RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Oberösterreich Entscheidungsdatum27.09.2016 GeschäftszahlLVwG-840118/16/JS; LVwG-840120/2/JS TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Oberöst

§§ 1, 2 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 - Oö. Verg

RSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013, stattgegeben und die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 8. August 2016 für nichtig erklärt.Dem Antrag vom 18. August 2016 wird

Paragraphen eins, 2 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 - Oö. VergRSG 2006, , Landesgesetzblatt Nr. 130 aus 2006, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr. 90 aus 2013,, stattgegeben und die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 8. August 2016 für nichtig erklärt. II.römisch zwei. Die X GmbH wird als Auftraggeberin

§ 23Oö. Verg

RSG 2006 verpflichtet, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 9.000 Euro (für Nachprüfungsverfahren und einstweilige Verfügung) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.Die römisch zehn GmbH wird als Auftraggeberin

Paragraph 23, Oö. VergRSG 2006 verpflichtet, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 9.000 Euro (für Nachprüfungsverfahren und einstweilige Verfügung) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. III.römisch drei. Gegen dieses Erkenntnis ist

§ 25aVw

GG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig. Gegen dieses Erkenntnis ist

Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Zu Punkt I.:Zu Punkt römisch eins.: 1.

1. Mit Eingabe vom
2. August 2016 - fristgerecht verbessert mit Schriftsatz vom
3. August 2016 - stellte die X AG (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der zu Gunsten der X GmbH (im Folgenden: präsumtive Zuschlagsempfängerin) bekanntgegebenen Zuschlagsentscheidung vom
4. August 2016 sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zu untersagen. Im Übrigen wurden die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt.1.
5. Mit Eingabe vom
6. August 2016 - fristgerecht verbessert mit Schriftsatz vom
7. August 2016 - stellte die römisch zehn AG (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der zu Gunsten der römisch zehn GmbH (im Folgenden: präsumtive Zuschlagsempfängerin) bekanntgegebenen Zuschlagsentscheidung vom
8. August 2016 sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zu untersagen. Im Übrigen wurden die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt. Begründend führte die Antragstellerin hierzu aus, dass sich der Nachprüfungsantrag gegen die am
9. August 2016 übermittelte Zuschlagsentscheidung der X GmbH (im Folgenden: Auftraggeberin), dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Vergabeverfahren „Tiefenbohrung X X, Abteufen einer Tiefenbohrung zur Gewinnung von Thermalwasser“ den Zuschlag erteilen zu wollen, richte. Die Antragstellerin erachtete sich in ihren Rechten auf Begründend führte die Antragstellerin hierzu aus, dass sich der Nachprüfungsantrag gegen die am
10. August 2016 übermittelte Zuschlagsentscheidung der römisch zehn GmbH (im Folgenden: Auftraggeberin), dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Vergabeverfahren „Tiefenbohrung römisch zehn römisch zehn, Abteufen einer Tiefenbohrung zur Gewinnung von Thermalwasser“ den Zuschlag erteilen zu wollen, richte. Die Antragstellerin erachtete sich in ihren Rechten auf - Zuschlagsentscheidung und Zuschlagserteilung zu ihren Gunsten; - Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin; - Gleichbehandlung bzw. Nichtdiskriminierung; - Durchführung eines fairen Vergabeverfahrens, Vergabe zu angemessenen Preisen an einen geeigneten Bieter sowie vergaberechtskonforme Angebotsprüfung; - Mitteilung einer Zuschlagsentscheidung in entsprechender Begründungstiefe; verletzt. Zur Zulässigkeit wurde vorgebracht, dass die Auftraggeberin ein öffentlicher Auftraggeber sei und der Nachprüfungskompetenz des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich unterliege. Gegenstand sei ein Bauauftrag im Oberschwellenbereich. Der Nachprüfungsantrag sei rechtzeitig und sei die Antragstellerin durch die gegenständliche Zuschlagsentscheidung beschwert, da sie ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt habe und laut Zuschlagsentscheidung zweitgereiht sei. Die Auftraggeberin habe im Amtsblatt der EU zu ABl./x Bohrungs- und Explorationsarbeiten für die Bohrung X X als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Gegenstand der Ausschreibung seien Bohr- und Verrohrungsarbeiten inklusive Serviceleistungen (Zementationen, geophysikalische Bohrlochmessungen, Verrohrungen, Säurestimulationen) und wasserwirtschaftliche Versuche. Zur Zulässigkeit wurde vorgebracht, dass die Auftraggeberin ein öffentlicher Auftraggeber sei und der Nachprüfungskompetenz des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich unterliege. Gegenstand sei ein Bauauftrag im Oberschwellenbereich. Der Nachprüfungsantrag sei rechtzeitig und sei die Antragstellerin durch die gegenständliche Zuschlagsentscheidung beschwert, da sie ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt habe und laut Zuschlagsentscheidung zweitgereiht sei. Die Auftraggeberin habe im Amtsblatt der EU zu , ABl./x Bohrungs- und Explorationsarbeiten für die Bohrung römisch zehn römisch zehn als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Gegenstand der Ausschreibung seien Bohr- und Verrohrungsarbeiten inklusive Serviceleistungen (Zementationen, geophysikalische Bohrlochmessungen, Verrohrungen, Säurestimulationen) und wasserwirtschaftliche Versuche. Den Ausschreibungsbedingungen sei im Wesentlichen Folgendes zu entnehmen: Die Ausschreibung habe das Ziel gehabt, mittels Verhandlungsverfahren die Tiefenbohrung X in der Gemeinde X als gesamte Bauleistung zu vergeben. Ende der Angebotsfrist sei der
11. Mai 2016, 13.00 Uhr, gewesen. Aufgrund von Änderungen zur Ausschreibung sei von der vergebenden Stelle der Angebotsabgabetermin auf
12. Juni 2016, 11.00 Uhr, erstreckt worden. Ausgeschrieben worden sei nach dem Bestbieterprinzip. Die zusätzliche Abgabe von Alternativangeboten sei zulässig. Die alleinige Abgabe eines Alternativangebots sei nicht zulässig gewesen. Zur Eignung sei im Leistungsverzeichnis Folgendes gefordert worden: Den Ausschreibungsbedingungen sei im Wesentlichen Folgendes zu entnehmen: Die Ausschreibung habe das Ziel gehabt, mittels Verhandlungsverfahren die Tiefenbohrung römisch zehn in der Gemeinde römisch zehn als gesamte Bauleistung zu vergeben. Ende der Angebotsfrist sei der
13. Mai 2016, 13.00 Uhr, gewesen. Aufgrund von Änderungen zur Ausschreibung sei von der vergebenden Stelle der Angebotsabgabetermin auf
14. Juni 2016, 11.00 Uhr, erstreckt worden. Ausgeschrieben worden sei nach dem Bestbieterprinzip. Die zusätzliche Abgabe von Alternativangeboten sei zulässig. Die alleinige Abgabe eines Alternativangebots sei nicht zulässig gewesen. Zur Eignung sei im Leistungsverzeichnis Folgendes gefordert worden: Unter der Überschrift „Angebotsbeurteilung“ in Teil 1 der Ausschreibungsunterlagen (kurz: AU) verweise die Auftraggeberin insbesondere auf Teil 2 Punkt
15. „Anforderungen an das technische Equipment“ und hier auf die dazugehörige Beilage 3 „Mindestanforderungen an technisches Equipment“ und die darin normierten KO-Kriterien. Es sei der ausdrückliche Hinweis erfolgt, dass bei Nichterfüllung von KO-Kriterien das Angebot ausgeschieden werde. In den Mindestanforderungen an das technische Equipment sei in den Randzahlen 46-54 (Rubrik Spülpumpen) Nachstehendes angeführt: X-Anforderungen KO- Kriterium 46 Spülungssystem Type Xrömisch zehn ja 47 Anzahl mind.2 ja 48 Baujahr oder letzte Überholung nicht älter als 2 Jahre ja 49 Nenneingangsleistung ... kW 50 Spülpumpen hydraulische Nennleistung mind. 1.300 HP pro Pumpe (1.600 bevorzugt) ja 51 Pumpenausgangsdruck mind. 5.000 psi ja 52 Durchfluss mind. 3.500l/min 53 Zirkulationssystem komplett mit Vorladepumpe, X und funktionsfähigen Pulsationsdämpfenkomplett mit Vorladepumpe, römisch zehn und funktionsfähigen Pulsationsdämpfen 54 Pulsationsdämpfer entsprechend Druckgeräterichtlinie od. vergleichbar Von der Auftraggeberin seien also zwei Pumpen mit einer hydraulischen Nennleistung von mindestens 1.300 HP pro Pumpe gefordert und sei diese Anforderung als „KO Kriterium“ ausgewiesen. Im Teil 6 der AU sei unter Punkt
16. „Allgemeines“ gefordert, dass der Bieter den Abschluss einer Haftpflichtversicherung mit Angabe der Deckungssummen für Sach- und Personenschäden, jedenfalls in Höhe von mindestens 10 Mio Euro, nachzuweisen habe. Alternativ sei vom Bieter eine entsprechende Bestätigung vorzulegen, dass eine entsprechende Versicherung im Auftragsfall abgeschlossen werde. Nach Informationen der Antragstellerin zufolge habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin die in der Ausschreibung geforderten Spülpumpen (Leistung mindestens 1.300 HP pro Pumpe, 1.600 HP bevorzugt) nicht angeboten und verfüge auch nicht über solche Pumpen. Darüber hinaus hätte die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht über den in der Ausschreibung geforderten Versicherungsschutz verfügt und habe auch keine den Versicherungsnachweis ersetzende Bestätigung vorgelegt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge nicht über die geforderte Eignung, die ausgeschriebene Leistung auszuführen. Auch habe sie die in der Ausschreibung geforderten Referenzen nicht nachweisen können. Von der Auftraggeberin seien also zwei Pumpen mit einer hydraulischen Nennleistung von mindestens 1.300 HP pro Pumpe gefordert und sei diese Anforderung als „KO Kriterium“ ausgewiesen. Im Teil 6 der AU sei unter Punkt
17. „Allgemeines“ gefordert, dass der Bieter den Abschluss einer Haftpflichtversicherung mit Angabe der Deckungssummen für Sach- und Personenschäden, jedenfalls in Höhe von mindestens 10 Mio Euro, nachzuweisen habe. Alternativ sei vom Bieter eine entsprechende Bestätigung vorzulegen, dass eine entsprechende Versicherung im Auftragsfall abgeschlossen werde. Nach Informationen der Antragstellerin zufolge habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin die in der Ausschreibung geforderten Spülpumpen (Leistung mindestens , 1.300 HP pro Pumpe, 1.600 HP bevorzugt) nicht angeboten und verfüge auch nicht über solche Pumpen. Darüber hinaus hätte die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht über den in der Ausschreibung geforderten Versicherungsschutz verfügt und habe auch keine den Versicherungsnachweis ersetzende Bestätigung vorgelegt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge nicht über die geforderte Eignung, die ausgeschriebene Leistung auszuführen. Auch habe sie die in der Ausschreibung geforderten Referenzen nicht nachweisen können. Aus der am
18. August 2016 übermittelten Zuschlagsentscheidung gehe hervor, dass die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gefallen sei. Begründet sei diese Entscheidung dahingehend worden, dass das Angebot der Antragstellerin mit einem relevanten Preis von 6.050.783,31 Euro (= 57,6 Punkte) wesentlich über jenem der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (4.978.485,50 Euro = 70 Punkte) liegen würde. Die Zusagen und Bestätigungen zum Teil 4 wären maximal erfüllt worden (10 von möglichen 10 Punkten). Ebenso seien die Zusagen und Bestätigungen bzw. Abweichungen zum Teil 3 maximal erfüllt worden (20 von möglichen 20 Punkten). Zum Schaden und Interesse führte die Antragstellerin aus, dass sie ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt und dadurch ihr Interesse an der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung dokumentiert habe. Bisher seien ihr Kosten in Höhe von ca. 100.000 Euro entstanden, welche sich im Wesentlichen aus den Kosten für die Angebotsstellung zusammensetzen würden. Hinzu würden noch die vorprozessualen rechtlichen Beratungskosten in Höhe von ca. 3.500 Euro kommen. Bei rechtswidriger Zuschlagserteilung seien diese aufgewendeten Kosten frustriert. Die Antragstellerin habe ein erhebliches Erfüllungsinteresse am gegenständlichen Auftrag in Höhe von zumindest 15 % der Angebotssumme, somit von ca. 900.000 Euro. Die gegenständliche Vergabe wäre ein wichtiger Beitrag zur notwendigen Betriebsauslastung und stelle ein wichtiges Referenzprojekt für künftige Ausschreibungen dar. Das Projekt sichere ihre fortgesetzte technische Leistungsfähigkeit in den kommenden Jahren. Begründend wurde weiters ausgeführt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht über den in der Ausschreibung geforderten Versicherungsschutz verfüge und auch keine entsprechende Bestätigung vorgelegt habe, dass sie im Fall der Auftragserteilung eine entsprechende Versicherung für Sach- und Personenschäden eindecken werde. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe bis zum Ende der Angebotsfrist für ein Last and Final Offer kein vollständiges Angebot gelegt und wäre daher

§ 269Abs. 1 Z 2 und 5 BVerg

G 2006 auszuscheiden gewesen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe die als Mindestanforderung an das technische Equipment geforderten Spülpumpen nicht angeboten und verfüge auch nicht über solche Pumpen. Die von dieser angebotene Bohranlage X verfüge nicht über derartige Pumpen. Die in der Bohranlage X verwendeten Pumpen würden bei weitem nicht die angeführte Mindestleistung von 1.300 HP erbringen. Es wäre daher das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mangels Erfüllung der Mindestkriterien zwingend

§ 269Abs. 1 Z 5 BVerg

G 2006 auszuscheiden gewesen. Es genüge bereits das Vorliegen eines Ausscheidensgrundes, um das Ausscheiden eines Angebots zu rechtfertigen (BVA 21.01.2005, 17 N-116/04-32). Im Übrigen sei das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht seriös kalkuliert und enthalte bei den Eventualpositionen spekulative Preise, die in die Angebotsbewertung eingeflossen seien. Entsprechend den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben müsse der Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebots verlangen und eine vertiefte Angebotsprüfung vornehmen, wenn das Angebot einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweise. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin weise im Verhältnis zur zu erbringenden Leistung einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis auf, weshalb die Auftraggeberin verpflichtend eine vertiefte Angebotsprüfung durchführen hätte müssen, weil eine solche nicht im Ermessen des Auftraggebers liege. Die Antragstellerin gehe weiterhin davon aus, dass zwischen dem Erst- und Letztangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine erhebliche Preisdifferenz bestehe, die die Auftraggeberin zusätzlich zu einer Preisprüfung verpflichtet hätte. Das Preisangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei nicht adäquat zu der der Ausschreibung zugrunde liegenden Leistung und keinesfalls betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar. Vielmehr liege ein auffallendes Missverhältnis von Preis und Leistung vor. Der Verstoß gegen die Verpflichtung zur vertieften Angebotsprüfung und die pflichtwidrig unterlassene Prüfung, ob auch alle ausschreibungsgemäß geforderten Leistungen angeboten wurden, seien relevant. Hätte die Auftraggeberin die geforderte Angebotsprüfung richtig durchgeführt, wäre die gegenständliche Zuschlagsentscheidung nicht ergangen; vielmehr wäre das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin

§ 269Abs. 1 Z 2, Z 3 und Z 5 BVerg

G 2006 auszuscheiden gewesen. Die Antragstellerin hätte am Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ein persönliches rechtliches Interesse, weil nach Ausscheidung dieses Angebots ihr Angebot den Zuschlag erhalten hätte. Im Ergebnis wäre nur ihr Angebot zur Vergabe geeignet gewesen.Zum Schaden und Interesse führte die Antragstellerin aus, dass sie ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt und dadurch ihr Interesse an der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung dokumentiert habe. Bisher seien ihr Kosten in Höhe von ca. 100.000 Euro entstanden, welche sich im Wesentlichen aus den Kosten für die Angebotsstellung zusammensetzen würden. Hinzu würden noch die vorprozessualen rechtlichen Beratungskosten in Höhe von ca. 3.500 Euro kommen. Bei rechtswidriger Zuschlagserteilung seien diese aufgewendeten Kosten frustriert. Die Antragstellerin habe ein erhebliches Erfüllungsinteresse am gegenständlichen Auftrag in Höhe von zumindest 15 % der Angebotssumme, somit von ca. 900.000 Euro. Die gegenständliche Vergabe wäre ein wichtiger Beitrag zur notwendigen Betriebsauslastung und stelle ein wichtiges Referenzprojekt für künftige Ausschreibungen dar. Das Projekt sichere ihre fortgesetzte technische Leistungsfähigkeit in den kommenden Jahren. Begründend wurde weiters ausgeführt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht über den in der Ausschreibung geforderten Versicherungsschutz verfüge und auch keine entsprechende Bestätigung vorgelegt habe, dass sie im Fall der Auftragserteilung eine entsprechende Versicherung für Sach- und Personenschäden eindecken werde. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe bis zum Ende der Angebotsfrist für ein Last and Final Offer kein vollständiges Angebot gelegt und wäre daher

Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 2 und 5 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe die als Mindestanforderung an das technische Equipment geforderten Spülpumpen nicht angeboten und verfüge auch nicht über solche Pumpen. Die von dieser angebotene Bohranlage römisch zehn verfüge nicht über derartige Pumpen. Die in der Bohranlage römisch zehn verwendeten Pumpen würden bei weitem nicht die angeführte Mindestleistung von 1.300 HP erbringen. Es wäre daher das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mangels Erfüllung der Mindestkriterien zwingend

Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG 2006 auszuscheiden gewesen. Es genüge bereits das Vorliegen eines Ausscheidensgrundes, um das Ausscheiden eines Angebots zu rechtfertigen (BVA 21.01.2005, 17 N-116/04-32). Im Übrigen sei das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht seriös kalkuliert und enthalte bei den Eventualpositionen spekulative Preise, die in die Angebotsbewertung eingeflossen seien. Entsprechend den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben müsse der Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebots verlangen und eine vertiefte Angebotsprüfung vornehmen, wenn das Angebot einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweise. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin weise im Verhältnis zur zu erbringenden Leistung einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis auf, weshalb die Auftraggeberin verpflichtend eine vertiefte Angebotsprüfung durchführen hätte müssen, weil eine solche nicht im Ermessen des Auftraggebers liege. Die Antragstellerin gehe weiterhin davon aus, dass zwischen dem Erst- und Letztangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine erhebliche Preisdifferenz bestehe, die die Auftraggeberin zusätzlich zu einer Preisprüfung verpflichtet hätte. Das Preisangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei nicht adäquat zu der der Ausschreibung zugrunde liegenden Leistung und keinesfalls betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar. Vielmehr liege ein auffallendes Missverhältnis von Preis und Leistung vor. Der Verstoß gegen die Verpflichtung zur vertieften Angebotsprüfung und die pflichtwidrig unterlassene Prüfung, ob auch alle ausschreibungsgemäß geforderten Leistungen angeboten wurden, seien relevant. Hätte die Auftraggeberin die geforderte Angebotsprüfung richtig durchgeführt, wäre die gegenständliche Zuschlagsentscheidung nicht ergangen; vielmehr wäre das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin

Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 2,, Ziffer 3 und Ziffer 5, BVergG 2006 auszuscheiden gewesen. Die Antragstellerin hätte am Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ein persönliches rechtliches Interesse, weil nach Ausscheidung dieses Angebots ihr Angebot den Zuschlag erhalten hätte. Im Ergebnis wäre nur ihr Angebot zur Vergabe geeignet gewesen. Im Sinne des § 272 Abs. 1 BVergG 2006 lasse im Bestbieterverfahren nur die Gegenüberstellung der Angebote erkennen, aus welchen Gründen die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des einen und zu Lasten des anderen Bieters erfolgt sei (LVwG-840098/6/JS/FE vom 20.4.2016). Die vorliegende Zuschlagsentscheidung werde diesen rechtlichen Vorgaben nicht gerecht: Abgesehen vom Angebotspreis sei bei den übrigen Zuschlagskriterien das Angebot der Antragstellerin nicht jenem der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gegenübergestellt worden. Bei den neben dem Angebotspreis angeführten weiteren Zuschlagskriterien sei nicht klar, ob die von der Auftraggeberin genannten Punkte sich auf das Angebot der Antragstellerin oder auf jenes der mitbeteiligten Partei beziehen. Die Auftraggeberin hätte zumindest die von der Antragstellerin nach den einzelnen Zuschlagskriterien erreichten Punkte jenen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gegenüberstellen müssen. Aus der Zuschlagsentscheidung gehe nicht einmal hervor, mit wie vielen Punkten das Angebot der Antragstellerin insgesamt bewertet worden sei. Abgesehen davon, sei auch die verbale Begründung der Zuschlagsentscheidung nicht hinreichend. Es sei zu wenig, als Grund für die Ablehnung des Angebots anzuführen, dass dieses aus „wirtschaftlichen Gründen“ nicht berücksichtigt werden konnte. Diese Informationen wären für die Antragstellerin unerlässliche Grundlage dafür gewesen, um eine Einschätzung treffen zu können, ob die Zuschlagsentscheidung rechtens getroffen worden sei oder nicht und dementsprechend eine Bekämpfung aussichtsreich wäre. Die vorliegende Zuschlagsentscheidung verfüge nicht über die geforderte Begründungstiefe, die ihr die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages und damit einen effektiven Rechtsschutz ermöglicht hätte. Die Zuschlagsentscheidung sei daher mit Rechtswidrigkeit behaftet.Im Sinne des Paragraph 272, Absatz eins, BVergG 2006 lasse im Bestbieterverfahren nur die Gegenüberstellung der Angebote erkennen, aus welchen Gründen die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des einen und zu Lasten des anderen Bieters erfolgt sei (LVwG-840098/6/JS/FE vom 20.4.2016). Die vorliegende Zuschlagsentscheidung werde diesen rechtlichen Vorgaben nicht gerecht: Abgesehen vom Angebotspreis sei bei den übrigen Zuschlagskriterien das Angebot der Antragstellerin nicht jenem der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gegenübergestellt worden. Bei den neben dem Angebotspreis angeführten weiteren Zuschlagskriterien sei nicht klar, ob die von der Auftraggeberin genannten Punkte sich auf das Angebot der Antragstellerin oder auf jenes der mitbeteiligten Partei beziehen. Die Auftraggeberin hätte zumindest die von der Antragstellerin nach den einzelnen Zuschlagskriterien erreichten Punkte jenen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gegenüberstellen müssen. Aus der Zuschlagsentscheidung gehe nicht einmal hervor, mit wie vielen Punkten das Angebot der Antragstellerin insgesamt bewertet worden sei. Abgesehen davon, sei auch die verbale Begründung der Zuschlagsentscheidung nicht hinreichend. Es sei zu wenig, als Grund für die Ablehnung des Angebots anzuführen, dass dieses aus „wirtschaftlichen Gründen“ nicht berücksichtigt werden konnte. Diese Informationen wären für die Antragstellerin unerlässliche Grundlage dafür gewesen, um eine Einschätzung treffen zu können, ob die Zuschlagsentscheidung rechtens getroffen worden sei oder nicht und dementsprechend eine Bekämpfung aussichtsreich wäre. Die vorliegende Zuschlagsentscheidung verfüge nicht über die geforderte Begründungstiefe, die ihr die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages und damit einen effektiven Rechtsschutz ermöglicht hätte. Die Zuschlagsentscheidung sei daher mit Rechtswidrigkeit behaftet. 1.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat zunächst die X GmbH (im Folgenden: vergebende Stelle) und in weiterer Folge die Auftraggeberin sowie die präsumtive Zuschlagsempfängerin als mitbeteiligte Partei am Nachprüfungsverfahren beteiligt.1.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat zunächst die römisch zehn GmbH (im Folgenden: vergebende Stelle) und in weiterer Folge die Auftraggeberin sowie die präsumtive Zuschlagsempfängerin als mitbeteiligte Partei am Nachprüfungsverfahren beteiligt. 1.2.1. Zum Sachverhalt verwies die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag vom 25. August 2016 darauf, dass sie mit Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vom X (Referenz: 2016/

1. x)Bohrungs- und Explorationsarbeiten ausgeschrieben habe. Gegenstand der Ausschreibung sei die Tiefenbohrung X X mit dem Leistungsinhalt Bohr- und Verrohrungsarbeiten inklusive Serviceleistungen (Zementationen, geophysikalische Bohrlochmessungen, Verrohrungen, Säurestimulationen) und wasserwirtschaftliche Versuche. 1.2.1. Zum Sachverhalt verwies die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag vom 25. August 2016 darauf, dass sie mit Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vom römisch zehn (Referenz: , 2016/
2. x)Bohrungs- und Explorationsarbeiten ausgeschrieben habe. Gegenstand der Ausschreibung sei die Tiefenbohrung römisch zehn römisch zehn mit dem Leistungsinhalt Bohr- und Verrohrungsarbeiten inklusive Serviceleistungen (Zementationen, geophysikalische Bohrlochmessungen, Verrohrungen, Säurestimulationen) und wasserwirtschaftliche Versuche. Vier Bieter hätten Angebote abgegeben, darunter das Angebot der nunmehrigen Antragstellerin sowie der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, wobei das Verfahren elektronisch über das Lieferantenportal der vergebenden Stelle abgewickelt worden sei. Die Ermittlung des Bestangebots sei anhand der Kriterien Preis und Qualität mit einer Gewichtung von 70 zu 30 Punkten bzw. Prozent (vgl. Punkt 4. der Ausschreibungsunterlagen Teil 1 - Angebotsgrundlagen) erfolgt. Den Ausschlag zu Gunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hätte der Preis ergeben. Bei den Qualitätspunkten hätte die präsumtive Zuschlagsempfängerin 25 Punkte (von 30) erreicht. Die bekämpfte Zuschlagsentscheidung sei am 8. August 2016 ergangen.Vier Bieter hätten Angebote abgegeben, darunter das Angebot der nunmehrigen Antragstellerin sowie der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, wobei das Verfahren elektronisch über das Lieferantenportal der vergebenden Stelle abgewickelt worden sei. Die Ermittlung des Bestangebots sei anhand der Kriterien Preis und Qualität mit einer Gewichtung von 70 zu 30 Punkten bzw. Prozent vergleiche Punkt 4. der Ausschreibungsunterlagen Teil 1 - Angebotsgrundlagen) erfolgt. Den Ausschlag zu Gunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hätte der Preis ergeben. Bei den Qualitätspunkten hätte die präsumtive Zuschlagsempfängerin 25 Punkte (von 30) erreicht. Die bekämpfte Zuschlagsentscheidung sei am , 8. August 2016 ergangen. Die Auftraggeberin führte weiters aus, dass sie weder Sektorenauftraggeber im Sinne der §§ 163 ff BVergG noch öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 3 BVergG sei. Die Auftraggeberin übe keine Sektorentätigkeit aus und habe die gegenständliche Ausschreibung freiwillig unter Einhaltung der Regelungen des Sektorenregimes des BVergG durchgeführt, ohne dass sie hierzu verpflichtet gewesen wäre. Eine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich könne dadurch nicht begründet werden. Ausschreibungsgegenständlich sei nach der Auftragsbekanntmachung das Abteufen der Tiefenbohrung X X. Der Leistungsumfang sei wie folgt beschrieben:Die Auftraggeberin führte weiters aus, dass sie weder Sektorenauftraggeber im Sinne der Paragraphen 163, ff BVergG noch öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Paragraph 3, BVergG sei. Die Auftraggeberin übe keine Sektorentätigkeit aus und habe die gegenständliche Ausschreibung freiwillig unter Einhaltung der Regelungen des Sektorenregimes des BVergG durchgeführt, ohne dass sie hierzu verpflichtet gewesen wäre. Eine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich könne dadurch nicht begründet werden. Ausschreibungsgegenständlich sei nach der Auftragsbekanntmachung das Abteufen der Tiefenbohrung römisch zehn römisch zehn. Der Leistungsumfang sei wie folgt beschrieben: „1.1. Projektbeschreibung Niederbringung von einer vertikalen Tiefbohrung bis auf eine Planteufe von 2.610 m (Maximalteufe 2.850
3. m)mit einem Bohrdurchmesser 9 ½" (X X), Durchführung von geophysikalischen Bohrlochmessungen, Verrohrungen und Zementationen, Säurestimulationen und wasserwirtschaftlichen Versuchen. Niederbringung von einer vertikalen Tiefbohrung bis auf eine Planteufe von 2.610 m (Maximalteufe 2.850
4. m)mit einem Bohrdurchmesser 9 ½" (römisch zehn römisch zehn), Durchführung von geophysikalischen Bohrlochmessungen, Verrohrungen und Zementationen, Säurestimulationen und wasserwirtschaftlichen Versuchen. Bundesland: O Bezirk: X Bundesland: O Bezirk: römisch zehn Gemeinde: XGemeinde: römisch zehn 1.2. Gegenstand der Ausschreibung Bohr- und Verrohrungsarbeiten inkl. Serviceleistungen (Zementationen, geophysikalische Bohrlochmessungen, Verrohrungen, Säurestimulationen) und wasserwirtschaftliche Versuche. (Punkt 1. der Angebotsgrundlagen)“ Es bestehe kein Zusammenhang zur Bereitstellung eines Netzes oder der Einspeisung in ein Netz: Gegenständlich käme denkmöglich nur die Sektorentätigkeit des § 167 BVergG 2006 betreffend den Bereich Gas, Wärme und Elektrizität in Betracht. Aber auch diese scheide aus, denn die ausschreibungsgegenständliche Tiefenbohrung betreffe weder eine Bereitstellung bzw. ein Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Erzeugung, der Fortleitung und der Abgabe von Gas und Wärme (§ 167 Abs. 1 Z 1 BVergG), noch eine Einspeisung von Gas oder Wärme in diese Netze (Z 2 leg. cit.). Gegenstand der Ausschreibung und des Projektes sei eine Tiefenbohrung. Eine Bereitstellung von Netzinfrastruktur und/oder eine Einspeisung würden dazu in keinem Zusammenhang stehen. Die Tiefenbohrung diene nämlich dem Zwecke der Durchführung wasserwirtschaftlicher Versuche (auf die sich auch die wasserrechtliche Bewilligung beschränke und von deren Ergebnissen das weitere Schicksal abhänge). Es bestehe kein Zusammenhang zur Bereitstellung eines Netzes oder der Einspeisung in ein Netz: Gegenständlich käme denkmöglich nur die Sektorentätigkeit des Paragraph 167, BVergG 2006 betreffend den Bereich Gas, Wärme und Elektrizität in Betracht. Aber auch diese scheide aus, denn die ausschreibungsgegenständliche Tiefenbohrung betreffe weder eine Bereitstellung bzw. ein Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Erzeugung, der Fortleitung und der Abgabe von Gas und Wärme (Paragraph 167, , Absatz eins, Ziffer eins, BVergG), noch eine Einspeisung von Gas oder Wärme in diese Netze (Ziffer 2, leg. cit.). Gegenstand der Ausschreibung und des Projektes sei eine Tiefenbohrung. Eine Bereitstellung von Netzinfrastruktur und/oder eine Einspeisung würden dazu in keinem Zusammenhang stehen. Die Tiefenbohrung diene nämlich dem Zwecke der Durchführung wasserwirtschaftlicher Versuche (auf die sich auch die wasserrechtliche Bewilligung beschränke und von deren Ergebnissen das weitere Schicksal abhänge). Die Tätigkeiten „Aufsuchen“ und „Förderung (Gewinnung)“ seien abschließend durch § 171 BVergG 2006 erfasst: Dass die gegenständliche Tiefenbohrung in keinem Zusammenhang mit den Sektorentätigkeiten „Netzbereitstellung“ bzw. „Einspeisung“ stehe, folge überdies auch aus § 171 BVergG e contrario: Wäre die Förderung (Gewinnung) von (z.B.) Gas ohnehin schon vom Sektorentatbestand des § 167 BVergG erfasst, wäre § 171 BVergG schlicht anwendungslos. Es gäbe keinen Grund, für diese Tätigkeiten einen gesonderten Tatbestand vorzusehen. Feststehe daher, dass die Förderung von Rohstoffen (noch) in keinem Zusammenhang zur Sektorentätigkeit Bereitstellung/Betreiben fester Netze bzw. Einspeisung in diese Netze stehe. Wenn aber nicht einmal die „Förderung“ unter § 167 BVergG 2006 falle, so gelte dies für eine Tiefenbohrung für Versuchszwecke, die der Förderung ja nochmals vorgelagert (und von einem für § 167 BVergG erforderlichen Netz- bzw. Einspeisebezug sohin umso weiter entfernt) sei, allemal. § 171 BVergG könne gegenständlich wiederum nicht anwendbar sein, weil Thermalwasser augenscheinlich keinem der in § 171 BVergG genannten Rohstoffe (Erdöl, Gas, Kohle und anderen festen Rohstoffen) unterfalle.Die Tätigkeiten „Aufsuchen“ und „Förderung (Gewinnung)“ seien abschließend durch Paragraph 171, BVergG 2006 erfasst: Dass die gegenständliche Tiefenbohrung in keinem Zusammenhang mit den Sektorentätigkeiten „Netzbereitstellung“ bzw. „Einspeisung“ stehe, folge überdies auch aus Paragraph 171, BVergG e contrario: Wäre die Förderung (Gewinnung) von (z.B.) Gas ohnehin schon vom Sektorentatbestand des Paragraph 167, BVergG erfasst, wäre Paragraph 171, BVergG schlicht anwendungslos. Es gäbe keinen Grund, für diese Tätigkeiten einen gesonderten Tatbestand vorzusehen. Feststehe daher, dass die Förderung von Rohstoffen (noch) in keinem Zusammenhang zur Sektorentätigkeit Bereitstellung/Betreiben fester Netze bzw. Einspeisung in diese Netze stehe. Wenn aber nicht einmal die „Förderung“ unter , Paragraph 167, BVergG 2006 falle, so gelte dies für eine Tiefenbohrung für Versuchszwecke, die der Förderung ja nochmals vorgelagert (und von einem für Paragraph 167, BVergG erforderlichen Netz- bzw. Einspeisebezug sohin umso weiter entfernt) sei, allemal. Paragraph 171, BVergG könne gegenständlich wiederum nicht anwendbar sein, weil Thermalwasser augenscheinlich keinem der in Paragraph 171, BVergG genannten Rohstoffe (Erdöl, Gas, Kohle und anderen festen Rohstoffen) unterfalle. Der Vollständigkeit halber sei auszuführen, dass die Auftraggeberin auch keine öffentliche Auftraggeberin sei: § 3 Abs. 1 Z 1 und Z 3 BVergG sei hinsichtlich der Auftraggeberin offenkundig nicht einschlägig. § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG sei nicht anwendbar, da es bereits an dem für die Einstufung als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ erforderlichen Gründungszweck, nämlich der bezweckten Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben, die nicht gewerblicher Art sind, mangle. Der Unternehmensgegenstand bzw. -zweck der Auftraggeberin sei nach Punkt 2.1 ihres Gesellschaftsvertrags Der Vollständigkeit halber sei auszuführen, dass die Auftraggeberin auch keine öffentliche Auftraggeberin sei: Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins und Ziffer 3, BVergG sei hinsichtlich der Auftraggeberin offenkundig nicht einschlägig. Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG sei nicht anwendbar, da es bereits an dem für die Einstufung als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ erforderlichen Gründungszweck, nämlich der bezweckten Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben, die nicht gewerblicher Art sind, mangle. Der Unternehmensgegenstand bzw. -zweck der Auftraggeberin sei nach Punkt 2.1 ihres Gesellschaftsvertrags - die Erkundung, Planung und Projektierung von geeigneten geothermischen Bohrstandorten für die Gewinnung von Erdwärme, - die Errichtung und der Betrieb von geothermischen Anlagen zur Gewinnung von Wärme sowie der - Vertrieb von Wärme ausschließlich an die Gesellschafter oder deren Konzerngesellschaften. Die Errichtung von Fernwärmeverteilnetzen sei ausdrücklich nicht Aufgabe der Gesellschaft. Unter „Allgemeininteresse“ sei ein gewisser Kernbereich an Agenden zu verstehen, vor allem im Bereich der Daseinsvorsorge, die im Interesse des Gemeinwohles vom Staat als Träger der Interessen der Gesamtheit durchgeführt werden (sollen). Dazu würden etwa Systeme sozialer Sicherheit, Gesundheitssysteme oder der Bereich der öffentlichen Bildung zählen. Bei Betrachtung des Unternehmensgegenstandes der Auftraggeberin werde evident, dass es gegenständlich an diesem Gemeinwohlbezug offenkundig mangle. Im Gegenteil, der Zweck der Gesellschaft bestehe in der Bedienung bloßer Einzel- bzw. Partikularinteressen (der Gesellschafter). Die vorangeführten Tätigkeiten der Auftraggeberin seien überdies gewerblicher Art. Die Antragstellerin [gemeint wohl: Auftraggeberin] sei nach Punkt 8. ihres Gesellschaftsvertrags auf Gewinnerzielung ausgerichtet, sie sei am Markt dem Wettbewerb ausgesetzt und sie trage für ihre Leistungen selbst das wirtschaftliche Risiko, d.h. die öffentliche Hand stehe für allfällige Fehlentscheidungen nicht ein. Unter „Allgemeininteresse“ sei ein gewisser Kernbereich an Agenden zu verstehen, vor allem im Bereich der Daseinsvorsorge, die im Interesse des Gemeinwohles vom Staat als Träger der Interessen der Gesamtheit durchgeführt werden (sollen). Dazu würden etwa Systeme sozialer Sicherheit, Gesundheitssysteme oder der Bereich der öffentlichen Bildung zählen. Bei Betrachtung des Unternehmensgegenstandes der Auftraggeberin werde evident, dass es gegenständlich an diesem Gemeinwohlbezug offenkundig mangle. Im Gegenteil, der Zweck der Gesellschaft bestehe in der Bedienung bloßer Einzel- bzw. Partikularinteressen (der Gesellschafter). Die vorangeführten Tätigkeiten der Auftraggeberin seien überdies gewerblicher "Art". Die Antragstellerin [gemeint wohl: Auftraggeberin] sei nach Punkt 8. ihres Gesellschaftsvertrags auf Gewinnerzielung ausgerichtet, sie sei am Markt dem Wettbewerb ausgesetzt und sie trage für ihre Leistungen selbst das wirtschaftliche Risiko, d.h. die öffentliche Hand stehe für allfällige Fehlentscheidungen nicht ein. Die Auftraggeberin wendete weiters ein, es mangle der Antragstellerin an einem rechtlich geschützten Interesse bzw. einem denkmöglich erleidbaren Schaden, da das Angebot der Antragstellerin aus mehreren Gründen auszuscheiden wäre. Es fehle der Antragstellerin die Legitimation für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag: - Das Angebot der Antragstellerin sei ein unzulässiges Alternativangebot und widerspreche den Ausschreibungsbedingungen betreffend den Unterbau der Bohranlage. Die Auftraggeberin habe für die anzubietende Bohranlage einzuhaltende Mindestkriterien festgelegt.

der Festlegung in der Spalte 1 (Bohranlage) der Mindestanforderungsliste hätten die Bieter eine solche Bohranlage zur Auftragsdurchführung anzubieten, auf deren Unterbau sich eine Gestängebühne („Casing Setback“) befindet, in welcher die Verrohrung bzw. Bohrgestänge abgestellt werden können („Drilling Pipe Setback“ bzw. kurz „DP Setback“). Der Unterbau der Bohranlage müsse Kapazitäten von 150 Tonnen für das Gestänge und 200 Tonnen für die Verrohung haben. Diese Anforderung an die Konstruktion der Bohranlage sei als Knock-out-Kriterium festgelegt worden. Die Antragstellerin sei dieser Anforderung nicht nachgekommen. Sie habe stattdessen ihrem Angebot ein Modell der Bohranlage zugrunde gelegt, welches diesen Anforderungen widerspreche: Bei der zum Einsatz vorgesehenen Bohranlage „X“ X könnten keine Rohrgestänge auf dem Unterbau der Bohranlage abgestellt werden, es verfüge über gar keine Abstellkapazitäten. Um das Gestänge abzustellen bzw. abstellen zu können, sei ein gesonderter Aufbau (Gestängemagazin) erforderlich, welcher neben der Bohranlage aufgestellt werde. Das Angebot der Antragstellerin widerspreche daher der Ausschreibung und den diesbezüglichen Knock-out-Kriterien. Entgegen ihrer ausdrücklichen Zusicherung der Ausschreibungskonformität ihres Angebots habe die Antragstellerin nicht der Ausschreibung

angeboten, sondern schlichtweg ein aliud dazu. Die Auftraggeberin hätte unter Punkt 2.3 der Angebotsgrundlagen (Teil 1 der Ausschreibungsunterlagen) klar festgelegt, dass die alleinige Abgabe eines Alternativangebots nicht zulässig sei, weshalb die Antragstellerin daher in jedem Fall zwingend eine ausschreibungskonforme Bohranlage anbieten hätte müssen. Das Angebot der Antragstellerin sei sohin als ein auszuscheidendes Angebot zu qualifizieren.Das Angebot der Antragstellerin sei ein unzulässiges Alternativangebot und widerspreche den Ausschreibungsbedingungen betreffend den Unterbau der Bohranlage. Die Auftraggeberin habe für die anzubietende Bohranlage einzuhaltende Mindestkriterien festgelegt.

der Festlegung in der Spalte 1 (Bohranlage) der Mindestanforderungsliste hätten die Bieter eine solche Bohranlage zur Auftragsdurchführung anzubieten, auf deren Unterbau sich eine Gestängebühne („Casing Setback“) befindet, in welcher die Verrohrung bzw. Bohrgestänge abgestellt werden können („Drilling Pipe Setback“ bzw. kurz „DP Setback“). Der Unterbau der Bohranlage müsse Kapazitäten von 150 Tonnen für das Gestänge und 200 Tonnen für die Verrohung haben. Diese Anforderung an die Konstruktion der Bohranlage sei als Knock-out-Kriterium festgelegt worden. Die Antragstellerin sei dieser Anforderung nicht nachgekommen. Sie habe stattdessen ihrem Angebot ein Modell der Bohranlage zugrunde gelegt, welches diesen Anforderungen widerspreche: Bei der zum Einsatz vorgesehenen Bohranlage „X“ römisch zehn könnten keine Rohrgestänge auf dem Unterbau der Bohranlage abgestellt werden, es verfüge über gar keine Abstellkapazitäten. Um das Gestänge abzustellen bzw. abstellen zu können, sei ein gesonderter Aufbau (Gestängemagazin) erforderlich, welcher neben der Bohranlage aufgestellt werde. Das Angebot der Antragstellerin widerspreche daher der Ausschreibung und den diesbezüglichen Knock-out-Kriterien. Entgegen ihrer ausdrücklichen Zusicherung der Ausschreibungskonformität ihres Angebots habe die Antragstellerin nicht der Ausschreibung

angeboten, sondern schlichtweg ein aliud dazu. Die Auftraggeberin hätte unter Punkt 2.3 der Angebotsgrundlagen , (Teil 1 der Ausschreibungsunterlagen) klar festgelegt, dass die alleinige Abgabe eines Alternativangebots nicht zulässig sei, weshalb die Antragstellerin daher in jedem Fall zwingend eine ausschreibungskonforme Bohranlage anbieten hätte müssen. Das Angebot der Antragstellerin sei sohin als ein auszuscheidendes Angebot zu qualifizieren. - Die im Angebot der Antragstellerin vorgesehenen Spülpumpen würden die von der Auftraggeberin in der Ausschreibung vorgesehenen Mindestkriterien nicht erfüllen. In Teil 6 der Ausschreibungsunterlagen (Angebotsumfang) habe die Auftraggeberin festgelegt, dass dem Angebot zwingend ein Aufstellungs- und Aufstellungslastenplan der angebotenen Anlage beizulegen sei. Aus dem von der Antragstellerin beigelegten Aufstellungsplan sei ersichtlich, dass die Antragstellerin ihrem Angebot die Spülpumpe „X“ zugrunde legte. Wie den dazu von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen zu den technischen Daten der Bohranlage zu entnehmen sei, erreiche diese Spülpumpe eine Leistung von 745 kW bzw. 1000 PS. Die Auftraggeberin habe jedoch betreffend das Spülsystem als Anforderung festgelegt, dass die Spülpumpen über eine hydraulische Nennleistung von 1300 HP pro Pumpe zu verfügen haben. Die von der Antragstellerin vorgesehene Pumpe weiche mit einer Leistung von 1000 PS davon so weit ab, dass jedenfalls nicht mehr von einer vernachlässigbar geringfügigen Unterschreitung gesprochen werden könne. Selbst unter Beachtung von zu berücksichtigenden Toleranzen, die es bei derartigen Leistungsangaben zweifelsfrei gebe, könne dieses Unterschreiten nicht mehr als geringfügig eingestuft werden. Dafür sei die Abweichung von 300 PS einfach zu groß. Dazu komme, dass die Pumpe der Antragstellerin weiters auch nicht den erforderlichen Ausgangsdruck von 350 bar (5.000 psi) erreiche. Das Angebot der Antragstellerin wäre bzw. sei daher auch aus diesem Grund auszuscheiden. Als Folge der eindeutigen Festlegung der Antragstellerin in ihrem Angebot (auf die Pumpe „X“) seien überdies ihre dazu widersprüchlichen Angaben in der Liste der technischen Mindestkriterien unrichtig, womit das Angebot auch aus diesem Grund auszuscheiden sei.Die im Angebot der Antragstellerin vorgesehenen Spülpumpen würden die von der Auftraggeberin in der Ausschreibung vorgesehenen Mindestkriterien nicht erfüllen. In Teil 6 der Ausschreibungsunterlagen (Angebotsumfang) habe die Auftraggeberin festgelegt, dass dem Angebot zwingend ein Aufstellungs- und Aufstellungslastenplan der angebotenen Anlage beizulegen sei. Aus dem von der Antragstellerin beigelegten Aufstellungsplan sei ersichtlich, dass die Antragstellerin ihrem Angebot die Spülpumpe „X“ zugrunde legte. Wie den dazu von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen zu den technischen Daten der Bohranlage zu entnehmen sei, erreiche diese Spülpumpe eine Leistung von 745 kW bzw. 1000 PS. Die Auftraggeberin habe jedoch betreffend das Spülsystem als Anforderung festgelegt, dass die Spülpumpen über eine hydraulische Nennleistung von 1300 HP pro Pumpe zu verfügen haben. Die von der Antragstellerin vorgesehene Pumpe weiche mit einer Leistung von 1000 PS davon so weit ab, dass jedenfalls nicht mehr von einer vernachlässigbar geringfügigen Unterschreitung gesprochen werden könne. Selbst unter Beachtung von zu berücksichtigenden Toleranzen, die es bei derartigen Leistungsangaben zweifelsfrei gebe, könne dieses Unterschreiten nicht mehr als geringfügig eingestuft werden. Dafür sei die Abweichung von 300 PS einfach zu groß. Dazu komme, dass die Pumpe der Antragstellerin weiters auch nicht den erforderlichen Ausgangsdruck von , 350 bar (5.000 psi) erreiche. Das Angebot der Antragstellerin wäre bzw. sei daher auch aus diesem Grund auszuscheiden. Als Folge der eindeutigen Festlegung der Antragstellerin in ihrem Angebot (auf die Pumpe „X“) seien überdies ihre dazu widersprüchlichen Angaben in der Liste der technischen Mindestkriterien unrichtig, womit das Angebot auch aus diesem Grund auszuscheiden sei. Die von der Antragstellerin behaupteten angeblichen Rechtswidrigkeiten würden nicht vorliegen: - Die präsumtive Zuschlagsempfängerin würde alle Mindestkriterien, auch die an die Spülpumpen gesetzten Anforderungen, im Gegensatz zur Antragstellerin erfüllen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe mit dem Angebot auch bestätigt, dass die angebotene Anlage allen KO-Kriterien entspreche. Im Rahmen des Verhandlungsgesprächs vom 19. Juli 2016 sei mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Liste der technischen Mindestforderungen nochmals durchgegangen worden. Dabei habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin (u.a.) auch nochmals bestätigt, dass die gegenständliche Spülpumpe die geforderte Leistung erreiche. - Der pauschal erhobene Vorwurf, die präsumtive Zuschlagsempfängerin erfülle die Eignungsvoraussetzungen nicht, sei gänzlich unspezifiziert und auch inhaltlich unrichtig. Der Auftraggeberin sei

Teil 6 der Ausschreibungsunterlagen (Angebotsumfang) ordnungsgemäß ein Haftpflichtversicherungsnachweis für eine Deckungssumme von mindestens 10 Mio. Euro betreffend die präsumtive Zuschlagsempfängerin vorgelegt worden. Auch die Zusicherung, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Auftragsfall eine Bauleistungsversicherung mit integrierter Lost-In-Hole-Versicherung abschließt, liege vor. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin erfülle zusammengefasst alle Eignungsvoraussetzungen; im Übrigen auch bezüglich Referenzen. - Auch der Vorwurf, die präsumtive Zuschlagsempfängerin hätte bis zum Ende der Angebotsfrist für ein Last and Final Offer kein vollständiges Angebot gelegt, sei pauschal und offenbar ins Geratewohl hinein erhoben worden und sei ein unzulässiger Erkundungsbeweis. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei vollständig. - Die Auftraggeberin sei ihren Verpflichtungen betreffend die Preisprüfung ordnungsgemäß nachgekommen. Im Sektorenbereich habe sich die Prüfung der Angemessenheit der Preise darauf zu beziehen, ob der Gesamtpreis des Angebots angemessen sei. Im Gegensatz zum „klassischen“ Bereich, wo auch die einzelnen Einheitspreise zu hinterfragen sind, sei es

§ 268Abs. 2 BVerg

G jedenfalls ausreichend, die Preishöhe insgesamt auf Plausibilität und Angemessenheit zu betrachten. Der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betrage 4.978.485,50 Euro. Die Auftraggeberin habe den gegenständlichen Auftrag mit 4.995.000 Euro geschätzt. Der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gebotene (Letzt-) Preis sei für die Auftraggeberin daher im Rahmen des Plausiblen wie auch Erwartbaren gewesen. Sie hätte auch keinerlei Zweifel, dass dieser Preis betriebswirtschaftlich nachvollziehbar und begründet sei. Der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei zusammengefasst daher angemessen und plausibel, weshalb der Einwand der Antragstellerin unbegründet sei.Die Auftraggeberin sei ihren Verpflichtungen betreffend die Preisprüfung ordnungsgemäß nachgekommen. Im Sektorenbereich habe sich die Prüfung der Angemessenheit der Preise darauf zu beziehen, ob der Gesamtpreis des Angebots angemessen sei. Im Gegensatz zum „klassischen“ Bereich, wo auch die einzelnen Einheitspreise zu hinterfragen sind, sei es

Paragraph 268, Absatz 2, BVergG jedenfalls ausreichend, die Preishöhe insgesamt auf Plausibilität und Angemessenheit zu betrachten. Der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betrage 4.978.485,50 Euro. Die Auftraggeberin habe den gegenständlichen Auftrag mit 4.995.000 Euro geschätzt. Der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gebotene (Letzt-) Preis sei für die Auftraggeberin daher im Rahmen des Plausiblen wie auch Erwartbaren gewesen. Sie hätte auch keinerlei Zweifel, dass dieser Preis betriebswirtschaftlich nachvollziehbar und begründet sei. Der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei zusammengefasst daher angemessen und plausibel, weshalb der Einwand der Antragstellerin unbegründet sei. - Im Hinblick auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dürfe die Begründungspflicht der Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers auch nicht überspannt werden, weil sich die Forderung nach einer Präzisierung einer Begründung ad infinitum fortsetzen ließe. Vor diesem Hintergrund sei gegenständlich den Anforderungen des § 272 Abs. 1 BVergG entsprochen worden: Die Antragstellerin könne deutlich erkennen, was die Gründe für die Abwendung ihres Angebots gewesen seien, nämlich dass ihr Angebotspreis um 1.072.297,81 Euro höher als der Letztpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausgefallen sei (Differenz aus 6.050.783,31 Euro zu 4.978.485,50 Euro). Der sich daraus ergebende Punkterückstand sei der Vollständigkeit halber angegeben worden (57,6 Punkte zu 70 Punkte). Auch die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots seien genannt. Beides sei der preisliche Unterschied gewesen. Es sei schließlich ausdrücklich bekanntgegeben worden, dass die Antragstellerin bei der Qualitätsbewertung alle Punkte erreicht habe, weshalb es insbesondere auch entbehrlich gewesen sei, die genaue diesbezügliche Punkteanzahl der präsumtiven Zuschlagsempfängerin anzuführen. Anders hätte es ausgesehen, wenn die Antragstellerin bei der Qualität nicht sämtliche Punkte erhalten hätte; diesfalls wäre tatsächlich denkmöglich in Betracht gekommen, dass sie im Wege einer Anfechtung zusätzliche Qualitätspunkte erhalte und so die Reihenfolge noch drehen könne. Gegenständlich sei das jedoch nicht möglich, weshalb keinerlei Relevanz dafür bestehe, die Differenz der Qualitätspunkte anzugeben. Schließlich sei auch der letzte, vom § 272 Abs. 1 BVergG geforderte Punkt, nämlich die Angabe des Gesamtpreises, erfüllt. Die Begründung der Zuschlagsentscheidung sei sohin ausreichend gewesen. Die Forderung nach jeder weiteren Begründungstiefe wäre überschießend gewesen.Im Hinblick auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dürfe die Begründungspflicht der Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers auch nicht überspannt werden, weil sich die Forderung nach einer Präzisierung einer Begründung ad infinitum fortsetzen ließe. Vor diesem Hintergrund sei gegenständlich den Anforderungen des Paragraph 272, Absatz eins, BVergG entsprochen worden: Die Antragstellerin könne deutlich erkennen, was die Gründe für die Abwendung ihres Angebots gewesen seien, nämlich dass ihr Angebotspreis um 1.072.297,81 Euro höher als der Letztpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausgefallen sei (Differenz aus 6.050.783,31 Euro zu , 4.978.485,50 Euro). Der sich daraus ergebende Punkterückstand sei der Vollständigkeit halber angegeben worden (57,6 Punkte zu 70 Punkte). Auch die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots seien genannt. Beides sei der preisliche Unterschied gewesen. Es sei schließlich ausdrücklich bekanntgegeben worden, dass die Antragstellerin bei der Qualitätsbewertung alle Punkte erreicht habe, weshalb es insbesondere auch entbehrlich gewesen sei, die genaue diesbezügliche Punkteanzahl der präsumtiven Zuschlagsempfängerin anzuführen. Anders hätte es ausgesehen, wenn die Antragstellerin bei der Qualität nicht sämtliche Punkte erhalten hätte; diesfalls wäre tatsächlich denkmöglich in Betracht gekommen, dass sie im Wege einer Anfechtung zusätzliche Qualitätspunkte erhalte und so die Reihenfolge noch drehen könne. Gegenständlich sei das jedoch nicht möglich, weshalb keinerlei Relevanz dafür bestehe, die Differenz der Qualitätspunkte anzugeben. Schließlich sei auch der letzte, vom Paragraph 272, Absatz eins, BVergG geforderte Punkt, nämlich die Angabe des Gesamtpreises, erfüllt. Die Begründung der Zuschlagsentscheidung sei sohin ausreichend gewesen. Die Forderung nach jeder weiteren Begründungstiefe wäre überschießend gewesen. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin erweise sich daher als unzulässig und sohin nicht berechtigt. Die Auftraggeberin beantragte, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin samt Kostenbegehren zurückzuweisen, in eventu abzuweisen. Gleichzeitig legte die Auftraggeberin den Vergabeakt vor und beantragte, die als vertraulich gekennzeichneten Urkunden von der Akteneinsicht auszunehmen und die Akteneinsicht auf die nicht vertraulichen Unterlagen zu beschränken. 1.2.

1. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat sich als mitbeteiligte Partei am gegenständlichen Verfahren mit Schriftsatz vom
2. August 2016 durch Erhebung begründeter Einwendungen beteiligt und beantragte insbesondere, sämtliche Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen, in eventu abzuweisen und der Antragstellerin keine Akteneinsichten in jene Unterlagen des Vergabeaktes zu gewähren, die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der präsumtiven Zuschlagsempfängerin enthalten. In ihrer Begründung verwies die präsumtive Zuschlagsempfängerin darauf, dass das Vorbringen der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag unrichtig und ihr Angebot rechtskonform für die Zuschlagsentscheidung in Aussicht genommen worden sei. Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom
3. August 2016 mangelhaft und einer Verbesserung nicht zugänglich. Der verbesserte Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom
4. August 2016 und die darin gestellten Anträge seien verfristet. Zu den einzelnen Punkten des Nachprüfungsantrages und des verbesserten Nachprüfungsantrages führte die präsumtive Zuschlagsempfängerin unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 Oö. VergRSG zusammengefasst aus:1.2.
5. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat sich als mitbeteiligte Partei am gegenständlichen Verfahren mit Schriftsatz vom
6. August 2016 durch Erhebung begründeter Einwendungen beteiligt und beantragte insbesondere, sämtliche Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen, in eventu abzuweisen und der Antragstellerin keine Akteneinsichten in jene Unterlagen des Vergabeaktes zu gewähren, die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der präsumtiven Zuschlagsempfängerin enthalten. In ihrer Begründung verwies die präsumtive Zuschlagsempfängerin darauf, dass das Vorbringen der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag unrichtig und ihr Angebot rechtskonform für die Zuschlagsentscheidung in Aussicht genommen worden sei. Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom
7. August 2016 mangelhaft und einer Verbesserung nicht zugänglich. Der verbesserte Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom ,
8. August 2016 und die darin gestellten Anträge seien verfristet. Zu den einzelnen Punkten des Nachprüfungsantrages und des verbesserten Nachprüfungsantrages führte die präsumtive Zuschlagsempfängerin unter Hinweis auf Paragraph 5, , Absatz eins, Oö. VergRSG zusammengefasst aus: - Die Antragstellerin habe am
9. August 2016 einen „Vergabeeinspruch“ bzw. „Widerspruch gegen die Auftragsvergabe“ beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eingebracht. Dieser „Widerspruch gegen die Auftragsvergabe“ enthalte keine genaue Bezeichnung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, eine falsche Bezeichnung des Auftraggebers, keine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes oder Interesses am Vertragsabschluss, keine Angaben über einen behaupteten drohenden Schaden oder die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich die Antragstellerin verletzt erachtet. Auch seien dem Antrag keine Beilagen beigefügt worden, aus denen sich die angeführten Angaben erschließen würden. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin erfülle damit bereits in keinster Weise die gesetzlichen Mindestinhaltsvoraussetzungen des § 5 Oö. VergRSG. Nach der Judikatur der Vergabekontrollbehörden sei eine pauschale Anfechtung, insbesondere auch ohne die Behauptung der Verletzung subjektiver Rechte, nicht möglich. Die Antragstellerin habe am
10. August 2016 einen „Vergabeeinspruch“ bzw. „Widerspruch gegen die Auftragsvergabe“ beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eingebracht. Dieser „Widerspruch gegen die Auftragsvergabe“ enthalte keine genaue Bezeichnung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, eine falsche Bezeichnung des Auftraggebers, keine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes oder Interesses am Vertragsabschluss, keine Angaben über einen behaupteten drohenden Schaden oder die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich die Antragstellerin verletzt erachtet. Auch seien dem Antrag keine Beilagen beigefügt worden, aus denen sich die angeführten Angaben erschließen würden. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin erfülle damit bereits in keinster Weise die gesetzlichen Mindestinhaltsvoraussetzungen des Paragraph 5, Oö. VergRSG. Nach der Judikatur der Vergabekontrollbehörden sei eine pauschale Anfechtung, insbesondere auch ohne die Behauptung der Verletzung subjektiver Rechte, nicht möglich. - Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom
11. August 2016 sei aber auch nicht verbesserbar gewesen. § 13 Abs. 3 AVG sehe grundsätzlich die Möglichkeit vor, schriftliche Anbringen/Anträge zu verbessern. § 13 Abs. 3 AVG komme nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aber dann nicht zur Anwendung, wenn es einem Antrag bereits an gesetzlichen Grundlagen bzw. Mindestinhaltsvoraussetzungen mangle. Dies müsse insbesondere dann gelten, wenn es einem Antrag an nahezu sämtlichen Mindestinhaltsvoraussetzungen mangle. Würde man die Verbesserbarkeit von Anträgen im Hinblick auf die gesetzlich festgelegten Mindestinhaltsvoraussetzungen (insbesondere bei einer Kumulation) zulassen, stünde in letzter Konsequenz einem Antragsteller damit die Möglichkeit offen, innerhalb einer längeren als der gesetzlich festgelegten Frist einen rechtzeitigen und vollständigen Nachprüfungsantrag einzubringen. Eine derartige Auslegung der Verbesserungsregelung könne aber vom Gesetzgeber nicht gewollt sein. Der gegenständliche „Vergabeeinspruch“ bzw. „Widerspruch“ enthalte auch keinen zulässigen Antrag in Bezug auf die Nichtigerklärung. Die Gründe für die Anfechtung seien zudem nicht substanziiert worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes sei ein derart mangelhafter Nachprüfungsantrag aber nicht verbesserbar, zum Beispiel etwa im Falle eines gesetzlich nicht vorgesehenen Antrages, einer völlig unsubstanziierten Behauptung oder einer falschen Bezeichnung des Auftraggebers. Selbst wenn man aber davon ausgehen wolle, dass die Angaben zum Sachverhalt und zum Interesse am Vertragsabschluss verbesserbar seien, habe es die Antragstellerin verabsäumt, in ihrem „Widerspruch für die Auftragsvergabe“ vom
12. August 2016 einen (drohenden oder bereits eingetretenen) Schaden zu behaupten oder Unterlagen vorzulegen, aus denen sich ein Schaden ergeben würde. Die diesbezüglichen Ausführungen im Antrag vom
13. August 2016 seien verfristet und daher unbeachtlich. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom
14. August 2016 sei in Kopie an die X GmbH verschickt worden. Diese sei entsprechend diesem Nachtragsantrag daher als Auftraggeberin anzusehen. Auftraggeberin im gegenständlichen Vergabeverfahren sei aber die X GmbH gewesen, also eine davon verschiedene Rechtsperson. Werde die Auftraggeberin im Nachprüfungsantrag bezeichnet und handle es sich dabei aber nicht um den eigentlichen Auftraggeber, sondern um eine andere Person, so liege nach der Judikatur des Bundesvergabeamtes aber kein verbesserungsfähiger Mangel vor. Weiters richte sich der „Widerspruch gegen die Auftragsvergabe“, sohin gegen keine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. dd iVm § 5 Abs. 2 Z 1 Oö. VergRSG. Dieser Mangel sei auch nicht verbesserbar. Darüber hinaus enthalte der „Widerspruch gegen die Auftragsvergabe“ der Antragstellerin kein zulässiges Begehren, wörtlich richte sich das (Widerspruchs)-Begehren der Antragstellerin gegen die „Auftragsvergabe“, worunter aber (legt man den objektiven Erklärungswert zugrunde) die Zuschlagserteilung zu verstehen sei. Eine Anfechtung der „Zuschlagserteilung“ sei jedoch im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gar nicht möglich. Auch dieser Mangel sei nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht verbesserbar und sei es unzulässig, dem Begehren einer Partei eine Deutung zu geben, die aus dem Wortlaut nicht unmittelbar erschlossen werden könne, mag das Begehren, so wie es gestellt worden ist, von vornherein aussichtslos oder gar unzulässig sein. Da das Begehren der Antragstellerin bereits in ihrem „Widerspruch gegen die Auftragsvergabe“ von vornherein verfehlt gewesen sei, sei weder eine Umdeutung des Begehrens in Richtung einer Anfechtung der Zuschlagsentscheidung möglich gewesen noch hätte der „Widerspruch gegen die Auftragsvergabe“ verbessert werden können. Im Übrigen habe die Antragstellerin im Antrag vom
15. August 2016 erstmals ausgeführt, dass sie im Recht auf Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beschwert sei. Dies stelle eine unzulässige Erweiterung des Begehrens dar. Gleiches gelte für die behauptete Beschwer bezüglich der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung in der entsprechenden Begründungstiefe und den diesbezüglichen Ausführungen, die jedenfalls verfristet und unzulässig sei.Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom
16. August 2016 sei aber auch nicht verbesserbar gewesen. Paragraph 13, Absatz 3, AVG sehe grundsätzlich die Möglichkeit vor, schriftliche Anbringen/Anträge zu verbessern. Paragraph 13, Absatz 3, AVG komme nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aber dann nicht zur Anwendung, wenn es einem Antrag bereits an gesetzlichen Grundlagen bzw. Mindestinhaltsvoraussetzungen mangle. Dies müsse insbesondere dann gelten, wenn es einem Antrag an nahezu sämtlichen Mindestinhaltsvoraussetzungen mangle. Würde man die Verbesserbarkeit von Anträgen im Hinblick auf die gesetzlich festgelegten Mindestinhaltsvoraussetzungen (insbesondere bei einer Kumulation) zulassen, stünde in letzter Konsequenz einem Antragsteller damit die Möglichkeit offen, innerhalb einer längeren als der gesetzlich festgelegten Frist einen rechtzeitigen und vollständigen Nachprüfungsantrag einzubringen. Eine derartige Auslegung der Verbesserungsregelung könne aber vom Gesetzgeber nicht gewollt sein. Der gegenständliche „Vergabeeinspruch“ bzw. „Widerspruch“ enthalte auch keinen zulässigen Antrag in Bezug auf die Nichtigerklärung. Die Gründe für die Anfechtung seien zudem nicht substanziiert worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes sei ein derart mangelhafter Nachprüfungsantrag aber nicht verbesserbar, zum Beispiel etwa im Falle eines gesetzlich nicht vorgesehenen Antrages, einer völlig unsubstanziierten Behauptung oder einer falschen Bezeichnung des Auftraggebers. Selbst wenn man aber davon ausgehen wolle, dass die Angaben zum Sachverhalt und zum Interesse am Vertragsabschluss verbesserbar seien, habe es die Antragstellerin verabsäumt, in ihrem „Widerspruch für die Auftragsvergabe“ vom
17. August 2016 einen (drohenden oder bereits eingetretenen) Schaden zu behaupten oder Unterlagen vorzulegen, aus denen sich ein Schaden ergeben würde. Die diesbezüglichen Ausführungen im Antrag vom
18. August 2016 seien verfristet und daher unbeachtlich. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom
19. August 2016 sei in Kopie an die römisch zehn GmbH verschickt worden. Diese sei entsprechend diesem Nachtragsantrag daher als Auftraggeberin anzusehen. Auftraggeberin im gegenständlichen Vergabeverfahren sei aber die römisch zehn GmbH gewesen, also eine davon verschiedene Rechtsperson. Werde die Auftraggeberin im Nachprüfungsantrag bezeichnet und handle es sich dabei aber nicht um den eigentlichen Auftraggeber, sondern um eine andere Person, so liege nach der Judikatur des Bundesvergabeamtes aber kein verbesserungsfähiger Mangel vor. Weiters richte sich der „Widerspruch gegen die Auftragsvergabe“, sohin gegen keine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, lit. dd in Verbindung mit Paragraph 5, Absatz 2, Ziffer eins, Oö. VergRSG. Dieser Mangel sei auch nicht verbesserbar. Darüber hinaus enthalte der „Widerspruch gegen die Auftragsvergabe“ der Antragstellerin kein zulässiges Begehren, wörtlich richte sich das (Widerspruchs)-Begehren der Antragstellerin gegen die „Auftragsvergabe“, worunter aber (legt man den objektiven Erklärungswert zugrunde) die Zuschlagserteilung zu verstehen sei. Eine Anfechtung der „Zuschlagserteilung“ sei jedoch im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gar nicht möglich. Auch dieser Mangel sei nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht verbesserbar und sei es unzulässig, dem Begehren einer Partei eine Deutung zu geben, die aus dem Wortlaut nicht unmittelbar erschlossen werden könne, mag das Begehren, so wie es gestellt worden ist, von vornherein aussichtslos oder gar unzulässig sein. Da das Begehren der Antragstellerin bereits in ihrem „Widerspruch gegen die Auftragsvergabe“ von vornherein verfehlt gewesen sei, sei weder eine Umdeutung des Begehrens in Richtung einer Anfechtung der Zuschlagsentscheidung möglich gewesen noch hätte der „Widerspruch gegen die Auftragsvergabe“ verbessert werden können. Im Übrigen habe die Antragstellerin im Antrag vom
20. August 2016 erstmals ausgeführt, dass sie im Recht auf Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beschwert sei. Dies stelle eine unzulässige Erweiterung des Begehrens dar. Gleiches gelte für die behauptete Beschwer bezüglich der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung in der entsprechenden Begründungstiefe und den diesbezüglichen Ausführungen, die jedenfalls verfristet und unzulässig sei. - Die Behauptung der Antragstellerin, wonach die präsumtive Zuschlagsempfängerin über keine ausreichende Eignung verfüge, sei unrichtig. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge selbstverständlich über einen ausschreibungskonformen Versicherungsschutz. Tatsächlich verfüge das angebotene Gerät der präsumtiven Zuschlagsempfängerin insbesondere über die geforderte Leistungsfähigkeit von 1.300 PS pro Pumpe. Unter Berücksichtigung der heranzuziehenden Toleranzen von 3 % bis 5 % sei dieses Kriterium sogar übererfüllt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin erfülle alle „K.O.-Kriterien“. Sie sei somit geeignet. - Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe ein vollständiges Angebot gelegt. Ein solches sei auch in Beurteilung gezogen worden. Im Übrigen übersehe die Antragstellerin, dass Angebote auch verbesserungsfähig sein können. Die präsumtive Bestbieterin habe auch zu angemessenen nachvollziehbaren Preisen angeboten. Letztlich entspreche der Angebotspreis in etwa der geschätzten Auftragssumme. Der Vorwurf, nicht seriös kalkuliert zu haben, gehe ins Leere. 1.
21. Mit Erkenntnis vom
22. August 2016 untersagte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens aber bis
23. Oktober
25. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die mit den Schriftsätzen vorgelegten Urkunden, insbesondere in die Vergabeunterlagen. Beweis wurde weiters erhoben durch die amtswegige Beischaffung von Urkunden (Firmenbuchauszüge betreffend die Auftraggeberin und der an ihr beteiligten Gesellschafter sowie deren Gesellschafter, Auszug aus der Website der X, X-Zeitungsartikel „X“ vom
26. April 2016; Akt des UVS des Landes Oberösterreich [VwSen-550540-2010]).
27. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die mit den Schriftsätzen vorgelegten Urkunden, insbesondere in die Vergabeunterlagen. Beweis wurde weiters erhoben durch die amtswegige Beischaffung von Urkunden (Firmenbuchauszüge betreffend die Auftraggeberin und der an ihr beteiligten Gesellschafter sowie deren Gesellschafter, Auszug aus der Website der römisch zehn, X-Zeitungsartikel „X“ vom
28. April 2016; Akt des UVS des Landes Oberösterreich [VwSen-550540-2010]). 2.
29. Aus diesen Urkunden ergibt sich der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt zur Gänze widerspruchsfrei. Insbesondere geht das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich aufgrund des engen Zusammenhangs der gegenständlichen Ausschreibung X X mit der schon bestehenden Geothermie in Verbindung mit ihrem Geschäftszweck (vgl. etwa die [de facto] exklusive Lieferung von thermischer Energie an das X-Unternehmen X GmbH) und dem X-Zeitungsartikel davon aus, dass die ausschreibungsgegenständliche Tiefenbohrung X X die Förderung und Lieferung von weiterem Thermalwasser für die Versorgung von X und X mit geothermischer Energie zum eigentlichen Ziel hat und der wasserrechtlich bewilligte Pump- und Reinjektionsversuch dazu eine (bloße) notwendige Zwischenstufe zur Erreichung dieses Endzwecks bildet.2.
30. Aus diesen Urkunden ergibt sich der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt zur Gänze widerspruchsfrei. Insbesondere geht das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich aufgrund des engen Zusammenhangs der gegenständlichen Ausschreibung römisch zehn römisch zehn mit der schon bestehenden Geothermie in Verbindung mit ihrem Geschäftszweck vergleiche etwa die [de facto] exklusive Lieferung von thermischer Energie an das X-Unternehmen römisch zehn GmbH) und dem X-Zeitungsartikel davon aus, dass die ausschreibungsgegenständliche Tiefenbohrung römisch zehn römisch zehn die Förderung und Lieferung von weiterem Thermalwasser für die Versorgung von römisch zehn und römisch zehn mit geothermischer Energie zum eigentlichen Ziel hat und der wasserrechtlich bewilligte Pump- und Reinjektionsversuch dazu eine (bloße) notwendige Zwischenstufe zur Erreichung dieses Endzwecks bildet. 2.
31. Nach der Bestimmung des § 19 Abs. 3 Z 3 Oö. VergRSG 2006 konnte eine mündliche Verhandlung entfallen, weil bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass dem verfahrenseinleitenden Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattzugeben war und die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache aus den in der rechtlichen Beurteilung dargestellten Gründen (vgl. insbesondere Punkte 4.3.
32. bis 4.3.9.) nicht erwarten ließ bzw. diese nichts zur Ermittlung der materiellen Wahrheit beitragen hätte können. Es ergaben sich auch keine Rechtsfragen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung geboten gewesen wäre. 2.
33. Nach der Bestimmung des Paragraph 19, Absatz 3, Ziffer 3, Oö. VergRSG 2006 konnte eine mündliche Verhandlung entfallen, weil bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass dem verfahrenseinleitenden Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattzugeben war und die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache aus den in der rechtlichen Beurteilung dargestellten Gründen vergleiche insbesondere Punkte 4.3.
34. bis 4.3.9.) nicht erwarten ließ bzw. diese nichts zur Ermittlung der materiellen Wahrheit beitragen hätte können. Es ergaben sich auch keine Rechtsfragen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung geboten gewesen wäre.
35. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt steht aufgrund der vorgelegten Unterlagen für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich als erwiesen fest und wird der Entscheidung zugrunde gelegt: 3.
36. Die gegenständliche Ausschreibung umfasst die dritte Tiefenbohrung der Auftraggeberin zur Versorgung von X und X mit Geothermie als erneuerbare Heizenergie. Bereits die Ausschreibung zu den ersten beiden geothermischen Tiefenbohrungen „X X und X“ war Gegenstand eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens vor dem damaligen Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (VwSen-550540-2010). In ihrer damaligen Stellungnahme vom
37. Juli 2010 im zitierten Nachprüfungsverfahren führte die Auftraggeberin auszugsweise aus:3.
38. Die gegenständliche Ausschreibung umfasst die dritte Tiefenbohrung der Auftraggeberin zur Versorgung von römisch zehn und römisch zehn mit Geothermie als erneuerbare Heizenergie. Bereits die Ausschreibung zu den ersten beiden geothermischen Tiefenbohrungen „X römisch zehn und X“ war Gegenstand eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens vor dem damaligen Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (VwSen-550540-2010). In ihrer damaligen Stellungnahme vom
39. Juli 2010 im zitierten Nachprüfungsverfahren führte die Auftraggeberin auszugsweise aus: „... 1.
40. Auftraggeberin im gegenständlichen Vergabeverfahren ist die X GmbH, FN X, mit dem Sitz in X. Diese Gesellschaft wurde für das Projekt gegründet. ...1.
41. Auftraggeberin im gegenständlichen Vergabeverfahren ist die römisch zehn GmbH, FN römisch zehn, mit dem Sitz in römisch zehn. Diese Gesellschaft wurde für das Projekt gegründet. ... 1.
42. ... Da an der X GmbH das L O und an der X GmbH die Stadt X beteiligt sind, steht die X GmbH ihrerseits (mittelbar) mehrheitlich im Eigentum der öffentlichen Hand und ist daher als öffentliches Unternehmen im Sinne des § 165 Abs. 2 BVergG 2006 zu qualifizieren. Aufgrund dieser Beteiligungsverhältnisse ist die Auftraggeberin X GmbH ebenfalls ein öffentliches Unternehmen

§ 165Abs. 2 BVerg

G 2006 und ist im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren das Oö Vergaberechtschutzgesetz 2006 (‚Oö VergRSG‘) anwendbar. 1.3. ... Da an der römisch zehn GmbH das L O und an der römisch zehn GmbH die Stadt römisch zehn beteiligt sind, steht die römisch zehn GmbH ihrerseits (mittelbar) mehrheitlich im Eigentum der öffentlichen Hand und ist daher als öffentliches Unternehmen im Sinne des Paragraph 165, Absatz 2, BVergG 2006 zu qualifizieren. Aufgrund dieser Beteiligungsverhältnisse ist die Auftraggeberin römisch zehn GmbH ebenfalls ein öffentliches Unternehmen

Paragraph 165, Absatz 2, BVergG 2006 und ist im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren das Oö Vergaberechtschutzgesetz 2006 , (‚Oö VergRSG‘) anwendbar. 1.

1. Soweit ein öffentliches Unternehmen eine Sektorentätigkeit ausübt, ist es Sektorenauftraggeber und damit bei der Vergabe von Aufträgen im Sektorenbereich an das Vergaberecht gebunden (§ 165 Abs. 1 BVergG 2006). Die Bereitstellung und der Betrieb fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, der Fortleitung und der Abgabe von Wärme ist eine Sektorentätigkeit (vgl. § 167 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006). Die X GmbH ist bei der Vergabe von Aufträgen in diesem Sektorenbereich als Sektorenauftraggeber zu betrachten. Für das Vergabeverfahren gelten daher die Sektorenbestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 idgF (‚BVergG 2006‘). 1.
2. Soweit ein öffentliches Unternehmen eine Sektorentätigkeit ausübt, ist es Sektorenauftraggeber und damit bei der Vergabe von Aufträgen im Sektorenbereich an das Vergaberecht gebunden (Paragraph 165, Absatz eins, BVergG 2006). Die Bereitstellung und der Betrieb fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, der Fortleitung und der Abgabe von Wärme ist eine Sektorentätigkeit vergleiche Paragraph 167, Absatz eins, , Ziffer eins, BVergG 2006). Die römisch zehn GmbH ist bei der Vergabe von Aufträgen in diesem Sektorenbereich als Sektorenauftraggeber zu betrachten. Für das Vergabeverfahren gelten daher die Sektorenbestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 idgF (‚BVergG 2006‘). ...“ 3.
3. Gesellschafter der Auftraggeberin sind die X GmbH (Geschäftszweig: X) mit einer Beteiligung am Stammkapital im Ausmaß von 95 % und eine Investorengruppe von drei Privatpersonen mit einer Beteiligung am Stammkapital im Ausmaß von 5 %. An der X GmbH wiederum ist die X (Alleingesellschafterin: X) mit 60 % und die X GmbH mit 40 % am Stammkapital beteiligt. Alleingesellschafterin der letztgenannten Gesellschafterin ist die X, deren Mehrheitseigentümerin die X GmbH (Alleingesellschafterin: L O) ist. Der Gesellschaftsvertrag der Auftraggeberin lautet auszugsweise wie folgt:3.
4. Gesellschafter der Auftraggeberin sind die römisch zehn GmbH (Geschäftszweig: römisch zehn) mit einer Beteiligung am Stammkapital im Ausmaß von 95 % und eine Investorengruppe von drei Privatpersonen mit einer Beteiligung am Stammkapital im Ausmaß von 5 %. An der römisch zehn GmbH wiederum ist die römisch zehn (Alleingesellschafterin: römisch zehn) mit 60 % und die römisch zehn GmbH mit 40 % am Stammkapital beteiligt. Alleingesellschafterin der letztgenannten Gesellschafterin ist die römisch zehn, deren Mehrheitseigentümerin die römisch zehn GmbH (Alleingesellschafterin: L O) ist. Der Gesellschaftsvertrag der Auftraggeberin lautet auszugsweise wie folgt: „...
5. Gegenstand und Zweck des Unternehmens 2.
6. Gegenstand des Unternehmens sind die Erkundung, Planung und Projektierung von geeigneten geothermischen Bohrstandorten für die Gewinnung von Erdwärme, die Errichtung und der Betrieb von geothermischen Anlagen zur Gewinnung von Wärme (einschließlich Förderbohrung und Reinjektionsbohrungen, Errichtung und Betrieb von Wärmezentralen und Wärmetauschern sowie von Verbindungsleitungen zwischen Förder- und Reinjektionsbohrung) sowie der Vertrieb von x ausschließlich an die Gesellschafter oder deren Konzerngesellschaften. Die Errichtung von Fernwärmeverteilnetzen ist ausdrücklich nicht Aufgabe der Gesellschaft. 2.
7. ... Die Gesellschaft ist auch berechtigt, Wärme zur Erzeugung von Ökostrom als Nebenprodukt der Wärmeproduktion zu verwenden und diesen in das Stromnetz einzuspeisen. ...
8. Geschäftsführung und Vertretung ... 6.
9. ... Überdies können durch Beschluss der Gesellschafter in jeder Geschäftsführungsfrage Weisungen erteilt werden. ... 6.
10. Die Geschäftsführer haben das Unternehmen nach dem Gesetz, dem Gesellschaftsvertrag, der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung sowie den durch Generalversammlungs- oder Gesellschafterbeschluss erteilten Weisungen der Gesellschafter und mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zu führen. ...“ 3.
11. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom
12. August 2016 wurde der Auftraggeberin u.a. die wasserrechtliche Bewilligung für die Niederbringung der Bohrung X X inklusive eines Mammutpumpversuchs und für eine Verbindungsleitung X X/X sowie für einen Pump- und Reinjektionsversuch X X/X erteilt.3.
13. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom
14. August 2016 wurde der Auftraggeberin u.a. die wasserrechtliche Bewilligung für die Niederbringung der Bohrung römisch zehn römisch zehn inklusive eines Mammutpumpversuchs und für eine Verbindungsleitung römisch zehn X/X sowie für einen Pump- und Reinjektionsversuch römisch zehn X/X erteilt. 3.
15. Mit Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom x 2016 (Auftragsbekanntmachung - x) schrieb die Auftraggeberin das Vorhaben „Geothermie X: Abteufen einer Tiefenbohrung zur Gewinnung von Thermalwasser“ als Bauauftrag im Verhandlungsverfahren nach dem Bestangebotsprinzip aus. Ihre Haupttätigkeit ist die Erzeugung, Fortleitung und Abgabe von Gas und Wärme. Der Auftrag wurde (zusammengefasst) beschrieben mit - Planung und Errichtung eines Bohrplatzes (sowie Rekultivierung und Rückbau nach Beendigung der Arbeiten); - Niederbringung, Verrohrung und Zementation einer vertikal gerichteten Bohrung X X zur Erschließung und Nutzung geothermaler Energie;Niederbringung, Verrohrung und Zementation einer vertikal gerichteten Bohrung römisch zehn römisch zehn zur Erschließung und Nutzung geothermaler Energie; - Durchführung von geophysikalischen Messungen und Säurestimulationen sowie wasserwirtschaftliche Versuche; Mammutpumpversuch; Pump- und Reinjektionsversuch; Als Zuschlagskriterien wurde „das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung aufgeführt sind“ bekanntgegeben. Zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren sei das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. 3.
16. Die Ausschreibungsunterlagen der Auftraggeberin zur Ausarbeitung eines Angebotes für das Abteufen der Tiefbohrung X X zur Gewinnung von Thermalwasser vom x 2016 lauten auszugsweise:3.
17. Die Ausschreibungsunterlagen der Auftraggeberin zur Ausarbeitung eines Angebotes für das Abteufen der Tiefbohrung römisch zehn römisch zehn zur Gewinnung von Thermalwasser vom x 2016 lauten auszugsweise: „... TEIL 1: Angebotsgrundlagen
18. GRUNDLAGEN, ERLÄUTERUNGEN Die Ausschreibung hat das Ziel, mittels Verhandlungsverfahrens die Tiefbohrung X als gesamte Bauleistung zu vergeben. ...Die Ausschreibung hat das Ziel, mittels Verhandlungsverfahrens die Tiefbohrung römisch zehn als gesamte Bauleistung zu vergeben. ... ... 1.
19. Gegenstand der Ausschreibung Bohr- und Verrohungsarbeiten inkl. Serviceleistungen (Zementationen, geophysikalische Bohrlochmessungen, Verrohrungen, Säurestimulationen) und wasserwirtschaftliche Versuche. 1.
20. Auftraggeber/Ansprechpartner Wir weisen darauf hin, dass gegenständliches Vergabeverfahren durch die X GmbH als Dienstleister für die X GmbH durchgeführt wird. Mit Abgabe eines Angebotes, nimmt der Bieter zur Kenntnis, dass die Auftragserteilung durch die X GmbH erfolgt. Wir weisen darauf hin, dass gegenständliches Vergabeverfahren durch die römisch zehn GmbH als Dienstleister für die römisch zehn GmbH durchgeführt wird. Mit Abgabe eines Angebotes, nimmt der Bieter zur Kenntnis, dass die Auftragserteilung durch die römisch zehn GmbH erfolgt. ...
21. BEDINGUNGEN FÜR DIE ANGEBOTSLEGUNG 2.
22. Allgemeines Der gesamte Schriftverkehr während der Angebotslegung bis zur Auftragsvergabe ist ausschließlich über das Lieferantenportal der X GmbH abzuwickeln. ...Der gesamte Schriftverkehr während der Angebotslegung bis zur Auftragsvergabe ist ausschließlich über das Lieferantenportal der römisch zehn GmbH abzuwickeln. ... ...
23. ART DES VERGABEVERFAHRENS Die Vergabe der beschriebenen Leistungen erfolgt im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens. ... Der gegenständliche Wettbewerb unterliegt dem BVergG 2006 ‚Sektorenauftraggeber‘.
24. ANGEBOTSBEURTEILUNG Die Angebotseröffnung erfolgt ohne Anwesenheit der Bieter und ohne Bekanntgabe der Angebotspreise. Die Beurteilung und Auswahl des technischen und wirtschaftlich günstigsten Angebotes obliegt allein dem Auftraggeber. Der Auftraggeber behält sich ergänzend vor, im Zuge der vertieften Angebotsprüfung mit den Bietern klärende Gespräche sowohl zu den Angeboten samt den geforderten Unterlagen zu führen und geeignet erscheinende Änderungen und Ergänzungen als auch Leistungsabgrenzungen einvernehmlich mit den Bietern zu vereinbaren. Besonders möchten wir auf Teil 2 Punkt 4 ‚Anforderungen an das technische Equipment‘ und der dazugehörigen Beilage 3 ‚Mindestanforderungen an technisches Equipment‘ und den darin angeführten KO-Kriterien hinweisen. Ebenso weisen wir auf die KO-Kriterien, wie nachstehend im Punkt III. d. und e. angeführt, hin. Bei Nichterfüllung von KO-Kriterien wird das Angebot ausgeschieden.Besonders möchten wir auf Teil 2 Punkt 4 ‚Anforderungen an das technische Equipment‘ und der dazugehörigen Beilage 3 ‚Mindestanforderungen an technisches Equipment‘ und den darin angeführten KO-Kriterien hinweisen. Ebenso weisen wir auf die KO-Kriterien, wie nachstehend im Punkt römisch drei. d. und e. angeführt, hin. Bei Nichterfüllung von KO-Kriterien wird das Angebot ausgeschieden. Zur Beurteilung der eingegangenen Angebote werden nachfolgende Kriterien nach dem Bestbieterprinzip herangezogen. Es können maximal 100 Punkte erreicht werden. Punkteverteilung/Gewichtung I. Angebotspreis (die Einheits- und Pauschalpreise aller Haupt-, Regie- und Optionspreispositionen) unter Berücksichtigung der Zahlungskondition- bzw. -bedingungrömisch eins. Angebotspreis (die Einheits- und Pauschalpreise aller Haupt-, Regie- und Optionspreispositionen) unter Berücksichtigung der Zahlungskondition- bzw. -bedingung 70 Punkte II. Zusagen und Bestätigungen zum Teil 4 römisch zwei. Zusagen und Bestätigungen zum Teil 4 a. zur Risikoübernahme des AN zu den Punkten 12 (Betriebsunterbrechungen), wobei die darin angeführten Fristen und/oder Sätze (Einheitspreise) als Basis zu betrachten sind 4 Punkte a. zur Risikoübernahme des AN für die Punkte 9.1., 9.
25. und 9.
26. (Fangarbeiten) wobei die darin angeführten Fristen als Basis zu betrachten sind 3 Punkte a. zur Risikoübernahme des AN für die Punkte 8.1., 8.
27. und 8.
28. (Ersatzleistungen im Rahmen der Gefahrtragung) 3 Punkte III. Zusagen und Bestätigungen bzw. Abweichungen zum Teil 3römisch drei. Zusagen und Bestätigungen bzw. Abweichungen zum Teil 3 a. zur Haftung und zum Schadenersatz (§ 26

Ausschreibung Teil 1 Pkt. 4. (Angebotsbeurteilung) evaluiert und das Ergebnis dazu liegt nun vor. ... Ihr Angebot konnte aus wirtschaftlichen Gründen nicht berücksichtigt werden. Begründung:

1. a)Der für die Angebotsbeurteilung relevante Preis Fa. X (EUR 6.050.783,31; 1 % Skonto berücksichtigt = 57,6 Punkte) liegt wesentlich über dem des Bestbieters X (EUR 4.978.485,50 = 70 Punkte) Der für die Angebotsbeurteilung relevante Preis Fa. römisch zehn (EUR 6.050.783,31; 1 % Skonto berücksichtigt = 57,6 Punkte) liegt wesentlich über dem des Bestbieters römisch zehn (EUR 4.978.485,50 = 70 Punkte)
2. b)Die Zusagen und Bestätigungen zum Teil 4 (Risikoübernahmen) wurden maximal erfüllt; von 10 möglichen Punkten wurden 10 erreicht
3. c)Die Zusagen und Bestätigungen bzw. Abweichungen zum Teil 3 (Vertragsbedingungen) wurden maximal erfüllt; von 20 möglichen Punkten wurden 20 erreicht ... Die Stillhaltefrist

BVergG 2006 endet am 18.08.2016 um 24:00 Uhr. ...“ 3.

1. Mit Schreiben vom
2. August 2016 wandte sich die Antragstellerin wie folgt an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (auszugsweise): „... X X Xrömisch zehn römisch zehn römisch zehn X - Tiefenbohrung für Thermalwassergewinnung römisch zehn - Tiefenbohrung für Thermalwassergewinnung E-Mail vom 08.08.2016 von Herrn E Betreff: Zuschlagsentscheidung Tiefenbohrung X XBetreff: Zuschlagsentscheidung Tiefenbohrung römisch zehn römisch zehn Hier: Vergabeeinspruch innerhalb der Stillhaltefrist

BVergG 2006, Nachprüfungsantrag und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Sehr geehrte Damen und Herren, hiermit legen wir innerhalb der Stillhaltefrist fristgerecht Widerspruch gegen die Auftragsvergabe des oben genannten Projektes an die Firma X GmbH ein und stellen einen Antrag auf die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher es dem Auftraggeber verboten werden soll, bis zur Rechtskraft des Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen. hiermit legen wir innerhalb der Stillhaltefrist fristgerecht Widerspruch gegen die Auftragsvergabe des oben genannten Projektes an die Firma römisch zehn GmbH ein und stellen einen Antrag auf die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher es dem Auftraggeber verboten werden soll, bis zur Rechtskraft des Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen. Begründung:

1. Die X AG hat als einzige zum Submissionstermin ein vollständiges Angebot gelegt. Die Angebote von allen anderen Anbietern waren unvollständig und mussten nachgefordert werden.
2. Die römisch zehn AG hat als einzige zum Submissionstermin ein vollständiges Angebot gelegt. Die Angebote von allen anderen Anbietern waren unvollständig und mussten nachgefordert werden.
3. Die Firma X hat die als ‚KO-Kriterien‘ in der Ausschreibung geforderten Spülpumpen (mindestens 1.300 HP pro Pumpe, 1.600 HP bevorzugt) nicht angeboten und verfügt auch nicht über solche Pumpen.
4. Die Firma römisch zehn hat die als ‚KO-Kriterien‘ in der Ausschreibung geforderten Spülpumpen (mindestens 1.300 HP pro Pumpe, 1.600 HP bevorzugt) nicht angeboten und verfügt auch nicht über solche Pumpen.
5. Die Firma X verfügt nicht über den geforderten Versicherungsschutz.
6. Die Firma römisch zehn verfügt nicht über den geforderten Versicherungsschutz.
7. Das Angebot ist nicht auskömmlich und seriös kalkuliert und enthält bei den Eventualpositionen spekulative Preise, die in die Angebotsbewertung eingeflossen sind. Die Firma ist deshalb von der Vergabe auszuschließen. ...“ Das Schreiben wies den Hinweis auf, dass eine Kopie an die vergebende Stelle ergeht.
8. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht erwogen: 4.1.

§ 1Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. Verg

RSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die

Art. 14bAbs.

2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen. Auch die Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 127a Abs. 3 B-VG fällt

Art. 14bAbs.

2 Z 2 lit. c B-VG in den Vollzugsbereich des Landes. Diese Bestimmung erfasst Unternehmungen, an denen eine Gemeinde mit mindestens 10.000 Einwohnern allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die die Gemeinde allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt. Nach dem gesetzlichen Verweis auf Art. 126b Abs. 2 B-VG werden davon auch jene Unternehmungen erfasst, die die Gemeinde allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern durch finanzielle oder sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Maßnahmen tatsächlich beherrscht. Nach Art. 14b Abs. 2 Z 2 2. Satz B-VG gelten dabei Gemeinden unabhängig von der Zahl ihrer Einwohner als Rechtsträger, die im Sinne der Z 1 lit. b und c und der Z 2 lit. b und c der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegen. 4.1.

Paragraph eins, Absatz eins, Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die

Artikel 14b, Absatz 2, Ziffer 2, B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Auch die Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Artikel 127 a, Absatz 3, B-VG fällt

Artikel 14b, Absatz 2, Ziffer 2, Litera c, B-VG in den Vollzugsbereich des Landes.

Diese Bestimmung erfasst Unternehmungen, an denen eine Gemeinde mit mindestens 10.000 Einwohnern allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die die Gemeinde allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt. Nach dem gesetzlichen Verweis auf Artikel 126 b, Absatz 2, B-VG werden davon auch jene Unternehmungen erfasst, die die Gemeinde allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern durch finanzielle oder sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Maßnahmen tatsächlich beherrscht. Nach Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer 2,

1. Satz , B-VG gelten dabei Gemeinden unabhängig von der Zahl ihrer Einwohner als Rechtsträger, die im Sinne der Ziffer eins, Litera b und c und der Ziffer 2, Litera b und c der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegen. 4.1.
2. Aufgrund der zu Punkt 3.
3. dargestellten (mittelbaren) Beteiligungsverhältnisse der X und des L O an der Auftraggeberin fällt die gegenständliche Vergabe in den Vollzugsbereich des Landes im Sinne des Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006:4.1.
4. Aufgrund der zu Punkt 3.
5. dargestellten (mittelbaren) Beteiligungsverhältnisse der römisch zehn und des L O an der Auftraggeberin fällt die gegenständliche Vergabe in den Vollzugsbereich des Landes im Sinne des Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer 2, B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006: 4.1.1.
6. Auch die Auftraggeberin verwies in ihrer EU-weiten „Auftragsbekanntmachung - Versorgungssektoren“ auf die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich für Nachprüfungsverfahren. Ihre Haupttätigkeit beschreibt sie darin mit „Erzeugung, Fortleitung und Abgabe von Gas und x“, sohin mit Sektorentätigkeiten im Sinne des § 167 BVergG
7. Ebenso unterliege nach den Ausschreibungsunterlagen der Auftraggeberin (Punkt
8. der Angebotsgrundlagen - Teil 1) „gegenständlicher Wettbewerb“ dem BVergG 2006 „Sektorenauftraggeber“. Auch in dem beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich im Jahr 2010 anhängig gewesenen Nachprüfungsverfahren (VwSen-550540) betreffend das Vergabeverfahren „Bohrungs- und Explorationsarbeiten, Tiefenbohrung X X und X zur Gewinnung von Thermalwasser“ bejahte die Auftraggeberin ausdrücklich ihre Eigenschaft als Sektorenauftraggeberin (vgl. Punkt 3.1.). 4.1.1.
9. Auch die Auftraggeberin verwies in ihrer EU-weiten „Auftragsbekanntmachung - Versorgungssektoren“ auf die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich für Nachprüfungsverfahren. Ihre Haupttätigkeit beschreibt sie darin mit „Erzeugung, Fortleitung und Abgabe von Gas und x“, sohin mit Sektorentätigkeiten im Sinne des Paragraph 167, BVergG
10. Ebenso unterliege nach den Ausschreibungsunterlagen der Auftraggeberin (Punkt
11. der Angebotsgrundlagen - Teil 1) „gegenständlicher Wettbewerb“ dem BVergG 2006 „Sektorenauftraggeber“. Auch in dem beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich im Jahr 2010 anhängig gewesenen Nachprüfungsverfahren (VwSen-550540) betreffend das Vergabeverfahren „Bohrungs- und Explorationsarbeiten, Tiefenbohrung römisch zehn römisch zehn und römisch zehn zur Gewinnung von Thermalwasser“ bejahte die Auftraggeberin ausdrücklich ihre Eigenschaft als Sektorenauftraggeberin vergleiche Punkt 3.1.). 4.1.1.
12. Die Bestreitung ihrer Sektorentätigkeit im gleichgelagerten Projekt der Tiefenbohrung X X zur Gewinnung von Thermalwasser ist auch unbegründet: Zunächst ist gerichtsnotorisch bekannt, dass die dritte Tiefenbohrung X X aufgrund der großen Nachfrage zur Versorgung weiter Teile der X und der Gemeinde X mit geothermischer Wärme erfolgen soll (vgl. Zeitungsartikel X vom
13. April 2016 „X“). 4.1.1.
14. Die Bestreitung ihrer Sektorentätigkeit im gleichgelagerten Projekt der Tiefenbohrung römisch zehn römisch zehn zur Gewinnung von Thermalwasser ist auch unbegründet: Zunächst ist gerichtsnotorisch bekannt, dass die dritte Tiefenbohrung römisch zehn römisch zehn aufgrund der großen Nachfrage zur Versorgung weiter Teile der römisch zehn und der Gemeinde römisch zehn mit geothermischer Wärme erfolgen soll vergleiche Zeitungsartikel römisch zehn vom
15. April 2016 „X“). 4.1.1.
16. Es wurde von der Auftraggeberin auch nicht bestritten, dass sie ein öffentliches Unternehmen im Sinne des § 165 Abs. 1 BVergG 2006 ist. Durch ihre Mehrheitsbeteiligungen (vgl. Punkt 3.2.) üben die X bzw. das L O (mittelbar) beherrschenden Einfluss auf die Auftraggeberin aus.4.1.1.
17. Es wurde von der Auftraggeberin auch nicht bestritten, dass sie ein öffentliches Unternehmen im Sinne des Paragraph 165, Absatz eins, BVergG 2006 ist. Durch ihre Mehrheitsbeteiligungen vergleiche Punkt 3.2.) üben die römisch zehn bzw. das L O (mittelbar) beherrschenden Einfluss auf die Auftraggeberin aus. 4.1.1.
18. Nach der - gegenständlich einschlägigen - Bestimmung des § 167 Abs. 1 BVergG 2006 zählen sowohl die Bereitstellung und das Betreiben fester Wärmeversorgungsnetze für die Allgemeinheit (Z 1) als auch die Einspeisung von Wärme in diese Versorgungsnetze (Z 2) zu den Sektorentätigkeiten im Bereich von Wärme. Die projektgegenständliche Tiefenbohrung X X durch die Auftraggeberin dient nun gerade dem Zweck der Gewinnung von geothermischer Wärme zur weiteren Versorgung von Haushalten und Unternehmen in der X und in der Gemeinde X durch ihre (de facto) Muttergesellschaft X GmbH, welche den Geschäftszweig X betreibt. Nach dem Gesellschaftsvertrag der Auftraggeberin ist ihr Unternehmensgegenstand unter anderem der Vertrieb von x ausschließlich an die Gesellschafter, sohin (insbesondere) an die X GmbH oder deren Konzerngesellschaften. Dies bedeutet damit aber auch, dass die Wärmegewinnung mittels der von ihr errichteten und betriebenen geothermischen Anlagen (de facto) ausschließlich der X GmbH (und deren Konzerngesellschaften) zukommen soll. Es ist offenkundig davon auszugehen, dass die X GmbH mit dem Geschäftsbereich Wärmeversorgung eine Sektorentätigkeit (zumindest in der Alternativvariante Wärmeeinspeisung in Versorgungsnetze [vgl. auch die englische Textierung „supply of gas or heat to such networks“ der Vergabe-Richtlinie im Sektorenbereich 2004/17/EG; engl. to supply = liefern, versorgen, bereitstellen]) ausübt. Die sohin zur Gewinnung von Erdwärme für die (de facto) X GmbH gegründete Auftraggeberin erbringt damit zumindest eine Sektorenhilfstätigkeit für die X GmbH als notwendige Vorleistung für deren Wärmeversorgung der X und der Gemeinde X. Wie bereits dargelegt, soll die gewonnene Wärme de facto ausschließlich der X GmbH (oder deren verbundenen Konzerngesellschaften) zu Gute kommen, weshalb die Auftraggeberin bei der Wärmelieferung an ihre Muttergesellschaft offenkundig auch keinem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist. Augenscheinlich ist auch, dass die Geschäftsführungen der Auftraggeberin und ihrer Muttergesellschaft X GmbH eine Personenidentität mit den Geschäftsführungen der beiden Gesellschafterinnen der X GmbH aufweisen. Zusätzlich ist im Gesellschaftsvertrag der Auftraggeberin vorgesehen, dass die Generalversammlung bzw. die Gesellschafter (de facto der X GmbH) gegenüber der Geschäftsführung weisungsberechtigt sind, weshalb die Geschäftsführer der Auftraggeberin

§ 20Gmb

H-Gesetz den Weisungen Folge zu leisten haben. Damit kann die (de facto) Muttergesellschaft X GmbH maßgeblich in den Geschäftsführungsbereich der Auftraggeberin eingreifen. Das Sektorenregime ist daher nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich schon aus diesem Grund auf das gegenständliche Vorhaben der Auftraggeberin anzuwenden (vgl. G. Zellhofer/G. Stickler in Schramm/Aicher/ Fruhmann/Thienel (Hrsg), § 173 Rz 17 f; vgl. auch Stellungnahme des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie vom

1. September 2015 zum Entwurf BVergG 2006, insbesondere Punkt 28 „Ausgegliederte Sektorenhilfstätigkeiten“, wonach das Sektorenregime daher auch auf Aufträge eines Unternehmens anzuwenden sei, das selbst kein Sektorenauftraggeber ist, wenn - wie in concreto - dieses Unternehmen ein mit einem Sektorenauftraggeber verbundenes Unternehmen ist, der konkrete Auftrag einer für die Sektorentätigkeit erforderlichen Leistung dient und das beschaffende Unternehmen diese Leistung größtenteils für den mit ihm verbundenen Sektorenauftraggeber erbringt). Auf die weitere Frage der Auftraggebereigenschaft der Auftraggeberin im Sinne des § 3 BVergG 2006 brauchte daher vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich aus Zweckmäßigkeitsgründen nicht weiter eingegangen werden.4.1.1.
2. Nach der - gegenständlich einschlägigen - Bestimmung des Paragraph 167, Absatz eins, BVergG 2006 zählen sowohl die Bereitstellung und das Betreiben fester Wärmeversorgungsnetze für die Allgemeinheit (Ziffer eins,) als auch die Einspeisung von Wärme in diese Versorgungsnetze (Ziffer 2,) zu den Sektorentätigkeiten im Bereich von Wärme. Die projektgegenständliche Tiefenbohrung römisch zehn römisch zehn durch die Auftraggeberin dient nun gerade dem Zweck der Gewinnung von geothermischer Wärme zur weiteren Versorgung von Haushalten und Unternehmen in der römisch zehn und in der Gemeinde römisch zehn durch ihre (de facto) Muttergesellschaft römisch zehn GmbH, welche den Geschäftszweig römisch zehn betreibt. Nach dem Gesellschaftsvertrag der Auftraggeberin ist ihr Unternehmensgegenstand unter anderem der Vertrieb von x ausschließlich an die Gesellschafter, sohin (insbesondere) an die römisch zehn GmbH oder deren Konzerngesellschaften. Dies bedeutet damit aber auch, dass die Wärmegewinnung mittels der von ihr errichteten und betriebenen geothermischen Anlagen (de facto) ausschließlich der römisch zehn GmbH (und deren Konzerngesellschaften) zukommen soll. Es ist offenkundig davon auszugehen, dass die römisch zehn GmbH mit dem Geschäftsbereich Wärmeversorgung eine Sektorentätigkeit (zumindest in der Alternativvariante Wärmeeinspeisung in Versorgungsnetze [vgl. auch die englische Textierung „supply of gas or heat to such networks“ der Vergabe-Richtlinie im Sektorenbereich 2004/17/EG; engl. to supply = liefern, versorgen, bereitstellen]) ausübt. Die sohin zur Gewinnung von Erdwärme für die (de facto) römisch zehn GmbH gegründete Auftraggeberin erbringt damit zumindest eine Sektorenhilfstätigkeit für die römisch zehn GmbH als notwendige Vorleistung für deren Wärmeversorgung der römisch zehn und der Gemeinde römisch zehn. Wie bereits dargelegt, soll die gewonnene Wärme de facto ausschließlich der römisch zehn GmbH (oder deren verbundenen Konzerngesellschaften) zu Gute kommen, weshalb die Auftraggeberin bei der Wärmelieferung an ihre Muttergesellschaft offenkundig auch keinem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist. Augenscheinlich ist auch, dass die Geschäftsführungen der Auftraggeberin und ihrer Muttergesellschaft römisch zehn GmbH eine Personenidentität mit den Geschäftsführungen der beiden Gesellschafterinnen der römisch zehn GmbH aufweisen. Zusätzlich ist im Gesellschaftsvertrag der Auftraggeberin vorgesehen, dass die Generalversammlung bzw. die Gesellschafter (de facto der römisch zehn GmbH) gegenüber der Geschäftsführung weisungsberechtigt sind, weshalb die Geschäftsführer der Auftraggeberin

Paragraph 20, GmbH-Gesetz den Weisungen Folge zu leisten haben. Damit kann die (de facto) Muttergesellschaft römisch zehn GmbH maßgeblich in den Geschäftsführungsbereich der Auftraggeberin eingreifen. Das Sektorenregime ist daher nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich schon aus diesem Grund auf das gegenständliche Vorhaben der Auftraggeberin anzuwenden vergleiche G. Zellhofer/G. Stickler in Schramm/Aicher/ Fruhmann/Thienel (Hrsg), Paragraph 173, Rz 17 f; vergleiche auch Stellungnahme des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie vom ,

1. September 2015 zum Entwurf BVergG 2006, insbesondere Punkt 28 „Ausgegliederte Sektorenhilfstätigkeiten“, wonach das Sektorenregime daher auch auf Aufträge eines Unternehmens anzuwenden sei, das selbst kein Sektorenauftraggeber ist, wenn - wie in concreto - dieses Unternehmen ein mit einem Sektorenauftraggeber verbundenes Unternehmen ist, der konkrete Auftrag einer für die Sektorentätigkeit erforderlichen Leistung dient und das beschaffende Unternehmen diese Leistung größtenteils für den mit ihm verbundenen Sektorenauftraggeber erbringt). Auf die weitere Frage der Auftraggebereigenschaft der Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, BVergG 2006 brauchte daher vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich aus Zweckmäßigkeitsgründen nicht weiter eingegangen werden. 4.1.1.
2. Da die projektgegenständliche Tiefenbohrung X im Endergebnis der energetischen Nutzung von Erdwärme zur Fernwärmeversorgung der X und der Gemeinde X mittels der vom Unternehmenszweig der Auftraggeberin erfassten geothermischen Wärmegewinnungsanlagen samt Wärmevertrieb dienen soll, ist der Tätigkeitszweck der Auftraggeberin auch nicht mit den eingeschränkten Sektorentätigkeiten im Sinne des § 171 BVergG 2006 vergleichbar, sondern geht darüber hinaus.4.1.1.
3. Da die projektgegenständliche Tiefenbohrung römisch zehn im Endergebnis der energetischen Nutzung von Erdwärme zur Fernwärmeversorgung der römisch zehn und der Gemeinde römisch zehn mittels der vom Unternehmenszweig der Auftraggeberin erfassten geothermischen Wärmegewinnungsanlagen samt Wärmevertrieb dienen soll, ist der Tätigkeitszweck der Auftraggeberin auch nicht mit den eingeschränkten Sektorentätigkeiten im Sinne des Paragraph 171, BVergG 2006 vergleichbar, sondern geht darüber hinaus. 4.2.

Art. 14bAbs. 3 B-VG i

Vm § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber bzw. Auftraggeberinnen im Sinne des § 1 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006.

§ 2Abs. 3 Oö. Verg

RSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit. a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte. 4.2.

Artikel 14b, Absatz 3, B-VG in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz eins, Oö. Verg

RSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber bzw. Auftraggeberinnen im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Oö. VergRSG 2006.

Paragraph 2, Absatz 3, Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte. 4.

1. Aufgrund der von der Auftraggeberin mitgeteilten Angaben über den geschätzten Auftragswert sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden. Der gegenständliche Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom
2. August 2016 ist rechtzeitig und zulässig: 4.3.
3. Im abgeführten Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich war unstrittig, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren weder bereits ein Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen wurde. 4.3.2.

§ 7Abs. 1 Oö. Verg

RSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z 5 leg. cit. geltend gemachten Recht verletzt und diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.4.3.2.

Paragraph 7, Absatz eins, Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 5, leg. cit. geltend gemachten Recht verletzt und diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. 4.3.3.

§ 2Z 16 lit. a sublit. dd BVerg

G 2006 sind im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung folgende nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen eines Auftraggebers gesondert anfechtbar: die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages); die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebots; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung. 4.3.3.

Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d, BVergG 2006 sind im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung folgende nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen eines Auftraggebers gesondert anfechtbar: die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages); die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebots; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung. 4.3.

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin richtete sich gegen die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom
2. August 2016 und damit gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung: Dass die Antragstellerin mit ihrem Schreiben vom
3. August 2016 an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich Rechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung vom
4. August 2016 in Form eines Nachprüfungsantrages und eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung suchte, ergab sich für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich schon aus dem Betreff-Block des Schreibens (vgl. Punkt 3.8.). Daran schadet auch nicht, dass die - unvertretene - Antragstellerin im Schreiben vom
5. August 2016 ihr Rechtsschutzbegehren zunächst auch als „Vergabeeinspruch“ bzw. „Widerspruch gegen die Auftragsvergabe“ bezeichnete, da die Antragstellerin in diesem Schreiben gleichzeitig auch ein Verbot der Zuschlagserteilung bis zur Rechtskraft des Nachprüfungsverfahrens während der Stillhaltefrist begehrte. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Parteierklärungen nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegen und kommt es somit darauf an, wie die Erklärung unter Berücksichtigung der konkreten gesetzlichen Regelung, des Verfahrenszwecks und der Behörde vorliegenden Aktenlage objektiv verstanden werden muss (vgl. VwGH 14.10.2015, Ra 2015/04/0055, mwN). Nach dem objektiven Erklärungswert des Schreibens vom
6. August 2016 richtete sich das während der Stillhaltefrist erfolgte Begehren der Antragstellerin nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich im Ergebnis auf die Erlangung von Rechtsschutz vor der Zuschlagserteilung durch die Auftraggeberin, in concreto gegen die Verständigung der Auftraggeberin mit E-Mail vom
7. August 2016 (wonach die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gefallen sei), sohin gegen die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin. Dass die Antragstellerin mit ihrem Schreiben vom
8. August 2016 an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich Rechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung vom
9. August 2016 in Form eines Nachprüfungsantrages und eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung suchte, ergab sich für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich schon aus dem Betreff-Block des Schreibens vergleiche Punkt 3.8.). Daran schadet auch nicht, dass die - unvertretene - Antragstellerin im Schreiben vom
10. August 2016 ihr Rechtsschutzbegehren zunächst auch als „Vergabeeinspruch“ bzw. „Widerspruch gegen die Auftragsvergabe“ bezeichnete, da die Antragstellerin in diesem Schreiben gleichzeitig auch ein Verbot der Zuschlagserteilung bis zur Rechtskraft des Nachprüfungsverfahrens während der Stillhaltefrist begehrte. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Parteierklärungen nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegen und kommt es somit darauf an, wie die Erklärung unter Berücksichtigung der konkreten gesetzlichen Regelung, des Verfahrenszwecks und der Behörde vorliegenden Aktenlage objektiv verstanden werden muss vergleiche VwGH 14.10.2015, Ra 2015/04/0055, mwN). Nach dem objektiven Erklärungswert des Schreibens vom
11. August 2016 richtete sich das während der Stillhaltefrist erfolgte Begehren der Antragstellerin nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich im Ergebnis auf die Erlangung von Rechtsschutz vor der Zuschlagserteilung durch die Auftraggeberin, in concreto gegen die Verständigung der Auftraggeberin mit E-Mail vom
12. August 2016 (wonach die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gefallen sei), sohin gegen die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin. 4.3.
13. Weist ein schriftliches Anbringen Mängel auf, ist