GVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
Paragraph 50, VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. II.römisch zwei. Gegen dieses Erkenntnis ist
GG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist
Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Mit dem angefochtenen Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 3.7.2013 wurde das gegen Herrn D. A. als unbeschränkt haftenden Gesellschafter und somit als das
G zur Vertretung nach außen berufene Organ der D. A. KG eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachts einer Übertretung des § 33 Abs 1 und 2 iVm § 111 Abs 1 Z 1 und Abs 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG
G eingestellt. Das Strafverfahren war aufgrund eines Strafantrages der Finanzpolizei für das Finanzamt Salzburg-Stadt wegen des Verdachts, dass der chinesische Staatsangehörige Boming A., geb. XXX, zumindest am 17.2.2013 durch die Dienstgeberin D. A. KG als geringfügig beschäftigter und damit in der Unfallversicherung pflichtversicherter Dienstnehmer beschäftigt wurde, ohne diesen vor Arbeitsbeginn beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet zu haben, eingeleitet worden. Als Begründung für die Einstellung des Verfahrens führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, es habe sich nicht um eine Beschäftigung im Sinne des ASVG gehandelt, sondern seien die festgestellten Tätigkeiten als üblicher Familiendienst zu bewerten.Mit dem angefochtenen Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg , vom 3.7.2013 wurde das gegen Herrn D. A. als unbeschränkt haftenden Gesellschafter und somit als das
Paragraph 9, VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der D. A. KG eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachts einer Übertretung des Paragraph 33, Absatz eins und 2 in Verbindung mit Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG
Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG eingestellt. Das Strafverfahren war aufgrund eines Strafantrages der Finanzpolizei für das Finanzamt Salzburg-Stadt wegen des Verdachts, dass der chinesische Staatsangehörige Boming A., geb. römisch 30 , zumindest am 17.2.2013 durch die Dienstgeberin D. A. KG als geringfügig beschäftigter und damit in der Unfallversicherung pflichtversicherter Dienstnehmer beschäftigt wurde, ohne diesen vor Arbeitsbeginn beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet zu haben, eingeleitet worden. Als Begründung für die Einstellung des Verfahrens führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, es habe sich nicht um eine Beschäftigung im Sinne des ASVG gehandelt, sondern seien die festgestellten Tätigkeiten als üblicher Familiendienst zu bewerten. Dagegen brachte das Finanzamt Salzburg-Stadt, Finanzpolizei, das Rechtsmittel der Berufung ein und machte als Berufungsgründe unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung namhaft. Als Begründung wurde Folgendes ausgeführt: "Nach Ansicht des Finanzamtes Salzburg-Stadt sind die im zitierten Bescheid aufgeführten Gründe, die von Seiten der verfahrensführenden Behörde angeführt wurden um zur Einstellung des in Rede stehenden Verfahrens zu gelangen, rechtlich unrichtig gewürdigt worden. Als Fakten zum Gegenstand werden festgehalten: - Boming A. wurde arbeitend, in Arbeitskleidung (umgebundene Schürze) an der Abwasch in der Küche des Restaurants angetroffen. Dieser Sachverhalt wird auch von Hr. D. A. nicht bestritten. - Boming A. wollte sich möglicherweise einer weiteren Feststellung seiner Arbeitsumstände dadurch entziehen, dass er den Ort seiner Tätigkeit, nach Ansichtigwerden der Kontrollorgane sofort in Richtung Gastraum verließ, dort seine Schürze ablegte und versuchte diese in einem Karton, der sich unter dem Tresen des Gastraumes befand zu verstauen, damit diese für weitere Ermittlungen (od. mögl. Fotos) nicht mehr relevant sein möge. - Boming A. wurde noch am Kontrolltag, um 19:43 h (Beginn der Kontrolle war um 18:30 h), in einer Mindestangabenanmeldung beim Hauptverband angemeldet. Diese Mindestangabenmeldung wurde am nächsten Tag, den 18.02.2013 um 11:08 h vervollständigt und eine Beschäftigung ab dem 17.02.2013 gemeldet (siehe Beilagen). Nach Meinung des Finanzamtes Salzburg-Stadt kann aus diesem Umstand abgeleitet werden, dass schon eine gewisse, hohe Absicht bestand, Boming A. auch tatsächlich zu beschäftigen, aber die Kontrolle der Finanzpolizei dieser Absicht in dem Zeitpunkt zuvor kam, in dem dieser schon im Betrieb tätig war. Zeit zur Besprechung der Umstände zu dieser Mindestangabenmeldung. mit der steuerlichen Vertretung, zwischen 17.02.2013 - 19:43h u. 18.02.2013 - 11:08h wäre jedenfalls genügend gewesen. - Am Kontrolltag war in der Küche neben dem unbeschränkt haftenden Gesellschafter des in Rede stehenden Unternehmens, Hr. D. A., keine weitere Hilfskraft anwesend. Daraus könnte geschlossen werden, dass der selbst in der Entgegnung des D. A. und in der Begründung des bekämpften Bescheides ebenfalls angeführte, hohe Gästedruck ( .... aufgrund des guten Besuches des Lokales ein Engpass ..... ) es erforderte, dass Boming A. als Aushilfe einzugreifen hatte, um die Geschäfte zu bewältigen. Infolge daraus kann durchaus auch abgeleitet werden, dass Boming A. sich immer auf Abruf im Gastraum aufhält, um gegebenenfalls seine Mithilfe in den Geschäftsablauf einfließen zu lassen. Die zitierte kurzfristige, familiäre Mithilfe kann somit stark bezweifelt werden. - Boming A. ist in den Datensystemen des Hauptverbandes seit dem 17.02.2013 (=Kontrolltag) und bis heute laufend bei der D. A. KG als geringfügig beschäftigter Arbeiter angemeldet. Diese fortgesetzte, dauernde Beschäftigung des Betretenen seit dem Kontrolltag ist nach Meinung des Finanzamtes Salzburg-Stadt jedenfalls ein starkes Indiz dafür, dass eine, so wie angeführt, "kurzfristige Familienhilfe" nicht stattgefunden hat, sondern ein Dienstverhältnis zum Zeitpunkt der Kontrolle bereits Bestand hatte. Weiters wird angemerkt: - Die niederschriftlich zu den Vorfällen vor Ort einvernommene Zhong Fen B. (= Schwiegertochter des Betretenen) hat sich ausdrücklich der Aussagen zu den Arbeitsumständen des Boming A. entschlagen. Daraus kann geschlossen werden, dass diese Vorgangsweise zu Schutzzwecken gewählt wurde um die tatsächlichen Gegebenheiten zu verschleiern. - Die Argumentation mit dem ebenfalls erwähnten 'großen Druck bei der ggst. Kontrolle' kann nach Ansicht des Finanzamtes Salzburg-Stadt nicht gefolgt werden, da die D. A. KG bereits des öfteren, an ihrem alten Standort in der F. 51, von Kontrollen der Finanzpolizei betroffen war und die handelnden Personen seinerzeit wie heute die gleichen waren. Somit waren die genannten Personen sehr wohl in Kenntnis des Ablaufes und der Modalitäten einer solchen Kontrolle und bedienten sich sogar noch des Instrumentes der Entschlagung von Aussagen. - Hr. D. A. hat in seinem Schreiben vom 28.03.2013 an den Magistrat Salzburg festgestellt, dass seines Erachtens die genannte Avisomeldung nicht richtig gewesen sei, da seiner Ansicht zum Kontrollzeitpunkt kein Dienstverhältnis bestand. Er hat aber bis heute keinerlei Gegenmaßnahmen dagegen ergriffen. Antrag: Das Finanzamt Salzburg-Stadt stellt unter dem Lichte der obigen Ausführungen den Antrag, der Berufung des Finanzamtes Salzburg-Stadt statt zu geben und eine wie im Strafantrag vom 26.02.2013 beantragte Strafe zu verhängen." Das ursprünglich beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Salzburg anhängige Berufungsverfahren wurde
Abs 7 Z 2 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz seit 1.1.2014 als Beschwerdeverfahren vom Landesverwaltungsgericht Salzburg weitergeführt.Das ursprünglich beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Salzburg anhängige Berufungsverfahren wurde
Paragraph 3, Absatz 7, Ziffer 2, Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz seit 1.1.2014 als Beschwerdeverfahren vom Landesverwaltungsgericht Salzburg weitergeführt. In dieser Angelegenheit führte das Landesverwaltungsgericht Salzburg am 17.2.2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in der der Akt der belangten Behörde verlesen wurde und der Beschuldigte sowie ein Vertreter des Finanzamtes Salzburg-Stadt, Finanzpolizei, gehört und die Zeugen Boming A., Zhong Fen B. und Adolf G. einvernommen wurden. Der Beschuldigte gab in dieser Verhandlung Folgendes an: "Ich beantrage, dass der Beschwerde des Finanzamtes keine Folge gegeben wird, mein Vater hat nie für mich gearbeitet. Ich kann mich noch an die Kontrolle am 17.2.2013 erinnern, ca. um 18:30 Uhr befanden sich bereits Gäste im Lokal und kamen drei Polizisten herein, diese waren sehr böse und haben sofort die Tür zur Küche aufgemacht und gleich fotografiert. Es war so, dass an diesem Tag kurz zuvor mein Vater ins Restaurant gekommen ist. Er hat meine Tochter ins Restaurant begleitet. Es ist so, dass es sich bei unserem Restaurant um einen Familienbetrieb handelt und die Familie zu Mittag und am Abend zum Essen kommt. Mein Vater ist eben mit meiner Tochter – also seiner Enkelin – ins Restaurant gekommen und sie haben gegessen. Mein Vater hat sein Geschirr in die Küche gebracht und hat gesehen, dass einige Geschirrstücke herumgestanden sind, die zu reinigen waren. Er wollte daher das Geschirr in die Geschirrspüle räumen. Er wollte mir nur kurz in der Küche helfen. Er hat selber einfach das Geschirr einräumen wollen. Es war dann so, dass mein Vater keinen Ausweis dabei hatte, was die Finanzpolizisten sehr verärgerte, sie waren zornig und haben dann meine Frau befragt. Zusätzlich wurde auch die Polizei angerufen. Meiner Frau wurde gesagt, sie müsse innerhalb von 10 Minuten den Ausweis vorlegen, sonst würde das Geschäft zugesperrt. Meine Frau ist dann nach Hause geeilt und hat die Dokumente meiner Eltern mitgebracht, in der Zwischenzeit war auch die Polizei angekommen und haben sich die Polizisten die Dokumente angeschaut und sind dann wieder gefahren. Mein Vater ist am Tag der Kontrolle ca. um 18:00 Uhr ins Restaurant gekommen, geöffnet wird das Restaurant um 17:30 Uhr. Die Finanzpolizei hat meine Frau gezwungen, dass sie sofort bei der GKK anruft und meinen Vater anmeldet. Wenn ich gefragt werde, ob wir vorhatten, den Vater als Arbeitnehmer anzumelden, so sage ich, dass dies richtig ist, meine Mutter war auch bereits angemeldet und wir wollten auch meinen Vater anmelden. Das hat mein Vater mit meiner Frau besprochen, dafür ist sie zuständig. Über Befragen durch den Vertreter des Finanzamtes gebe ich noch an, dass mein Vater selten, zwischendurch einmal, in der Küche sich aufgehalten hat. Er war nicht oft in der Küche. Er hatte kein eigenes Arbeitsgewand, er trug im Zeitpunkt der Kontrolle lediglich eine Schürze, damit er nicht nass wird. Wenn ich gefragt werde, so sage ich, dass ich in diesem Lokal bereits einmal eine Kontrolle gehabt habe, in dem von mir früher betriebenen Lokal in H. war es zwei Mal. Mir ist bekannt, dass eine Beschäftigung den Bestimmungen des AuslBG unterliegt und eine Anmeldung bei der GKK erforderlich ist. Ich halte nochmals fest, dass mein Vater nicht zum Arbeiten ins Restaurant gekommen ist und er dort nicht beschäftigt worden ist. Ich will dafür auch nicht bestraft werden, weil eben keine Beschäftigung vorgelegen ist. Mein Vater wurde damals eben von meiner Frau zur Sozialversicherung angemeldet, es ist so, dass er seither zur Sozialversicherung gemeldet ist, er hilft nicht regelmäßig aus, nur manchmal, wenn viele Gäste im Restaurant sind. Dann rufen wir ihn an, dann muss er kommen und arbeiten. Das sind ungefähr 10 Stunden in der Woche. Er macht hauptsächlich den Geschirrabwasch und hilft beim Reinigen, wenn zB die Küche schmutzig ist. Das ist jetzt anders, früher ist er eben nur ganz selten in der Küche gewesen, jetzt muss er dort reinigen. Manchmal ist er nicht einmal die 10 Stunden im Restaurant, aber wir haben das so gelassen." Der Zeuge Boming A., Vater des Beschuldigten, gab Folgendes an: "Mir geht es gesundheitlich nicht besonders gut. Ich war an dem Tag, als die Kontrolle stattgefunden hat, zum Essen im Restaurant meines Sohnes und wollte bald nach Hause gehen. Ich habe meine Enkelin abgeholt, damit sie früher nach Hause kommt. Ich habe mit meiner Enkelin gemeinsam gegessen, wir sind beim Tisch neben der Bar gesessen, da sitzen meistens keine Gäste. Nach dem Essen habe ich unser Geschirr in die Küche getragen und habe gesehen, dass ziemlich viel Geschirr durcheinander steht. Ich habe mir daher die Schürze umgebunden und das Geschirr in den Geschirrspüler geräumt. Ich bin damals nach 18:00 Uhr ins Restaurant gekommen und habe wie gesagt zuerst mit meiner Enkelin gegessen. Es war eigentlich üblich, dass entweder ich oder meine Enkelin das von uns verwendete Geschirr in die Küche bringen. Die Schürze habe ich genommen, damit ich mich nicht nass mache. Wenn ich gefragt werde, ob ich nunmehr als Dienstnehmer im Unternehmen meines Sohnes angemeldet bin, so sage ich, ja, das stimmt, das weiß ich. Es war damals so, dass meine Schwiegertochter nach der Kontrolle zu mir gesagt hat, wir melden Dich ein bisschen an, damit wir bei weiteren Kontrollen sicherer sind. Das Gespräch hat nach der Kontrolle stattgefunden und wir haben ausgemacht, dass ich bis zu 10 Stunden pro Woche arbeite. Es ist so, dass meine Frau auch im Unternehmen beschäftigt ist. Über Befragen durch den Vertreter des Finanzamtes gebe ich noch an, dass ich die Fragen der Kontrollorgane nicht verstanden habe. Die Finanzpolizei hat nach meinem Ausweis gefragt, ich habe das aber nicht verstanden. Meine Schwiegertochter hat für mich gedolmetscht. Wenn ich gefragt werde, welchen Lohn ich jetzt bekomme, so sage ich, dass ich € 100 für mich bekomme und wenn ich etwas brauche, bekomme ich das extra. Nochmals nachgefragt sage ich, dass den Lohn für meine Arbeit meine Frau bekommt und ich bekomme die € 100 von ihr." Die Zeugin Zhong Fen B., die Gattin des Beschuldigten, machte folgende Angaben: "Damals bei der Kontrolle am 17. Februar 2013 sind die Kontrolleure hereingekommen. Es war damals so, dass mehr zu tun gewesen ist als normal. Es waren schon Leute im Lokal. Ich habe meinen Pass gezeigt, die Pässe meiner Schwiegereltern waren aber nicht im Lokal. Daraufhin wurde mir gesagt, dass ich 10 Minuten Zeit habe, um die Reisepässe meiner Schwiegereltern zu bringen; es wurde mir gesagt, dass das Lokal sonst sofort zugesperrt würde. Ich habe in dem Moment bei meinen Schwiegereltern nachgefragt, wo sie zu Hause die Pässe aufbewahren, weil ich das nicht gewusst habe. Die Finanzpolizisten wurden sehr ungeduldig und verlangten, dass die Aufenthaltsbewilligung gezeigt wird, ich kann mich noch erinnern, dass mein Schwiegervater – also Herr Boming A. – in seiner Jackentasche geschaut hat, ob er die Aufenthaltsbewilligung eingesteckt hat, woraufhin die Finanzpolizisten sehr verängstigt und zornig geworden sind, ich glaube, sie haben geglaubt, dass er eine Pistole herausholt. Ich habe gesagt, 'einen Moment, er schaut doch nur nach, ob er einen Ausweis dabei hat.' Mein Schwiegervater hat daraufhin eine Kopie – ich glaube von seinem alten Reisepass – hergezeigt. Die Situation war sehr unangenehm, mein Schwiegervater, dem es gesundheitlich nicht sehr gut geht, musste in der Mitte stehen, in einem Bereich, in dem die Gäste vorbeigehen, wenn sie zu den Toiletten wollen. Ich habe gebeten, ob er sich nicht irgendwo hinsetzen kann, das wurde nicht erlaubt. Wenn ich gefragt werde, so sage ich, dass mein Schwiegervater erst nach uns ins Lokal gekommen ist. Mein Mann und ich waren eben schon früher da, ich glaube, mein Schwiegervater ist ungefähr nach 18:00 Uhr ins Lokal gekommen. Er hat mit meiner Tochter gegessen. Es war an diesem Abend relativ viel zu tun und hat mein Schwiegervater kurz nach dem Essen in der Küche mitgeholfen. Er wollte meine Tochter, die 13 Jahre alt ist, nach Hause bringen. Meine Schwiegereltern, mein Mann und ich sowie unsere beiden Töchter wohnen gemeinsam in einer Wohnung. Ich bin dann eben in unsere Wohnung geeilt, um die Pässe meiner Schwiegereltern zu holen. Ich kann mich noch erinnern, dass mich meine Tochter dann angerufen hat und gesagt hat, die Finanzpolizei hat gesagt, wenn ich nicht in ein paar Minuten da bin, dann wird das Lokal zugesperrt. Ich bin von zu Hause wieder ins Lokal gerast und habe dann die Pässe hergezeigt. Ich weiß noch, dass ein Finanzpolizist immer gesagt hat, dass es keine Firma geben würde. Er hat nur die alte Firma in der F. gefunden. Ich habe versucht zu beruhigen und habe gesagt, dass es sehr wohl eine Firma gibt, erst nachdem die Firma dann gefunden worden ist, ist es etwas entspannter geworden. Nachdem der Finanzpolizist die Unterlagen angesehen hat, hat er gesagt, Herr Boming A. kann eh arbeiten und hat dabei gelacht. Wir haben dann das Gespräch im Fahrzeug der Finanzpolizei fortgesetzt und hat mir der Finanzpolizist gesagt, dass wir den Schwiegervater ja ohnehin zur Sozialversicherung anmelden können. Er hat mir dann sogar noch die Telefonnummer gesagt, wo ich anrufen kann. Ich habe daraufhin gleich mit meinem Mann gesprochen und habe ihm gesagt, dass die Finanzpolizei gemeint hätte, wir sollten den Schwiegervater anmelden. Das habe ich dann am gleichen Abend noch gemacht, weil wir keine Schwierigkeiten wollen, wir wollten nicht, dass bei weiteren Kontrollen immer wieder die gleichen Fragen gestellt werden, wenn sich mein Schwiegervater bei uns im Lokal aufhält. Aus diesem Grund ist mein Schwiegervater nach wie vor zur Sozialversicherung angemeldet. Mein Schwiegervater ist sehr krank und muss er nicht bei uns im Lokal arbeiten. Mein Schwiegervater ist wie ein eigener Vater, wir leben mit der Schwiegermutter bereits seit 11 Jahren zusammen, mein Schwiegervater ist im Jahr 2005 zu uns gekommen, wir leben alle zusammen in einer Wohnung. Über Befragen durch den Vertreter des Finanzamtes gebe ich noch an, dass es richtig ist, dass ich vor der Kontrolle mit dem Büro des Steuerberaters gesprochen habe; ich habe damals mit einer Sekretärin gesprochen, der Steuerberater selbst war nicht da. Ich hatte überlegt, ob es sinnvoll wäre, meinen Schwiegervater anzumelden. Das war aber nur meine Überlegung, um solche Sachen kümmere ich mich, weil ich besser Deutsch spreche als mein Mann. Wir wollen in Österreich keine Probleme bekommen und alles richtig machen. In der Zwischenzeit ist dann aber die Kontrolle gewesen und hat mir der Finanzpolizist gesagt, dass es keine Probleme gibt, wenn ich jetzt meinen Schwiegervater anmelde. Ich habe schon mehrere Kontrollen im alten Lokal erlebt, dabei war immer alles ganz normal. Bei dieser Kontrolle war alles anders. Es war sehr aufgeregt. Wenn ich gefragt werde, ob inzwischen die Adresse im Firmenbuch geändert worden ist, so sage ich, dass dies inzwischen veranlasst worden ist, das hat der Steuerberater übersehen. Bei der Kontrolle war es so, dass mein Schwiegervater die ganze Zeit eben in dem Bereich stehen musste, wo ihn die Gäste sehen konnten, es ist ein Polizist neben ihm gestanden, bis ich mit den Reisepässen gekommen bin." Der Zeuge Adolf G. von der Finanzpolizei beim Finanzamt Salzburg-Stadt sagte Folgendes aus: "Ich kann mich noch an die Kontrolle am 17.2.2013 im Asia Restaurant I. in der E. 1 in C. erinnern. Wir waren damals drei Kontrollorgane, zwei Organe sind gleich zu Beginn der Kontrolle zur Küche gegangen und wurde im Eingangsbereich zur Küche ein Foto aufgenommen. Ich selbst bin im Gastraum gestanden. Von den beiden Kontrollorganen wurde Herr Boming A. wahrgenommen und dies auch fotografisch festgehalten, als er mit einer Schürze bekleidet bei der Abwasch Tätigkeiten verrichtete. Die angetroffenen Personen wurden in der Folge zur Ausweisleistung aufgefordert, Herr Boming A. hat sich aus der Küche entgegen der Anweisung entfernt und habe ich wahrgenommen, dass er die Schürze im Gastraum abgelegt hat und in einem Karton unter der Theke verstaut hat. Eine Verständigung mit Herrn Boming A. war aus meiner Erinnerung heraus eher nicht möglich. Es wurde dann in der Folge eine Niederschrift mit der Gattin des Beschuldigten aufgenommen, ihre Aussagen wurden in der Niederschrift so festgehalten, wie sie getätigt worden sind. Im Zuge der Amtshandlung wird routinemäßig auch dargelegt, wie eine Meldung bei der Sozialversicherung erfolgen kann, es wird auch die diesbezügliche Telefonnummer der Hotline, die 24 Stunden am Tag besetzt ist, weitergegeben. Frau B. hat damals angegeben, dass sie die Anmeldung machen will."Ich kann mich noch an die Kontrolle am 17.2.2013 im Asia Restaurant römisch eins. in der E. 1 in C. erinnern. Wir waren damals drei Kontrollorgane, zwei Organe sind gleich zu Beginn der Kontrolle zur Küche gegangen und wurde im Eingangsbereich zur Küche ein Foto aufgenommen. Ich selbst bin im Gastraum gestanden. Von den beiden Kontrollorganen wurde Herr Boming A. wahrgenommen und dies auch fotografisch festgehalten, als er mit einer Schürze bekleidet bei der Abwasch Tätigkeiten verrichtete. Die angetroffenen Personen wurden in der Folge zur Ausweisleistung aufgefordert, Herr Boming A. hat sich aus der Küche entgegen der Anweisung entfernt und habe ich wahrgenommen, dass er die Schürze im Gastraum abgelegt hat und in einem Karton unter der Theke verstaut hat. Eine Verständigung mit Herrn Boming A. war aus meiner Erinnerung heraus eher nicht möglich. Es wurde dann in der Folge eine Niederschrift mit der Gattin des Beschuldigten aufgenommen, ihre Aussagen wurden in der Niederschrift so festgehalten, wie sie getätigt worden sind. Im Zuge der Amtshandlung wird routinemäßig auch dargelegt, wie eine Meldung bei der Sozialversicherung erfolgen kann, es wird auch die diesbezügliche Telefonnummer der Hotline, die 24 Stunden am Tag besetzt ist, weitergegeben. Frau B. hat damals angegeben, dass sie die Anmeldung machen will. Wenn ich gefragt werde, wie die Atmosphäre bei dieser Amtshandlung gewesen ist, so sage ich, dass es eine typisch chinesische Atmosphäre gewesen ist, damit meine ich, dass hier sehr oft versucht wird, ein Durcheinander in die Kontrolle hineinzubringen und hier geschaut werden muss, dass eine Struktur beibehalten wird. Zur Tätigkeit wollte Frau B. keine Angaben machen. Es war damals so, dass die beiden anderen Kontrollorgane sich gleich um die Küche gekümmert haben und ich mich nach der Anmeldung der Kontrolle um das Servierpersonal gekümmert habe. Über Befragen durch den Beschuldigten gebe ich an, dass ich zu Kontrollen, die im Lokal in H. gemacht worden sind, nichts sagen kann. Über Befragen durch den Vertreter des Finanzamtes gebe ich noch an, dass die Kontrolle blitzartig vor sich gegangen ist, damit meine ich, dass Herr Boming A. mit großer Eile aus der Küche gekommen ist, er hatte ein sehr schnelles Tempo. Damit meine ich die Situation, als eben Herr Boming A. aus der Küche gekommen ist und sich dann die Schürze abgebunden hat. Das ging sehr schnell. Danach ist er dann im Gastraum gestanden und hat so getan, als ob das Ganze ihn nichts anginge. Die Bekanntgabe der Telefonnummer, wie und wo eine Anmeldung durchzuführen ist, das erfolgte routinemäßig. Wenn ich gefragt werde, ob die Polizei zugezogen worden ist, so sage ich, dass dies nicht der Fall gewesen ist, es wurde lediglich telefoniert wegen des Visums. Über Befragen durch den Beschuldigten gebe ich noch an, dass ich nicht gesehen habe, dass uniformierte Polizei gekommen ist und die Papiere kontrolliert hat. Ich gebe nochmals an, dass der Vater aus der Küche gekommen ist, die Schürze abgenommen hat und diese unter der Theke verstaut hat. Danach ist er im Gastraum gestanden und hat so getan, als ob ihn das nichts anginge. Wenn ich gefragt werde, ob ich gesagt habe, dass der Vater des Beschuldigten in der Mitte stehen müsse, so kann ich dazu nichts angeben. Ich habe persönlich gesehen, wie Herr Boming A. die Schürze unter der Theke verstaut hat, dies eben deshalb, weil ich mich selbst nicht in der Küche befunden habe." Der Beschuldigte gab in der Folge noch an, bei der Kontrolle am 17.2.2013 sei die Polizei gekommen und habe kontrolliert. Die Küchentür sei aufgemacht und gleich ein Foto gemacht worden. Er habe daraufhin zu seinem Vater gesagt, er solle die Schürze weggeben und einen Ausweis holen. Die Schürze habe er nach seiner Erinnerung über die Stange über dem Geschirrspüler gehängt. Das habe er selbst nicht gesehen, er habe ihm aber gesagt, er solle die Schürze abnehmen. In seiner Schlussäußerung führte der Vertreter der Finanzpolizei aus, der Sachverhalt laut Anzeige werde grundsätzlich nicht bestritten, es sei ebenfalls unbestritten, dass eine Anmeldung von Herrn Boming A. vor Arbeitsbeginn nicht erfolgt sei. Die Anmeldung zur Sozialversicherung sei nunmehr seit einem Jahr aufrecht und werde dadurch zum Ausdruck gebracht, dass der Beschäftigte nicht vor Beginn der Tätigkeit zur Sozialversicherung angemeldet worden sei. Das Finanzamt beantrage daher, der Beschwerde Folge zu geben und eine Strafe auszusprechen. Der Beschuldigte führte in seiner Schlussäußerung aus, sein Vater habe nie für ihn gearbeitet, weshalb er eine Bestrafung nicht einsehe. Dieser könne aufgrund seiner Krankheit nicht arbeiten. Die Anmeldung sei nur erfolgt, damit sie ihre Ruhe hätten. Sie seien eine kleine Familie und sein Vater habe wirklich nicht für ihn gearbeitet. Er ersuche daher, nicht bestraft zu werden. Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat hiezu in einer
GVG durch einen Einzelrichter zu treffenden Entscheidung Folgendes festgestellt und erwogen:Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat hiezu in einer
Paragraph 2, VwGVG durch einen Einzelrichter zu treffenden Entscheidung Folgendes festgestellt und erwogen: Der Beschuldigte ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der D. A. KG mit Sitz in C.. Diese betreibt in C., E. 1, ein Asia Restaurant. Am 17.2.2013 um 18:30 Uhr führten Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Salzburg-Stadt eine Beschäftigungskontrolle in diesem Betrieb durch. Dabei wurde der Vater des Beschuldigten, Herr Boming A., in der Küche des Restaurants angetroffen, als er Tätigkeiten bei der Abwasch verrichtete und dabei eine Schürze trug. Herr Boming A. war zu diesem Zeitpunkt nicht zur Sozialversicherung angemeldet. Im Zuge der Kontrolle wurde von den Organen der Finanzpolizei die Telefonnummer der 24-Stunden Hotline der Sozialversicherung bekannt gegeben und wurde Herr Boming A. noch am 17.2.2013 um 19:43 Uhr per Aviso-Meldung zur Sozialversicherung angemeldet. Am folgenden Tag erfolgte die vollständige Meldung als geringfügig Beschäftigter mit drei Wochenstunden und einem monatlichen Entgelt von € 100 mit Beschäftigungsbeginn 17.2.2013. Dieser Sachverhalt war aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen. Die Feststellungen stützen sich auf die im Akt der belangten Behörde befindlichen und insoferne unbedenklichen Unterlagen, insbesondere Elda-Ausdrucke, und die Aussagen der in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen sowie die Angaben des Beschuldigten. Der Sachverhalt an sich wurde im Verfahren nicht bestritten. Im Beschwerdeverfahren war die Frage zu beurteilen, ob die Tätigkeit des Herrn Boming A. im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses ausgeübt worden oder ob kein solches vorgelegen ist. Dazu ist aus rechtlicher Sicht Folgendes auszuführen:
F BGBl I Nr 89/2012 ist Dienstnehmer in Sinne dieses Bundesgesetzes, wer im Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird.
Paragraph 4, Absatz 2, Allgemeines Sozialversicherungsgesetz - ASVG, Bundesgesetzblatt Nr 189 aus 1995, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 89 aus 2012, ist Dienstnehmer in Sinne dieses Bundesgesetzes, wer im Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird.
F BGBl I Nr 31/2007, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab-)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Personenversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Paragraph 33, Absatz eins, ASVG, Bundesgesetzblatt Nr 189 aus 1955,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 31 aus 2007,, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab-)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Personenversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Gemäß Paragraph 33, Absatz eins a, leg cit kann der Dienstgeber die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar
Abs 2 leg cit gilt Abs 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
Paragraph 33, Absatz 2, leg cit gilt Absatz eins, für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach Paragraph 7, Ziffer 3, Litera a, Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind. Nach § 111 Abs 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 entgegen den Vorschriften dieses BundesgesetzesNach Paragraph 111, Absatz eins, ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach Paragraph 36, meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach Paragraph 35, Absatz 3, entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
B 27.3.1990, 85/08/0134; 16.9.1997, 93/08/0178; 14.3.2001, 95/08/0091). Ob es sich um einen Familiendienst oder um ein Dienstverhältnis handelt, ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes anhand aller Umstände des Falles, insbesondere auch unter Einbeziehung der Behauptungen und Zugeständnisse der Betroffen zu beurteilen (zB VwGH vom 16.2.1999, 94/08/0282; 29.1.2009, 2008/09/0277), wobei aber auch hinsichtlich von Leistungen, die von einer familiären Beistandspflicht erfasst wären, durchaus ein Dienstverhältnis vereinbart werden kann (VwGH vom 22.12.2003, 2001/09/0135).Im konkreten Fall stellt sich vor allem die Frage, ob es sich bei der Tätigkeit des Vaters des Beschuldigten um eine Tätigkeit eines engen Familienangehörigen gehandelt hat, die als "Familiendienst" vom Begriff der Beschäftigung ausgenommen ist. Als solche Familiendienste, die kein Arbeitsverhältnis begründen, sind im Rahmen einer familiären Beistands- und Mitwirkungspflicht erbrachte Leistungen anzusehen vergleiche dazu die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes zur Ausnahme von der Dienstnehmereigenschaft
Paragraph 4, Absatz 2, ASVG von derart tätigen Personen, zB 27.3.1990, 85/08/0134; 16.9.1997, 93/08/0178; 14.3.2001, 95/08/0091). Ob es sich um einen Familiendienst oder um ein Dienstverhältnis handelt, ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes anhand aller Umstände des Falles, insbesondere auch unter Einbeziehung der Behauptungen und Zugeständnisse der Betroffen zu beurteilen (zB VwGH vom 16.2.1999, 94/08/0282; 29.1.2009, 2008/09/0277), wobei aber auch hinsichtlich von Leistungen, die von einer familiären Beistandspflicht erfasst wären, durchaus ein Dienstverhältnis vereinbart werden kann (VwGH vom 22.12.2003, 2001/09/0135). Kein Dienstverhältnis bzw arbeitnehmerähnliches Verhältnis ist bei Verwandten anzunehmen, wenn es sich lediglich um Gefälligkeitshandlungen handelt, die ihr gesamtes Gepräge, insbesondere nach Art, Umfang und Zeitdauer von den familiären Bindungen zwischen Angehörigen erhalten. Dabei sind die gesamten Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu beachten, insbesondere Art, Umfang und Zeitdauer der verrichteten Tätigkeiten, die Stärke der tatsächlichen verwandtschaftlichen Beziehungen sowie die Motive des Betroffenen (vgl zB VwGH vom 29.1.2009, 2008/09/0277; 15.5.2009, 2007/09/0219). Ob die Tätigkeit wie ein Beschäftigter oder als Familiendienst verrichtet wird, entscheidet sich somit nach dem Gesamtbild der den Einzelfall prägenden Umstände. Als wesentlich ist dabei der Verwandtschaftsgrad anzusehen. Je enger die Beziehungen sind, umso mehr spricht dafür, dass die Tätigkeit durch diese Beziehung geprägt ist und nicht wie von einem Beschäftigten verrichtet wird. In Verbindung mit dem Verwandtschaftsgrad sind außerdem Art und Umfang der Tätigkeit maßgebend. Es ist das Gesamtbild der ausgeführten oder beabsichtigten Verrichtung zu beurteilen (zB VwGH vom 25.3.2010, 2009/09/0140).Kein Dienstverhältnis bzw arbeitnehmerähnliches Verhältnis ist bei Verwandten anzunehmen, wenn es sich lediglich um Gefälligkeitshandlungen handelt, die ihr gesamtes Gepräge, insbesondere nach Art, Umfang und Zeitdauer von den familiären Bindungen zwischen Angehörigen erhalten. Dabei sind die gesamten Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu beachten, insbesondere Art, Umfang und Zeitdauer der verrichteten Tätigkeiten, die Stärke der tatsächlichen verwandtschaftlichen Beziehungen sowie die Motive des Betroffenen vergleiche zB VwGH vom 29.1.2009, 2008/09/0277; 15.5.2009, 2007/09/0219). Ob die Tätigkeit wie ein Beschäftigter oder als Familiendienst verrichtet wird, entscheidet sich somit nach dem Gesamtbild der den Einzelfall prägenden Umstände. Als wesentlich ist dabei der Verwandtschaftsgrad anzusehen. Je enger die Beziehungen sind, umso mehr spricht dafür, dass die Tätigkeit durch diese Beziehung geprägt ist und nicht wie von einem Beschäftigten verrichtet wird. In Verbindung mit dem Verwandtschaftsgrad sind außerdem Art und Umfang der Tätigkeit maßgebend. Es ist das Gesamtbild der ausgeführten oder beabsichtigten Verrichtung zu beurteilen (zB VwGH vom 25.3.2010, 2009/09/0140). Im verfahrensgegenständlichen Fall wurde der Vater des Beschuldigten in der Küche angetroffen. Der Beschuldigte wohnt mit seiner Gattin und den beiden Töchtern gemeinsam mit seinen Eltern in einer Wohnung. Aufgrund der glaubwürdigen Ausführungen der Zeugen Boming A. und Zhong Fen B. in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist davon auszugehen, dass Herr Boming A. am Tag der Kontrolle nach 18:00 Uhr in das Restaurant gekommen ist, um mit der 13 Jahre alten Tochter des Beschuldigten zu Abend zu essen und diese danach nach Hause zu bringen. Nach dem Essen brachte Herr Boming A. das Geschirr in die Küche. Weil er sah, dass viel Geschirr herumstand, band er sich die Schürze um und räumte das Geschirr in den Geschirrspüler. Zu diesem Zeitpunkt kamen die Kontrollorgane in die Küche. Für das entscheidende Gericht haben sich in der öffentlichen mündlichen Verhandlung keine Anhaltspunkte ergeben, die den Schluss nahelegten, die Tätigkeit von Herrn Boming A. sei in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit – ähnlich einem familienfremden Dienstnehmer – ausgeübt worden. Ebenso wenig gibt es einen Anhaltspunkt dafür, dass zufolge einer ausdrücklichen oder schlüssigen Vereinbarung für diese Tätigkeit ein Entgeltanspruch bestanden habe. Vielmehr ist im gegenständlichen Fall aufgrund der Art, des Umfangs und der geringen Zeitdauer der als erwiesen anzusehenden verrichteten Tätigkeit und der starken tatsächlichen verwandtschaftlichen Beziehung nicht von einem Dienstverhältnis bzw arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass der Vater des Beschuldigten am Tag nach der Kontrolle als geringfügig Beschäftigter zur Sozialversicherung angemeldet worden ist. Dies dürfte nach dem vom Gericht gewonnenen Eindruck tatsächlich aufgrund der von der Familie des Beschuldigten als bedrohlich und sehr angespannt empfundenen Kontrollsituation erfolgt sein, um befürchtete Probleme mit der Finanzpolizei zu vermeiden. Zusammengefasst ist daher festzustellen, dass die von den Organen der Finanzpolizei am 17.2.2013 um 18:30 Uhr wahrgenommene Tätigkeit des Vaters des Beschuldigte im Lichte der dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht als Beschäftigung im Sinne der Bestimmung des § 4 Abs 2 ASVG zu qualifizieren ist. Aus diesem Grunde war der Beschwerde des Finanzamtes Salzburg-Stadt, Finanzpolizei, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 3.7.2013, mit dem das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschuldigten
G eingestellt worden ist, keine Folge zu geben und war diese daher abzuweisen.Zusammengefasst ist daher festzustellen, dass die von den Organen der Finanzpolizei am 17.2.2013 um 18:30 Uhr wahrgenommene Tätigkeit des Vaters des Beschuldigte im Lichte der dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht als Beschäftigung im Sinne der Bestimmung des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG zu qualifizieren ist. Aus diesem Grunde war der Beschwerde des Finanzamtes Salzburg-Stadt, Finanzpolizei, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 3.7.2013, mit dem das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschuldigten
Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG eingestellt worden ist, keine Folge zu geben und war diese daher abzuweisen. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGSA:2014:LVwG.7.107.9.2014
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.