenn auch nur wenige Zentimeter betragende Abweichung vom genehmigten Plan eine Unterschreitung der Mindestabstände eingetreten sei. Die Nichteinhaltung der Abstandsvorschriften sei jedenfalls als wesentliche Änderung anzusehen (vgl.

VwGH 03.07 2001, Zl. 2001/05/0072, betreffend eine Abweichung von genehmigten Plänen, die zu einer Unterschreitung der Mindestabstände zu den Nachbarn im Ausmaß von 8 bzw 13cm geführt hatte; VwGH 10.12.2013, 2012/05/0147, wo ein aliud allein deshalb angenommen wurde, weil das östliche Gebäudeeck um 11 cm in den Nachbarabstand hineinragte).Eine Baubewilligung wird für ein durch seine Lage bestimmtes Vorhaben erteilt, sodass für jedes Verrücken des Vorhabens eine neuerliche Bewilligung erwirkt werden muss vergleiche VwGH 03.07.2007, Zl. 2005/05/0368). Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass zwar Einzelfälle denkbar sind, in denen auch bei einer geringfügigen Verschiebung eines Bauwerkes nicht von einem aliud auszugehen sei, er hat aber auch bereits wiederholt betont, dass es bei einer Verschiebung um einige Zentimeter entscheidend sei, ob gerade durch die, wenn auch nur wenige Zentimeter betragende Abweichung vom genehmigten Plan eine Unterschreitung der Mindestabstände eingetreten sei.

Die Nichteinhaltung der Abstandsvorschriften sei jedenfalls als wesentliche Änderung anzusehen vergleiche VwGH 03.07 2001, Zl. 2001/05/0072, betreffend eine Abweichung von genehmigten Plänen, die zu einer Unterschreitung der Mindestabstände zu den Nachbarn im Ausmaß von 8 bzw 13cm geführt hatte; VwGH 10.12.2013, 2012/05/0147, wo ein aliud allein deshalb angenommen wurde, weil das östliche Gebäudeeck um 11 cm in den Nachbarabstand hineinragte).

Vor dem Hintergrund, dass nach der angeführten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes schon ein Abweichen, das „nur“ zu einer Verletzung Abstandsvorschriften führt, eine so wesentliche Änderung darstellt, dass ein aliud anzunehmen ist, muss auch bei einer Bauführung, aufgrund derer – aus welchen Gründen auch immer – die Lage eines tatsächlich errichteten Bauwerks von der in einer Baubewilligung vorgesehenen Lage dahingehend abweicht, dass eine im Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung im Grenzkataster festgelegte Grundstücksgrenze, die nach der erteilten Baubewilligung nicht überbaut werden dürfte, zum einem oberirdisch um bis zu rund 3 cm und unterirdisch in Teilbereichen um bis zu zwischen 14 und 17 cm überragt wird, von einem aliud ausgegangen werden.

Somit wäre aber vorliegend allenfalls (unter Beachtung der sonstigen Voraussetzungen) ein Abbruchauftrag wegen konsensloser Bauführung gem. § 35 Abs 2 Z 2 NÖ BO 2014, nicht aber die Erteilung eines Instandsetzungs- oder Mängelbehebungsauftrag gem. § 34 Abs. 2 NÖ BO 2014, zu erteilen gewesen. Somit wäre aber vorliegend allenfalls (unter Beachtung der sonstigen Voraussetzungen) ein Abbruchauftrag wegen konsensloser Bauführung gem. Paragraph 35, Absatz 2, Ziffer 2, NÖ BO 2014, nicht aber die Erteilung eines Instandsetzungs- oder Mängelbehebungsauftrag gem. Paragraph 34, Absatz 2, NÖ BO 2014, zu erteilen gewesen.

7.5. Im Hinblick darauf, dass im erstinstanzlichen Bescheid die Erlassung eines solchen Abbruchauftrages gem. § 35 Abs. 2 NÖ BO 2014 für den Fall der Nicht-Erfüllung des gegenständlichen Mängelbehebungsauftrages gem. § 34 NÖ BO 2014 in Aussicht gestellt wurde, ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass zwar die Erteilung eines Abbruchauftrages gem. § 35 Abs. 2 Z 1 NÖ BO 2014 die Erteilung eines baupolizeilichen Auftrages gem. § 34 Abs. 2 NÖ BO 2014 voraussetzt, nicht aber die Erlassung eines Abbruchauftrages gem. § 35 Abs. 2 Z 2 NÖ BO 2014.7.5. Im Hinblick darauf, dass im erstinstanzlichen Bescheid die Erlassung eines solchen Abbruchauftrages gem. Paragraph 35, Absatz 2, NÖ BO 2014 für den Fall der Nicht-Erfüllung des gegenständlichen Mängelbehebungsauftrages gem. Paragraph 34, NÖ BO 2014 in Aussicht gestellt wurde, ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass zwar die Erteilung eines Abbruchauftrages gem. Paragraph 35, Absatz 2, Ziffer eins, NÖ BO 2014 die Erteilung eines baupolizeilichen Auftrages gem. Paragraph 34, Absatz 2, NÖ BO 2014 voraussetzt, nicht aber die Erlassung eines Abbruchauftrages gem. Paragraph 35, Absatz 2, Ziffer 2, NÖ BO 2014.

7.6. Weiters ist vor dem Hintergrund der durch die Beschwerdeführerin eingebrachten zivilrechtlichen Klage auf Duldung des die Grundstücksgrenze überragenden Teils der Mauer durch die Nachbarn anzumerken, dass für die Beurteilung, ob die tatsächliche Bauführung der erteilten Baubewilligung entspricht bzw. ob ein aliud vorliegt, die zivilrechtliche Frage, ob die Nachbarn die erfolgte Bebauung zivilrechtlich allenfalls zu dulden haben oder die Beschwerdeführerin allenfalls Eigentum an dem überbauten Grundstücksteil erworben hat, nicht entscheidend ist. Auch die seitens der Beschwerdeführerin vorgebrachten Mängel des Verfahrens der Eintragung der in Frage stehenden Grundstücksgrenze in den Grenzkataster sind im vorliegenden Verfahren nicht entscheidungsrelevant, da die in Frage stehende Grundstücksgrenze ausweislich des im verwaltungsbehördlichen Aktes befindlichen Bescheides bereits vor Erteilung der Baubewilligung im Grenzkataster eingetragen war und von der Beschwerdeführerin, der der Bescheid zugestellt worden war, auch keine Rechtsmittel gegen dieses Bescheid erhoben worden waren.

Somit ist die vor der Erteilung der Baubewilligung in den Grenzkataster eingetragene Grundstücksgrenze – unabhängig von einer allfälligen künftig erfolgenden Änderung dieser Grenze – jene, die nach der Baubewilligung aus dem Jahr 2012 durch eine auf Grundlage dieser Baubewilligung errichtete Einfriedungsmauer nicht überschritten werden darf und ist bei Überprüfung der konsensgemäßen Ausführung darauf abzustellen, ob die zum Zeitpunkt der Baubewilligung eingetragene Katastergrenze überbaut wurde.

Eine allfällige zukünftige Änderung der in Frage stehenden Katastergrenze sowie die zivilrechtlichen Fragen, ob die Nachbarn zivilrechtlich verpflichtet sind, die tatsächlich Einfriedungsmauer auf dem überbauten Grundstücksteil zu dulden bzw. ob aufgrund der Geringfügigkeit des Grenzüberbaus davon auszugehen ist, dass durch die Errichtung der Mauer der davon umfasste Teil des Nachbargrundstücks dem Grundstück der Beschwerdeführerin zugewachsen ist (vgl. VwGH 15.3.2012, 2010/06/0141 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des OGH zu § 416 ABGB, OGH 27.9.2005, 10 Ob 18/05b) wären zwar in einem allfälligen Baubewilligungsverfahren über einen allfälligen künftigen Antrag auf Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung für die Errichtung einer Einfriedungsmauer mit der gegebenen Lage von Bedeutung, für die Beantwortung der hier entscheidungswesentlichen Frage, ob die gegenständliche Einfriedungsmauer im Übereinstimmung mit der Baubewilligung aus dem Jahr 2012 errichtet wurde bzw. ob die tatsächlich errichtete Einfriedungsmauer im Vergleich zur erteilten Baubewilligung ein aliud darstellt, sind diese zivilrechtlichen Fragen jedoch nicht entscheidend, weshalb das anhängig, zivilgerichtliche Verfahren über die durch die Beschwerdeführerin eingebrachte Duldungsklage keinen Grund für eine Aussetzung des gegenständlichen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens darstellt.

Eine allfällige zukünftige Änderung der in Frage stehenden Katastergrenze sowie die zivilrechtlichen Fragen, ob die Nachbarn zivilrechtlich verpflichtet sind, die tatsächlich Einfriedungsmauer auf dem überbauten Grundstücksteil zu dulden bzw. ob aufgrund der Geringfügigkeit des Grenzüberbaus davon auszugehen ist, dass durch die Errichtung der Mauer der davon umfasste Teil des Nachbargrundstücks dem Grundstück der Beschwerdeführerin zugewachsen ist vergleiche VwGH 15.3.2012, 2010/06/0141 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des OGH zu Paragraph 416, ABGB, OGH 27.9.2005, 10 Ob 18/05b) wären zwar in einem allfälligen Baubewilligungsverfahren über einen allfälligen künftigen Antrag auf Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung für die Errichtung einer Einfriedungsmauer mit der gegebenen Lage von Bedeutung, für die Beantwortung der hier entscheidungswesentlichen Frage, ob die gegenständliche Einfriedungsmauer im Übereinstimmung mit der Baubewilligung aus dem Jahr 2012 errichtet wurde bzw. ob die tatsächlich errichtete Einfriedungsmauer im Vergleich zur erteilten Baubewilligung ein aliud darstellt, sind diese zivilrechtlichen Fragen jedoch nicht entscheidend, weshalb das anhängig, zivilgerichtliche Verfahren über die durch die Beschwerdeführerin eingebrachte Duldungsklage keinen Grund für eine Aussetzung des gegenständlichen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens darstellt.

7.7. Da der Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ua. durch den Inhalt des Spruchs des in Beschwerde gezogenen Bescheides begrenzt wird, würde zwar etwa eine bloße Änderung des in Beschwerde gezogenen Bescheides dahingehend, dass der im in Beschwerde gezogenen Bescheid erteilte baupolizeiliche Auftrag auf eine andere Rechtsgrundlage gestützt wird, die Sache des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ebensowenig überschreiten, wie eine bloße Konkretisierung oder Einschränkung eines erteilten baupolizeilichen Auftrages, mit dem die Herstellung des konsensgemäßen Zustandes aufgetragen wird. Die Abänderung des Spruchs des in Beschwerde gezogenen Bescheides dahingehend, dass in Stattgebung der gegen den erstinstanzlichen Bescheid erhobenen Berufung anstelle einer aufgetragenen Behebung von Baugebrechen eines Bauwerks dessen Abbruch – dessen Anordnung vorliegend im erstinstanzlichen Bescheid ausdrücklich (nur) für den Fall der Nicht-Erfüllung des Mängelbehebungsauftrages binnen einer Frist von 6 Monaten ab Rechtskraft in Aussicht gestellt wurde und somit gerade nicht Gegenstand des durch den in Beschwerde gezogenen Berufungsbescheid vollinhaltlich bestätigten erstinstanzlichen Bescheides war – angeordnet würde, würde jedoch die Sache des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens überschreiten.

Daher kommt – ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen, insbesondere auf jenes zur Frage der tatsächlichen Durchführbarkeit des erteilten baupolizeilichen Auftrages einzugehen wäre – vorliegend nur die spruchgemäße Abänderung des Berufungsbescheides dahingehend, dass der den baupolizeilichen Auftrag zur Behebung von Baugebrechen gem. § 34 Abs. 2 NÖ BO 2014 verfügende erstinstanzliche Bescheid ersatzlos behoben wird, in Betracht. Daher kommt – ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen, insbesondere auf jenes zur Frage der tatsächlichen Durchführbarkeit des erteilten baupolizeilichen Auftrages einzugehen wäre – vorliegend nur die spruchgemäße Abänderung des Berufungsbescheides dahingehend, dass der den baupolizeilichen Auftrag zur Behebung von Baugebrechen gem. Paragraph 34, Absatz 2, NÖ BO 2014 verfügende erstinstanzliche Bescheid ersatzlos behoben wird, in Betracht.

7.8. Im Ergebnis ist somit in Stattgebung der Beschwerde der Spruch des in Beschwerde gezogenen Bescheides spruchgemäß abzuändern (dazu, dass der in Beschwerde gezogene Berufungsbescheid in Fällen wie dem vorliegenden durch das Verwaltungsgericht nicht ersatzlos zu beheben, sondern dessen Spruch abzuändern ist vgl. VwGH 25.09.2018, Ra 2018/05/0023, mwN).7.8. Im Ergebnis ist somit in Stattgebung der Beschwerde der Spruch des in Beschwerde gezogenen Bescheides spruchgemäß abzuändern (dazu, dass der in Beschwerde gezogene Berufungsbescheid in Fällen wie dem vorliegenden durch das Verwaltungsgericht nicht ersatzlos zu beheben, sondern dessen Spruch abzuändern ist vergleiche VwGH 25.09.2018, Ra 2018/05/0023, mwN).

Die Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Lösung der Rechtsfrage ergibt sich vielmehr einerseits aus dem klaren Wortlaut der §§ 34 und 35 NÖ BO 2014 (vgl. zum Fehlen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bei eindeutigem Wortlaut der anzuwendenden Bestimmungen etwa VwGH 23.05.2017, Ra 2017/05/0086) und andererseits aus der zitierten das Vorliegen eines aliuds betreffenden einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.Die Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Lösung der Rechtsfrage ergibt sich vielmehr einerseits aus dem klaren Wortlaut der Paragraphen 34 und 35 NÖ BO 2014 vergleiche zum Fehlen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bei eindeutigem Wortlaut der anzuwendenden Bestimmungen etwa VwGH 23.05.2017, Ra 2017/05/0086) und andererseits aus der zitierten das Vorliegen eines aliuds betreffenden einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2019:LVwG.AV.302.001.2018