{'item': 'LVwG-8/15/10-2015'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Salzburg Entscheidungsdatum15.12.2015 GeschäftszahlLVwG-8/15/10-2015 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch seine Präsidentin Mag. Claudia Jindra-Feichtner über die Beschwerde des Herrn Univ.-Prof. Dr. B. A., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. D.E., F. 46A, C., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 12.5.2015, Zahl xxxxx, zu Recht e r k a n n t:

1. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das bekämpfte Straferkenntnis behoben und das gegen den Beschwerdeführer geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.Gemäß Paragraph 50, VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das bekämpfte Straferkenntnis behoben und das gegen den Beschwerdeführer geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG eingestellt.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, VwGG die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer Folgendes vorgeworfen: "Herr Dr.med.univ. B. A., geb xxx, bewirbt zumindest seit 28.8.2013 im Internet auf seiner Homepage unter http://www.A.at seine Leistungen bezüglich Plastischer-, Ästhetischer & Wiederherstellungschirurgie im Sanatorium Dr. G. in C., H., und in seiner Privatordination im I., J., u.a. mit den Angaben "Ich blicke auf mehr als 30 Jahre Berufserfahrung als Plastischer, Ästhetischer & Wiederherstellungschirurg und weit über 20.000 Operationen zurück."Herr Dr.med.univ. B. A., geb xxx, bewirbt zumindest seit 28.8.2013 im Internet auf seiner Homepage unter http://www.A.at seine Leistungen bezüglich Plastischer-, Ästhetischer & Wiederherstellungschirurgie im Sanatorium Dr. G. in C., H., und in seiner Privatordination im römisch eins., J., u.a. mit den Angaben "Ich blicke auf mehr als 30 Jahre Berufserfahrung als Plastischer, Ästhetischer & Wiederherstellungschirurg und weit über 20.000 Operationen zurück. Spezielle Trainings habe ich in ganz Europa sowie in den … erhalten. Im Herbst 2006 hielt ich bereits zum zweiten Mal eine Gastprofessur an der … in …, USA", obwohl sich der Arzt im Zusammenhang mit der Durchführung ästhetischer Behandlungen oder Operationen der Selbstanpreisung durch reklamehaftes Herausstellen seiner Person oder seiner Leistungen zu enthalten hat. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt: § 11 Abs 1 iVm § 8 Abs 1 Bundesgesetz über die Durchführung von ästhetischen Behandlungen und Operationen (ÄsthOpG), BGBl I Nr 80/2012.Paragraph 11, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 8, Absatz eins, Bundesgesetz über die Durchführung von ästhetischen Behandlungen und Operationen (ÄsthOpG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 80 aus 2012,. Wegen dieser Verwaltungsübertretung werden über Sie folgende Strafen verhängt: 2.000,00 Euro gemäß § 11 Abs 1 leg cit; falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen."2.000,00 Euro gemäß Paragraph 11, Absatz eins, leg cit; falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen." Dagegen hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde erhoben, und diese zusammengefasst damit begründet, dass er sich nicht daran erinnern könne, je eine Gelegenheit zur Rechtfertigung gemäß § 42 VStG, wie im angefochtenen Straferkenntnis angeführt, erhalten zu haben. Es werde daher aus advokatorischer Vorsicht deswegen Rechtswidrigkeit eingewendet bzw. die Mangelhaftigkeit des Verfahrens gerügt.Dagegen hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde erhoben, und diese zusammengefasst damit begründet, dass er sich nicht daran erinnern könne, je eine Gelegenheit zur Rechtfertigung gemäß Paragraph 42, VStG, wie im angefochtenen Straferkenntnis angeführt, erhalten zu haben. Es werde daher aus advokatorischer Vorsicht deswegen Rechtswidrigkeit eingewendet bzw. die Mangelhaftigkeit des Verfahrens gerügt. Auch materialiter finde das Straferkenntnis keine Deckung in den dem Beschuldigten angelasteten Tatbestand des § 8 Abs 1 ÄsthOpG. Dort sei, soweit überhaupt bezughabend zur Web-Seite des Beschwerdeführers, Werbung oder Selbstanpreisung durch reklamehaftes Herausstellen der Person und Leistungen als tatbestandsmäßig erfasst. Die Homepage des Beschwerdeführers tue nichts anderes als das berufliche currikulum vitae sowie die Spezialisierung als plastischer, ästhetischer und Wiederherstellungschirurg wiederzugeben. Was daran nicht erlaubt sein solle, sei schon nach der Textierung der Homepage nicht nachvollziehbar und könne das auch nicht im Sinne der ratio legis sein, einem Fachexperten, wie es der Beschwerdeführer sei, zu verbieten, darauf hinzuweisen, dass er • spezielle Trainings in ganz Europa sowie … erhalten habe • zweimal eine Gastprofessur an der … in …, USA, inne gehabt habe • er über eine 30-jährige Berufserfahrung als plastischer, ästhetischer und Wiederherstellungschirurg verfüge und • auf weit über 20.000 (nunmehr 23.000) Operationen zurückblicke.Genau darüber wolle und solle der Patient / Kunde informiert sein. Sollte das nicht mehr erlaubt sein, so würde der Gesetzgeber missverstanden haben, was "Selbstanpreisung durch reklamehaftes Herausstellen der Person" sei. Es könnte demnach nach allgemeiner Logik allenfalls so sein, dass, wenn ein Normadressat sich als Bester seines Faches geriere, sei es generell oder jedenfalls im Einzugsbereich seiner Patienten, als der quasi alleinige Spezialist, als die erste Adresse darstelle, die für plastische bzw. ästhetische Eingriffe zur Verfügung stehe, das als "Herausstellung" und inkriminiert gewertet werde. Die Rechtsprechung orientiere sich bzw. habe sich natürlich an den bisherigen Erkenntnissen zu § 53 Abs. 1 Ärztegesetz i.V.m. der Richtlinien "Arzt und Öffentlichkeit" zu orientieren. Auch eine Verschärfung der, wie die Behörde vermeine, hier neu geschaffenen gesetzlichen Bestimmung des § 8 Abs. 1 ÄsthOpG, könne daran nichts ändern und insbesondere nicht verbieten, dass man den beruflichen Werdegang so darstelle und, zulässigerweise auch so anpreise, wie das der Beschwerdeführer tue.Auch materialiter finde das Straferkenntnis keine Deckung in den dem Beschuldigten angelasteten Tatbestand des Paragraph 8, Absatz eins, ÄsthOpG. Dort sei, soweit überhaupt bezughabend zur Web-Seite des Beschwerdeführers, Werbung oder Selbstanpreisung durch reklamehaftes Herausstellen der Person und Leistungen als tatbestandsmäßig erfasst. Die Homepage des Beschwerdeführers tue nichts anderes als das berufliche currikulum vitae sowie die Spezialisierung als plastischer, ästhetischer und Wiederherstellungschirurg wiederzugeben. Was daran nicht erlaubt sein solle, sei schon nach der Textierung der Homepage nicht nachvollziehbar und könne das auch nicht im Sinne der ratio legis sein, einem Fachexperten, wie es der Beschwerdeführer sei, zu verbieten, darauf hinzuweisen, dass er , • spezielle Trainings in ganz Europa sowie … erhalten habe , • zweimal eine Gastprofessur an der … in …, USA, inne gehabt habe , • er über eine 30-jährige Berufserfahrung als plastischer, ästhetischer und Wiederherstellungschirurg verfüge und , • auf weit über 20.000 (nunmehr 23.000) Operationen zurückblicke., , Genau darüber wolle und solle der Patient / Kunde informiert sein. Sollte das nicht mehr erlaubt sein, so würde der Gesetzgeber missverstanden haben, was "Selbstanpreisung durch reklamehaftes Herausstellen der Person" sei. Es könnte demnach nach allgemeiner Logik allenfalls so sein, dass, wenn ein Normadressat sich als Bester seines Faches geriere, sei es generell oder jedenfalls im Einzugsbereich seiner Patienten, als der quasi alleinige Spezialist, als die erste Adresse darstelle, die für plastische bzw. ästhetische Eingriffe zur Verfügung stehe, das als "Herausstellung" und inkriminiert gewertet werde. Die Rechtsprechung orientiere sich bzw. habe sich natürlich an den bisherigen Erkenntnissen zu Paragraph 53, Absatz eins, Ärztegesetz in Verbindung mit der Richtlinien "Arzt und Öffentlichkeit" zu orientieren. Auch eine Verschärfung der, wie die Behörde vermeine, hier neu geschaffenen gesetzlichen Bestimmung des Paragraph 8, Absatz eins, ÄsthOpG, könne daran nichts ändern und insbesondere nicht verbieten, dass man den beruflichen Werdegang so darstelle und, zulässigerweise auch so anpreise, wie das der Beschwerdeführer tue. Zu dieser Berufung fand am 21.9.2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in der der Beschuldigte und sein Rechtsvertreter gehört wurden. Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat erwogen: Beweis wurde erhoben durch ● Einsicht in den Akt der Behörde und ● das in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 21.9.2015 durchgeführte Beweisverfahren. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt wird in Würdigung der aufgenommenen Beweise festgestellt: Der Beschuldigte ist plastischer Chirurg und betreibt unter der Webadresse http://www.A.at im Internet eine Homepage, auf deren Startseite sich im Zeitraum 28.8.2013 bis 12.5.2015 folgender Eintrag befand: "Ich blicke auf mehr als 30 Jahre Berufserfahrung als plastischer, ästhetischer und Wiederherstellungschirurg und weit über 20.000 Operationen zurück. Spezielle Trainings habe ich in ganz Europa sowie in den … erhalten. Im Herbst 2006 hielt ich bereits zum zweiten Mal eine Gastprofessur an der … in …, USA." Dieser vom Beschuldigten unbestritten gebliebene Sachverhalt ist aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen festzustellen. Der Beschuldigte hat in der durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und glaubwürdig dargetan, dass diese Aussagen – insbesondere die Anzahl der von ihm in seiner ärztlichen Laufbahn durchgeführten Operationen – den Tatsachen entspricht; auch die angeführte Gastprofessur ist dem übergebenen curriculum vitae des Beschuldigten neben einer hohen Anzahl weiterer ehrenvoller Nachweise seines beruflichen Werdeganges zu entnehmen. Ein weitgehend übereinstimmender Eintrag (mit Korrektur der Anzahl der Operationen nach oben) ist nach wie vor auf der Homepage des Beschwerdeführers eingetragen. Rechtlich folgt daraus: Gemäß § 8 Abs 1 des Bundesgesetzes über die Durchführung von ästhetischen Behandlungen und Operationen (ÄsthOpG), BGBl I Nr 80/2012, hat sich die Ärztin (der Arzt) im Zusammenhang mit der Durchführung ästhetischer Behandlungen oder Operationen jeder diskriminierenden, unsachlichen, unwahren oder das Standesansehen beeinträchtigenden Anpreisung, Werbung oder der Selbstanpreisung durch reklamehaftes Herausstellen ihrer (seiner) Person oder ihrer (seiner) Leistungen zu enthalten. Fachliche Informationen über eigene Tätigkeitsgebiete einschließlich Hinweise auf wissenschaftliche Arbeiten stellen keine Werbung im Sinne dieses Bundesgesetzes dar.Gemäß Paragraph 8, Absatz eins, des Bundesgesetzes über die Durchführung von ästhetischen Behandlungen und Operationen (ÄsthOpG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 80 aus 2012,, hat sich die Ärztin (der Arzt) im Zusammenhang mit der Durchführung ästhetischer Behandlungen oder Operationen jeder diskriminierenden, unsachlichen, unwahren oder das Standesansehen beeinträchtigenden Anpreisung, Werbung oder der Selbstanpreisung durch reklamehaftes Herausstellen ihrer (seiner) Person oder ihrer (seiner) Leistungen zu enthalten. Fachliche Informationen über eigene Tätigkeitsgebiete einschließlich Hinweise auf wissenschaftliche Arbeiten stellen keine Werbung im Sinne dieses Bundesgesetzes dar. Eine medizinische Information ist im Sinne obiger Bestimmung unsachlich, wenn sie wissenschaftlichen Erkenntnissen oder medizinischen Erfahrungen widerspricht. Unwahr ist eine Information, wenn sie den Tatsachen nicht entspricht. Zur Auslegung des Begriffs "das Standesansehen beeinträchtigende Anpreisung" in § 8 Abs 1 ÄsthOpG - für die höchstgerichtliche Judikatur fehlt - kann im Beschwerdefall auf die Judikatur der Gerichtshöfe des Öffentlichen Rechts und des Obersten Gerichtshofes zu vergleichbaren Rechtsvorschriften betreffend Werbeverbote für Angehörige freier Berufe zurückgegriffen werden; der Verwaltungsgerichtshof hat die gefestigten Judikaturlinien von VfGH und OGH in seinem Erkenntnis vom 25.2.2003, Zahl 2000/11/0324, zum Tierärztegesetz wie folgt zusammengefasst:Eine medizinische Information ist im Sinne obiger Bestimmung unsachlich, wenn sie wissenschaftlichen Erkenntnissen oder medizinischen Erfahrungen widerspricht. Unwahr ist eine Information, wenn sie den Tatsachen nicht entspricht. Zur Auslegung des Begriffs "das Standesansehen beeinträchtigende Anpreisung" in Paragraph 8, Absatz eins, ÄsthOpG - für die höchstgerichtliche Judikatur fehlt - kann im Beschwerdefall auf die Judikatur der Gerichtshöfe des Öffentlichen Rechts und des Obersten Gerichtshofes zu vergleichbaren Rechtsvorschriften betreffend Werbeverbote für Angehörige freier Berufe zurückgegriffen werden; der Verwaltungsgerichtshof hat die gefestigten Judikaturlinien von VfGH und OGH in seinem Erkenntnis vom 25.2.2003, Zahl 2000/11/0324, zum Tierärztegesetz wie folgt zusammengefasst: "In seinem Erkenntnis vom
3. Dezember 1990, VfSlg. Nr. 12579, hat der Verfassungsgerichtshof unter Rückgriff auf sein Erkenntnis vom
4. September 1990, VfSlg. Nr. 12467, ausgeführt, dass § 45 der Richtlinien für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes, für die Überwachung der Pflichten des Rechtsanwaltes und für die Ausbildung der Rechtsanwaltsanwärter (RL-BA 1977), wonach der Rechtsanwalt seine Person nicht reklamehaft herausstellen dürfe, verfassungskonform ausgelegt reklamehafte Maßnahmen nicht schlechthin verbiete, sondern lediglich solche, die ein Herausstellen der Person des Rechtsanwaltes bei seinem Auftritt in der Öffentlichkeit zum Gegenstand haben. Von der Werbebeschränkung sei also ein Verhalten des Anwaltes betroffen, bei dem die Person des Anwaltes als solche in den Vordergrund gestellt werde und die Person nicht lediglich im Zusammenhang mit der Sachinformation über die berufliche Tätigkeit des Anwaltes erwähnt werde. Vor dem Hintergrund dieser Auslegung der einschlägigen Richtlinie hat der Verfassungsgerichtshof Hinweise eines Rechtsanwaltes in seiner Korrespondenz darauf, dass er sich schon seit fast 30 Jahren mit Pensionsangelegenheiten ehemaliger Österreicher, die im Jahre 1938/39 aus rassischen Gründen aus Österreich emigrieren mussten, beschäftige, nicht als Verstoß gegen die Richtlinie qualifiziert, weil das fragliche Schreiben des Rechtsanwaltes lediglich über die Rechtslage informierte und nur damit im Zusammenhang die langjährige einschlägige Tätigkeit des Rechtsanwaltes dargetan worden sei."In seinem Erkenntnis vom
5. Dezember 1990, VfSlg. Nr. 12579, hat der Verfassungsgerichtshof unter Rückgriff auf sein Erkenntnis vom
6. September 1990, VfSlg. Nr. 12467, ausgeführt, dass Paragraph 45, der Richtlinien für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes, für die Überwachung der Pflichten des Rechtsanwaltes und für die Ausbildung der Rechtsanwaltsanwärter (RL-BA 1977), wonach der Rechtsanwalt seine Person nicht reklamehaft herausstellen dürfe, verfassungskonform ausgelegt reklamehafte Maßnahmen nicht schlechthin verbiete, sondern lediglich solche, die ein Herausstellen der Person des Rechtsanwaltes bei seinem Auftritt in der Öffentlichkeit zum Gegenstand haben. Von der Werbebeschränkung sei also ein Verhalten des Anwaltes betroffen, bei dem die Person des Anwaltes als solche in den Vordergrund gestellt werde und die Person nicht lediglich im Zusammenhang mit der Sachinformation über die berufliche Tätigkeit des Anwaltes erwähnt werde. Vor dem Hintergrund dieser Auslegung der einschlägigen Richtlinie hat der Verfassungsgerichtshof Hinweise eines Rechtsanwaltes in seiner Korrespondenz darauf, dass er sich schon seit fast 30 Jahren mit Pensionsangelegenheiten ehemaliger Österreicher, die im Jahre 1938/39 aus rassischen Gründen aus Österreich emigrieren mussten, beschäftige, nicht als Verstoß gegen die Richtlinie qualifiziert, weil das fragliche Schreiben des Rechtsanwaltes lediglich über die Rechtslage informierte und nur damit im Zusammenhang die langjährige einschlägige Tätigkeit des Rechtsanwaltes dargetan worden sei. Mit der Frage, ob eine Form der Werbung als reklamehaft und aufdringlich zu qualifizieren ist, hatte sich auch der Oberste Gerichtshof in seiner Judikatur zu beschäftigen. In seinem Beschluss vom
7. Februar 1999, Zl. 4 Ob 337/98g, hatte er zu beurteilen, ob im gegenständlichen Fall entgegen Art. 5 lit. b zweiter Absatz der von der österreichischen Ärztekammer erlassenen Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit" medizinische Auskünfte und Ratschläge "in aufdringlicher und reklamehafter Weise" erteilt wurden. In diesem Zusammenhang führte der Oberste Gerichtshof aus, die erwähnte Vorschrift verbiete die Erteilung medizinischer Auskünfte und Ratschläge in aufdringlicher und reklamehafter Weise, nicht aber jede Werbung schlechthin. Für einen Verstoß gegen diese Bestimmung reiche es daher nicht aus, dass in einer Publikation die Anschriften von Ambulatorien angegeben werden. Hingegen sei die Bezeichnung des in einem Ambulatorium hergestellten Zahnersatzes in einem gratis an alle Haushalte verteilten Magazin als "hochwertig" reklamehaft und durch die Gratisverteilung des Magazins an alle Haushalte auch aufdringlich. Damit werde nicht nur die Qualität der im Ambulatorium erbrachten Leistungen herausgestrichen, sondern auch nahegelegt, dass die von Mitbewerbern erbrachten Leistungen nicht oder jedenfalls weniger "hochwertig" seien. Der Oberste Gerichtshof nahm daher einen Verstoß gegen die genannte Vorschrift an. Er führte weiters aus, der (im gegenständlichen Fall) Beklagte könne sich nicht darauf berufen, mit gutem Grund die Auffassung vertreten zu haben, mit den beanstandeten Angaben nur zu informieren und nicht auch zu werben. Die Angaben über die Preisgestaltung in den Ambulatorien und die Bezeichnung des dort hergestellten Zahnersatzes als "hochwertig" seien nämlich ganz offenkundig darauf ausgerichtet, deren Leistungen attraktiver als die der niedergelassenen Zahnärzte erscheinen zu lassen und damit Patienten zu gewinnen. Mit dem Verstoß gegen die Werbebeschränkung des Ärztegesetzes