F BGBl. I Nr. 122/2013 (im Folgenden VwGVG), wird der Beschwerde vom 04.11.2013 stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.römisch eins.
Paragraph 28, Absatz eins, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 122 aus 2013, (im Folgenden VwGVG), wird der Beschwerde vom 04.11.2013 stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben. III. Gegen dieses Erkenntnis ist
F BGBl. I Nr. 122/2013 (im Folgenden VwGG), eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig.römisch drei. Gegen dieses Erkenntnis ist
Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 10 aus 1985, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 122 aus 2013, (im Folgenden VwGG), eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Auf Grundlage des dem Landesverwaltungsgericht Steiermark von Seiten des Landeshauptmannes von Steiermark mit Eingabe vom 17.01.2014 vorgelegten Verfahrensaktes der Gewerbebehörde und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens ergibt sich folgender Sachverhalt: Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung vom 16.10.2013, GZ: BHGU-4.0-1454/09/c, wurde der M & P G-M KG das „Reinigungsgewerbe, umfassend Tätigkeiten …“ mit Standort U, K, auf Rechtsgrundlage der §§ 85 Z 2 iVm 91 Abs 2 und 361 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. 194/1994 idgF, entzogen.Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung vom 16.10.2013, GZ: BHGU-4.0-1454/09/c, wurde der M & P G-M KG das „Reinigungsgewerbe, umfassend Tätigkeiten …“ mit Standort U, K, auf Rechtsgrundlage der Paragraphen 85, Ziffer 2, in Verbindung mit 91 Absatz 2 und 361 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1994, idgF, entzogen. Den Bescheid begründend wurde von Seiten der Gewerbebehörde im Wesentlichen ausgeführt, dass in Bezug auf die unbeschränkt haftende Gesellschafterin, Frau K G-M, geb. am, in G, ein Insolvenzverfahren mangels Kostendeckung nicht eröffnet worden sei (AZ 40 Ee 15/13y, Beschluss des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 04.04.2013, rechtskräftig mit Beschluss vom 03.05.2013). Unter Verweis auf die einschlägige Rechtslage wurde festgehalten, dass Frau K G-M betreffend ein Gewerbeauschlussgrund im Sinne der gewerberechtlichen Bestimmungen nach der GewO 1994 vorliege, der bei natürlichen Personen zur Beendigung des Gewerbes führe und bei juristischen Personen das Vorliegen eines derartigen Grundes in Bezug auf Personen, denen - wie im gegenständlichen Fall - ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der Gewerbeinhaberin zusteht, dazu führe, dass dem Gewerbetreibenden eine Frist bekanntzugeben sei, innerhalb welcher er diese Person mit maßgebenden Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zu entfernen hat, widrigenfalls die Gewerbebehörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen habe. Dieser Verpflichtung sei die Gewerbeinhaberin innerhalb der gesetzten Frist bis längstens 06.09.2013 nicht nachgekommen. Unter dem Entfernen sei eine Beseitigung des maßgeblichen Einflusses zu verstehen. Die belangte Behörde führte weiters aus, dass die vorliegenden Gerichtsbeschlüsse betreffend die Abweisung des Antrages auf Konkurseröffnung mangels kostendeckenden Vermögens das maßgebliche Sachverhaltselement darstellen würden und verwies auf die höchstgerichtliche Judikatur, wonach die Gewerbebehörde nur zu prüfen habe, ob derartige Beschlüsse des Konkursgerichtes vorliegen und würde die Entscheidung über ein eingebrachtes Nachsichtsansuchen im Entziehungsverfahren keine Vorfrage im Sinne der Bestimmung des § 38 AVG darstellen.Die belangte Behörde führte weiters aus, dass die vorliegenden Gerichtsbeschlüsse betreffend die Abweisung des Antrages auf Konkurseröffnung mangels kostendeckenden Vermögens das maßgebliche Sachverhaltselement darstellen würden und verwies auf die höchstgerichtliche Judikatur, wonach die Gewerbebehörde nur zu prüfen habe, ob derartige Beschlüsse des Konkursgerichtes vorliegen und würde die Entscheidung über ein eingebrachtes Nachsichtsansuchen im Entziehungsverfahren keine Vorfrage im Sinne der Bestimmung des Paragraph 38, AVG darstellen. Mit Schreiben vom 04.11.2013 erhob die Gewerbeinhaberin gegen den gegenständlichen Bescheid die nunmehr als Beschwerde geltende Berufung und beantragte, gestützt auf die Berufungsgründe der formellen sowie materiellen Rechtswidrigkeit, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie dem Rechtsmittel Folge zu geben und den bekämpften Bescheid ersatzlos aufzuheben, in eventu auszusprechen, dass im Sinne des ursprünglichen Entfernungsauftrages für den Fall, dass der Sanierungsplan von der Gläubigermehrheit nicht angenommen werden sollte, die Entfernung der persönlich haftenden Gesellschafterin, K G-M, bis ein Monat nach rechtskräftigem Abschluss des Insolvenzverfahrens nachzuweisen ist. Das Rechtsmittel begründend wurde ausgeführt, dass die Behörde ihre Entscheidung einzig und allein auf die Tatsache stütze, dass gegen die unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Gewerbeinhaberin ein Insolvenzverfahren mangels Kostendeckung nicht eröffnet wurde, ohne sich mit den Stellungnahmen bzw. der Gesamtsituation (Konkurseröffnung auch hinsichtlich der KG) näher auseinanderzusetzen. Die zitierte Judikatur sei nicht einschlägig und mit dem gegenständlichen Sachverhalt nicht vergleichbar, zumal im Unterschied zum gegenständlichen Fall es in den der Judikatur zugrundeliegenden Fällen nach Abweisung des Konkursantrages mangels Vermögens betreffend jener Personen, denen ein maßgeblicher Einfluss auf die Gesellschaft zukommt, gerade kein Insolvenzverfahren über die Gesellschaft selbst eröffnet worden sei. Im gegenständlichen Fall sei über das Vermögen der Gewerbeinhaberin der Konkurs eröffnet worden, sodass ex lege der Einfluss der Komplementärin auf die Gesellschaft auf den Masseverwalter übergehe, welcher im Fortbetrieb die Funktion eines Geschäftsführers bekleide, woraus klar ersichtlich sei, dass Frau K G-M ab dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung keinen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft mehr ausüben habe können. Bereits dadurch wäre dem behördlichen Auftrag entsprochen gewesen, sodass es einer Einleitung des Entziehungsverfahrens gar nicht bedurft hätte. Angemerkt sei, dass dem zweiten Ersuchen um Fristerstreckung ohne jegliche Begründung nicht entsprochen worden sei, sondern unverzüglich das Entziehungsverfahren eingeleitet worden sei. Eine telefonische Erledigung kenne das AVG nicht und sei zudem im Zuge der telefonischen Mitteilung keinerlei Begründung für die nicht gewährte Fristverlängerung genannt worden. Der Gesetzgeber habe in der Bestimmung des § 13 Abs 4 GewO auch ausdrücklich klarstellt, dass der Ausschlussgrund dann nicht vorliegt, wenn im Rahmen des Insolvenzverfahrens der Sanierungsplan vom Gericht bestätigt wird. Es sei daher auf die einschlägigen Bestimmungen der Insolvenzordnung verwiesen worden, wonach die Wirkungen des Sanierungsplanes (Restschuldbefreiung) sich auch auf die persönlich haftenden Gesellschafter erstrecken.Der Gesetzgeber habe in der Bestimmung des Paragraph 13, Absatz 4, GewO auch ausdrücklich klarstellt, dass der Ausschlussgrund dann nicht vorliegt, wenn im Rahmen des Insolvenzverfahrens der Sanierungsplan vom Gericht bestätigt wird. Es sei daher auf die einschlägigen Bestimmungen der Insolvenzordnung verwiesen worden, wonach die Wirkungen des Sanierungsplanes (Restschuldbefreiung) sich auch auf die persönlich haftenden Gesellschafter erstrecken. Die Gewerbebehörde habe sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit der zitierten, höchstgerichtlichen Judikatur auseinandergesetzt und sei bereits ausdrücklich auf die Entscheidung des VwGH vom 15.09.1999 zur Zl. 99/04/0048, hingewiesen worden, aus welcher ganz klar ableitbar sei, dass zum derzeitigen Zeitpunkt aufgrund des noch laufenden Konkursverfahrens keine hinreichenden Entscheidungsgründe vorliegen, um die Gewerbeentziehung anzuordnen. Mit Schreiben vom 28.02.2014 wurde seitens der Beschwerdeführerin kein weiteres inhaltliches Vorbringen erstattet. Aus dem Auszug aus dem Unternehmensregister ist ersichtlich, dass Frau K G-M nach wie vor als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der M & P G-M KG fungiert. Aus der Insolvenzdatei ergibt sich, dass der Zeitraum, in dem in der Insolvenzdatei Einsicht in den Insolvenzfall der gegenständlichen Komplementärin gewährt wird, noch nicht abgelaufen ist und, dass der Konkurs über das Vermögen der Gewerbeinhaberin mit Beschluss vom 09.01.2010, bekanntgemacht am 10.01.2010, seitens des LGZ Graz mittlerweile aufgehoben wurde. Aus dem seitens der belangten Behörde übermittelten Auszug aus dem Zentralen Gewerberegister ergibt sich, dass das in Rede stehende Gewerbe aufrecht ist. Seitens der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung wurde über Befragen am 26.02.2014 mitgeteilt, dass Frau K G-M eine Nachsicht nach § 26 GewO 1994 idgF in Bezug auf den maßgeblichen Ausschlussgrund noch nicht erteilt worden sei und ein Fortbetrieb durch den Insolvenzverwalter nicht angezeigt worden sei sowie auf den Fortbetrieb auch nicht verzichtet worden sei.Seitens der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung wurde über Befragen am 26.02.2014 mitgeteilt, dass Frau K G-M eine Nachsicht nach Paragraph 26, GewO 1994 idgF in Bezug auf den maßgeblichen Ausschlussgrund noch nicht erteilt worden sei und ein Fortbetrieb durch den Insolvenzverwalter nicht angezeigt worden sei sowie auf den Fortbetrieb auch nicht verzichtet worden sei. Für die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes sind nachstehende Erwägungen maßgebend: In rechtlicher Würdigung des gegenständlichen, maßgeblichen Sachverhaltes ist festzuhalten wie folgt:
GVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen ist, oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Paragraph 28, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen ist, oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
O 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idgF, sind Rechtsträger von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende (§ 38 Abs 2 GewO 1994) ausgeschlossen, wennGemäß Paragraph 13, Absatz 3, GewO 1994, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1994, idgF, sind Rechtsträger von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende (Paragraph 38, Absatz 2, GewO 1994) ausgeschlossen, wenn
O 1994.Nach der Bestimmung des Paragraph 85, Ziffer 2, GewO 1994 endigt die Gewerbeberechtigung mit Eintritt des Ausschlussgrundes
Paragraph 13, Absatz 3, oder Paragraph 13, Absatz 5,, erster Satz, GewO 1994. § 91 Abs 2 GewO 1994 bestimmt, dass die Behörde, wenn der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft ist und sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe oder der in § 85 Z 2 GewO 1994 angeführte Endigungsgrund sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, beziehen, durch die Behörde dem Gewerbetreibenden eine Frist bekanntzugeben ist, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzlichen Frist nicht entfernt, so hat die Behörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen.Paragraph 91, Absatz 2, GewO 1994 bestimmt, dass die Behörde, wenn der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft ist und sich die im Paragraph 87, angeführten Entziehungsgründe oder der in Paragraph 85, Ziffer 2, GewO 1994 angeführte Endigungsgrund sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, beziehen, durch die Behörde dem Gewerbetreibenden eine Frist bekanntzugeben ist, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzlichen Frist nicht entfernt, so hat die Behörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen. Aus dem vorliegenden berufsrechtlichen Gewerbeakt der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung geht hervor, dass der Gewerbeinhaberin am 07.06.2013 nachweislich der „Entfernungsauftrag“ der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung vom 04.06.2013 in Bezug auf die persönlich haftende Gesellschafterin, Frau K G-M, zugegangen ist, wobei eine behördliche Frist von zwei Monaten ab Erhalt dieses Schreibens gesetzt wurde, Frau K G-M „aus dem maßgeblichen Einflussbereich der M & P G-M KG zu entfernen“, wobei dies durch Vorlage eines geänderten Firmenbuchauszuges der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung zu bestätigen sei. Diese Frist wurde unter Beibehaltung des Wortlautes der Verfahrensanordnung mit Schreiben vom 09.08.2013 bis längstens 06.09.2013 erstreckt. Das Entziehungsverfahren wurde in der Folge mit Schreiben vom 13.09.2013 eingeleitet und die Möglichkeit des Parteiengehörs gewahrt. Wenn die Beschwerdeführerin ausführt, dass dem (zweiten) Ersuchen um Fristerstreckung ohne jegliche Begründung gewerbebehördlicherseits nicht entsprochen worden sei, sondern unverzüglich das Gewerbeentziehungsverfahren eingeleitet worden sei, und lediglich die telefonische Mitteilung erfolgt sei, wonach eine Verlängerung der Frist nicht gewährt werde, so ist der Beschwerdeführerin entgegen zu halten, dass die Gewerbebehörde ohnedies einmalig eine Verlängerung der ursprünglich eingeräumten zweimonatigen Frist bis 06.09.2013 gewährt hat und mit Schreiben vom 13.09.2013 das Gewerbeentziehungsverfahren eingeleitet hat und eine weitere dreiwöchige Frist zur Abgabe einer allfälligen Stellungnahme im Verfahrensgegenstand eingeräumt hat und der gegenständliche, angefochtene Bescheid schlussendlich erst am 18.10.2013 erlassen wurde. Diesbezüglich vertritt das erkennende Gericht die Ansicht, dass von Seiten der Gewerbebehörde auch eine angemessene Frist gesetzt wurde, zumal in der höchstgerichtlichen Judikatur sogar eine vierwöchige Frist zur Abberufung einer Person mit maßgeblichem Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte einer Gesellschaft nicht in jedem Fall als zu knapp bemessen angesehen wurde und die Dauer des Eintragungsverfahrens im Unternehmensregister in die gesetzte Frist nicht einzubeziehen ist (vgl. z. B. VwGH am 26.04.2005, Zl. 2004/03/0145).Diesbezüglich vertritt das erkennende Gericht die Ansicht, dass von Seiten der Gewerbebehörde auch eine angemessene Frist gesetzt wurde, zumal in der höchstgerichtlichen Judikatur sogar eine vierwöchige Frist zur Abberufung einer Person mit maßgeblichem Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte einer Gesellschaft nicht in jedem Fall als zu knapp bemessen angesehen wurde und die Dauer des Eintragungsverfahrens im Unternehmensregister in die gesetzte Frist nicht einzubeziehen ist vergleiche z. B. VwGH am 26.04.2005, Zl. 2004/03/0145). In Ermangelung einer gesetzlichen Grundlage für die weitere zweite Erstreckung der Frist zur Entfernung der persönlich haftenden Gesellschafterin der Gewerbeinhaberin, aus welcher sich ein Recht auf Fristerstreckung ableiten lässt, kann es der Gewerbebehörde auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, eine einmal bereits erstreckte Frist ohne Begründung neuerlich telefonisch nicht erstreckt zu haben, zumal eine Begründungspflicht derartiger Verfahrensanordnungen auch positivrechtlich nicht verankert ist. Dass eine derartige Verfahrensanordnung auch telefonisch ergehen kann, steht nach Ansicht des erkennenden Gerichtes jedenfalls auch in Einklang mit den verfahrensrechtlichen Bestimmungen des AVG, zumal § 18 Abs 1 dieses Gesetzes die Behörde u. a. anhält, die Sache möglichst zweckmäßig, rasch, einfach und kostensparend zu erledigen.In Ermangelung einer gesetzlichen Grundlage für die weitere zweite Erstreckung der Frist zur Entfernung der persönlich haftenden Gesellschafterin der Gewerbeinhaberin, aus welcher sich ein Recht auf Fristerstreckung ableiten lässt, kann es der Gewerbebehörde auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, eine einmal bereits erstreckte Frist ohne Begründung neuerlich telefonisch nicht erstreckt zu haben, zumal eine Begründungspflicht derartiger Verfahrensanordnungen auch positivrechtlich nicht verankert ist. Dass eine derartige Verfahrensanordnung auch telefonisch ergehen kann, steht nach Ansicht des erkennenden Gerichtes jedenfalls auch in Einklang mit den verfahrensrechtlichen Bestimmungen des AVG, zumal Paragraph 18, Absatz eins, dieses Gesetzes die Behörde u. a. anhält, die Sache möglichst zweckmäßig, rasch, einfach und kostensparend zu erledigen. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass der maßgebliche Einfluss der Komplementärin auf die Gesellschaft mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gewerbeinhaberin, auf den Insolvenzverwalter ex lege übergegangen sei, welcher im Fortbetrieb die Funktion eines Geschäftsführers bekleide. Diesbezüglich ist grundsätzlich festzuhalten, dass mit Wirkung vom 17.07.2013 über das Vermögen der Gewerbeinhaberin mit Beschluss des LG für ZRS Graz, AZ 40 S 65/13a, das Konkursverfahren eröffnet wurde und
F, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, das gesamte der Exekution unterworfene Vermögen, welches dem Schuldner zu dieser Zeit gehört, oder das er während des Insolvenzverfahrens erlangt (Insolvenzmasse), dessen freier Verfügung entzogen wird. Die Befugnisse des Masseverwalters bzw. Insolvenzverwalters beziehen sich grundsätzlich auf zur Insolvenzmasse gehörige Rechte, wozu zum Beispiel Gewerberechte nicht gehören. Letztere stellen höchstpersönliche Rechte dar und entsteht daher das Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse im Sinne der Bestimmung des § 41 Abs 1 Z 4 GewO 1994 nach § 44 GewO 1994 mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens quasi selbständig = ex lege. Mit Einlangen der Anzeige des Fortbetriebsrechtes tritt der Insolvenzverwalter bei Fortbetrieb der Insolvenzmasse
O 1994 grundsätzlich in die Funktion des gewerberechtlichen Geschäftsführers ein.
O 1994 ist die fortbetriebsberechtigte Insolvenzmasse neben der Gewerbeinhaberin Gewerbetreibende.Diesbezüglich ist grundsätzlich festzuhalten, dass mit Wirkung vom 17.07.2013 über das Vermögen der Gewerbeinhaberin mit Beschluss des LG für ZRS Graz, AZ 40 S 65/13a, das Konkursverfahren eröffnet wurde und
Paragraph 2, Absatz 2, des Bundesgesetzes über das Insolvenzverfahren (Insolvenzordnung – IO), RGBl. Nr. 337 aus 1914, idgF, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, das gesamte der Exekution unterworfene Vermögen, welches dem Schuldner zu dieser Zeit gehört, oder das er während des Insolvenzverfahrens erlangt (Insolvenzmasse), dessen freier Verfügung entzogen wird. Die Befugnisse des Masseverwalters bzw. Insolvenzverwalters beziehen sich grundsätzlich auf zur Insolvenzmasse gehörige Rechte, wozu zum Beispiel Gewerberechte nicht gehören. Letztere stellen höchstpersönliche Rechte dar und entsteht daher das Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse im Sinne der Bestimmung des Paragraph 41, Absatz eins, Ziffer 4, GewO 1994 nach Paragraph 44, GewO 1994 mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens quasi selbständig = ex lege. Mit Einlangen der Anzeige des Fortbetriebsrechtes tritt der Insolvenzverwalter bei Fortbetrieb der Insolvenzmasse
Paragraph 41, Absatz 5, GewO 1994 grundsätzlich in die Funktion des gewerberechtlichen Geschäftsführers ein.
Paragraph 38, Absatz 2, GewO 1994 ist die fortbetriebsberechtigte Insolvenzmasse neben der Gewerbeinhaberin Gewerbetreibende. Im Verfahrensgegenstand ist ein Verzicht auf das Fortbetriebsrecht nicht erfolgt (vgl. § 44 GewO 1994), und änderte die fehlende Anzeige des Fortbetriebes durch den Insolvenzverwalter nichts am grundsätzlichen Entstehen dieses Rechtes.Im Verfahrensgegenstand ist ein Verzicht auf das Fortbetriebsrecht nicht erfolgt vergleiche Paragraph 44, GewO 1994), und änderte die fehlende Anzeige des Fortbetriebes durch den Insolvenzverwalter nichts am grundsätzlichen Entstehen dieses Rechtes. Nach Ansicht des erkennenden Gerichtes ist im ex lege entstehenden Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse nach § 41 Abs 1 Z 4 GewO 1994 idgF allein nicht das Indiz zu erblicken, welches auf den Wegfall des maßgeblichen Einflusses der Komplementärin auf den Betrieb der Geschäfte der Gewerbeinhaberin schließen lässt, wenn über das Vermögen der Gewerbeinhaberin das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.Nach Ansicht des erkennenden Gerichtes ist im ex lege entstehenden Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse nach Paragraph 41, Absatz eins, Ziffer 4, GewO 1994 idgF allein nicht das Indiz zu erblicken, welches auf den Wegfall des maßgeblichen Einflusses der Komplementärin auf den Betrieb der Geschäfte der Gewerbeinhaberin schließen lässt, wenn über das Vermögen der Gewerbeinhaberin das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Der alleinigen Komplementärin einer KG kommt grundsätzlich maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Gesellschaft zu, was sich schon aus der Bestimmung des § 164 des Unternehmensgesetzbuches ergibt, zumal Kommanditisten von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen sind und diese nach dieser Bestimmung Handlungen der unbeschränkt haftenden Gesellschafter grundsätzlich nicht widersprechen können; – ausgenommen den Fall, dass die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgeht (vgl. § 116 UGB) und ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bei der Beurteilung des „Zustehens eines maßgebenden Einflusses auf den Betrieb der Geschäfte“ jedoch nicht nur auf die rechtlichen Gestaltungsformen, sondern auch auf tatsächliche Gesichtspunkte Bedacht zu nehmen (vgl. VwGH am 21.08.1990, 88/04/0036, 0044).Der alleinigen Komplementärin einer KG kommt grundsätzlich maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Gesellschaft zu, was sich schon aus der Bestimmung des Paragraph 164, des Unternehmensgesetzbuches ergibt, zumal Kommanditisten von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen sind und diese nach dieser Bestimmung Handlungen der unbeschränkt haftenden Gesellschafter grundsätzlich nicht widersprechen können; – ausgenommen den Fall, dass die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgeht vergleiche Paragraph 116, UGB) und ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bei der Beurteilung des „Zustehens eines maßgebenden Einflusses auf den Betrieb der Geschäfte“ jedoch nicht nur auf die rechtlichen Gestaltungsformen, sondern auch auf tatsächliche Gesichtspunkte Bedacht zu nehmen vergleiche VwGH am 21.08.1990, 88/04/0036, 0044). Aufgrund des Beschwerdevorbringens stellt sich berechtigterweise die Frage, inwieweit durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer Kommanditgesellschaft der maßgebliche Einfluss der alleinigen Komplementärin durch die Rechte des Insolvenzverwalters zurückgedrängt wird bzw. verloren geht. Aus der bereits zitierten Bestimmung des § 2 Abs 2 der Insolvenzordnung alleine lässt sich zur Beantwortung dieser Frage abschließend noch nichts gewinnen.Aus der bereits zitierten Bestimmung des Paragraph 2, Absatz 2, der Insolvenzordnung alleine lässt sich zur Beantwortung dieser Frage abschließend noch nichts gewinnen. Einschlägige diesbezügliche Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts liegt zu dieser Frage nicht vor und können Indizien für die deutliche Verringerung des Einflusses auf den Geschäftsbetrieb im Zuge des Insolvenzverfahrens zum Beispiel in der Bestimmung des § 3 Abs 1 Insolvenzordnung erblickt werden, wonach u. a. Rechtshandlungen des Schuldners nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, welche die Insolvenzmasse betreffen, den Insolvenzgläubigern gegenüber unwirksam sind.Einschlägige diesbezügliche Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts liegt zu dieser Frage nicht vor und können Indizien für die deutliche Verringerung des Einflusses auf den Geschäftsbetrieb im Zuge des Insolvenzverfahrens zum Beispiel in der Bestimmung des Paragraph 3, Absatz eins, Insolvenzordnung erblickt werden, wonach u. a. Rechtshandlungen des Schuldners nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, welche die Insolvenzmasse betreffen, den Insolvenzgläubigern gegenüber unwirksam sind. Weitere Argumente für die Einflussreduktion sind in den Bestimmungen des § 6 der Insolvenzordnung (Wirkung in Ansehung von Rechtsstreitigkeiten sowie der insolvenzrechtlich geregelten Unterbrechung und Wiederaufnahme in anhängigen Rechtsstreitigkeiten) zu erblicken und hat sich der Insolvenzverwalter nach § 81a der Insolvenzordnung nicht nur genaue Kenntnis über wesentliche Unternehmensbelange zu verschaffen und den Stand der Masse unverzüglich zu ermitteln, für die Einbringung und Sicherstellung der Aktiven sowie für die Feststellung der Schulden, insbesondere durch Prüfung der angemeldeten Ansprüche, zu sorgen und Rechtsstreitigkeiten, die die Masse ganz oder teilweise betreffen, zu führen, sondern er hat unverzüglich auch zu prüfen, ob das Unternehmen fortgeführt oder wiedereröffnet werden kann. Auch im sechsten Abschnitt der Insolvenzordnung finden sich durchaus Bestimmungen, aus welchen erschlossen werden könnte, dass der Einfluss des persönlich haftenden Gesellschafters während des Insolvenzverfahrens verloren geht. So regelt § 114 Abs 1 der Insolvenzordnung u. a. die Verwaltungs- und Verwertungspflicht, welche den Insolvenzverwalter in Bezug auf das zur Insolvenzmasse gehörige Vermögen trifft und hat der Insolvenzverwalter das Unternehmen bis zur Berichtstagsatzung nach § 114a Insolvenzordnung grundsätzlich auch fortzuführen. Selbst bei Vorliegen einer Eigenverwaltung durch den Schuldner muss dieser eine zum gewöhnlichen Unternehmensbetrieb gehörende Handlung unterlassen, wenn der Sanierungsverwalter dagegen Einspruch erhebt (vgl. § 171 Abs 1 Insolvenzordnung).Weitere Argumente für die Einflussreduktion sind in den Bestimmungen des Paragraph 6, der Insolvenzordnung (Wirkung in Ansehung von Rechtsstreitigkeiten sowie der insolvenzrechtlich geregelten Unterbrechung und Wiederaufnahme in anhängigen Rechtsstreitigkeiten) zu erblicken und hat sich der Insolvenzverwalter nach Paragraph 81 a, der Insolvenzordnung nicht nur genaue Kenntnis über wesentliche Unternehmensbelange zu verschaffen und den Stand der Masse unverzüglich zu ermitteln, für die Einbringung und Sicherstellung der Aktiven sowie für die Feststellung der Schulden, insbesondere durch Prüfung der angemeldeten Ansprüche, zu sorgen und Rechtsstreitigkeiten, die die Masse ganz oder teilweise betreffen, zu führen, sondern er hat unverzüglich auch zu prüfen, ob das Unternehmen fortgeführt oder wiedereröffnet werden kann. Auch im sechsten Abschnitt der Insolvenzordnung finden sich durchaus Bestimmungen, aus welchen erschlossen werden könnte, dass der Einfluss des persönlich haftenden Gesellschafters während des Insolvenzverfahrens verloren geht. So regelt , Paragraph 114, Absatz eins, der Insolvenzordnung u. a. die Verwaltungs- und Verwertungspflicht, welche den Insolvenzverwalter in Bezug auf das zur Insolvenzmasse gehörige Vermögen trifft und hat der Insolvenzverwalter das Unternehmen bis zur Berichtstagsatzung nach Paragraph 114 a, Insolvenzordnung grundsätzlich auch fortzuführen. Selbst bei Vorliegen einer Eigenverwaltung durch den Schuldner muss dieser eine zum gewöhnlichen Unternehmensbetrieb gehörende Handlung unterlassen, wenn der Sanierungsverwalter dagegen Einspruch erhebt vergleiche Paragraph 171, Absatz eins, Insolvenzordnung). Ein entscheidendes Argument für den Verlust des maßgeblichen Einflusses des Komplementärs auf den Betrieb der Geschäfte bei Insolvenz der KG ist jedoch in der Bestimmung des § 161 des Unternehmensgesetzbuches zu erblicken. Abs 2 dieser Bestimmung besagt, dass soweit im zweiten Abschnitt dieses Gesetzes nichts anderes bestimmt ist, auf die Kommanditgesellschaft, die für die offene Gesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung finden.Ein entscheidendes Argument für den Verlust des maßgeblichen Einflusses des Komplementärs auf den Betrieb der Geschäfte bei Insolvenz der KG ist jedoch in der Bestimmung des Paragraph 161, des Unternehmensgesetzbuches zu erblicken. Absatz 2, dieser Bestimmung besagt, dass soweit im zweiten Abschnitt dieses Gesetzes nichts anderes bestimmt ist, auf die Kommanditgesellschaft, die für die offene Gesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung finden. § 131 Z 3 dieses Gesetzes regelt, dass die offene Gesellschaft u. a. aufgelöst wird, durch Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft oder durch die rechtskräftige Nichteröffnung oder Aufhebung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens, wobei nach der Ziffer 5 der Bestimmung des § 131 UGB die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters oder die rechtskräftige Nichteröffnung oder Aufhebung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens in diesem Zusammenhang Auflösungsgründe der Gesellschaft darstellen.Paragraph 131, Ziffer 3, dieses Gesetzes regelt, dass die offene Gesellschaft u. a. aufgelöst wird, durch Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft oder durch die rechtskräftige Nichteröffnung oder Aufhebung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens, wobei nach der Ziffer 5 der Bestimmung des Paragraph 131, UGB die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters oder die rechtskräftige Nichteröffnung oder Aufhebung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens in diesem Zusammenhang Auflösungsgründe der Gesellschaft darstellen. Ist die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über ihr Vermögen aufgelöst, das Insolvenzverfahren aber durch Bestätigung eines Sanierungsplans (§ 152 IO) oder mit Einverständnis der Gläubiger (§ 123b IO) aufgehoben worden, so können die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen. Die Fortsetzung ist von sämtlichen Gesellschaftern zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden (vgl. § 144 UGB).Ist die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über ihr Vermögen aufgelöst, das Insolvenzverfahren aber durch Bestätigung eines Sanierungsplans , (Paragraph 152, IO) oder mit Einverständnis der Gläubiger (Paragraph 123 b, IO) aufgehoben worden, so können die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen. Die Fortsetzung ist von sämtlichen Gesellschaftern zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden vergleiche Paragraph 144, UGB). Die wiedergegebenen unternehmensrechtlichen bzw. insolvenzrechtlichen Bestimmungen in Zusammenhalt mit den Regelungen über den Fortbetrieb der Insolvenzmasse nach der GewO 1994 erhellen, dass der maßgebliche Einfluss eines Kommanditisten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Kommanditgesellschaft nicht mehr vorhanden sein kann. Im Verfahrensgegenstand erfolgte die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gewerbeinhaberin am 17.07.2013. Der ursprüngliche Entfernungsauftrag vom 04.06.2013 wurde der gewerbeinhabenden M & P G-M KG – wie aus dem Zustellnachweis ersichtlich – am 07.06.2013 zugestellt und ist mit Schreiben vom 09.08.2013 unter Fristsetzung bis längstens 06.09.2013 behördlicherseits eine neuerliche derartige Verfahrensanordnung ergangen, was rechtlich nicht ausgeschlossen erscheint (zur Fristverlängerung vgl. Grabler, Stolzlechner, Wendl, GewO Kommentar, RZ 15 zu § 91 GewO).Im Verfahrensgegenstand erfolgte die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gewerbeinhaberin am 17.07.2013. Der ursprüngliche Entfernungsauftrag vom 04.06.2013 wurde der gewerbeinhabenden M & P G-M KG – wie aus dem Zustellnachweis ersichtlich – am 07.06.2013 zugestellt und ist mit Schreiben vom 09.08.2013 unter Fristsetzung bis längstens 06.09.2013 behördlicherseits eine neuerliche derartige Verfahrensanordnung ergangen, was rechtlich nicht ausgeschlossen erscheint (zur Fristverlängerung vergleiche Grabler, Stolzlechner, Wendl, GewO Kommentar, RZ 15 zu Paragraph 91, GewO). Für den gegenständlichen Fall ergibt sich daher, dass innerhalb der mittels Verfahrensanordnung gesetzten Frist ein maßgeblicher Einfluss der Komplementärin auf den Betrieb der Geschäfte nicht mehr vorliegend war, mag einer alleinigen Komplementärin nach der Judikatur (vgl. VwGH am 29.03.1994, 94/04/0017) auch grundsätzlich maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Gesellschaft zustehen.Für den gegenständlichen Fall ergibt sich daher, dass innerhalb der mittels Verfahrensanordnung gesetzten Frist ein maßgeblicher Einfluss der Komplementärin auf den Betrieb der Geschäfte nicht mehr vorliegend war, mag einer alleinigen Komplementärin nach der Judikatur vergleiche VwGH am 29.03.1994, 94/04/0017) auch grundsätzlich maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Gesellschaft zustehen. Im Übrigen ist die gewählte Formulierung im „Entfernungsauftrag“ der belangten Behörde nicht angetan, die Wirkung eines Entfernungsauftrages zu begründen, zumal in beiden Aufträgen die Formulierung gewählt wurde, dass die Komplementärin „aus dem maßgeblichen Einflussbereich der M & P G-M KG“ zu entfernen sei. Der verwendete Wortlaut lässt nicht erkennen, dass es sich um eine Person handelt, der maßgeblicher Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, sondern soll nach dem gewählten Wortlaut die Komplementärin aus dem maßgeblichen Einflussbereich der KG entfernt werden. Das Wesen der Aufforderung
O 1994 erschöpft sich nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH am 03.09.2008, Zl. 2008/04/0121) in der Bekanntgabe der Rechtsansicht der Behörde über das Vorliegen eines Entziehungsgrundes in der betroffenen natürlichen Person und darüber, dass dieser Person ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte des Gewerbetreibenden zukommt, verbunden mit der nicht weiter sanktionierten Aufforderung, innerhalb der gesetzten Frist durch Entfernung dieser Person den gesetzmäßigen Zustand herzustellen, um so die Entziehung der Gewerbeberechtigung zu vermeiden.Das Wesen der Aufforderung
Paragraph 91, Absatz 2, GewO 1994 erschöpft sich nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche VwGH am 03.09.2008, , Zl. 2008/04/0121) in der Bekanntgabe der Rechtsansicht der Behörde über das Vorliegen eines Entziehungsgrundes in der betroffenen natürlichen Person und darüber, dass dieser Person ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte des Gewerbetreibenden zukommt, verbunden mit der nicht weiter sanktionierten Aufforderung, innerhalb der gesetzten Frist durch Entfernung dieser Person den gesetzmäßigen Zustand herzustellen, um so die Entziehung der Gewerbeberechtigung zu vermeiden. Der Entfernungsauftrag stellt eine Voraussetzung für die Gewerbeentziehung dar und folgt daraus, dass auch die Aufforderung, innerhalb der gesetzten Frist die betreffende Person, der maßgeblicher Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, zu entfernen, um so die Entziehung der Gewerbeberechtigung zu vermeiden, unmissverständlich zum Ausdruck gebracht werden muss (vgl. Grabler, Stolzlechner, Wendl, GewO, RZ 13 zu § 91 GewO).Der Entfernungsauftrag stellt eine Voraussetzung für die Gewerbeentziehung dar und folgt daraus, dass auch die Aufforderung, innerhalb der gesetzten Frist die betreffende Person, der maßgeblicher Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, zu entfernen, um so die Entziehung der Gewerbeberechtigung zu vermeiden, unmissverständlich zum Ausdruck gebracht werden muss vergleiche Grabler, Stolzlechner, Wendl, GewO, RZ 13 zu Paragraph 91, GewO). Die Beschwerde ist daher im Recht. Hinzuweisen ist jedoch auf den Umstand, dass aus der von der Beschwerdeführerin herangezogenen Bestimmung des § 13 Abs 4 GewO 1994 sich für den gegenständlichen Fall nichts hätte gewinnen lassen, zumal sich diese Bestimmung und das zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.09.1999, 99/04/0048, auf eine Rechtslage vor der GewO-Novelle 2010 beziehen.Hinzuweisen ist jedoch auf den Umstand, dass aus der von der Beschwerdeführerin herangezogenen Bestimmung des Paragraph 13, Absatz 4, GewO 1994 sich für den gegenständlichen Fall nichts hätte gewinnen lassen, zumal sich diese Bestimmung und das zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.09.1999, 99/04/0048, auf eine Rechtslage vor der GewO-Novelle 2010 beziehen. § 13 Abs 4 GewO 1994 und die Bestimmung des § 87 Abs 2 GewO 1994 betreffen seit dieser Novelle nur mehr das Gewerbe der Versicherungsvermittlung und hatte die Behörde auch nach alter Rechtslage die Erfüllung des Tatbestandes des (früheren) § 87 Abs 2 GewO 1994 in Anwendung der Bestimmung des § 91 Abs 2 GewO 1994 nicht zu prüfen (vgl. VwGH am 21.12.1993, 93/04/0078).Paragraph 13, Absatz 4, GewO 1994 und die Bestimmung des Paragraph 87, Absatz 2, GewO 1994 betreffen seit dieser Novelle nur mehr das Gewerbe der Versicherungsvermittlung und hatte die Behörde auch nach alter Rechtslage die Erfüllung des Tatbestandes des (früheren) Paragraph 87, Absatz 2, GewO 1994 in Anwendung der Bestimmung des Paragraph 91, Absatz 2, GewO 1994 nicht zu prüfen vergleiche VwGH am 21.12.1993, 93/04/0078). Da der Verwaltungsgerichtshof auch ausgesprochen hat, dass dann, wenn die Voraussetzungen für die Entziehung der Gewerbeberechtigung nach § 91 Abs 2 GewO 1994 vorliegen, daran auch nichts zu ändern vermag, dass möglicherweise die Voraussetzungen für ein Nachsichtsverfahren gegeben sind (vgl. z. B. VwGH am 25.04.1995, 95/04/0066) und nach der Judikatur die Entscheidung über ein allfälliges Nachsichtsansuchen nach § 26 GewO 1994 im „Entziehungsverfahren“ nach § 91 Abs 2 GewO 1994 eine Vorfrage im Sinne der Bestimmung des § 38 AVG nicht darstelle, hat die Gewerbebehörde dies rechtlich richtig beurteilt.Da der Verwaltungsgerichtshof auch ausgesprochen hat, dass dann, wenn die Voraussetzungen für die Entziehung der Gewerbeberechtigung nach Paragraph 91, Absatz 2, GewO 1994 vorliegen, daran auch nichts zu ändern vermag, dass möglicherweise die Voraussetzungen für ein Nachsichtsverfahren gegeben sind vergleiche z. B. VwGH am 25.04.1995, 95/04/0066) und nach der Judikatur die Entscheidung über ein allfälliges Nachsichtsansuchen nach Paragraph 26, GewO 1994 im „Entziehungsverfahren“ nach Paragraph 91, Absatz 2, GewO 1994 eine Vorfrage im Sinne der Bestimmung des Paragraph 38, AVG nicht darstelle, hat die Gewerbebehörde dies rechtlich richtig beurteilt. Zumal es jedoch an den Voraussetzungen für die gegenständliche Gewerbeentziehung nach § 91 Abs 2 GewO 1994 mangelte, war der gegenständliche Bescheid in Stattgebung der Beschwerde ersatzlos zu beheben.Zumal es jedoch an den Voraussetzungen für die gegenständliche Gewerbeentziehung nach Paragraph 91, Absatz 2, GewO 1994 mangelte, war der gegenständliche Bescheid in Stattgebung der Beschwerde ersatzlos zu beheben. Im Lichte der Bestimmungen der §§ 24 Abs 2 Z 1 sowie Abs 4 VwGVG war auf Grundlage des in Rede stehenden Sachverhaltes und der vorliegenden Verfahrensakten, ungeachtet des Parteienantrages, von einer Verhandlung abzusehen.Im Lichte der Bestimmungen der Paragraphen 24, Absatz 2, Ziffer eins, sowie Absatz 4, VwGVG war auf Grundlage des in Rede stehenden Sachverhaltes und der vorliegenden Verfahrensakten, ungeachtet des Parteienantrages, von einer Verhandlung abzusehen. In Bezug auf die Zulässigkeit der ordentlichen Revision ist festzuhalten, dass im Verfahrensgegenstand eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, welcher nach Ansicht des erkennenden Gerichtes grundsätzliche Bedeutung zukommt. Zumal eine diesbezügliche höchstgerichtliche Rechtsprechung nicht vorgefunden wurde, war davon auszugehen, dass es an einer solchen fehlt.In Bezug auf die Zulässigkeit der ordentlichen Revision ist festzuhalten, dass im Verfahrensgegenstand eine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, welcher nach Ansicht des erkennenden Gerichtes grundsätzliche Bedeutung zukommt. Zumal eine diesbezügliche höchstgerichtliche Rechtsprechung nicht vorgefunden wurde, war davon auszugehen, dass es an einer solchen fehlt. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGST:2014:LVwG.41.25.2291.2014
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.