← Österreich

{'item': 'LVwG-10/421/5-2016'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Salzburg Entscheidungsdatum06.06.2016 GeschäftszahlLVwG-10/421/5-2016 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch den Richter Dr. Peter Brauhart über die Beschwerde der B. C., CZ, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. D. A., E., gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pg. vom 27.08.2015, Zahl 30406-369/19043-2015, zu Recht e r k a n n t: I.römisch eins. Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde keine Folge gegeben und wird diese als unbegründet abgewiesen. Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde keine Folge gegeben und wird diese als unbegründet abgewiesen. II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig. römisch zwei. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Bezirkshauptmannschaft St. Johann i.Pg. einen Glücksspielautomaten mit der Gehäusebezeichnung "afric2go", Seriennummer 0629, eingezogen, welcher anlässlich einer Kontrolle durch die Finanzpolizei St. Johann Tamsweg Zell am See bei einer durchgeführten Kontrolle am 22.04.2015, 17.15 Uhr, im Lokal mit der Bezeichnung "F. G." in H., Gewerbegebiet Nord, vorgefunden wurde. Aufgrund der von der Finanzpolizei erstellten Anzeige samt entsprechenden Dokumentationen und der bereits ausgesprochenen Beschlagnahme wurde durch die belangte Behörde zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG dieses Glücksspielgerät eingezogen.Aufgrund der von der Finanzpolizei erstellten Anzeige samt entsprechenden Dokumentationen und der bereits ausgesprochenen Beschlagnahme wurde durch die belangte Behörde zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, GSpG dieses Glücksspielgerät eingezogen. In der gegen diesen Bescheid fristgerecht eingebrachten Beschwerde brachte die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin im Wesentlichen Folgendes vor: Das gegenständliche Gerät sei – wie bereits mehrfach im Bezug habenden Beschlagnahmeverfahren und den Verwaltungsstrafverfahren dargelegt sowie vom Bundesministerium für Finanzen bestätigt – als Musikbox einzustufen. Hinsichtlich dieses Gerätetyps sei vom Finanzministerium ausdrücklich klargestellt worden, dass es sich hier um einen Musikautomaten und um keinen Glücksspielautomaten handle. Auch hätten das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich und das Landesverwaltungsgericht Ober-österreich jeweils diese Einstufung als Musikbox bestätigt. Die Einziehung des verfahrensgegenständlichen Gerätes gemäß § 54 GSpG stelle eine gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot verstoßende Sanktion dar. Diesbezügliche strafbewehrte Verbote seien nicht anwendbar:Die Einziehung des verfahrensgegenständlichen Gerätes gemäß Paragraph 54, GSpG stelle eine gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot verstoßende Sanktion dar. Diesbezügliche strafbewehrte Verbote seien nicht anwendbar: Die B. C. könne sich auf die unionsrechtliche Niederlassungsfreiheit, als auch auf die Dienstleistungsfreiheit berufen. Es sei ständige Rechtsprechung des EuGH, dass jede Monopol- oder Konzessionsregelung eine Beschränkung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit darstelle und daher grundsätzlich den unmittelbar anwendbaren Grundfreiheiten widerspreche und nicht anwendbar sei, sofern diese Beschränkung nicht vom Mitgliedsstaat ausnahmsweise gerechtfertigt werden könne. Zitiert wird hiezu das Urteil des EuGH in der Rechtssache Pfleger (C-390/12). Der EuGH habe in seiner ab dem Jahr 2010 ergangenen Judikatur im Bereich des Glücksspiels ein sehr präzises Prüfprogramm entwickelt, unter welchen Voraussetzungen ausnahmsweise eine Monopol- oder Alleinkonzessionsregelung als solche – die ja als solche schon eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstelle – zulässig sei. Folgende drei (kumulativ zu bejahende) Fragen seien zu prüfen: - Kann vom Mitgliedsstaat der Nachweis geführt werden, dass die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht im betreffenden Mitgliedsstaat ein Problem waren und nur eine Ausweitung der zugelassenen und geregelten Tätigkeiten diesem Problem hätte abhelfen können? - Kann vom Mitgliedsstaat weiters der Nachweis geführt werden, dass die Geschäftspolitik des Konzessionärs – und insbesondere seine Werbeaktivitäten – maßvoll und begrenzt sind? - Genügt das Gesamtsystem der innerstaatlichen Glücksspielregelungen vor dem Hintergrund der konkreten Anwendungspraxis den Vorgaben des EuGH hinsichtlich seiner (rechtlichen und praktischen) Kohärenz? Eine Prüfung des Charakters der Geschäfts- und Werbepolitik des Alleinkonzessionärs führe zum Ergebnis, dass das faktische Verhalten der Konzessionsinhaber Österreichische Lotterien GmbH und Casinos Austria AG den klaren Vorgaben des EuGH eindeutig und offenkundig widerspreche. Schließlich seien auch die verfahrensrechtlichen Vorgaben des Unionsrechts für die Zulässigkeit einer Monopolregelung im Glücksspielbereich, nämlich Nichtdiskriminierung und Transparenz, nicht gegeben. In seinem Urteil im Fall Engelmann habe der EuGH die Kriterien für die Vergabe der Konzessionen im Zusammenhang mit dem österreichischen Glücksspielgesetz klargestellt. Der EuGH weise darauf hin, dass "

  1. […] die öffentlichen Stellen, die solche Konzessionen vergeben, […] die Grundregeln der Verträge, insbesondere Art. [49] und [56 AEUV …] zu beachten haben".Schließlich seien auch die verfahrensrechtlichen Vorgaben des Unionsrechts für die Zulässigkeit einer Monopolregelung im Glücksspielbereich, nämlich Nichtdiskriminierung und Transparenz, nicht gegeben. In seinem Urteil im Fall Engelmann habe der EuGH die Kriterien für die Vergabe der Konzessionen im Zusammenhang mit dem österreichischen Glücksspielgesetz klargestellt. Der EuGH weise darauf hin, dass "
  2. […] die öffentlichen Stellen, die solche Konzessionen vergeben, […] die Grundregeln der Verträge, insbesondere "Art". [49] und [56 AEUV …] zu beachten haben". Aus den betreffenden Bestimmungen über die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit leite der EuGH ein Diskriminierungsverbot sowie ein Transparenzgebot ab. Aus diesem Grund habe er die damals gegebene Verpflichtung der Konzessionsinhaber, ihren Sitz im Inland zu haben, als unvereinbar mit der in Art 49 AEUV gewährleisteten Niederlassungsfreiheit angesehen (Rs. C-64/08, Engelmann).Aus diesem Grund habe er die damals gegebene Verpflichtung der Konzessionsinhaber, ihren Sitz im Inland zu haben, als unvereinbar mit der in Artikel 49, AEUV gewährleisteten Niederlassungsfreiheit angesehen (Rs. C-64/08, Engelmann). Außerdem stelle nach Auffassung des EuGH die ohne angemessenen Grad an Öffentlichkeit durchgeführte Vergabe einer Konzession an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in einem Mitgliedsstaat niedergelassen ist, dem der öffentliche Auftraggeber angehöre (die Österreichische Lotterien GmbH), eine Ungleichbehandlung zum Nachteil von in anderen Mitgliedsstaaten niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern dar, die keine reale Möglichkeit hatten, ihr Interesse an der fraglichen Konzession zu bekunden. Eine derartige Ungleichbehandlung verstoße laut EuGH daher gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und stelle eine (mittelbare) Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar, die nach den Art 49 und 56 AEUV verboten sei.Außerdem stelle nach Auffassung des EuGH die ohne angemessenen Grad an Öffentlichkeit durchgeführte Vergabe einer Konzession an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in einem Mitgliedsstaat niedergelassen ist, dem der öffentliche Auftraggeber angehöre (die Österreichische Lotterien GmbH), eine Ungleichbehandlung zum Nachteil von in anderen Mitgliedsstaaten niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern dar, die keine reale Möglichkeit hatten, ihr Interesse an der fraglichen Konzession zu bekunden. Eine derartige Ungleichbehandlung verstoße laut EuGH daher gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und stelle eine (mittelbare) Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar, die nach den Artikel 49 und 56 AEUV verboten sei. Die Änderungen durch die GSpG-Novelle 2011, auf deren Grundlage das Vergabeverfahren für die Ausspielungskonzession durchgeführt werde, diskriminiere Konzessionswerber aus anderen Mitgliedsstaaten weiterhin, weil es für Konzessionswerber aus Österreich ausreiche, einen Sitz im Inland zu haben, während Interessenten aus anderen Mitgliedsstaaten zahlreiche Hürden zu absolvieren hätten: Selbst mit einem Sitz in einem anderen EU-Mitgliedsstaat müsse eine vergleichbare Lizenz in diesem Mitgliedsstaat nachgewiesen und die Erklärung der dortigen Behörde beigebracht werden, während ein österreichischer Bewerber keines von beidem vorweisen müsse. Darüber hinaus lasse die Bestimmung "vergleichbare Aufsicht und Kontrolle im Ausland" der österreichischen Behörde einen allzu weiten Ermessensspielraum. Somit sei das GSpG selbst nach den Novellierungen 2011 weiterhin nicht unionsrechtskonform ausgestattet und sei die Konzessionsvergabe an die Österreichische Lotterien GmbH nicht in einem den Anforderungen des Unionsrechts genügenden Verfahren erfolgt. Eine Kohärenzprüfung hinsichtlich des gesamten rechtlichen Rahmens für das Glücksspiel führe zum Ergebnis fehlender Kohärenz des innerstaatlichen rechtlichen Rahmens für das Glücksspiel sowie seiner konkreten praktischen Anwendungsmodalitäten. Und selbst dann, wenn ein reiner innerstaatlicher Sachverhalt zu beurteilen wäre, läge aufgrund des Verbots der Inländerdiskriminierung, als auch der Anwendbarkeit der GRC (insb Art 51) kein anderes Ergebnis vor, könne es nämlich nicht sein, dass ein EU-ausländischer Dritter Ausspielungen ohne Konzession veranstalten bzw am Ausspielungsangebot Dritter mitwirken könne, wohingegen dies einem österreichischen Unternehmer nicht erlaubt sein sollte. Zitiert wird hiezu der Beschluss des OGH vom 21.10.2014, GZ 4 Ob 145/14y.Eine Kohärenzprüfung hinsichtlich des gesamten rechtlichen Rahmens für das Glücksspiel führe zum Ergebnis fehlender Kohärenz des innerstaatlichen rechtlichen Rahmens für das Glücksspiel sowie seiner konkreten praktischen Anwendungsmodalitäten. Und selbst dann, wenn ein reiner innerstaatlicher Sachverhalt zu beurteilen wäre, läge aufgrund des Verbots der Inländerdiskriminierung, als auch der Anwendbarkeit der GRC (insb Artikel 51,) kein anderes Ergebnis vor, könne es nämlich nicht sein, dass ein EU-ausländischer Dritter Ausspielungen ohne Konzession veranstalten bzw am Ausspielungsangebot Dritter mitwirken könne, wohingegen dies einem österreichischen Unternehmer nicht erlaubt sein sollte. Zitiert wird hiezu der Beschluss des OGH vom 21.10.2014, GZ 4 Ob 145/14y. Es werde daher beantragt, eine mündliche Beschwerdeverhandlung anzuberaumen, sodann der Beschwerde Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung ersatzlos aufzuheben und das Gerät freizugeben. Am 09.03.2016 führte das Landesverwaltungsgericht Salzburg eine Beschwerdeverhandlung durch, zu welcher der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin erschien. Verlesen wurde die bereits im Beschlagnahmeverfahren erfolgte Einvernahme bzw Aussage des Zeugen M. N., jenes Organ der Finanzpolizei des Finanzamtes St. Johann Tamsweg Zell am See, welcher die Bespielung und Dokumentation der Apparate am Tattag durchführte (Protokoll des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg vom 05.08.2015, Zahlen LVwG-10/360/5-2015 und LVwG-10/361/5-2015). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin legte das Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen vom 11.09.2015, GZ: BMF-180000/0699-IV/2/2015 vor und brachte vor, dass aus diesem Schreiben entnommen werden könne, dass das Ministerium offenbar auch davon ausgehe, dass die sogenannten "afric2go"-Geräte keine Glücksspielgeräte seien. Weiters brachte er vor, dass Herr Spacek als Geschäftsführer der B. C. sich bei seiner Anwaltskanzlei erkundigt habe, ob das Schreiben des Herrn O. vom Finanzministerium authentisch ist und sei ihm dies von der Kanzlei bestätigt worden. Es sei ihm auch bestätigt worden, dass keine gegenteilige höchstgerichtliche Entscheidung vorliege. Der Geschäftsführer habe sich hier jedenfalls vor Aufstellung des Gerätes, einen genauen Zeitpunkt könne er nicht sagen, erkundigt. Die B. C. habe mehrere solche Geräte in Österreich aufgestellt und habe man sich eben einmal erkundigt, damit man dann eine entsprechende Rechtsmeinung hat und die Geräte aufstellen könne. Der Rechtsvertreter konnte aber nicht angeben, ob diese Erkundigung mündlich oder fernmündlich eingeholt wurde und wusste weiters auch nicht, ob der Geschäftsführer darauf hingewiesen worden sei, dass gerade das Landesverwaltungsgericht Salzburg diesbezüglich eine andere Rechtsmeinung vertreten und ein anders lautendes Erkenntnis erlassen habe. Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat in einer einzelrichterlich zu treffenden Entscheidung Folgendes festgestellt und erwogen: Sachverhalt: Laut unbedenklicher und auch unbestrittener Aktenlage, die sich aus dem erstinstanzlichen Verfahrensakt ergibt, hat die Finanzpolizei des Finanzamtes St. Johann Tamsweg Zell am See laut deren Anzeige vom
  3. Juni 2015, GZ 090/70031/14/5015, am 22.
  4. 2015 um 17.15 Uhr im bereits bezeichneten Lokal eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durchgeführt. Bei dieser Kontrolle wurde das gegenständliche Glücksspielgerät mit der Gehäusebezeichnung "afric2go", Seriennummer 0629, im Lokal vorgefunden. Dieses Gerät war entsprechend der umfangreichen Dokumentation durch die Finanzpolizei betriebsbereit aufgestellt und wurde auch durch das im Beschlagnahmeverfahren einvernommene Organ der Finanzpolizei, den Zeugen M. N., bespielt. Darüber wurde auch eine entsprechende Dokumentation (auch Fotodokumentation) erstellt, die im erstinstanzlichen Akt aufliegt. Das Beschlagnahmeverfahren betreffend dieses Glücksspielgerät wurde bereits durchgeführt. In der Beschwerdeverhandlung zum Beschlagnahmeverfahren vor dem Verwaltungsgericht Salzburg am 05.08.2015, Zahlen LVwG-10/360/5-2015 und LVwG-10/361/5-2015, sagte Herr N. als Zeuge wie folgt aus: "Ich bin Mitarbeiter der Finanzpolizei im Finanzamt St. Johann Tamsweg Zell am See und war bei der vorliegenden Glücksspielkontrollamtshandlung am 20.4.2015 in der F. G. anwesend. Ich habe die Bespielung des vorgefundenen Spielgerätes durchgeführt. Wir haben damals nur ein Glücksspielgerät vorgefunden, es handelte sich um ein sogenanntes "afric2go"-Gerät. Ich habe vorher schon ähnliche Geräte bespielt. Beim vorliegenden Gerät gab es jedoch zusätzlich die Möglichkeit über die Wahltaste auch vier Euro auszuwählen. Bei den anderen von mir bespielten "afric2go"-Geräten hatte man nur die Möglichkeit zwischen ein Euro und zwei Euro auszuwählen. Als Spielgeld habe ich einen zehn Euro Schein in das Gerät eingegeben und dann über die Wahltaste ein Euro ausgewählt. Das Spiel wurde durch Betätigung der roten Taste mit der Bezeichnung "kaufen / kopieren" gestartet. Nach Betätigung dieser Taste sind die am Bildschirm des Gerätes aufscheinende Zahlen 2, 4, 6, 8 und 20 nacheinander aufgeleuchtet. Bei der vorliegenden Bespielung ist der Lichtstrahl einmal auf der Zahl 8 stehen geblieben. Das Gerät hat dann tatsächlich auch einen Bonus von acht Euro als Gewinn zum Kredit dazu gebucht. Man konnte sich dann am Gerät den Betrag entweder in Münzen oder bei Beträgen über zehn Euro auch in Geldscheinen ausgeben lassen. Ich habe bei diesem Gerät mehrere Spiele gespielt. Den Gewinn habe ich glaublich beim dritten Spiel lukriert. Bei den vorhergehenden beiden Spielen leuchtete nach dem Lichtdurchlauf der Zahlen zum Schluss keine Zahl auf und hatte sich der Kredit um einen Euro verringert. Man hatte aber die Möglichkeit mittels eines USB Stick in diesem Fall ein Lied herunterzuladen. Das vorliegende Gerät hatte zwar ein USB Anschluss, ein USB Stick war aber nicht vorhanden." Über Frage des Richters, ob nach dem Spieldurchlauf das Gerät auch Musik abgespielt hat, gibt der Zeuge an: "Es wurde Musik abgespielt, aber so leise, dass man sie nur hören konnte, wenn man das Ohr direkt an das Gerät gehalten hat. Im Tankstellenbereich wurde im Übrigen nur über die Musikanlage der Tankstelle andere Musik gespielt. Ich selber hatte kein USB Stick mit und haben wir auch keine Musik vom Gerät heruntergeladen." Über Frage des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer, ob das Gerät immer ein Lied gespielt hat, gibt der Zeuge an: "Es war während der gesamten Bespielung immer das zuerst gestartete Lied hörbar. Das Lied dauerte sicherlich 4-5 Minuten. Man musste nicht abwarten bis das Lied fertig gespielt war, sondern konnte am Gerät einen weiteren Spielablauf auch vor Ablauf des Liedes neu starten. Ich weiß nicht, ob nach dem ersten Lied noch weitere Lieder aus der zweiten bzw. dritten Beispielung abgespielt wurden. Wir sind nicht so lange vor dem Gerät gestanden. Mir ist das Gutachten von Herrn R. zu dem Gerät "afric2go"vom Februar 2013 bekannt." Über ergänzende Frage des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer, ob der Spielablauf beim gegenständlichen Gerät, mit Ausnahme der Möglichkeit auch vier Euro auszuwählen, dem im Gutachten von Herrn R. beschriebenen Spielablauf entsprochen habe, gibt der Zeuge an: "Ich habe das Gutachten bei der Bespielung nicht mitgehabt. Das Gerät wurde von mir sowie auch in anderen Fällen ganz normal bespielt. Ich habe mir das Gutachten vor einiger Zeit einmal durchgelesen gehabt. So weit ich mich erinnere hat sich die im Gutachten dargestellte Spielbeschreibung im Großen und Ganzen mit dem von mir festgestellten Spielablauf gedeckt. Der Grundablauf des Spieles bei diesen Geräten ist eigentlich immer derselbe." Der Beschwerdeführerin wurde im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG die Veranstaltereigenschaft zugedacht. Dies wurde auch von der Beschwerdeführerin nicht in Abrede gestellt. Bereits aus dem Beschlagnahmeverfahren ist bekannt, dass ein Gebrauchsüberlassungsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der S. GmbH, H., vom 04.01.2015 besteht, aus welchem sich ergibt, dass die B. C. als Aufstellerin des gegenständlichen Gerätes einen monatlichen Fixbetrag für die Zurverfügungstellung des Aufstellplatzes zum Betrieb von Spielautomaten gewährte. Daraus ergibt sich für das Verwaltungsgericht eine Veranstaltereigenschaft der Beschwerdeführerin.Der Beschwerdeführerin wurde im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, GSpG die Veranstaltereigenschaft zugedacht. Dies wurde auch von der Beschwerdeführerin nicht in Abrede gestellt. Bereits aus dem Beschlagnahmeverfahren ist bekannt, dass ein Gebrauchsüberlassungsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der S. GmbH, H., vom 04.01.2015 besteht, aus welchem sich ergibt, dass die B. C. als Aufstellerin des gegenständlichen Gerätes einen monatlichen Fixbetrag für die Zurverfügungstellung des Aufstellplatzes zum Betrieb von Spielautomaten gewährte. Daraus ergibt sich für das Verwaltungsgericht eine Veranstaltereigenschaft der Beschwerdeführerin. Aus diesem Sachverhalt ergibt sich folgende Beweiswürdigung: Es ist unbestritten, dass bei der Kontrolle der Finanzpolizei am 22.04.2015 gegen 17.15 Uhr bei der F. G. in H., Gewerbegebiet Nord, , der Glücksspielautomat mit der Gehäusebezeichnung "afric2go", Seriennummer 0629, von der Finanzpolizei vorgefunden und entsprechend bespielt wurde. Das Gerät war spielbereit aufgestellt und voll funktionsfähig. Die Zeugenaussage des Bespielorgans der Finanzpolizei, des Zeugen N. M., war sehr ausführlich und glaubhaft. Es bestand nicht der Eindruck, er wolle wahrheitswidrige Angaben machen. Im Übrigen stimmte seine Zeugenaussage auch mit den Ausführungen in der Anzeige überein. Demnach handelte es sich bei dem vorgefundenen Glücksspielgerät um ein Walzenspielgerät der Serie "afric2go" und einer Funktionsweise, wie sie umfangreich bereits in der Anzeige dargelegt wurde. Man konnte jedenfalls mit diesem Apparat auch Glücksspiele durchführen, Einsätze tätigen und Gewinne erzielen. Das Spiel wurde dabei durch Betätigung der roten Taste mit der Bezeichnung "Kaufen/Kopieren" gestartet. Nach Betätigung dieser Taste sind am Bildschirm die Zahlen 2, 4, 6, 8 und 20 nacheinander aufgeleuchtet. Bei der gegenständlichen Bespielung ist der Lichtstrahl einmal auf der Zahl 8 stehen geblieben und hat das Gerät dann einen Bonus von 8 Euro als Gewinn zum Kredit dazugebucht. Man konnte sich dann am Gerät den Betrag entweder in Münzen oder bei Beträgen über 10 Euro auch in Geldscheinen ausgeben lassen. Das Bespielorgan hat bei diesem Gerät sogar mehrere Spiele gespielt. Der vorhin bezeichnete Gewinn wurde dabei glaublich beim dritten Spiel lukriert. Es wurde bei dem Gerät – laut der glaubhaften Zeugenaussage – Musik abgespielt, die aber so leise war, dass man sie nur hören konnte, wenn man das Ohr direkt an das Gerät gehalten hatte. Er selbst hatte keinen USB-Stick mit und hatte auch keine Musik vom Gerät heruntergeladen. Während der gesamten Bespielung, so der Zeuge N. weiter, war immer das zuerst gestartete Lied hörbar und dauerte dieses sicher vier bis fünf Minuten. Man musste aber nicht abwarten, bis das Lied fertiggespielt war, sondern konnte am Gerät einen weiteren Spielablauf auch vor Ablauf des Liedes neu starten. Aus diesem Sachverhalt ergibt sich folgende rechtliche Würdigung: Die für die vorliegende Entscheidung maßgeblichen Rechtsvorschriften des Glücksspielgesetzes lauten: § 1.

(1)Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.Paragraph eins,
(1)Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
(2)Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung weitere Spiele als Glücksspiele im Sinne des Abs. 1 zu bezeichnen.
(2)Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung weitere Spiele als Glücksspiele im Sinne des Absatz eins, zu bezeichnen. § 2.
(1)Ausspielungen sind Glücksspiele,Paragraph 2,
(1)Ausspielungen sind Glücksspiele,
  1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
  2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
  3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
(2)Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Ziffer 2 und 3 des Absatz eins, an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.
(3)Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt…..
(4)Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.
(4)Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß Paragraph 4, ausgenommen sind. § 52.
(1)Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,Paragraph 52,
(1)Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Ziffer eins, mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Ziffer 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, 1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, daran beteiligt; ………..
(2)Bei Übertretung des Abs 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen ist für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6 000 Euro bis zu 60 000 Euro zu verhängen.
(2)Bei Übertretung des Absatz eins, Ziffer eins, mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen ist für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6 000 Euro bis zu 60 000 Euro zu verhängen.
(3)Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.
(3)Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach Paragraph 52, als auch der Tatbestand des Paragraph 168, StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des Paragraph 52, zu bestrafen. …
(5)Absatz 5,Die Teilnahme an Elektronischen Lotterien, für die keine Konzession des Bundesministers für Finanzen erteilt wurde, ist strafbar, wenn die erforderlichen Einsätze vom Inland aus geleistet werden. Der Verstoß gegen dieses Verbot wird bei vorsätzlicher Begehung mit einer Geldstrafe bis zu 7 500 Euro, ansonsten mit einer Geldstrafe bis zu 1 500 Euro geahndet. Einziehung § 54.
(1)Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig. Paragraph 54,
(1)Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.
(2)Die Einziehung ist mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Beschwerde angefochten werden. Kann keine solche Person ermittelt werden, so hat die Zustellung solcher Bescheide durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen.
(3)Eingezogene Gegenstände sind nach Rechtskraft des Einziehungsbescheides binnen Jahresfrist von der Behörde nachweislich zu vernichten.
(4)§ 54 Abs. 1 gilt auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände.
(4)Paragraph 54, Absatz eins, gilt auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände. Das Landesverwaltungsgericht geht aufgrund des festgestellten Sachverhaltes davon aus, dass die Spielergebnisse auf dem beschlagnahmten und nunmehr eingezogenen Gerät ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen und die dargebotenen Spiele somit als Glücksspiele gemäß § 1 Glücksspielgesetz zu qualifizieren sind. Zur Glücksspieleigenschaft von Walzenspielautomaten wird auch auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen (vgl VwGH 27.4.2012, 2011/17/0074mwN). Insbesonders wird hier auf die jüngste Judikatur des Höchstgerichtes verwiesen: Das Landesverwaltungsgericht geht aufgrund des festgestellten Sachverhaltes davon aus, dass die Spielergebnisse auf dem beschlagnahmten und nunmehr eingezogenen Gerät ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen und die dargebotenen Spiele somit als Glücksspiele gemäß Paragraph eins, Glücksspielgesetz zu qualifizieren sind. Zur Glücksspieleigenschaft von Walzenspielautomaten wird auch auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen vergleiche VwGH 27.4.2012, 2011/17/0074mwN). Insbesonders wird hier auf die jüngste Judikatur des Höchstgerichtes verwiesen: Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 04.05.2016, Zahl Ra 2014/17/ 0005-5, ebenfalls zu einem Gerät "afric2go" ausgesprochen, dass dieses Gerät mit der festgestellten Funktionsweise dem Benützer nach Einsatzleistung eine Gewinnchance eröffnet, weshalb es unter diesem Aspekt geeignet gewesen war, den Verdacht es Eingriffs in das Glücksspielmonopol des Bundes zu begründen. Ob dabei Zusatzleistungen wie eine Geldwechselfunktion oder die Möglichkeit, ein Musikstück abzuspielen oder durch Download auf einen USB-Stick zu erwerben, geboten werde, sei für die Beurteilung, ob das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance biete, ohne Belang. Gleiches gilt für das vorliegend eingezogene Gerät, welches eine idente Funktionsweise, wie im zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes dargestellt, aufweist. Unbestritten ist, dass für diese Ausspielungen eine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz nicht erteilt worden ist. Es besteht betreffend das in Rede stehende Gerät der hinreichend substantiierte Verdacht, dass mit diesem in das Glücksspielmonopol eingegriffen und Glücksspiele zur Teilnehme vom Inland aus veranstaltet wurden. Die Beschwerdeführerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung und hat ihren Sitz in der Tschechischen Republik. Das einbezahlte Nominalkaptal beträgt laut Firmenbuch XY (umgerechnet ca € 7.400). Das Land Salzburg hat von einer Erteilung von Bewilligungen für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG generell keinen Gebrauch gemacht. Im Bereich des Bundeslandes Salzburg sind somit Ausspielungen mit Glücksspielautomaten legal nur im Wege einer Spielbankkonzession gemäß § 21 GSpG möglich. Das Land Salzburg hat von einer Erteilung von Bewilligungen für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß Paragraph 5, GSpG generell keinen Gebrauch gemacht. Im Bereich des Bundeslandes Salzburg sind somit Ausspielungen mit Glücksspielautomaten legal nur im Wege einer Spielbankkonzession gemäß Paragraph 21, GSpG möglich. Für die Erteilung einer solchen Konzession nach § 21 Abs 2 GSpG ist das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals (mind. € 22.000.000) Grundvoraussetzung. Für die Erteilung einer solchen Konzession nach Paragraph 21, Absatz 2, GSpG ist das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals (mind. € 22.000.000) Grundvoraussetzung. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession nach § 21 Abs 2 GSpG will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV981BlgNR14.GP zu § 14 und Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession nach Paragraph 21, Absatz 2, GSpG will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV981BlgNR14.Gesetzgebungsperiode zu Paragraph 14 und § 21 GSpG).Paragraph 21, GSpG). Die Beschwerdeführerin hat nicht behauptet und ergibt sich das auch nicht aus den im erstinstanzlichen Akt aufliegenden Unterlagen, dass sie über ein gemäß § 21 Abs 2 GSpG ausreichendes Grund- bzw Stammkapital verfügt. Die Beschwerdeführerin hat nicht behauptet und ergibt sich das auch nicht aus den im erstinstanzlichen Akt aufliegenden Unterlagen, dass sie über ein gemäß Paragraph 21, Absatz 2, GSpG ausreichendes Grund- bzw Stammkapital verfügt. Es ist somit nicht hervorgekommen, dass sie über jenes Stamm- oder Grundkapital verfügen würde, welches gemäß § 21 Abs 2 Z 3 GSpG als zwingendes Erfordernis für die Erteilung einer Konzession nach dem GSpG Voraussetzung ist. Es ist somit nicht hervorgekommen, dass sie über jenes Stamm- oder Grundkapital verfügen würde, welches gemäß Paragraph 21, Absatz 2, Ziffer 3, GSpG als zwingendes Erfordernis für die Erteilung einer Konzession nach dem GSpG Voraussetzung ist. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH 21.12.2012, 2012/17/0417) ist davon auszugehen, dass sie schon deswegen keine Konzession nach Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche VwGH 21.12.2012, 2012/17/0417) ist davon auszugehen, dass sie schon deswegen keine Konzession nach § 21 GSpG erlangen konnte, weil sie die nach EU-Recht (vgl das Urteil in der Rechtssache C-64/08, Engelmann) grundsätzlich zulässige Rechtsform– und Kapitalerfordernisse nicht erfüllte. Die Beschwerdeführerin kann sich somit daher schon aus diesem Grund nicht erfolgreich auf ein unionsrechtlich begründetes Anwendungsverbot der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes berufen. Paragraph 21, GSpG erlangen konnte, weil sie die nach EU-Recht vergleiche das Urteil in der Rechtssache C-64/08, Engelmann) grundsätzlich zulässige Rechtsform– und Kapitalerfordernisse nicht erfüllte. Die Beschwerdeführerin kann sich somit daher schon aus diesem Grund nicht erfolgreich auf ein unionsrechtlich begründetes Anwendungsverbot der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes berufen. Es ist sohin erwiesen, dass durch den Betrieb des gegenständlichen Gerätes verbotener Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde. Was das übrige Vorbringen hinsichtlich der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des vorliegenden Glücksspielmonopols betrifft, ist auf das jüngste Judikat des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.03.2016, Ro 2015/17/0022-7, zu verweisen: Der Verwaltungsgerichts gelangt hier zum Ergebnis, dass durch die im Glücksspielgesetz vorgesehenen Bestimmungen eines – sich in der Realität des Glücksspielmarktes nicht auswirkenden – Glücksspielmonopols des Bundes kombiniert mit einem Konzessionssystem unter Beschränkung der Anzahl der zu vergebenden Konzessionen betreffend Lotterien und Spielbanken sowie eines (reinen) Bewilligungssystems unter Beschränkung der Anzahl der zu vergebenden Bewilligungen betreffend Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sowie der Bestimmungen zur Hintanhaltung von illegalem Glücksspiel (§ 52f GSpG), die angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen gegenüber Spielern in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden. Diese Ziele könnten nicht bloß als Vorwand für die Beibehaltung der Monopolregelung bzw einer Einnahmenmaximierung angesehen werden. Es mache die Regelungen des GSpG nicht unionsrechtswidrig, dass – bei Verfolgung gerechtfertigter Ziele im Sinne von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses – im Zusammenhang mit dem Glücksspiel vom Staat hohe Einnahmen erzielt würden.Der Verwaltungsgerichts gelangt hier zum Ergebnis, dass durch die im Glücksspielgesetz vorgesehenen Bestimmungen eines – sich in der Realität des Glücksspielmarktes nicht auswirkenden – Glücksspielmonopols des Bundes kombiniert mit einem Konzessionssystem unter Beschränkung der Anzahl der zu vergebenden Konzessionen betreffend Lotterien und Spielbanken sowie eines (reinen) Bewilligungssystems unter Beschränkung der Anzahl der zu vergebenden Bewilligungen betreffend Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sowie der Bestimmungen zur Hintanhaltung von illegalem Glücksspiel (Paragraph 52 f, GSpG), die angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen gegenüber Spielern in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden. Diese Ziele könnten nicht bloß als Vorwand für die Beibehaltung der Monopolregelung bzw einer Einnahmenmaximierung angesehen werden. Es mache die Regelungen des GSpG nicht unionsrechtswidrig, dass – bei Verfolgung gerechtfertigter Ziele im Sinne von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses – im Zusammenhang mit dem Glücksspiel vom Staat hohe Einnahmen erzielt würden. Eine Unionsrechtswidrigkeit von Bestimmungen des GSpG werde somit ausgehend von den Verfahrensergebnissen nicht erkannt. Auch liege eine Inländerdiskriminierung schon deshalb nicht vor, weil nach den als unionsrechtskonform erachteten Regelungen des österreichischen GSpG Inländer und Ausländer gleich behandelt würden. Diese Ausführungen des Höchstgerichtes sind auch auf den vorliegenden Fall anwendbar, wird hier doch das nahezu idente Beschwerdevorbringen vorgetragen. Somit ist abschließend festzustellen, dass die Beschwerde in ihrer Gesamtheit eine Gesetzwidrigkeit oder einen Verstoß gegen das Unionsrecht betreffend die vorgenommene Einziehung nicht erfolgreich darlegen konnte und die Einziehung somit zu Recht erfolgte. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, die in der Entscheidung entsprechend wiedergegeben wurde, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, die in der Entscheidung entsprechend wiedergegeben wurde, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGSA:2016:LVwG.10.421.5.2016

🔗 Zur amtlichen Quelle

KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.