RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Salzburg Entscheidungsdatum10.04.2018 Geschäftszahl405-8/20/1/2-2018 TextDas Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch den Richter Mag. Erwin Ziermann üb

§§ 7der Zulassung oder 7a der Bewilligung unterliegen, nur mit einer Zulassung bzw.

Bewilligung abgegeben bzw. bereitgehalten werden dürfen.Sie haben es als verantwortlich Beauftragter und somit als das gemäß Paragraph 9, VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der HH GmbH zu verantworten, dass die Firma die Produkte 'II NN Schutz Creme' und römisch zwei OO Pflege Spray' in den Geschäften und auf der Internetseite und somit im Inland abgibt bzw. für die Abgabe bereithält, obwohl Arzneimittel,

Paragraphen 7, der Zulassung oder 7a der Bewilligung unterliegen, nur mit einer Zulassung bzw. Bewilligung abgegeben bzw. bereitgehalten werden dürfen. Sie haben dadurch folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

1. Übertretung gemäߧ 83 Abs. 1 Z. 5 iVm § 59 Abs. 1 Arzneimittelgesetz, BGBl. Nr. 185/1983 idgFÜbertretung gemäß, Paragraph 83, Absatz eins, Ziffer 5, in Verbindung mit Paragraph 59, Absatz eins, Arzneimittelgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 185 aus 1983, idgF
2. Übertretung gemäߧ 84 Abs. 1 Z. 5 iVm § 7 Abs. 1 Arzneimittelgesetz, BGBl. Nr. 185/1983 idgFÜbertretung gemäß, Paragraph 84, Absatz eins, Ziffer 5, in Verbindung mit Paragraph 7, Absatz eins, Arzneimittelgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 185 aus 1983, idgF Deshalb werden gegen Sie folgende Verwaltungsstrafen verhängt:
3. Strafe gemäß: § 83 Abs. 1 Schlusssatz Arzneimittelgesetz, BGBl. Nr. 185/1983 idgFParagraph 83, Absatz eins, Schlusssatz Arzneimittelgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 185 aus 1983, idgF Euro 300,00 Ersatzfreiheitsstrafe: 12 Stunden
4. Strafe gemäß: § 84 Abs. 1 Schlusssatz Arzneitmittelgesetz, BGBl. Nr. 185/1983 idgFParagraph 84, Absatz eins, Schlusssatz Arzneitmittelgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 185 aus 1983, idgF Euro 300,00 Ersatzfreiheitsstrafe: 12 Stunden Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 64

§§ 7der Zulassung oder 7a der Bewilligung unterliegen, ohne Zulassung bzw.

Bewilligung oder nicht entsprechend der Zulassung bzw. Bewilligung im Inland abgibt oder für die Abgabe im Inland bereithält oder

§ 18Abs.

3 oder 4, § 19a Abs. 1 oder § 24a Abs. 2 vorgeschriebenen Auflagen nicht erfüllt,5. Arzneimittel,

Paragraphen 7, der Zulassung oder 7a der Bewilligung unterliegen, ohne Zulassung bzw. Bewilligung oder nicht entsprechend der Zulassung bzw. Bewilligung im Inland abgibt oder für die Abgabe im Inland bereithält oder

Paragraph 18, Absatz 3, oder 4, Paragraph 19 a, Absatz eins, oder Paragraph 24 a, Absatz 2, vorgeschriebenen Auflagen nicht erfüllt, … macht sich, wenn die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, einer Verwaltungsübertretung schuldig und ist mit Geldstrafe bis zu 25 000 Euro, im Wiederholungsfalle bis zu 50 000 Euro zu bestrafen. Verwaltungsstrafgesetz 1991 § 44a. Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:Paragraph 44 a, Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;
2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;
3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;
4. den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;
5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten. 3.
6. Zu Spruchpunkt 1.: 3.2.
7. In diesem Spruchpunkt wird dem Beschwerdeführer entscheidungsrelevant vorgeworfen, am 02.12.2015 sei festgestellt worden, dass die HH GmbH die näher bezeichneten Produkte in den Geschäften und auf der Internetseite vertreibe. Die belangte Behörde erblickt in diesem Vorwurf eine Übertretung gemäß § 83 Abs 1 Z 5 iVm § 59 Abs 1 Arzneimittelgesetz.3.2.
8. In diesem Spruchpunkt wird dem Beschwerdeführer entscheidungsrelevant vorgeworfen, am 02.12.2015 sei festgestellt worden, dass die HH GmbH die näher bezeichneten Produkte in den Geschäften und auf der Internetseite vertreibe. Die belangte Behörde erblickt in diesem Vorwurf eine Übertretung gemäß Paragraph 83, Absatz eins, Ziffer 5, in Verbindung mit Paragraph 59, Absatz eins, Arzneimittelgesetz. 3.2.
9. Beide Bestimmungen enthalten nur das Tatbild der unzulässigen Abgabe von Arzneimitteln (arg.: wer Arzneimittel abgibt“). Das AMG enthält keine Definition des Begriffes „abgeben“. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet „abgeben“, jemandem etwas „übergeben“ bzw „aushändigen“ (vgl Duden online ww.duden.de). Nach der Rechtsprechung des OGH ist unter dem Begriff der "Abgabe eines Arzneimittels" nur die Übertragung der Verfügungsbefugnis zu verstehen (vgl OGH 26.08.2008, 4 Ob 139/08g).Das AMG enthält keine Definition des Begriffes „abgeben“. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet „abgeben“, jemandem etwas „übergeben“ bzw „aushändigen“ vergleiche Duden online ww.duden.de). Nach der Rechtsprechung des OGH ist unter dem Begriff der "Abgabe eines Arzneimittels" nur die Übertragung der Verfügungsbefugnis zu verstehen vergleiche OGH 26.08.2008, 4 Ob 139/08g). 3.2.
10. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Tatvorwurf in einem Verwaltungsstrafverfahren - aus Rechtschutzüberlegungen - der Bestimmung des § 44a Z 1 VStG zu entsprechen. Dieser Bestimmung wird nur dann entsprochen, wenn dem Beschuldigten im Spruch des Strafbescheides die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er im Verwaltungsstrafverfahren in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet ist, die beschuldigte (bestrafte) Person rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl zB VwGH 13.9.2016, Ra 2016/03/0048; 18.05.1992, 92/10/0019 uva).3.2.
11. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Tatvorwurf in einem Verwaltungsstrafverfahren - aus Rechtschutzüberlegungen - der Bestimmung des Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG zu entsprechen. Dieser Bestimmung wird nur dann entsprochen, wenn dem Beschuldigten im Spruch des Strafbescheides die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er im Verwaltungsstrafverfahren in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet ist, die beschuldigte (bestrafte) Person rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden vergleiche zB VwGH 13.9.2016, Ra 2016/03/0048; 18.05.1992, 92/10/0019 uva). Nach diesen Gesichtspunkten ist in jedem konkreten Fall insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch des Strafbescheides enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem § 44a Z 1 VStG genügt oder nicht genügt. Nach diesen Gesichtspunkten ist in jedem konkreten Fall insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch des Strafbescheides enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG genügt oder nicht genügt. Das an Tatort- und Tatzeitumschreibung zu stellende Erfordernis ist nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall verschieden. Diese Rechtschutzüberlegungen sind auch bei der Prüfung der Frage anzustellen, ob eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs 2 VStG vorliegt oder nicht (vgl zB VwGH 17.09.2009, 2008/07/0067 mwN). Diese Rechtschutzüberlegungen sind auch bei der Prüfung der Frage anzustellen, ob eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des Paragraph 32, Absatz 2, VStG vorliegt oder nicht vergleiche zB VwGH 17.09.2009, 2008/07/0067 mwN). 3.2.
12. Die angelastete Tathandlung muss daher nach dem an den oben wiedergegebenen Rechtschutzüberlegungen zu messenden Erfordernis so umschrieben sein, dass ihr eindeutig entnommen werden kann, dass Arzneimittel (zu einem konkreten Zeitpunkt an einem konkreten Ort) abgegeben wurden. 3.2.
13. Aus dem im angefochtenen Straferkenntnis enthaltenen Vorwurf, Arzneimittel zu „vertreiben“, kann - mangels näherer Konkretisierung der Tathandlung - keinesfalls zwingend und mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit abgeleitet werden, dass die näher bezeichneten „Produkte“ auch tatsächlich abgegeben wurden. Unter dem Begriff „vertreiben“ ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch auch schon das (bloße) „Feilbieten“ (also auch ein Anbieten bzw Bereithalten zur Abgabe) zu verstehen (vgl Duden online www.duden.de; Synonyme „vertreiben“). 3.2.
14. Aus dem im angefochtenen Straferkenntnis enthaltenen Vorwurf, Arzneimittel zu „vertreiben“, kann - mangels näherer Konkretisierung der Tathandlung - keinesfalls zwingend und mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit abgeleitet werden, dass die näher bezeichneten „Produkte“ auch tatsächlich abgegeben wurden. Unter dem Begriff „vertreiben“ ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch auch schon das (bloße) „Feilbieten“ (also auch ein Anbieten bzw Bereithalten zur Abgabe) zu verstehen vergleiche Duden online www.duden.de; Synonyme „vertreiben“). Unter dem "Vertrieb" von Waren können somit auch Maßnahmen verstanden werden, welche zwar mit der Abgabe in Zusammenhang stehen, jedoch über diese hinausgehen (vgl zB VwGH 16.01.1968, 0266/67). Unter dem "Vertrieb" von Waren können somit auch Maßnahmen verstanden werden, welche zwar mit der Abgabe in Zusammenhang stehen, jedoch über diese hinausgehen vergleiche zB VwGH 16.01.1968, 0266/67). Auch die im Präsens erfolgte Anlastung der Tathandlung („vertreibt“ und nicht etwa: „vertrieben hat“) spricht - in der Zusammenschau mit den angeführten Tatorten „in den Geschäften“ und „auf der Internetseite“ - dafür, dass ein „Bereithalten zur Abgabe“ bzw ein „Anbieten“ der näher bezeichneten „Produkte“ und nicht das konkrete „Abgeben“ an Kunden vorgeworfen wurde. 3.2.
15. Somit entspricht der Tatvorwurf im vorliegenden Fall den Anforderungen des §44a Z 1 VStG schon wegen der unzureichenden Konkretisierung der Tathandlung nicht. Im gegenständlichen Fall wurde nicht einmal vorgeworfen, dass Arzneimittel an Kunden abgegeben worden seien. Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 30.
16. 1992, 92/10/0020 (im Verfahren wegen einer der hier gegenständlichen Übertretung gleichgelagerten Übertretung des AMG) ausgesprochen hat, hätte aber selbst der Vorwurf „abgegeben“ – also die bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlautes - dem Gebot des § 44a Z 1 VStG nicht entsprochen, sondern wäre auch diese Tathandlung noch näher zu umschreiben gewesen.3.2.
17. Somit entspricht der Tatvorwurf im vorliegenden Fall den Anforderungen des §44a Ziffer eins, VStG schon wegen der unzureichenden Konkretisierung der Tathandlung nicht. Im gegenständlichen Fall wurde nicht einmal vorgeworfen, dass Arzneimittel an Kunden abgegeben worden seien. Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 30.
18. 1992, 92/10/0020 (im Verfahren wegen einer der hier gegenständlichen Übertretung gleichgelagerten Übertretung des AMG) ausgesprochen hat, hätte aber selbst der Vorwurf „abgegeben“ – also die bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlautes - dem Gebot des Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG nicht entsprochen, sondern wäre auch diese Tathandlung noch näher zu umschreiben gewesen. 3.2.
19. Dazu kommt, dass der Tatanlastung auch nicht zu entnehmen ist, wann und in welchen (in Österreich zahlreich betriebenen) Geschäften bzw auf welchen Internetseiten die „Produkte vertrieben“ worden sein sollen. Es ist nicht einmal erkennbar, ob eine Internetseite Geschäfte und der HH GmbH gemeint sind. 3.2.
20. Auch die mit „02.12.2015 - Feststellungszeitpunkt“ vorgeworfene Tatzeit liefert im Zusammenhang mit der im Präsens formulierten Tathandlung “vertreibt“ keinen Hinweis darauf, dass die „Produkte“ an diesem Tag auch an Kunden „abgegeben“ worden seien. Die "Abgabe" von Arzneimitteln iSd 83 Z 5 AMG schließt das Bereithalten zum Verkauf nicht ein (vgl zB VwGH 18.05.1992, 92/10/0019).3.2.
21. Auch die mit „02.12.2015 - Feststellungszeitpunkt“ vorgeworfene Tatzeit liefert im Zusammenhang mit der im Präsens formulierten Tathandlung “vertreibt“ keinen Hinweis darauf, dass die „Produkte“ an diesem Tag auch an Kunden „abgegeben“ worden seien. Die "Abgabe" von Arzneimitteln iSd 83 Ziffer 5, AMG schließt das Bereithalten zum Verkauf nicht ein vergleiche zB VwGH 18.05.1992, 92/10/0019). 3.2.
22. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der Beschuldigte im gegenständlichen Fall aufgrund der in mehreren Punkten unzureichenden Umschreibung des Tatvorwurfes nicht in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen. Der Spruch des angefochtenen Bescheides ist auch nicht geeignet, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens (zB hinsichtlich des Abgebens der genannten „Produkte“ in konkreten Geschäften zu konkreten Tatzeiten) nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Da die erforderliche Konkretisierung der Tat im Sinne des § 44a Z 1 VStG von der Verwaltungsbehörde innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist nicht in der erforderlichen Weise erfolgte, war es dem Verwaltungsgericht wegen mittlerweile eingetretener Verfolgungsverjährung verwehrt, den Tatvorwurf zu sanieren.Da die erforderliche Konkretisierung der Tat im Sinne des Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG von der Verwaltungsbehörde innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist nicht in der erforderlichen Weise erfolgte, war es dem Verwaltungsgericht wegen mittlerweile eingetretener Verfolgungsverjährung verwehrt, den Tatvorwurf zu sanieren. 3.
23. Zu Spruchpunkt 2.: 3.3.
24. Unter diesem Spruchpunkt wird als Tathandlung „abgibt bzw für die Abgabe bereithält“ angelastet. Nach der als übertretene Norm angeführten Bestimmung des § 84 Abs 1 Z 5 AMG macht sich einer Verwaltungsübertretung schuldig, wer (u.a.) Arzneimittel,

§ 7der Zulassung oder 7a der Bewilligung unterliegen, ohne Zulassung bzw.

Bewilligung oder nicht entsprechend der Zulassung bzw. Bewilligung im Inland abgibt oder für die Abgabe im Inland bereithält.Nach der als übertretene Norm angeführten Bestimmung des Paragraph 84, Absatz eins, Ziffer 5, AMG macht sich einer Verwaltungsübertretung schuldig, wer (u.a.) Arzneimittel,

Paragraph 7, der Zulassung oder 7a der Bewilligung unterliegen, ohne Zulassung bzw. Bewilligung oder nicht entsprechend der Zulassung bzw. Bewilligung im Inland abgibt oder für die Abgabe im Inland bereithält. Diese Bestimmung enthält mehrere - alternativ strafbare - Tatbestände, nämlich zunächst das (rechtswidrige) „Abgeben“ und das (rechtswidrige) bloße „Bereithalten für die Abgabe“. Überdies unterscheidet diese Norm zwischen dem Abgeben oder Bereithalten ohne Zulassung (iSd § 7 AMG) und dem Abgeben oder Bereithalten ohne Bewilligung (iSd § 7a AMG) und schließlich wird zwischen dem Abgeben oder Bereithalten „ohne“ Zulassung bzw. Bewilligung und dem der (vorhandenen) Zulassung bzw. Bewilligung „nicht entsprechenden“ Abgeben oder Bereithalten unterschieden.Diese Bestimmung enthält mehrere - alternativ strafbare - Tatbestände, nämlich zunächst das (rechtswidrige) „Abgeben“ und das (rechtswidrige) bloße „Bereithalten für die Abgabe“. Überdies unterscheidet diese Norm zwischen dem Abgeben oder Bereithalten ohne Zulassung (iSd Paragraph 7, AMG) und dem Abgeben oder Bereithalten ohne Bewilligung (iSd Paragraph 7 a, AMG) und schließlich wird zwischen dem Abgeben oder Bereithalten „ohne“ Zulassung bzw. Bewilligung und dem der (vorhandenen) Zulassung bzw. Bewilligung „nicht entsprechenden“ Abgeben oder Bereithalten unterschieden. Die Unterscheidung ist für die Konkretisierung der Tathandlung und der Tatzeit, für die Berechnung der Verjährungsfristen und für die Anwendbarkeit des Kumulationsprinzips beim Zusammentreffen strafbarer Handlungen von Bedeutung. Der Vorwurf einer Übertretung des § 84 Abs 1 Z 5 AMG muss daher verbale Ausführungen hinsichtlich aller Tatumstände enthalten, die für eine rechtliche Beurteilung der Tatbestandsmerkmale einer - alternativ strafbaren - konkreten Tathandlung erforderlich sind. Bereits die Verfolgungshandlung muss sich auf alle der späteren Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhaltselemente beziehen, um eine Verfolgungsverjährung auszuschließen.Der Vorwurf einer Übertretung des Paragraph 84, Absatz eins, Ziffer 5, AMG muss daher verbale Ausführungen hinsichtlich aller Tatumstände enthalten, die für eine rechtliche Beurteilung der Tatbestandsmerkmale einer - alternativ strafbaren - konkreten Tathandlung erforderlich sind. Bereits die Verfolgungshandlung muss sich auf alle der späteren Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhaltselemente beziehen, um eine Verfolgungsverjährung auszuschließen. 3.3.

1. Dem gegenständlichen Tatvorwurf kann nicht einmal entnommen werden, ob das „Abgeben“, das „für die Abgabe Bereithalten“ oder gar beide Verwaltungsübertretungen angelastet werden. Die Umschreibung der Tat lässt auch nicht erkennen, ob die „Produkte“ trotz fehlender Zulassung bzw Bewilligung, oder im Widerspruch zu einer (vorhandenen) Zulassung bzw Bewilligung abgegeben oder bereitgehalten worden seien. Geschweige denn wird dargelegt, welche Zulassung bzw Bewilligung gefehlt habe. Welches konkrete strafbare Verhalten gesetzt worden sei, bleibt somit völlig offen. Schließlich lässt auch der Spruchpunkt
2. (wie bereits der Spruchpunkt 1.) nicht erkennen, in welchen Geschäften bzw auf welcher konkreten Internetseite das Abgeben und/oder Bereithalten erfolgt sein soll. Da den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG nur dann Genüge getan ist, wenn im Spruch des Straferkenntnisses die Tat so umschrieben ist, dass der Umschreibung eindeutig entnommen werden kann, durch welches Verhalten der Täter welche Tatbildalternative verwirklicht hat, wird vor dem oben unter 3.2.
3. dargestellten Hintergrund dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z 1 VStG durch die bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlautes nicht entsprochen (vgl zB VwGH 18.05.1992, 92/10/0019).Da den Anforderungen des Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG nur dann Genüge getan ist, wenn im Spruch des Straferkenntnisses die Tat so umschrieben ist, dass der Umschreibung eindeutig entnommen werden kann, durch welches Verhalten der Täter welche Tatbildalternative verwirklicht hat, wird vor dem oben unter 3.2.
4. dargestellten Hintergrund dem Konkretisierungsgebot des Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG durch die bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlautes nicht entsprochen vergleiche zB VwGH 18.05.1992, 92/10/0019). 3.
5. Der Vollständigkeit halber sei auch noch darauf hingewiesen, dass die belangte Behörde in beiden Spruchpunkten nicht feststellt, dass sie die genannten Produkte tatsächlich als Arzneimittel qualifiziert hat. 3.
6. Gegen dieses Erkenntnis ist die ordentliche Revision nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht von den Leitlinien der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Konkretisierung eines Tatvorwurfes iSd § 44a Z 1 VStG nicht ab.3.
7. Gegen dieses Erkenntnis ist die ordentliche Revision nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht von den Leitlinien der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Konkretisierung eines Tatvorwurfes iSd Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG nicht ab. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGSA:2018:405.8.20.1.2.2018