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{'item': '405-7/264/1/14-2017'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Salzburg Entscheidungsdatum11.04.2017 Geschäftszahl405-7/264/1/14-2017 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch den Richter Mag. Peter Mottl über die Beschwerde von Herrn AB AA, vertreten durch die Partnerschaft AW & AX Rechtsanwälte, sowie die Beschwerde des Finanzamtes Baden Mödling, FP Team 21, gegen den Bescheid der belangten Behörde Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg vom 07.11.2016 , Zahl 01/06/42778/2016/008,Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch den Richter Mag. Peter Mottl über die Beschwerde von Herrn Ausschussbericht AA, vertreten durch die Partnerschaft AW & AX Rechtsanwälte, sowie die Beschwerde des Finanzamtes Baden Mödling, FP Team 21, gegen den Bescheid der belangten Behörde Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg vom 07.11.2016 , Zahl 01/06/42778/2016/008, zu Recht e r k a n n t : I.römisch eins. Gemäß § 50 VwGVG iVm § 7b Abs 8 Z 3 AVRAG wird der Spruch des angefochtenen Bescheides in der Weise korrigiert, dass die verhängten Strafen je € 1.000, die Ersatzfreiheitsstrafen je 64 Stunden und somit der Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren € 200 beträgt.Gemäß Paragraph 50, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 7 b, Absatz 8, Ziffer 3, AVRAG wird der Spruch des angefochtenen Bescheides in der Weise korrigiert, dass die verhängten Strafen je € 1.000, die Ersatzfreiheitsstrafen je 64 Stunden und somit der Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren € 200 beträgt. II.römisch zwei. Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschuldigte einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 400 zu leisten.Gemäß Paragraph 52, Absatz eins und 2 VwGVG hat der Beschuldigte einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 400 zu leisten. III.römisch drei. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, VwGG die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Der Spruch des angefochtenen Bescheides lautet wie folgt: „Herr BA AB AA, geb. AC, hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 zur Vertretung nach außen berufene Organ des Arbeitgebers "AS KFT", mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich, nämlich in (HU) AT-Straße, zu verantworten, dass, wie Organe des Finanzamtes Baden Mödling, Finanzpolizei, am 28.01.2016 um 11:20 Uhr bei einer Kontrolle des Zuges (RJ XY) am Hauptbahnhof in LL - Zug fuhr Richtung CC - festgestellt haben, die Arbeitnehmer„Herr BA Ausschussbericht AA, geb. AC, hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß Paragraph 9, Verwaltungsstrafgesetz 1991 zur Vertretung nach außen berufene Organ des Arbeitgebers "AS KFT", mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich, nämlich in (HU) AT-Straße, zu verantworten, dass, wie Organe des Finanzamtes Baden Mödling, Finanzpolizei, am 28.01.2016 um 11:20 Uhr bei einer Kontrolle des Zuges (RJ XY) am Hauptbahnhof in LL - Zug fuhr Richtung CC - festgestellt haben, die Arbeitnehmer

  1. a)DD EE, geb. QQ und
  2. b)FF GG, geb. YY zumindest am 28.01.2016 zur Erbringung einer Arbeitsleistung auf den o.a. Standort entsendet wurde, obwohl keine rechtzeitige Meldung (spätestens eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme) an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts- Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen erstattet wurde. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
  3. a)und
  4. b)§ 7 b Abs. 3 i.V.m. Abs. 8 Z. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz - AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 i.d.g.F.Paragraph 7, b Absatz 3, in Verbindung mit Absatz 8, Ziffer eins, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz - AVRAG, Bundesgesetzblatt Nr. 459 aus 1993, i.d.g.F. Wegen dieser Verwaltungsübertretung werden über Sie folgende Strafen verhängt: Zu
  5. a)und
  6. b)je 500,00 Euro gemäß § 7 b Abs. 8 Z. 1, 1. Strafrahmen Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz; falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 8 Stunden.Zu
  7. a)und
  8. b)je 500,00 Euro gemäß Paragraph 7, b Absatz 8, Ziffer eins, eins, Strafrahmen Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz; falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 8 Stunden. Weitere Verfügungen (z.B.: Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft) : keine Ferner haben Sie gemäß § 64 Abs. 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG 10 % der Strafe, mindestens jedoch 10,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, Absatz 2, des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG 10 % der Strafe, mindestens jedoch 10,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen. Im gegenständlichen Fall beträgt somit der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 100,00 Euro. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher: 1.100,00 Euro. Die bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe verhängte Ersatzfreiheitsstrafe beträgt insgesamt 2 Tage und 16 Stunden Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54 d VStG).“Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (Paragraph 54, d VStG).“ Das Finanzamt Baden Mödling, FP Team 21, hat dagegen folgende Beschwerde erhoben: „Das Finanzamt Baden Mödling erhebt gegen den Bescheid des Magistrates Salzburg zu GZ 01/06/42778/2016/008 vom 07.11.2016, welcher hieramts am 09.11.2016 eingelangt ist, sohin innerhalb offener Frist, das Rechtsmittel der Beschwerde. Begründung: Als Beschwerdegründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung namhaft gemacht. Die Finanzpolizei FPT 21, als Organ der zuständigen Abgabenbehörde gem. § 9 Abs. 3 und 4 AVOG 2010 iVm § 10b AVOG 2010-- DV, somit als Amtspartei gem. § 7i Abs. 8 Z 1 AVRAG (idF BGBl I Nr. 152/2015) erhebt gegen den Bescheid des Magistrates Salzburg GZ: 01/06/42778/2016/008 vom 07.11.2016, hieramts eingelangt am 09.11.2016, sohin innerhalb offener Frist, das Rechtsmittel der Beschwerde.Die Finanzpolizei FPT 21, als Organ der zuständigen Abgabenbehörde gem. Paragraph 9, Absatz 3 und 4 AVOG 2010 in Verbindung mit Paragraph 10 b, AVOG 2010-- DV, somit als Amtspartei gem. Paragraph 7 i, Absatz 8, Ziffer eins, AVRAG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 152 aus 2015,) erhebt gegen den Bescheid des Magistrates Salzburg GZ: 01/06/42778/2016/008 vom 07.11.2016, hieramts eingelangt am 09.11.2016, sohin innerhalb offener Frist, das Rechtsmittel der Beschwerde. Die belangte Behörde hat es unterlassen, unter Berücksichtigung der in § 19 VStG genannten objektive und subjektiven Strafbemessungskriterien, eine dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden des Beschuldigten angemessene Strafe zu verhängen und entsprechend zu begründen.Die belangte Behörde hat es unterlassen, unter Berücksichtigung der in Paragraph 19, VStG genannten objektive und subjektiven Strafbemessungskriterien, eine dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden des Beschuldigten angemessene Strafe zu verhängen und entsprechend zu begründen. Im Sinne des § 19 Abs. 1 VStG bilden "die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes" sowie "die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat" die Grundlagen für die Bemessung der Strafe.Im Sinne des Paragraph 19, Absatz eins, VStG bilden "die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes" sowie "die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat" die Grundlagen für die Bemessung der Strafe. In den parlamentarischen Materialien zum Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSDB-G) aus 2011 sowie dem Arbeits- und Sozialrechts-Änderungsgesetz 2014 (ASRÄG 2014) wurde vom Gesetzgeber festgestellt, dass Lohn- und Sozialdumping eine sozialpolitisch unerwünschte Erscheinung darstellt, die nicht nur Arbeitnehmern das ihnen zustehende Entgelt für die erbrachte Arbeitsleistung vorenthält, sondern auch einen fairen Wettbewerb zwischen den Unternehmen untergräbt. Durch die vom Gesetzgeber festgelegten Maßnahmen soll für regulär arbeitende Firmen damit faire Konkurrenzbedingungen geschaffen werden. Indem die Maßnahmen zur Verhinderung von Lohn- und Sozialdumping im Ergebnis gleiche Lohnbedingungen für in Österreich tätige Arbeitnehmer sichern und zugleich einen fairen Wettbewerb zwischen den inländischen Unternehmen einerseits sowie im Verhältnis zu Unternehmen ohne Sitz in Österreich andererseits ermöglichen, sind in weiterer Folge daraus positive Auswirkungen auf den österreichischen Arbeitsmarkt zu erwarten. Geringere Arbeitslosigkeit und mehr reguläre Beschäftigungsverhältnisse haben wiederum einen verminderten Aufwand für Arbeitslosengeld und höhere Beitragseinnahmen zur Folge. Die Verdrängung österreichischer oder in Österreich ansässiger Arbeitnehmer aus dem EWR-Raum durch neuzuströmende Arbeitssuchende nach der Öffnung des Arbeitsmarktes wird durch die verstärkte Kontrolle der Einhaltung des gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Grundlohns verhindert. Durch die Wahrung der Wettbewerbsfähigkeit zwischen den Unternehmen können alle auf dem Arbeitsmarkt verfügbaren Ressourcen optimal genützt werden. Mittelfristig kann daher - neben höheren Beitrags- und Steuereinnahmen - durch die Verhinderung eines Verdrängungswettbewerbs auf dem Arbeitsmarkt mit einem stabileren und durchschnittlich höheren Beschäftigungsniveau gerechnet werden. Die Bedeutung des durch die Bestimmungen des AVRAG strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, nämlich die Verhinderung von Lohn- und Sozialdumping, gleiche Lohnbedingungen für in Österreich tätige Arbeitnehmer sowie der faire Wettbewerb zwischen den Unternehmen, ist daher als nicht unerheblich anzusehen. Diese wurde auch durch den Gesetzgeber anhand der Höhe der Mindeststrafen in den Strafbestimmungen der AVRAG deutlich zum Ausdruck gebracht. Da die gegenständlichen Arbeitnehmer einerseits über einen längeren Zeitraum unter den im Strafantrag dargestellten Sachverhalt nach Österreich entsendet wurden, andererseits der gegenständliche Fall auch keinen Einzelfall sondern gängige Unternehmenspraxis darstellt, wurde nach Ansicht der Finanzpolizei auch die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat durch die belangte Behörde nicht gewürdigt. Zusammenfassend schädigten nach Ansicht der Finanzpolizei die Verwaltungsübertretungen in einem nicht unerheblichen Ausmaß das gesetzlich geschützte Interesse und der objektive Unrechtsgehalt der Taten kann daher nicht als geringfügig geachtet werden. Zusätzlich sind zu den objektiven Kriterien des § 19 Abs. 1 VStG in einem ordentlichen Verfahren wie dem gegenständlichen (gem. §§ 40 - 46 VStG), gem. Abs. 2 auch die subjektiven Kriterien des Schuldgehalts der Tat bei der Strafbemessung miteinzubeziehen. Demzufolge sind folgende drei subjektive, d.h. in der Person des Täters gelegene Umstände bei der Strafbemessung zu berücksichtigen:Zusätzlich sind zu den objektiven Kriterien des Paragraph 19, Absatz eins, VStG in einem ordentlichen Verfahren wie dem gegenständlichen (gem. Paragraphen 40, - 46 VStG), gem. Absatz 2, auch die subjektiven Kriterien des Schuldgehalts der Tat bei der Strafbemessung miteinzubeziehen. Demzufolge sind folgende drei subjektive, d.h. in der Person des Täters gelegene Umstände bei der Strafbemessung zu berücksichtigen: Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens und Einkommens-, Vermögens und allfällige Sorgepflichten . Erschwerungsgründe sind keine vorgelegen. Mildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten gewertet. Wie der Finanzpolizei aus den Parallelverfahren beim Magistrat Wien, MBA für den 2. Bezirk, bekannt ist, gibt es zwar keine einschlägigen Bestrafungen nach dem AVRAG, jedoch andere rechtskräftige Verwaltungsstrafen. So liegen bei Hrn. AA rechtskräftige Strafen nach dem LMSVG und dem ArbIG 1993 vor. (siehe Beilage) Von der absoluten Unbescholtenheit des Beschuldigten kann daher nicht ausgegangen werden. Ergänzend wir auch angemerkt, dass der Beschuldigten weder Tat- noch Schuldeinsichtigkeit iZm dem gegenständlichen Verfahren erkennen lässt. Die Behörde hat es weiters unterlassen, die Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu erheben, was im Hinblick auf die im Strafantrag angeführten Beschäftigungsverhältnisse des Beschuldigten ( ..."Geschäftsführer, sowohl der "AS GmbH" als auch der "AS KFT", sind HH II, JJ KK und AA AB." … ) im Zusammenhang mit der Bestimmung einer Strafhöhe, jedenfalls von Bedeutung gewesen wäre. Die Behörde hat es weiters unterlassen, die Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu erheben, was im Hinblick auf die im Strafantrag angeführten Beschäftigungsverhältnisse des Beschuldigten ( ..."Geschäftsführer, sowohl der "AS GmbH" als auch der "AS KFT", sind HH römisch zwei, JJ KK und AA AB." … ) im Zusammenhang mit der Bestimmung einer Strafhöhe, jedenfalls von Bedeutung gewesen wäre. Der Beschuldigte ist Geschäftsführer sowohl der beiden zuvor genannten Unternehmen, bzw. ist dieser auch noch selbständig tätig. Im Hinblick auf diesen Sachverhalt und auf den, aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung anzunehmenden erzieltem Einkommen des Beschuldigten, erscheint die festgesetzte Strafe keinesfalls geeignet, einerseits pönalisierende, andererseits präventive Wirkung zu entfalten. Antrag: Die Finanzpolizei FPT 21, stellt aufgrund der vorstehenden Ausführungen den Antrag, den gegenständlichen Bescheid auf eine dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden des Beschuldigten angemessene Strafe abzuändern. Als Mindeststrafe wird im vorliegenden Fall die bereits im Strafantrag der Finanzpolizei ausgewiesene Strafhöhe beantragt. Für den Vorstand: Mag. (FH) MM-NN“ Der Beschuldigte hat folgende Beschwerde erhoben: „Sehr geehrte Damen und Herren, Gegen das Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Salzburg (in weiterer Folge "Magistrat“) vom 07.11.2016 zu Aktenzahl 01/06/42778/2016/008 erstatte ich fristgerecht nachstehende BESCHWERDE gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VGgemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG an das Landesverwaltungsgericht Salzburg. Im Einzelnen wird hierzu ausgeführt wie folgt: Das Straferkenntnis und der Ausspruch über den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens werden in ihrem gesamten Umfang wegen Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten. 1. Sachverhalt Im Straferkenntnis werden wegen Verstößen gegen §7b Abs 3 iVm Abs 8 Z 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl Nr. 459/1993, in der geltenden Fassung zwei Geldstrafen in Höhe von je € 500.- (EURO fünfhundert), sohin € 1.000 (EURO eintausend) verhängt. Darüber hinaus wurde der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gemäß § 64 VStG mit 10% der Strafen, sohin € 100.- (EURO einhundert) festgesetzt.Im Straferkenntnis werden wegen Verstößen gegen §7b Absatz 3, in Verbindung mit Absatz 8, Ziffer eins, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), Bundesgesetzblatt Nr. 459 aus 1993,, in der geltenden Fassung zwei Geldstrafen in Höhe von je € 500.- (EURO fünfhundert), sohin € 1.000 (EURO eintausend) verhängt. Darüber hinaus wurde der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gemäß Paragraph 64, VStG mit 10% der Strafen, sohin € 100.- (EURO einhundert) festgesetzt. 2. Zum Straferkenntnis 2.1 Zur Aktenwidrigkeit Wie der Magistrat in seinem Straferkenntnis korrekt ausführt, ist eine der Voraussetzungen für das Vorliegen einer Entsendung iSd AVRAG(bzw. der europäischen Entsenderichtlinie) der Abschluss eines Vertrages zwischen dem entsendenden Unternehmen und einem inländischen Dienstleistungsempfänger. Der Magistrat behauptet in seinem Straferkenntnis weiters, die Tätigkeit der Mitarbeiter erfolge "im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages zwischen OO AG und AS KFT". Dienstleistungsempfänger sei jedenfalls die österreichische OO AG. Darüber hinaus müssen auch die (in Österreich zusteigenden) Fahrgäste der OO AG, welche die Dienstleistung in Anspruch nehmen, als Dienstleistungsempfänger angesehen werden. Diese Feststellung ist aktenwidrig. Wie der Magistrat im Straferkenntnis an anderer Stelle korrekt ausführt, liegt eben kein Vertrag zwischen OO AG und AS KFT vor. OO AG hat einen Vertrag mit P & P GmbH abgeschlossen. Dieser Vertrag wurde von P & P GmbH auf AS GmbH übertragen, welche wiederum AS KFT mit der Erbringung eines Teiles der Leistungen beauftragt hat. 2.2 Zum Vorliegen einer Entsendung Wie unter 2.1. ausgeführt ist die Feststellung des Magistrat, AS KFT habe einen Vertrag mit OO AG abgeschlossen, unrichtig. Der Magistrat hält im Straferkenntnis korrekt fest, dass eine der Voraussetzungen für das Vorliegen einer Entsendung iSd AVRAG (bzw. der europäischen Entsenderichtlinie) der Abschluss eines Vertrages zwischen dem entsendenden Unternehmen und einem inländischen Dienstleistungsempfänger ist. Dass ein Vertragsverhältnis zwischen der AS KFT und dem Dienstleistungsempfänger, nämlich dem bahnfahrenden Kunden der OO AG vorliegt, behauptet nicht einmal der Magistrat in seinem Straferkenntnis. Richtig ist, wie von der Finanzpolizei in der Stellungnahme festgehalten, dass lt. LSDB-Richtlinien 2015 im Unterschied zu Art. 1 Abs. 3 lit. a Entsende-RL das AVRAG nicht ausdrücklich vorsieht, dass das grenzüberschreitende Tätigwerden auf einem grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrag beruhen muss. In den Gesetzesmaterialien zu § 7b AVRAG idF BGBl. Nr. 120/1999 (AB 1970 20. GP) findet sich der Hinweis, dass "sich der Begriff der Entsendung einerseits an der bisherigen Begriffsbildung der österreichischen Dogmatik und andererseits an der Definition der Entsendung in der Entsende-RL orientiert." Dazu ist nochmal aus Punkt 7 der Rechtfertigung zu verweisen. Der VwGH hat dazu bereits rechtskräftig und ausdrücklich entschieden, dass die Bestimmung des § 7b AVRAG als Ausführungsbestimmung der Entsenderichtlinie dieser nicht wiedersprechen kann. Die Regelung des § 7b AVRAG geht unzulässig über die Entsenderichtlinie hinaus und ist somit gemeinschaftsrechtswidrig.Richtig ist, wie von der Finanzpolizei in der Stellungnahme festgehalten, dass lt. LSDB-Richtlinien 2015 im Unterschied zu Artikel eins, Absatz 3, Litera a, Entsende-RL das AVRAG nicht ausdrücklich vorsieht, dass das grenzüberschreitende Tätigwerden auf einem grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrag beruhen muss. In den Gesetzesmaterialien zu Paragraph 7 b, AVRAG in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr. 120 aus 1999, Ausschussbericht 1970 20. Gesetzgebungsperiode findet sich der Hinweis, dass "sich der Begriff der Entsendung einerseits an der bisherigen Begriffsbildung der österreichischen Dogmatik und andererseits an der Definition der Entsendung in der Entsende-RL orientiert." Dazu ist nochmal aus Punkt 7 der Rechtfertigung zu verweisen. Der VwGH hat dazu bereits rechtskräftig und ausdrücklich entschieden, dass die Bestimmung des Paragraph 7 b, AVRAG als Ausführungsbestimmung der Entsenderichtlinie dieser nicht wiedersprechen kann. Die Regelung des Paragraph 7 b, AVRAG geht unzulässig über die Entsenderichtlinie hinaus und ist somit gemeinschaftsrechtswidrig. Folglich kann mangels Erfüllung der Voraussetzung (Vorliegen eines Vertrages zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Dienstleistungsempfänger) gar keine Entsendung vorliegen. 2.3 Zum internationalen Transportverkehr Der Magistrat zitiert in seinem Straferkenntnis die Stellungnahme der Finanzpolizei, in welcher diese ausführt, der internationale Transportverkehr sei per se nicht von der Entsenderichtlinie ausgenommen. Lediglich der maritime Schiffsverkehr sei als solcher aus dem Geltungsbereich der Entsenderichtlinie ausgenommen. Unbestritten ist, dass der internationale Transportverkehr per se nicht von der Geltung der Entsenderichtlinie ausgenommen ist. Das wurde jedoch auch nicht behauptet. Die Entsenderichtlinie findet jedoch keine Anwendung auf Arbeitnehmer, die normalerweise im Hoheitsgebiet zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten tätig sind und zum fahrenden oder fliegenden Personal eines Unternehmens gehören, das im eigenen Namen internationale Personen- oder Güterbeförderungen auf dem Schienen-, Land-, Luft- oder Wasserweg durchführt. Wesentlich im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren ist, dass die Beschäftigten der AS KFT zum fahrenden Personal gehören. Es ist offensichtlich, dass die Definition ("normalerweise im Hoheitsgebiet zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten tätig sind") auf diese zutrifft. Ebenso wie zB Flugbegleiter werden diese Beschäftigten ja eben nicht in einen Mitgliedstaat geschickt, um dort eine Dienstleistung zu erbringen. Vielmehr erbringen sie ihre Tätigkeit auf Transportmitteln, die im internationalen Verkehr normalerweise im Hoheitsgebiet zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten tätig sind 2.4 Zur Arbeitskräfteüberlassung Soweit der Magistrat Salzburg auf Seite 7 des Straferkenntnis ausführt, dass lt. Erläuterungen zur Regierungsvorlage der Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte hinsichtlich einzelner Bestimmungen des AVRAG als Arbeitgeber gilt, geht das Straferkenntnis am Thema vorbei. Da - wie oben ausgeführt - eben mangels Erfüllung der Voraussetzungen keine Entsendung im Sinne der Entsenderichtlinie vorliegt, ist diese Frage für die Beurteilung des Sachverhaltes gänzlich irrelevant. 2.5. Zur Kurzfristigkeit der Entsendung Will man - wie der Magistrat Salzburg - davon ausgehen, dass eine Entsendung vorläge (was entschieden in Abrede gestellt wird), läge dennoch lediglich eine kurzfristige Entsendung vor. Die Behauptung des Magistrat, es käme auf eine Gesamtbetrachtung an und aufgrund dieser sei davon auszugehen, dass keinesfalls kurzfristige Entsendungen vorliegen, wird vom Magistrat nicht begründet. Eine solche Auslegung steht auch nicht im Einklang mit Artikel 3 Abs 6 der Entsenderichtlinie, auf die sich der Magistrat bezieht. Diese bestimmt lediglich, dass bei der Dauer der Entsendung die bereits von einem zu ersetzenden Arbeitnehmer zurückgelegte Entsendungsdauer berücksichtigt. Eine Addition aller von entsendeten Arbeitnehmern im Zielland erbrachten Arbeitszeiten ist nicht zulässig. Andernfalls wären Unternehmen, die mehrere Mitarbeiter für einen kurzen Zeitraum in einen anderen Mitgliedstaat entsenden, gegenüber solchen Unternehmen, die lediglich einen oder wenige Mitarbeiter kurzfristig entsenden, grob benachteiligt.Will man - wie der Magistrat Salzburg - davon ausgehen, dass eine Entsendung vorläge (was entschieden in Abrede gestellt wird), läge dennoch lediglich eine kurzfristige Entsendung vor. Die Behauptung des Magistrat, es käme auf eine Gesamtbetrachtung an und aufgrund dieser sei davon auszugehen, dass keinesfalls kurzfristige Entsendungen vorliegen, wird vom Magistrat nicht begründet. Eine solche Auslegung steht auch nicht im Einklang mit Artikel 3 Absatz 6, der Entsenderichtlinie, auf die sich der Magistrat bezieht. Diese bestimmt lediglich, dass bei der Dauer der Entsendung die bereits von einem zu ersetzenden Arbeitnehmer zurückgelegte Entsendungsdauer berücksichtigt. Eine Addition aller von entsendeten Arbeitnehmern im Zielland erbrachten Arbeitszeiten ist nicht zulässig. Andernfalls wären Unternehmen, die mehrere Mitarbeiter für einen kurzen Zeitraum in einen anderen Mitgliedstaat entsenden, gegenüber solchen Unternehmen, die lediglich einen oder wenige Mitarbeiter kurzfristig entsenden, grob benachteiligt. 2.6. Zur Anforderung von Unterlagen Der Magistrat führt in seinem Straferkenntnis aus, eine Meldepflicht über den Beginn oder die Durchführung einer Kontrollhandlung nach dem AVRAG sei nicht normiert. Das ist korrekt, für den Vorwurf der behaupteten verspäteten Übermittlung der angeforderten Unterlagen jedoch irrelevant. Die Frist zur Übermittlung von Unterlagen und Informationen kann erst mit einer entsprechenden Aufforderung beginnen. Ob die Aufbewahrung der Unterlagen am Zug möglich sei, ist somit unbeachtlich. AS KFT hat die angeforderten Unterlagen, obgleich aus Sicht der AS KFT keine Entsendung vorliegt, zeitgerecht übermittelt. Eine Aufforderung zur Übermittlung von Informationen und Dokumenten erging mit Schreiben vom 25. April 2016, auf das AS KFT selbstverständlich eingegangen ist, obwohl eine gesetzmäßige Zustellung bislang nicht erfolgt ist (und somit bis heute noch keine Heilung des Zustellmangels eingetreten ist). AS KFT hat mit Schreiben vom 29. April 2016 (Freitag) ausführlich Stellung genommen und einen Teil der angeforderten Unterlagen übermittelt. Die Übermittlung des ausständigen Teils der angeforderten Unterlagen erfolgte am Montag, den 2. Mai 2016 in mehreren Emails zwischen 09: 19 und 09:20. Das Eintreffen der Mails wurde in einem Telefon zwischen Maga. JK (Group P & P) und Herrn BL von der Finanzpolizei ebenfalls am 2. Mai 2016 vormittags bestätigt. Das Übermitteln eines Teils der Unterlagen am frühen Morgen des nächstfolgenden Arbeitstages kann wohl kaum zum Vorwurf gemacht werden. 2.7. Zur gesicherten Aufbewahrung der Unterlagen am Zug Eine gesicherte Aufbewahrung der Unterlagen am Einsatzort ist nicht zumutbar. Nicht nur, dass damit aufgrund der häufig wechselnden Einsatzorte ein unzumutbarer Aufwand verbunden wäre, stehen AS KFT auf den Zügen der OO keinerlei Aufbewahrungsmöglichkeiten zur Verfügung. Lediglich den Mitarbeitern am Zug stehen versperrbare Behältnisse zur Verfügung. Zu diesen hat jedoch lediglich der jeweilige Mitarbeiter, nicht aber AS KFT Zugang. Im Fall einer Entsendung (deren Vorliegen entschieden in Abrede gestellt wird) trifft die Verpflichtung zur Aufbewahrung der Unterlagen am Einsatzort jedoch den Arbeitgeber, nicht den Mitarbeiter. Die Aufbewahrung dieser vertraulichen Unterlagen am Einsatzort ist AS KFT daher mangels verschließbaren Behältnisses daher nicht zumutbar. 3. Zur Unrichtigen rechtlichen Beurteilung Wie unter 2. ausführlich begründet liegt im gegenständlichen Fall keine Entsendung von Mitarbeitern durch die AS KFT nach Österreich vor. Verwaltungsübertretungen liegen somit nicht vor. 4. Anträge Ich stelle daher an das Landesverwaltungsgericht Salzburg nachstehende ANTRÄGE Das Landesverwaltungsgericht möge 1 gemäß § 44 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen1 gemäß Paragraph 44, VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen 2 die in der Rechtfertigung beantragten Beweismittel beischaffen bzw. Zeugen laden und sodann 3 das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 VStG einstellen; in eventu:3 das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das Verfahren gemäß Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 45, Absatz eins, VStG einstellen; in eventu: das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 letzter Satz VStG unter Erteilung einer Ermahnung einstellen; in eventu:das Verfahren gemäß Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 45, Absatz eins, letzter Satz VStG unter Erteilung einer Ermahnung einstellen; in eventu: die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabsetzen. AB AA“Ausschussbericht AA“ Das Landesverwaltungsgericht Salzburg stellt hiezu in einer gemäß § 2 VwGVG durch einen Einzelrichter zu treffenden Entscheidung Folgendes fest:Das Landesverwaltungsgericht Salzburg stellt hiezu in einer gemäß Paragraph 2, VwGVG durch einen Einzelrichter zu treffenden Entscheidung Folgendes fest: Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren hat die Finanzpolizei folgende schriftliche Stellungnahme erstattet: „Von der Finanzpolizei FPT 20, FPT 21, FPT 25 und FPT 27, als Organe der jeweils zuständigen Abgabenbehörde gem. § 9 Abs. 3 und 4 AVOG 2010 iVm § 10b AVOG 2010 -DV, somit als Amtspartei gem. § 7i Abs. 8 Z 1 AVRAG (idF BGBl I Nr. 152/2015) wird zu den Beschwerden der Hrn. II HH, Dr. KK JJ sowie AB AA, nachfolgende Stellungnahme abgegeben:„Von der Finanzpolizei FPT 20, FPT 21, FPT 25 und FPT 27, als Organe der jeweils zuständigen Abgabenbehörde gem. Paragraph 9, Absatz 3 und 4 AVOG 2010 in Verbindung mit Paragraph 10 b, AVOG 2010 -DV, somit als Amtspartei gem. Paragraph 7 i, Absatz 8, Ziffer eins, AVRAG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 152 aus 2015,) wird zu den Beschwerden der Hrn. römisch zwei HH, Dr. KK JJ sowie Ausschussbericht AA, nachfolgende Stellungnahme abgegeben: Einleitend darf auf die Ausführungen der Finanzpolizei im Strafantrag sowie der Stellungnahme zur Rechtfertigung der Beschuldigten verwiesen werden. Es wird daher nur mehr auf jene Punkte der Beschwerdeführer eingegangen, welche noch nicht in den Ausführungen der Finanzpolizei behandelt wurden. ad 2.1 u. 2.2 - Zur Aktenwidrigkeit und zum Vorliegen einer Entsendung: Wie bereits in der Stellungnahme der Finanzpolizei zu den Rechtfertigungen der Beschuldigten ausgeführt, ist gem. Rz 7 der LSDB-Richtlinien 2015 (Richtlinie des Sozialministeriums zu den Lohnschutzrechtliche Bestimmungen des AVRAG, GZ: BMASK-462. 203/0006-VII/B/9/20 15, Stand Mai 2015), der Anwendungsbereich des § 7b AVRAG (Eingriffsnorm) nicht ausschließlich auf Dienstleistungsentsendungen beschränkt. Dazu heißt es u.a.: "Eine Entsendung i.S.d. AVRAG kann daher auch dann vorliegen, wenn der grenzüberschreitende Personaleinsatz im Transportsektor ohne Vorliegen eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrags erfolgt. "Wie bereits in der Stellungnahme der Finanzpolizei zu den Rechtfertigungen der Beschuldigten ausgeführt, ist gem. Rz 7 der LSDB-Richtlinien 2015 (Richtlinie des Sozialministeriums zu den Lohnschutzrechtliche Bestimmungen des AVRAG, GZ: BMASK-462. 203/0006-VII/B/9/20 15, Stand Mai 2015), der Anwendungsbereich des Paragraph 7 b, AVRAG (Eingriffsnorm) nicht ausschließlich auf Dienstleistungsentsendungen beschränkt. Dazu heißt es u.a.: "Eine Entsendung i.S.d. AVRAG kann daher auch dann vorliegen, wenn der grenzüberschreitende Personaleinsatz im Transportsektor ohne Vorliegen eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrags erfolgt. " Zu der von den Beschwerdeführern vorgebrachten Definition des Entsendebegriffes aus den parlamentarischen Materialien zu § 7b AVRAG idF BGBl. Nr. 120/1999 (AB 1970 20. GP) und den damit verbundenen hg Judikatur darf ebenfalls auf die detaillierten Ausführungen der Rz 7 der LSDB-Richtlinie 2015 verwiesen werden, die u.a. lauten:Zu der von den Beschwerdeführern vorgebrachten Definition des Entsendebegriffes aus den parlamentarischen Materialien zu Paragraph 7 b, AVRAG in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr. 120 aus 1999, Ausschussbericht 1970 20. Gesetzgebungsperiode und den damit verbundenen hg Judikatur darf ebenfalls auf die detaillierten Ausführungen der Rz 7 der LSDB-Richtlinie 2015 verwiesen werden, die u.a. lauten: "Eine Entsendung iSd Art. 1 Abs. 3 lit a Entsende-RL liegt wor, wenn der Arbeitnehmer unter der Leitung und im Namen des Unternehmens im anderen Staat auf Grund eines Dienstleistungsvertrages tätig wird, den dieses Unternehmen mit dem im Arbeitsstaat tätigen Leistungsempfänger geschlossen hat. Die Entsendung i.S.d RL verlangt das Bestehen eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrages zwischen dem erbringenden ausländischen Unternehmen und dem inländischen Empfänger der Dienstleistung und während des Entsendezeitraumes ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer (Dienstleistungsentsendung). Für den Entsendebegriff i.S.d AVRAG ergeben sich daraus folgende Merkmale:"Eine Entsendung iSd Artikel eins, Absatz 3, Litera a, Entsende-RL liegt wor, wenn der Arbeitnehmer unter der Leitung und im Namen des Unternehmens im anderen Staat auf Grund eines Dienstleistungsvertrages tätig wird, den dieses Unternehmen mit dem im Arbeitsstaat tätigen Leistungsempfänger geschlossen hat. Die Entsendung i.S.d RL verlangt das Bestehen eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrages zwischen dem erbringenden ausländischen Unternehmen und dem inländischen Empfänger der Dienstleistung und während des Entsendezeitraumes ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer (Dienstleistungsentsendung). Für den Entsendebegriff i.S.d AVRAG ergeben sich daraus folgende Merkmale: • das grenzüberschreitende Tätigwerden von Arbeitnehmern • der gewöhnliche Arbeitsort liegt außerhalb Österreichs und • die Erbringung von Arbeitsleistungen in Österreich im Namen und auf Rechnung des ausländischen Arbeitgebers (und auch mit dessen Betriebsmitteln). Im Unterschied zu Art. 1 Abs. 3 lit. a Entsende-RL sieht das AVRAG nicht ausdrücklich vor, dass das grenzüberschreitende Tätigwerden auf einem grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrag beruhen muss. Der Anwendungsbereich des § 7b A VRAG erstreckt sich damit auch auf grenzüberschreitende Tätigkeiten, die nicht unter den Entsendebegriff der Entsende-RL zu subsumieren sind Mit anderen Worten: Der Entsendebegriff des AVRAG erfasst alle Entsendungen nach Österreich. § 7b AVRAG erfasst daher grundsätzlich auch Fälle, in denen ein Arbeitnehmer eines Arbeitgebers mit Sitz im Ausland in Österreich ohne Vorliegen eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrages tätig wird Grundsätzlich sind damit auch nur kurzfristige Dienstreisen und die damit verbundenen Arbeitsleistungen (etwa Teilnahme an einer geschäftlichen Besprechung oder Gespräche mit potentiellen Neukunden) als Entsendung i.s.d. § 7b AVRAG zu qualifizieren.Im Unterschied zu Artikel eins, Absatz 3, Litera a, Entsende-RL sieht das AVRAG nicht ausdrücklich vor, dass das grenzüberschreitende Tätigwerden auf einem grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrag beruhen muss. Der Anwendungsbereich des Paragraph 7 b, A VRAG erstreckt sich damit auch auf grenzüberschreitende Tätigkeiten, die nicht unter den Entsendebegriff der Entsende-RL zu subsumieren sind Mit anderen Worten: Der Entsendebegriff des AVRAG erfasst alle Entsendungen nach Österreich. Paragraph 7 b, AVRAG erfasst daher grundsätzlich auch Fälle, in denen ein Arbeitnehmer eines Arbeitgebers mit Sitz im Ausland in Österreich ohne Vorliegen eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrages tätig wird Grundsätzlich sind damit auch nur kurzfristige Dienstreisen und die damit verbundenen Arbeitsleistungen (etwa Teilnahme an einer geschäftlichen Besprechung oder Gespräche mit potentiellen Neukunden) als Entsendung i.s.d. Paragraph 7 b, AVRAG zu qualifizieren. Mit Erkenntnis vom 26.2.2015, Zlen. Ro 2014/11/0100 bis 0102, hat der VwGH zu §7b Abs. 1 AVRAG i.d.F. vor dem ASRÄG 2014 entschieden, dass mit dieser Bestimmung die Entsende-RL umgesetzt wird und daher der Entsendebegriff des § 7b Abs. 1AVRAG i.d.F. vor dem ASRÄG 2014 nur den Fall der Dienstleistungsentsendung erfasst. Dieses Erkenntnis hat nur Geltung für § 7b AVRAG i.d.F. vor dem ASRÄG 2014, nicht aber für § 7b AVRAG i.d.F.d. ASRÄG 2014. Die gesetzliche Ausnahmebestimmung des § 7b Abs. 1a AVRAG bestätigt implizit den weiten Entsendebegriff des AVRAG i.d.g.F. Die Ausnahmebestimmung setzt begrifflich und notwendigerweise das Bestehen einer Entsendung voraus; im gegenteiligen Fall wäre diese Ausnahmebestimmung sinnentleert.Mit Erkenntnis vom 26.2.2015, Zlen. Ro 2014/11/0100 bis 0102, hat der VwGH zu §7b Absatz eins, AVRAG in der Fassung vor dem ASRÄG 2014 entschieden, dass mit dieser Bestimmung die Entsende-RL umgesetzt wird und daher der Entsendebegriff des Paragraph 7 b, Absatz eins A, römisch fünf R, A, G, in der Fassung vor dem ASRÄG 2014 nur den Fall der Dienstleistungsentsendung erfasst. Dieses Erkenntnis hat nur Geltung für Paragraph 7 b, AVRAG in der Fassung vor dem ASRÄG 2014, nicht aber für Paragraph 7 b, AVRAG i.d.F.d. ASRÄG 2014. Die gesetzliche Ausnahmebestimmung des Paragraph 7 b, Absatz eins a, AVRAG bestätigt implizit den weiten Entsendebegriff des AVRAG i.d.g.F. Die Ausnahmebestimmung setzt begrifflich und notwendigerweise das Bestehen einer Entsendung voraus; im gegenteiligen Fall wäre diese Ausnahmebestimmung sinnentleert. Für eine Entsendung i.S.d. AVRAG ist wesentlich, dass der örtliche und zeitliche Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses im Entsendestaat bleibt. Um von einer Entsendung sprechen zu können, muss daher der Rückkehrwille, dh. die Absicht, in den Entsendestaat zurückzukehren, bestehen. Bei der Entsendung kommt es weiters darauf an, dass ein Arbeitgeber unter Aufrechthaltung der Arbeitgeberfunktionen (insb. der Weisungsbefugnis) Arbeitnehmer nach Österreich schickt, um hier eine Arbeitsleistung zu erbringen. Der entsandte Arbeitnehmer ist daher nicht in einen Betrieb des (inländischen) Auftraggebers eingegliedert Weiters wird die Arbeitsleistung mit den Betriebsmitteln des ausländischen Arbeitgebers erbracht. §7b AVRAG ist als Eingriffsnorm i.S.d. Art. 9 Rom I VO zu qualifizieren, die zusätzlich zum Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes zur Anwendung kommt Damit haben alle entsandten Arbeitnehmer nach §7b Abs. 1Z 1AVRAG Anspruch auf das vergleichbaren Arbeitnehmer von vergleichbaren Arbeitgeber vor Ort gebührende Entgelt.§7b AVRAG ist als Eingriffsnorm i.S.d. Artikel 9, Rom römisch eins VO zu qualifizieren, die zusätzlich zum Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes zur Anwendung kommt Damit haben alle entsandten Arbeitnehmer nach §7b Absatz eins Z, 1AVRAG Anspruch auf das vergleichbaren Arbeitnehmer von vergleichbaren Arbeitgeber vor Ort gebührende Entgelt. Zweck der Entsende-RL ist die Erleichterung der grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen und somit die Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, um "einen Kern zwingender Bestimmungen über ein Mindestmaß an Schutz festzulegen, das im Gastland von Arbeitgebern zu gewährleisten ist, die Arbeitnehmer für eine zeitlich begrenzte Arbeitsleistung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates entsenden, in dem eine Dienstleistung zu erbringen ist. " Sinn und Zweck bzw. Ziel der Entsende-RL sind damit die Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen aufgrund des Bestehens unterschiedlicher arbeitsrechtlicher Standards in den einzelnen Mitgliedstaaten auf der einen Seite und der Schutz der nationalen Arbeitsmärkte insgesamt und der Schutz der Arbeitnehmer vor Lohn und Sozialdumping auf der anderen Seite." Im gegenständlichen Fall gibt es einen Dienstleistungsempfänger (die österr. "OO AG") auf der einen Seite und einen Dienstleistungserbringer (die "AS KFT") auf der anderen Seite. Dass die "AS KFT" in keinem direkten Auftragsverhältnis mit der "OO AG" steht, sondern „lediglich" im Zuge der Auftragskette zwischen der "OO AG" - "P & P GmbH" - "AS GmbH" - "AS KFT" ihre Dienstleistungen erbringt, ist nach h.a. Ansicht unerheblich. Letztlich ist einzig die "OO AG" Empfänger der vertraglich vereinbarten Leistung, nämlich die Bewirtschaftung von ausgewählten Fernverkehrszügen, welche auf bestimmen Kursen vorwiegend durch die "AS KFT" erbracht wird. Dieser Zugang wird selbst durch den zwischen der "OO AG" und der "P & P GmbH" abgeschlossenen Vertrag über die "Zugbewirtschaftung mit Bewirtschaftung von Zugrestaurants und das mobile Bordservice in Zügen der OO AG“ vom 28.08.2012 bekräftigt. Hier heißt es in der Präambel unter Pkt. 1.3 wie folgt: "Der Auftraggeber erteilt seine Zustimmung, dass der Auftragnehmer alle Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag auf eine 100% Tochtergesellschaft der P & P Restaurant AG überträgt, sodass diese gleich wie der Auftragnehmer alle Rechte aus dem Vertrag in Anspruch nehmen kann dafür dann aber gleichermaßen alle Pflichten aus diesem Vertrag übernehmen muss." Wie bereits im Strafantrag der Finanzpolizei darf hier nochmals erwähnt werden, dass darüber hinaus auch die (in Österreich zusteigenden) Fahrgäste der "OO AG", welche die Dienstleistung (Verpflegung in den betroffenen Zügen) in Anspruch nehmen, als Dienstleistungsempfänger anzusehen sind. Nachdem wie bereits zuvor erwähnt gem. Rz 7 der LSDB-Richtlinien 2015 eine Entsendung i.S.d. AVRAG auch dann vorliegen kann, wenn der grenzüberschreitende Personaleinsatz im Transportsektor ohne Vorliegen eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrags erfolgt, ist jeder Fahrgast, welcher die von der "AS KFT" erbrachten Leistung im Rahmen der Zugbewirtschaftung in Anspruch nimmt, gleichzeitig auch Dienstleistungsempfänger der "AS KFT". Anders wäre dieser Sachverhalt zu beurteilen, wenn es sich um eine Transitfahrt ohne Zwischenhalte in Österreich handeln würde. Dies wäre dann der Fall, wenn die ungarischen Catering-Mitarbeiter in Zügen tätig werden, die Österreich nur passieren, ohne dabei eine Leistung an einen österreichischen Dienstleistungsempfänger zu erbringen (z.B. wenn sie in Zügen der ungarischen Bahn tätig wären und niemand in Österreich zusteigen würde/kein Halt in Österreich gemacht wird). ad 2.3 - Zum Internationalen Transportverkehr: Laut EU-Ratsprotokoll vom 20.5.1996 findet die Entsende-RL keine Anwendung auf Arbeitnehmer, die normalerweise im Hoheitsgebiet zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten tätig sind und zum Personal eines Unternehmens gehören, das im eigenen Namen internationale Personen- oder Güterbeförderungen auf dem Schienenweg durchführt. Die Nichtanwendbarkeit der Entsende-RL gilt aber nur für den Fall, dass keine Dienstleistungsentsendung i.S.d. Art. 1 Abs. 3 lit. a bis lit. c der Entsende-RL vorliegt. (Auf die detailliertere Ausführungen dazu darf auf Rz 21 der LSDB-Richtlinien 2015 "Dienstleistungen im Transportsektor" verwiesen werden) Es mag zwar richtig erscheinen, dass es sich im gegenständlichen Fall um Arbeitnehmer handelt, die im Hoheitsgebiet zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten tätig sind, jedoch gehören diese nach Ansicht der Finanzpolizei nicht zum Personal eines Unternehmens, welches im eigenen Namen internationale Personen- oder Güterbeförderungen auf dem Schienenweg durchführt.Laut EU-Ratsprotokoll vom 20.5.1996 findet die Entsende-RL keine Anwendung auf Arbeitnehmer, die normalerweise im Hoheitsgebiet zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten tätig sind und zum Personal eines Unternehmens gehören, das im eigenen Namen internationale Personen- oder Güterbeförderungen auf dem Schienenweg durchführt. Die Nichtanwendbarkeit der Entsende-RL gilt aber nur für den Fall, dass keine Dienstleistungsentsendung i.S.d. Artikel eins, Absatz 3, Litera a bis Litera c, der Entsende-RL vorliegt. (Auf die detailliertere Ausführungen dazu darf auf Rz 21 der LSDB-Richtlinien 2015 "Dienstleistungen im Transportsektor" verwiesen werden) Es mag zwar richtig erscheinen, dass es sich im gegenständlichen Fall um Arbeitnehmer handelt, die im Hoheitsgebiet zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten tätig sind, jedoch gehören diese nach Ansicht der Finanzpolizei nicht zum Personal eines Unternehmens, welches im eigenen Namen internationale Personen- oder Güterbeförderungen auf dem Schienenweg durchführt. Die internationale Personenbeförderung auf dem Schienenweg wird im gegenständlichen Fall durch die "OO Personenbeförderung AG" und somit in deren Namen durchgeführt. Die gegenständlichen Arbeitnehmer sind hingegen Mitarbeiter jenes Unternehmen, welches im Rahmen der Zugbewirtschaftung eine Dienstleistung an der "OO Personenbeförderung AG" bzw. den einzelnen Fahrgästen erbringt. Richtig ist zwar, dass diese Dienstleistung auf Transportmitteln, welche im Hoheitsgebiet zweier oder mehrerer Mitgliedsstaaten verkehren, erbracht werden. Jedoch erfolgt eben die internationale Personenbeförderung auf dem Schienenweg nicht im Namen der "AS KFT" sondern der "OO Personenbeförderung AG". Letztlich ist hier auch noch anzumerken, dass der Geschäftszweig der "AS KFT" im Zug-Catering liegt und die "AS" kein Transportunternehmen ist. ad 2.4. - Zur Arbeitskräfteüberlassung : Nicht nachvollziehbar ist das Vorbringen der Beschwerdeführer, dass die Ausführungen des Magistrat Salzburg hinsichtlich des Themas, dass der ausländische Beschäftiger von überlassenen Arbeitskräften als Arbeitgeber iSd AVRAG gilt, für die Beurteilung des Sachverhaltes gänzlich irrelevant sind. Nachdem von den Beschwerdeführern im Ermittlungsverfahren der BVB vorgebracht wurde, dass bereits im Jahr 2014 eine Kontrolle durch die Finanzpolizei stattgefunden habe und es im diesem Zusammenhang zu keinerlei Beanstandungen gekommen sei, wurde von Seiten der Finanzpolizei explizit auf die mittlerweile geänderte Gesetzeslage eingegangen. Da die gegenständliche Sachverhaltskonstellation erst mit in Kraft treten der AVRAG Novelle am 01.01.2015 nun auch von den Bestimmungen des AVRAG umfasst wurde, waren diese Ausführungen nach Ansicht der Finanzpolizei verfahrensrelevant. ad 2.5. - Zur Kurzfristigkeit der Entsendung: Hier darf zunächst nochmals erörtert werden, dass von einer Entsendung i.S.d. AVRAG und der Entsende-RL jedenfalls dann auszugehen ist, wenn der grenzüberschreitende Personaleinsatz in Österreich durch das (Transport)Unternehmen regelmäßig und nicht nur vorübergehend zwecks Erfüllung von Dienstleistungsaufträgen stattfindet, auch wenn dabei verschiedene, einander ablösende Arbeitnehmer eingesetzt werden. Mit einer derartigen Tätigkeit ist ein erkennbarer wirtschaftlicher Wert für das ausländische (Transport) Unternehmen und auch eine Konkurrenzierung der inländischen (Transport) Unternehmen verbunden. Bzgl. der Entsendedauer selbst gilt gem. Art 3 Abs. 6 Entsenderichtlinie folgendes: Die Dauer der Entsendung berechnet sich unter Zugrundelegung eines Bezugszeitraums von einem Jahr ab Beginn der Entsendung. Bei der Berechnung der Entsendungsdauer wird die Dauer einer gegebenenfalls im Rahmen einer Entsendung von einem zu ersetzenden Arbeitnehmer bereits zurückgelegten Entsendungsdauer berücksichtigt.Bzgl. der Entsendedauer selbst gilt gem. Artikel 3, Absatz 6, Entsenderichtlinie folgendes: Die Dauer der Entsendung berechnet sich unter Zugrundelegung eines Bezugszeitraums von einem Jahr ab Beginn der Entsendung. Bei der Berechnung der Entsendungsdauer wird die Dauer einer gegebenenfalls im Rahmen einer Entsendung von einem zu ersetzenden Arbeitnehmer bereits zurückgelegten Entsendungsdauer berücksichtigt. ad 2.6. - Zur Anforderung der Unterlagen: Nach h.a. Ansicht verkennen die Beschwerdeführer die Rechtslage bzgl. der Bereithaltepflicht bzw. der Pflicht zu Übermittlung von Unterlagen. Ein Arbeitgeber ist gem. den Bestimmungen des AVRAG dazu gesetzlich verpflichtet, die Unterlagen gem. §§ 7b u. 7d AVRAG am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Darüber hinaus besteht gem. § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG auch die Verpflichtung, nach Aufforderung die erforderlichen Unterlagen nach §§ 7b und 7d AVRAG, den Organen der Abgabenbehörde zu übermitteln. Zu den beiden Gebotsnormen bzgl. Bereithaltepflicht bzw. Pflicht zur Übermittlung von Unterlagen beinhaltet dazu das AVRAG auch die entsprechenden Strafnormen. Gegenstand dieses Verfahrens ist lediglich das nicht Bereithalten von Unterlagen.Nach h.a. Ansicht verkennen die Beschwerdeführer die Rechtslage bzgl. der Bereithaltepflicht bzw. der Pflicht zu Übermittlung von Unterlagen. Ein Arbeitgeber ist gem. den Bestimmungen des AVRAG dazu gesetzlich verpflichtet, die Unterlagen gem. Paragraphen 7 b, u. 7d AVRAG am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Darüber hinaus besteht gem. Paragraph 7 f, Absatz eins, Ziffer 3, AVRAG auch die Verpflichtung, nach Aufforderung die erforderlichen Unterlagen nach Paragraphen 7 b und 7 d AVRAG, den Organen der Abgabenbehörde zu übermitteln. Zu den beiden Gebotsnormen bzgl. Bereithaltepflicht bzw. Pflicht zur Übermittlung von Unterlagen beinhaltet dazu das AVRAG auch die entsprechenden Strafnormen. Gegenstand dieses Verfahrens ist lediglich das nicht Bereithalten von Unterlagen. Bzgl. der Nichtübermittlung von Unterlagen erging ein gesonderter Strafantrag durch die Finanzpolizei. ad 2.7. - Zur gesicherten Aufbewahrung der Unterlagen am Zug: Völlig unverständlich ist die Begründung der Beschwerdeführer, dass ihnen die Bereithaltung von Unterlagen mangels verschließbarer Behältnisse nicht zumutbar gewesen sei. Ein Arbeitgeber ist gem. den Bestimmungen des AVRAG dazu verpflichtet, die Unterlagen gem. §§ 7b u. 7d AVRAG am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Es liegt daher am Arbeitgeber, hier entsprechende Maßnahmen zu setzten, damit diese Unterlagen entsprechend der Gebotsnormen bei einer Kontrolle durch Organe der Abgabenbehörde vorgelegt werden können. Werden vom Arbeitgeber keine geeigneten Maßnahmen getroffen, so liegt die Verantwortung einzig und allein beim Arbeitgeber.Völlig unverständlich ist die Begründung der Beschwerdeführer, dass ihnen die Bereithaltung von Unterlagen mangels verschließbarer Behältnisse nicht zumutbar gewesen sei. Ein Arbeitgeber ist gem. den Bestimmungen des AVRAG dazu verpflichtet, die Unterlagen gem. Paragraphen 7 b, u. 7d AVRAG am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Es liegt daher am Arbeitgeber, hier entsprechende Maßnahmen zu setzten, damit diese Unterlagen entsprechend der Gebotsnormen bei einer Kontrolle durch Organe der Abgabenbehörde vorgelegt werden können. Werden vom Arbeitgeber keine geeigneten Maßnahmen getroffen, so liegt die Verantwortung einzig und allein beim Arbeitgeber. Wie die Beschwerdeführer selbst angeben, verfügen ihre Mitarbeiter in den jeweiligen Zügen über verschließbare Behältnisse. Weshalb es ihnen nicht möglich war, ihre Arbeitnehmer dahingehen zu instruieren, diese jeweils für den einzelnen Arbeitnehmer relevanten Unterlagen in den entsprechenden verschließbaren Behältnissen bereitzuhalten, ist daher nicht nachvollziehbar. Aus den zuvor genannten Gründen wird daher beantragt, den Beschwerden keine Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid in der Verschuldensfrage zu bestätigen. Für den Vorstand Mag.(FH) MM-NN“ Die mittlerweile bevollmächtigte Rechtsvertretung des Beschuldigten hat am 17.02.2017 Akteneinsicht genommen. Am 23.02.2017 wurde beim Landesverwaltungsgericht Salzburg eine Verhandlung in diesem und anderen verbundenen Verfahren durchgeführt. Eingangsäußerung der Vertreter der Finanzpolizei: „Es wird darauf hingewiesen, dass diese Stellungnahme für sämtliche als Verfahrensparteien beteiligten Dienststellen der Finanzpolizei abgegeben wird und wird auf die gestellten Strafanträge bzw. die bisherigen Äußerungen der Finanzpolizei verwiesen.“ Sodann wurde seitens der Beschuldigtenvertretung folgende Äußerung erstattet: „Zunächst wird auf die schriftlichen Beschwerdeausführungen bzw. das bisherige Vorbringen von Beschuldigtenseite in den betreffenden Verfahren verwiesen. Es wird insbesondere nochmals darauf verwiesen, dass im Jahr 2014 eine eingehende Besprechung bzw. Kontaktaufnahme mit der Finanzpolizei stattgefunden hat und hiebei seitens der Finanzpolizei festgestellt wurde, dass die betreffende Konstruktion keinen Sachverhalt darstellt, der den Bestimmungen des AVRAG widersprechen würde. Es wurde dann aber auch noch seitens der P & P AG ein Gutachten des Universitätsprofessors Dr. MH eingeholt, welches vom 13.08.2015 datiert und welches ich heute vorlege. In diesem Gutachten kommt Professor Dr. MH zum Ergebnis, dass die österreichischen Bestimmungen des AVRAG dem Unionsrecht widersprechen und daher nicht zur Anwendung gelangen können, was wiederum bedeutet, dass auch nach dem Jahr 2014 die hier gewählte Konstruktion des Einsatzes von ungarischen Arbeitskräften durch AS KFT der Entsenderichtlinie bzw. den unionsrechtlichen Bestimmungen entspricht. Ich lege heute auch nochmals die Niederschrift vor, die von der Finanzpolizei (BL) am 30.04.2014 angefertigt wurde mit Herrn NX und Frau Mag. JK bezüglich des damaligen Sachverhaltes. Es hat dann danach bis zu den hier verfahrensgegenständlichen Sachverhalten keinerlei Beanstandungen der bzw. Kontakte zur Finanzpolizei gegeben. Das Gutachten wurde - ohne konkrete Beanstandung bzw. Anlass - zur rechtlichen Absicherung eingeholt. Es hat hier einen ständigen Austausch zwischen der P & P AG, genauer gesagt der Rechtsabteilung, und der Geschäftsführung der AS GmbH bzw. Hungary KFT gegeben. Es ist außerdem noch darauf hinzuweisen, dass bei den Kontrollen im Jänner 2016, die dann zu den hier gegenständlichen Verfahren geführt haben, auch Organe des Arbeitsinspektorates Kontrollen durchgeführt haben und diesen Organen teilweise Arbeitszeitaufzeichnungen ausgehändigt wurden bzw. teilweise in Arbeitszeitaufzeichnungen Einsicht genommen wurde. Seitens des Arbeitsinspektorates wurden die hier vorgefundenen Unterlagen dann zum Anlass genommen, um Strafanträge bezüglich des Arbeitszeitgesetzes zu stellen. In diesem Zusammenhang ist also offensichtlich das Arbeitsinspektorat von vorhandenen Arbeitszeitaufzeichnungen ausgegangen, die zur Stellung entsprechender Anträge geführt haben, andererseits geht in den hier gegenständlichen Verfahren die Finanzpolizei wiederum von fehlenden Arbeitszeitaufzeichnungen aus und nennt dies unter anderem als Grund für das behauptete Vorliegen entsprechender Verwaltungsübertretungen. Dies stellt einen Widerspruch dar und waren daher, wie aus dem Vorgehen des Arbeitsinspektorates ersichtlich, die entsprechenden Arbeitszeitaufzeichnungen doch vor Ort vorhanden. Ich verweise diesbezüglich auf Punkt 11 der Rechtfertigung im verwaltungstrafbehördlichen Verfahren. Es sind dann vom Zeitpunkt der Kontrollen bis zur Aufforderung zur Nachreichung dieser Unterlagen noch ca. 3 Monate vergangen und wurden wie gesagt erst dann diese Unterlagen nachgefordert. Zu diesem Zeitpunkt wurde dann seitens der Beschuldigtenseite versucht, raschestmöglich die sämtlichen erforderlichen Unterlagen beizubringen und wurde ein Teil auch sofort übermittelt, ein Teil wurde am nächsten Werktag nach Ablauf der Frist nachgereicht. Es wurde also wie gesagt versucht, sämtliche Unterlagen so rasch als möglich der Finanzpolizei zu übermitteln. Es ist weiters darauf hinzuweisen, dass die Cateringleistungen durch AS KFT sehr wohl unter die Dienstleistungen im Transportwesen zu subsumieren sind. Es wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass derzeit Verhandlungen bezüglich der Anwendung des Kollektivvertrages zwischen der Gewerkschaft (VIDA) und der Wirtschaftskammer laufen und dieses Personal daher nach diesen Überlegungen in den entsprechenden Kollektivvertrag eingereiht werden könnte. Es ist vor allem bezüglich der Beschwerdeausführungen der Finanzpolizei darauf hinzuweisen, dass seit dem Laufen dieser gegenständlichen Verfahren die Cateringleistungen im Zug nicht mehr durch die AS erfolgen, da eben, auch wenn die Beschuldigtenseite andere Rechtsmeinung ist, es zu keinen weiteren Komplikationen mit den Behörden kommen soll und daher keine Folgewirkungen im Sinne weiterer Übertretungen des AVRAG zu befürchten sind. Es ist also entgegen der Meinung der Finanzpolizei hier keine über die Mindeststrafe hinausgehende Strafe erforderlich, im Gegenteil liegen nach Ansicht der Beschuldigtenseite hier die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung bzw. sogar ein Absehen von der Strafe vor.“ Seitens der Vertreter der Finanzpolizei wurde dazu Folgendes ausgeführt: „Es ist festzuhalten wie auch schon in den schriftlichen Ausführungen der Finanzpolizei erwähnt wurde, dass die Rechtslage im Jahr 2014 bezüglich des AVRAG noch eine andere war als dann zum Zeitpunkt der hier gegenständlichen Kontrollen und daher auch im Jahr 2014 dann die entsprechenden Auskünfte an das Unternehmen gegeben wurden bzw. damals die hier gegenständliche Konstruktion keine Sanktionen zur Folge hatte. Es ist aber so, dass dann im Jahr 2015 eine Änderung des AVRAG erfolgt ist und diese Beschäftigung der hier gegenständlichen Personen dann sehr wohl unter die Bestimmung des AVRAG gefallen ist und daher nunmehr zu diesen Verfahren geführt hat. Es war ja auch so, dass wie von der Beschuldigtenseite heute vorgebracht, diese sich zwar rechtlichen Rat von Gutachterseite eingeholt hat, von der zuständigen Behördenseite (und das wäre in dem Fall das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) keine entsprechende Information eingeholt wurde und es daher dann in der Verantwortung des Unternehmens liegt, wenn sie vertraut auf ein Gutachten, das von privater Seite eingeholt wurde. Es ist bezüglich der Arbeitszeitaufzeichnung und der Verwertung dieser durch das Arbeitsinspektorat ja auch darauf hinzuweisen, dass die Intentionen des Arbeitszeitgesetzes mit denen des AVRAG nicht hundertprozentig übereinstimmen. Im AVRAG ist die Grundlage für die Vorlage derartiger Unterlagen eben diejenige, dass eine allfällige Unterentlohnung festgestellt werden kann und daher auch inhaltlich andere Anforderungen daran gestellt werden. Es wurde seitens der Finanzpolizei ja auch schon darauf hingewiesen, dass abgesehen von gewissen Arbeitszeitaufzeichnungen, die auch die Finanzpolizei als vorhandene Unterlagen gewertet hat, nach dem AVRAG noch andere Unterlagen vorzulegen gewesen wären, was eben nicht der Fall war und was auch schon in den Strafanträgen bzw. in den Stellungnahmen der Finanzpolizei dann so dargelegt wurde.“ Sodann gab Herr AB AA zu den vorliegenden Fällen noch Folgendes an:Sodann gab Herr Ausschussbericht AA zu den vorliegenden Fällen noch Folgendes an: „Ich möchte nochmals darauf hinweisen, dass hier seitens der AS GmbH bzw. Hungary KFT immer versucht wurde, verantwortungsvoll und gesetzestreu zu handeln. Es ist ja auch schon von Seiten des Auftraggebers so, dass hier bestimmte Voraussetzungen zu erfüllen sind und daher sowohl dem Auftraggeber gegenüber als auch den Behörden gegenüber immer versucht wurde, allen Anforderungen zu genügen und im Zweifel auch immer versucht wurde, die sozusagen sichere Seite zu wählen. Es war im gegenständlichen Fall ja auch so, dass schon zuvor rechtliche Unterstützung eingeholt wurde und rechtlicher Rat eingeholt wurde und dann entsprechend diesem gegebenen Rat gehandelt wurde. Es wurde aufgrund der nunmehrigen Erfahrungen auch eine andere Abwicklung gewählt bzw. besteht zwar das ungarische Unternehmen noch, ist aber nicht mehr operativ tätig. Ich möchte also abschließend nochmals darauf hinweisen, dass es nie die Intention von AS GmbH bzw. der ungarischen KFT war, hier Lohndumping bewusst zu betreiben bzw. die österreichischen Gesetze zu missachten. Es wurde eben wie gesagt gestützt auf die Informationen der Finanzpolizei aus 2014 bzw. das Gutachten aus 2015 so vorgegangen, was aber aufgrund der nunmehrigen Erfahrungen revidiert wurde.“ Schlussäußerung der Vertreter der Finanzpolizei: „Es wird auf die bisherigen Stellungnahmen der Finanzpolizei verwiesen und wird nochmals auf die Intentionen des AVRAG verwiesen und werden daher die gestellten Strafanträge aufrechterhalten.“ Schlussäußerung der Beschuldigtenvertretung: „Es werden die bisher gestellten Anträge aufrechterhalten und möchte ich nochmals in Präzisierung der Beschwerdeausführungen auf die im Gutachten von Professor MH angesprochene Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Bestimmungen hinweisen und anregen, ein entsprechendes Vorabentscheidungsersuchen zu stellen. Es wird weiters beantragt, sollten die Straferkenntnisse dem Grunde nach bestätigt werden, dass aufgrund der vorgebrachten Gründe die Strafzumessung betreffend mit außerordentlicher Strafmilderung bzw. Ermahnung vorgegangen wird.“ Vorgelegt und der Verhandlungsschrift angeschlossen wurde ein Gutachten des o. Univ.-Prof. Dr. MH vom 13.08.2015, ein „Zugbewirtschaftungsvertrag“ zwischen OO AG und P & P GmbH vom 28.08.2012 bzw 30.08.2012 (Unterzeichnungsdaten), ein „Vertrag über die Railjetbewirtschaftung“ zwischen AS GmbH und AS Hungary KFT (undatiert) sowie eine Niederschrift der Finanzpolizei Team 25 vom 30.04.2014 mit Frau Mag. JK (Rechtsabteilung P & P AG). Sachverhalt: Kontrollorgane der Finanzpolizei sind am 28.01.2016 in die Railjet-Züge RJ z, zz, XY und zzz am Hauptbahnhof LL eingestiegen und haben dort die im Straferkenntnis genannten Personen angetroffen, welche im Bordrestaurant bzw im mobilen Bordservice mit der Zubereitung bzw dem Verkauf von Speisen und Getränken beschäftigt waren. Dieses Personal ist beim Personalleasingunternehmen „TD Hungary KFT“ angestellt und von diesem an „AS KFT“ (beides ungarische Unternehmen) überlassen worden. Aufgrund eines „Vertrages über die Railjetbewirtschaftung“ zwischen „AS GmbH“ als Auftraggeber und „AS KFT“ als Auftragnehmer hat sich Letztere dazu verpflichtet, die Bewirtschaftung von Railjet-Zuggarnituren auf definierten Strecken sowie alle dazugehörigen Serviceleistungen zu übernehmen. Grundlage dessen ist wiederum ein „Vertrag über die Zugbewirtschaftung mit Bewirtschaftung von Zugrestaurants und das mobile Bordservice in Zügen der OO AG“ zwischen der „OO AG“ als Auftraggeber und „P & P GmbH“ als Auftragnehmer, wobei der Auftragnehmer alle Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag auf eine 100% Tochtergesellschaft der P & P Restaurant AG übertragen kann, was gegenständlichenfalls durch Übertragung an die schon erwähnte „AS GmbH“ erfolgte. Bei der Kontrolle konnten hinsichtlich des erwähnten Personals weder die Lohnunterlagen gemäß § 7d Abs 1 AVRAG noch Sozialversicherungsdokumente gemäß § 7b Abs 5 leg cit noch ZKO-Meldungen gemäß § 7b Abs 3 leg cit vorgelegt werden.Bei der Kontrolle konnten hinsichtlich des erwähnten Personals weder die Lohnunterlagen gemäß Paragraph 7 d, Absatz eins, AVRAG noch Sozialversicherungsdokumente gemäß Paragraph 7 b, Absatz 5, leg cit noch ZKO-Meldungen gemäß Paragraph 7 b, Absatz 3, leg cit vorgelegt werden. Rechtslage: AVRAG (BGBl. Nr. 459/1993 idF BGBl. I Nr. 152/2015)AVRAG Bundesgesetzblatt Nr. 459 aus 1993, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 152 aus 2015,) § 7b

(1)Paragraph 7 b,
(1)… Ein/e Beschäftiger/in mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich gilt hinsichtlich der an ihn/sie überlassenen Arbeitskräfte, die zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, in Bezug auf die Abs. 3 bis 5 und 8, § 7d Abs. 1, § 7f Abs. 1 Z 3 sowie § 7i Abs. 1 und Abs. 4 Z 1 als Arbeitgeber/in.Ein/e Beschäftiger/in mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich gilt hinsichtlich der an ihn/sie überlassenen Arbeitskräfte, die zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, in Bezug auf die Absatz 3 bis 5 und 8, Paragraph 7 d, Absatz eins,, Paragraph 7 f, Absatz eins, Ziffer 3, sowie Paragraph 7 i, Absatz eins und Absatz 4, Ziffer eins, als Arbeitgeber/in. … § 7b
(1a)Paragraph 7 b,
(1a)Eine Entsendung liegt nicht vor, wenn der/die Arbeitnehmer/in eines/einer Arbeitgebers/Arbeitgeberin nach Abs. 1 im Zusammenhang mit folgenden kurzfristigen Arbeiten von geringem Umfang in Österreich beschäftigt wird und kein Dienstleistungsvertrag mit einem/einer inländischen Dienstleistungsempfänger/in geschlossen wurde:Eine Entsendung liegt nicht vor, wenn der/die Arbeitnehmer/in eines/einer Arbeitgebers/Arbeitgeberin nach Absatz eins, im Zusammenhang mit folgenden kurzfristigen Arbeiten von geringem Umfang in Österreich beschäftigt wird und kein Dienstleistungsvertrag mit einem/einer inländischen Dienstleistungsempfänger/in geschlossen wurde: 1.geschäftliche Besprechungen ohne Erbringung von weiteren Dienstleistungen, oder 2.Teilnahme an Seminaren ohne Erbringung von weiteren Dienstleistungen, oder 3.Messen und messeähnliche Veranstaltungen im Sinne des § 17 Abs. 3 bis 6 ARG, mit der Maßgabe, dass die Untergrenze des § 17 Abs. 4 ARG nicht gilt, ausgenommen Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten für die Veranstaltung (Auf- und Abbau der Ausstellungeinrichtungen und An- und Ablieferung des Messegutes), oder3.Messen und messeähnliche Veranstaltungen im Sinne des Paragraph 17, Absatz 3 bis 6 ARG, mit der Maßgabe, dass die Untergrenze des Paragraph 17, Absatz 4, ARG nicht gilt, ausgenommen Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten für die Veranstaltung (Auf- und Abbau der Ausstellungeinrichtungen und An- und Ablieferung des Messegutes), oder 4.Besuch von und Teilnahme an Kongressen, oder 5.kulturelle Veranstaltungen, die im Rahmen einer Tournee stattfinden, bei welcher der Veranstaltung (den Veranstaltungen) in Österreich lediglich eine untergeordnete Bedeutung zukommt (zukommen), soweit der/die Arbeitnehmer/in seine/ihre Arbeitsleistung zumindest für einen Großteil der Tournee zu erbringen hat, oder 6.Teilnahme und Abwicklung von internationalen Wettkampfveranstaltungen (Internationale Meisterschaften) im Sinne des § 3 Z 6 BSFG 2013, ausgenommen Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten für die Veranstaltung (Auf- und Abbau der im Zusammenhang mit der Veranstaltung stehenden Einrichtungen) sowie Verabreichung von Speisen und Ausschank von Getränken im Rahmen der Veranstaltung.6.Teilnahme und Abwicklung von internationalen Wettkampfveranstaltungen (Internationale Meisterschaften) im Sinne des Paragraph 3, Ziffer 6, BSFG 2013, ausgenommen Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten für die Veranstaltung (Auf- und Abbau der im Zusammenhang mit der Veranstaltung stehenden Einrichtungen) sowie Verabreichung von Speisen und Ausschank von Getränken im Rahmen der Veranstaltung. § 7b
(3)Paragraph 7 b,
(3)Arbeitgeber/innen im Sinne des Abs. 1 haben die Beschäftigung von Arbeitnehmer/innen, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und dem/der im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein/e Arbeitnehmer/in entsandt wird, diesem/dieser, die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG), und sofern es sich um Bautätigkeiten handelt, der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse elektronisch zu übermitteln.Arbeitgeber/innen im Sinne des Absatz eins, haben die Beschäftigung von Arbeitnehmer/innen, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und dem/der im Absatz eins, Ziffer 4, bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein/e Arbeitnehmer/in entsandt wird, diesem/dieser, die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (Paragraphen 26 und 30 ASVG), und sofern es sich um Bautätigkeiten handelt, der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse elektronisch zu übermitteln. § 7b
(8)Paragraph 7 b,
(8)Wer als Arbeitgeber/in im Sinne des Abs. 1Wer als Arbeitgeber/in im Sinne des Absatz eins
  1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen Abs. 3 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder
  2. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen Absatz 3, nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder … begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Bei grenzüberschreitender Entsendung gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer/innen liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatzorten) am Ort der Kontrolle. AVRAG (BGBl. Nr. 459/1993 idF BGBl. I Nr. 44/2016)AVRAG Bundesgesetzblatt Nr. 459 aus 1993, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 44 aus 2016,) § 19 Abs. 1 Z 38 Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer 38, Die §§ 7 bis 7o in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 44/2016 treten mit Ablauf des
  3. Dezember 2016 mit der Maßgabe außer Kraft, dass diese Bestimmungen weiter auf Sachverhalte Anwendung finden, die sich vor dem
  4. Jänner 2017 ereignet haben.Die Paragraphen 7 bis 7 o in der Fassung vor dem Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 44 aus 2016, treten mit Ablauf des
  5. Dezember 2016 mit der Maßgabe außer Kraft, dass diese Bestimmungen weiter auf Sachverhalte Anwendung finden, die sich vor dem
  6. Jänner 2017 ereignet haben. Erwägungen: Unbestritten ist, dass die in Rede stehenden Arbeitnehmer zur Tatzeit ihre Beschäftigung in einem Zug der OO aufgrund der oben beschriebenen Auftragskette ausgeübt haben und dieser Zug in einem Bahnhof auf österreichischem Bundesgebiet (LL) mit Aus- und Zustieg von Fahrgästen, die auch das Bordservice in Anspruch nehmen konnten, gehalten hat. Ebenso unbestritten ist, dass ZKO-Meldungen gemäß § 7b Abs 3 AVRAG für diese Entsendungen nicht erstattet wurden.Ebenso unbestritten ist, dass ZKO-Meldungen gemäß Paragraph 7 b, Absatz 3, AVRAG für diese Entsendungen nicht erstattet wurden. Zur rechtlichen Einordnung der Beschäftigungsverhältnisse der angeführten Arbeitnehmer ist auszuführen, dass diese in Ungarn von TD Hungary KFT an AS Hungary KFT überlassen worden sind, somit AS Hungary KFT als Beschäftiger dieser Personen gilt. Aufgrund des Vertrages über die Railjetbewirtschaftung zwischen AS GmbH und AS KFT hat Letztere diese Arbeitskräfte auf Zügen eingesetzt, die (auch) in österreichischen Bahnhöfen zum Aus- und Zustieg von Fahrgästen gehalten haben und wurden solche Fahrgäste dann von diesen Arbeitskräften bedient. Damit hat AS KFT als Beschäftiger diese Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung von Ungarn nach Österreich entsandt und gilt damit als Arbeitgeber gemäß § 7b Abs 1 vorletzter Satz AVRAG (in der zur Tatzeit anzuwendenden Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 44/2016). Die Ausnahmetatbestände des § 7b Abs 1a leg cit liegen nicht vor.Zur rechtlichen Einordnung der Beschäftigungsverhältnisse der angeführten Arbeitnehmer ist auszuführen, dass diese in Ungarn von TD Hungary KFT an AS Hungary KFT überlassen worden sind, somit AS Hungary KFT als Beschäftiger dieser Personen gilt. Aufgrund des Vertrages über die Railjetbewirtschaftung zwischen AS GmbH und AS KFT hat Letztere diese Arbeitskräfte auf Zügen eingesetzt, die (auch) in österreichischen Bahnhöfen zum Aus- und Zustieg von Fahrgästen gehalten haben und wurden solche Fahrgäste dann von diesen Arbeitskräften bedient. Damit hat AS KFT als Beschäftiger diese Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung von Ungarn nach Österreich entsandt und gilt damit als Arbeitgeber gemäß Paragraph 7 b, Absatz eins, vorletzter Satz AVRAG (in der zur Tatzeit anzuwendenden Fassung vor dem Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 44 aus 2016,). Die Ausnahmetatbestände des Paragraph 7 b, Absatz eins a, leg cit liegen nicht vor. Die Arbeitskräfte wurden von Ungarn nach Österreich im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen durch das ungarische Unternehmen entsandt, deren Grundlage in der Auftragskette betreffend das Bordservice in den betreffenden Zügen der OO als Dienstleistungsempfänger liegt. Es kann nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes keinen Unterschied machen, ob der Dienstleistungsempfänger direkt mit dem Beschäftiger der entsendeten Arbeitskräfte kontrahiert oder mit dessen konzernintern verbundenem Mutterunternehmen. Dass die ungarischen Arbeitnehmer jeweils nur für einen begrenzten Zeitraum in Österreich ihre Arbeitsleistung erbringen, steht außer Zweifel. Es handelt sich bei diesen Arbeitnehmern auch nicht um solche, die zum fahrenden oder fliegenden Personal eines Unternehmens gehören, welches im eigenen Namen internationale Personen- oder Güterbeförderungen auf dem Schienen-, Land-, Luft- oder Wasserweg durchführt, da weder P & P GmbH noch AS GmbH noch AS KFT solche Unternehmen sind. Weder das Addendum 9916/96 des Rates und der Kommission zur Entsendungsrichtlinie noch diese selbst steht daher der Anwendung der zitierten österreichischen AVRAG-Bestimmungen im vorliegenden Fall entgegen. Deren Sinn liegt nun einmal in der Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping und ist – entgegen den Ausführungen im vorgelegten Gutachten von Univ.Prof. Dr. MH – eben kein Unterschied zu sehen etwa zwischen dem temporären Einsatz von ungarischen Bauarbeitern auf einer österreichischen Baustelle und jenem von ungarischem Bordpersonal auf österreichische Bahnhöfe befahrende Züge der OO. Der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Tat ist daher erfüllt. Zur subjektiven Tatseite ist festzuhalten, dass den Kontrollen und anschließenden Ermittlungen der Finanzpolizei im Jahr 2014 eine andere Rechtslage zugrunde lag als jene, die zur nunmehrigen rechtlichen Beurteilung führt, da erst ab 01.01.2015 auch ein ausländische Beschäftiger von an ihn überlassenen Arbeitskräften, die er nach Österreich entsendet, als Arbeitgeber angesehen wird (§ 7b Abs 1 AVRAG). Einen Unternehmer trifft jedenfalls die Verpflichtung, sich mit den einschlägigen Normen seines Betätigungsfeldes ausreichend vertraut zu machen. Unterlässt er die Einholung einer Auskunft bei der zuständigen Behörde, so ist von einem Verschulden des Beschuldigten auszugehen (siehe etwa VwGH 22.06.2016, Ra 2016/03/0036). Dies hat der Beschuldigte im vorliegenden Fall aber nicht gemacht, er hat vielmehr – obwohl ihm die Problematik der gegenständlichen Vertragskonstruktion in Verbindung mit der österreichischen Rechtslage gerade auch aufgrund des im Jahr 2015 eingeholten Gutachtens von Prof. MH hätte bewusst sein müssen – ohne Abklärung bei der zuständigen Behörde das Geschäftsgebaren unverändert aufrecht erhalten im Vertrauen auf die Richtigkeit der gutachterlichen Ausführungen. Damit liegt aber jedenfalls Fahrlässigkeit vor.Zur subjektiven Tatseite ist festzuhalten, dass den Kontrollen und anschließenden Ermittlungen der Finanzpolizei im Jahr 2014 eine andere Rechtslage zugrunde lag als jene, die zur nunmehrigen rechtlichen Beurteilung führt, da erst ab 01.01.2015 auch ein ausländische Beschäftiger von an ihn überlassenen Arbeitskräften, die er nach Österreich entsendet, als Arbeitgeber angesehen wird (Paragraph 7 b, Absatz eins, AVRAG). Einen Unternehmer trifft jedenfalls die Verpflichtung, sich mit den einschlägigen Normen seines Betätigungsfeldes ausreichend vertraut zu machen. Unterlässt er die Einholung einer Auskunft bei der zuständigen Behörde, so ist von einem Verschulden des Beschuldigten auszugehen (siehe etwa VwGH 22.06.2016, Ra 2016/03/0036). Dies hat der Beschuldigte im vorliegenden Fall aber nicht gemacht, er hat vielmehr – obwohl ihm die Problematik der gegenständlichen Vertragskonstruktion in Verbindung mit der österreichischen Rechtslage gerade auch aufgrund des im Jahr 2015 eingeholten Gutachtens von Prof. MH hätte bewusst sein müssen – ohne Abklärung bei der zuständigen Behörde das Geschäftsgebaren unverändert aufrecht erhalten im Vertrauen auf die Richtigkeit der gutachterlichen Ausführungen. Damit liegt aber jedenfalls Fahrlässigkeit vor. Zur Strafbemessung ist festzuhalten, dass der Strafrahmen für die vorliegenden Übertretungen von € 500,- bis € 5.000,- (pro Arbeitnehmer) reicht. Wie bereits zum Verschulden ausgeführt, hat der Beschuldigte offensichtlich (in der Meinung, es liege ohnehin keine dem AVRAG unterfallende Entsendung vor) überhaupt keine Anweisungen für die Erstattung der ZKO-Meldungen getroffen. Dies stellt eine grobe Missachtung der gegenständlichen Bestimmungen (die ja den Kontrollen auf Einhaltung der österreichischen Lohn- und Sozialrechtslage dienen und somit deren Missbrauch verhindern sollen) dar. Der Strafmilderungsgrund der Unbescholtenheit kommt dem Beschuldigten entgegen den Ausführungen im angefochtenen Bescheid nicht zu, liegen doch unbestrittenermaßen laut Vorstrafenauszug des Magistrats Wien mehrere rechtskräftige noch nicht getilgte Verwaltungsstrafen vor. Dass die Bordserviceleistungen derzeit nicht mehr von AS KFT erbracht werden, hat auf die Strafbemessung keinen Einfluss, da der Generalvertrag zwischen OO und P & P GmbH ja nur befristet abgeschlossen wurde und daher sowieso erst eine Verlängerung bzw. ein Neuabschluss des Vertrages erforderlich gewesen wäre. Zu den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten wurden keine Angaben gemacht, es kann bei einem in mehreren Geschäftsführerfunktionen der AS-Unternehmen Tätigen aber von zumindest durchschnittlichen und geordneten Verhältnissen ausgegangen werden. Unter diesen Aspekten kann daher weder von einem geringen Verschulden noch von deutlich überwiegenden Milderungsgründen gesprochen werden, es sind im Gegenteil aufgrund fehlender Milderungsgründe und der grob fahrlässigen Begehungsweise jeweils über der Mindeststrafe liegende Strafen wie nunmehr festgesetzt erforderlich, um spezialpräventiv und auch (zur Vermeidung negativer Vorbildwirkung für andere derartige Vertragskonstruktionen) generalpräventiv wirksam zu sein. Daher war der Beschwerde des Beschuldigten keine Folge zu geben, während jene der Finanzpolizei inhaltlich zutreffend war. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Es liegt zwar soweit erkennbar keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zum Verhältnis AVRAG in der herangezogenen Fassung zur Entsenderichtlinie vor. Fehlt eine solche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, liegt trotzdem keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor, wenn die Rechtslage eindeutig ist (VwGH 30.06.2016, Ra 2014/11/0074), was aufgrund der Ausführungen in der Begründung dieser Entscheidung der Fall ist. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGSA:2017:405.7.264.1.14.2017

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