Obsah (11)
§ 50§ 19§ 16§ 25a§ 9§ 7b§ 17§ 22§ 33§ 45§ 52RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Steiermark Entscheidungsdatum22.04.2016 GeschäftszahlLVwG 30.13-559/2015 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Ri
§ 50i
Vm § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird die Beschwerde gegen Spruchpunkt 1.) dem Grunde nach und mit folgenden Maßgaben römisch eins.
Paragraph 50, in Verbindung mit Paragraph 28, Absatz eins, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird die Beschwerde gegen Spruchpunkt 1.) dem Grunde nach und mit folgenden Maßgaben a b g e w i e s e n : Der Vorwurf betreffend E H entfällt. Es wird präzisiert, dass der Beschwerdeführer der Verpflichtung, die grenzüberschreitenden Überlassung der übrigen namentlich genannten Arbeitskräfte an die Zentrale Koordinationsstelle zu melden, nicht bis spätestens 12.05.2014 nachgekommen ist. II.
§ 19VSt
G iVm § 38 VwGVG wird die Geldstrafe mit € 1.500,00 und für den Fall der Uneinbringlichkeit
§ 16VSt
G die Ersatzfreiheitsstrafe mit vier Tagen neu festgesetzt. römisch zwei.
Paragraph 19, VStG in Verbindung mit Paragraph 38, VwGVG wird die Geldstrafe mit € 1.500,00 und für den Fall der Uneinbringlichkeit
Paragraph 16, VStG die Ersatzfreiheitsstrafe mit vier Tagen neu festgesetzt. III. Dadurch vermindert sich der Kostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren der belangten Behörde zu Spruchpunkt 1.) auf den Betrag von € 150,
- Dieser Kostenbeitrag sowie die neu festgesetzte Geldstrafe sind binnen zwei Wochen ab Zustellung des Erkenntnisses bei sonstigen Zwangsfolgen zu leisten.römisch drei. Dadurch vermindert sich der Kostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren der belangten Behörde zu Spruchpunkt 1.) auf den Betrag von € 150,
- Dieser Kostenbeitrag sowie die neu festgesetzte Geldstrafe sind binnen zwei Wochen ab Zustellung des Erkenntnisses bei sonstigen Zwangsfolgen zu leisten. IV.
§ 50i
Vm § 28 Abs 1 VwGVG wird die Beschwerde gegen Spruchpunkt 2.) mit folgenden Maßgaben römisch vier.
Paragraph 50, in Verbindung mit Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG wird die Beschwerde gegen , Spruchpunkt 2.) mit folgenden Maßgaben a b g e w i e s e n : Der Arbeitsbeginn wird mit 10.06.2014 richtiggestellt. Es wird präzisiert, dass der Beschwerdeführer der Verpflichtung, die grenzüberschreitende Überlassung der namentlich genannten kurzfristig eingesetzten Arbeitnehmer an die Zentrale Koordinationsstelle zu melden, nicht bis spätestens 06.06.2014 (Abschluss der Arbeitsverträge) nachgekommen ist. Aufgrund der Einschränkung des Tatvorwurfs entfällt zu Spruchpunkt 2.) der Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren. Der Kostenbeitrag zum Verfahren der belangten Behörde bleibt unberührt. V. Gegen dieses Erkenntnis ist
§ 25aVerwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden Vw
GG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.römisch fünf. Gegen dieses Erkenntnis ist
Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde wurde dem Beschuldigten Folgendes zur Last gelegt: „Zeit: bis spätestens 11.05.2014 Ort: Gemeinde R, R, Tstrasse - Neubau Medizinisches Zentrum R (MR) Ihre Funktion: Handelsrechtliche(r) Geschäftsführer(in) und daher als gem. § 9 Abs. 1 VStG VerantwortlicherHandelsrechtliche(r) Geschäftsführer(in) und daher als gem. Paragraph 9, Absatz eins, VStG Verantwortlicher 1. Übertretung Sie haben als zur Vertretung nach außen berufene Organ
§ 9VSt
G. 1991 der Firma L p in d st d.o.o., mit dem Sitz in SLO-Ko, C na M, zu verantworten, dass die genannte Firma in Ihrer Eigenschaft als Überlasser, bei der Ausübung der bewilligungsfreien Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland (Slovenien) nach Österreich (siehe Tatort) verabsäumt, die unten angeführten Arbeitskräfte spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (nach dem AuslBG und dem AVRAG) des Bundesministeriums für Finanzen zu melden. Sie haben als zur Vertretung nach außen berufene Organ
Paragraph 9, VStG. 1991 der Firma L p in d st d.o.o., mit dem Sitz in SLO-Ko, C na M, zu verantworten, dass die genannte Firma in Ihrer Eigenschaft als Überlasser, bei der Ausübung der bewilligungsfreien Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland (Slovenien) nach Österreich (siehe Tatort) verabsäumt, die unten angeführten Arbeitskräfte spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (nach dem AuslBG und dem AVRAG) des Bundesministeriums für Finanzen zu melden. Sie sind dieser Meldeverpflichtung (Formular ZKO4) bis spätestens 11.05.2014 für nachgenannte Arbeitnehmer (Durchgeführte Tätigkeit: Schalungsarbeiten - Kontrollzeitpunkt 24.06.2014, 11:00 Uhr, jeweils Arbeitsbeginn: 19.05.2014) nicht nachgekommen. M Ci, geb. xx, Staatsangehörigkeit (StA) Slowenien A G, geb. xx, StA Bosnien u.Herzegowina Z G, geb. xx, STA Bosnien u. Herzegowina E H, geb. xx, StA Bosnien u.Herzegowina F M, geb. xx, StA Bosnien u.Herzegowina H N, geb. xx, STA Bosnien u. Herzegowina D S, geb. xx, StA Bosnien u.Herzegowina Beschäftiger: Firma Ing. M BGmbH., S Dadurch wurde(n) folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt: § 22 Abs. 1 Ziffer 2 erster Fall i.V.m. § 17Abs. 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz -Paragraph 22, Absatz eins, Ziffer 2 erster Fall in Verbindung mit Paragraph 17 A, b, s, 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz - Geldstrafe: EUR 2.000,00 (im Falle der Uneinbringlichkeit 5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe)
: § 22 Abs. 1 Ziffer 2 erster Fall Arbeitskräfteüberlassungsgesetz -Paragraph 22, Absatz eins, Ziffer 2 erster Fall Arbeitskräfteüberlassungsgesetz - Zeit: bis spätestens 01.06.2014 Ort: Gemeinde R, R, Tstrasse - Neubau Medizinisches Zentrum R (MR) 2. Übertretung Sie haben als zur Vertretung nach außen berufene Organ
§ 9VSt
G. 1991 der Firma L p in d st d.o.o., mit dem Sitz in SLO-Ko, C na M, zu verantworten, dass die genannte Firma in Ihrer Eigenschaft als Überlasser, bei der Ausübung der bewilligungsfreien Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland (Slovenien) nach Österreich (siehe Tatort) verabsäumt, die unten angeführten Arbeitskräfte spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (nach dem AuslBG und dem AVRAG) des Bundesministeriums für Finanzen zu melden. Sie haben als zur Vertretung nach außen berufene Organ
Paragraph 9, VStG. 1991 der Firma L p in d st d.o.o., mit dem Sitz in SLO-Ko, C na M, zu verantworten, dass die genannte Firma in Ihrer Eigenschaft als Überlasser, bei der Ausübung der bewilligungsfreien Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland (Slovenien) nach Österreich (siehe Tatort) verabsäumt, die unten angeführten Arbeitskräfte spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (nach dem AuslBG und dem AVRAG) des Bundesministeriums für Finanzen zu melden. Sie sind dieser Meldeverpflichtung (Formular ZKO4) bis spätestens 01.06.2014 für nachgenannte Arbeitnehmer (Durchgeführte Tätigkeit: Schalungsarbeiten zum Kontrollzeitpunkt am 24.06.2014, 11:00 Uhr, jeweils Arbeitsbeginn: 09.06.2014) nicht nachgekommen. S Du; geb. xx, Staatsangehörigkeit Bosnien u.Herzegowina S J, geb. xx, StA Bosnien u.Herzegowina M Me, geb. xx, StA Mazedonien Beschäftiger: Firma Ing. M BGmbH., S Dadurch wurde(n) folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt: § 22 Abs. 1 Ziffer 2 erster Fall i.V.m. § 17Abs. 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz -Paragraph 22, Absatz eins, Ziffer 2 erster Fall in Verbindung mit Paragraph 17 A, b, s, 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz - Geldstrafe: EUR 1.000,00 (im Falle der Uneinbringlichkeit 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe)
: § 22 Abs. 1 Ziffer 2 erster Fall Arbeitskräfteüberlassungsgesetz -Paragraph 22, Absatz eins, Ziffer 2 erster Fall Arbeitskräfteüberlassungsgesetz - Ferner haben Sie als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der verhängten Strafe, mindestens jedoch EUR 10,--, zu bezahlen. Verfahrenskosten: EUR 300,00
: § 64 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG)Paragraph 64, Absatz 2, Verwaltungsstrafgesetz (VStG) Die angeführte Firma haftet für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlich Beauftragten verhängten Geldstrafe, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand.
: § 9 Abs. 7 VStGParagraph 9, Absatz 7, VStG Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe, Kosten, Barauslagen) beträgt daher: EUR 3.300,00“ Mit weiteren vier Straferkenntnissen der belangten Behörde jeweils vom 20.01.2015 wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt: ● GZ: BHSO-15.1-5454/2014 (GZ: LVwG 33.13-560/2015): Eine Übertretung des § 7i Abs 2 iVm § 7d Abs 1 iVm § 7d Abs 2 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz – AVRAG (keine Bereitstellung der Lohnunterlagen an den Beschäftiger).GZ: BHSO-15.1-5454/2014 (GZ: LVwG 33.13-560/2015): Eine Übertretung des Paragraph 7 i, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 7 d, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 7 d, Absatz 2, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz – AVRAG (keine Bereitstellung der Lohnunterlagen an den Beschäftiger). ● GZ: BHSO-15.1-5456/2014 (GZ: LVwG 33.13-562/2015): Neunfache Verletzung des § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungs-gesetz – AuslBG.GZ: BHSO-15.1-5456/2014 (GZ: LVwG 33.13-562/2015): Neunfache Verletzung des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins, Ausländerbeschäftigungs-gesetz – AuslBG. ● GZ: BHSO-15.1-5455/2014 (GZ: LVwG 33.13-561/2015): Verletzung des § 7i Abs 1 iVm § 7f Abs 1 Z 3 AVRAG (Behinderung durch Nichtübermittlung von Unterlagen).GZ: BHSO-15.1-5455/2014 (GZ: LVwG 33.13-561/2015): Verletzung des Paragraph 7 i, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 7 f, Absatz eins, Ziffer 3, AVRAG (Behinderung durch Nichtübermittlung von Unterlagen). ● GZ: BHSO-15.1-5682/2014 (GZ: LVwG 33.13- 563/2015): Achtfache Verletzung des § 7i Abs 3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz – AVRAG (Unterentlohnung).GZ: BHSO-15.1-5682/2014 (GZ: LVwG 33.13- 563 aus 2015,): Achtfache Verletzung des Paragraph 7 i, Absatz 3, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz – AVRAG (Unterentlohnung). Der rechtsfreundlich vertretene Beschuldigte erhob gegen alle fünf Straferkenntnisse in einem Schriftsatz Beschwerde und brachte vor, dass aufgrund des einheitlichen Sachverhaltes die fünf Verfahren zu einem einzigen Verfahren zu verbinden seien. Weiters wurde eingewandt, dass keine Arbeitskräfteüberlassung, sondern ein Werkvertrag vorliegen würde und ordnungsgemäß ZKO 3-Meldungen erfolgt seien. Die Lohnunterlagen seien auf der Baustelle im Baucontainer aufgelegen. Eine Behinderung der Kontrollorgane habe nicht stattgefunden. Eine arbeitsmarkt-rechtliche Bewilligung in Österreich sei für die Arbeiter nicht erforderlich, da sämtliche in Slowenien ordnungsgemäß beschäftigt worden seien. Zu den Vorwürfen im gegenständlichen Verfahren wegen Verabsäumung der Meldung der Arbeitsaufnahme in Österreich an die Zentrale Koordinationsstelle mittels ZKO 4-Formular wurde in der Rechtfertigung vom 22.09.2014 und in der Stellungnahme vom 04.11.2014, deren Inhalt zum Beschwerdevorbringen erhoben wurde, Folgendes ausgeführt: Es seien ZKO 3-Meldungen erstattet worden. Auch wenn allenfalls das falsche Formular verwendet worden sei, so sei rechtzeitig bekannt worden, dass eine Tätigkeit in Österreich beabsichtigt war und welche Personen entsendet wurden. Es bestehe kein Grund, eine Strafe zu verhängen, eine Ermahnung wäre ausreichend. Zur ersten Übertretung betreffend M Ci, A G, Z G, F M, H N und D S seien am 12.05.2014 und für E H am 09.06.2014 ZKO 3-Meldungen erstattet worden. Betreffend die zweite Übertretung hinsichtlich der Arbeitnehmer S Du, S J und M Me habe die Meldung erst später - einen Tag vor Arbeitsaufnahme - erfolgen können, da bereits gemeldete Arbeiter kurzfristig ausgefallen seien und erst ein Ersatz gefunden werden musste. Die Meldungen seien sobald wie möglich erfolgt, dies sei gesetzlich zulässig. Zu den Vorwürfen im gegenständlichen Verfahren wegen Verabsäumung der Meldung der Arbeitsaufnahme in Österreich an die Zentrale Koordinationsstelle mittels ZKO 4-Formular wurde in der Rechtfertigung vom 22.09.2014 und in der Stellungnahme vom 04.11.2014, deren Inhalt zum Beschwerdevorbringen erhoben wurde, Folgendes ausgeführt: Es seien ZKO 3-Meldungen erstattet worden. Auch wenn allenfalls das falsche Formular verwendet worden sei, so sei rechtzeitig bekannt worden, dass eine Tätigkeit in Österreich beabsichtigt war und welche Personen entsendet wurden. Es bestehe kein Grund, eine Strafe zu verhängen, eine Ermahnung wäre ausreichend. Zur ersten Übertretung betreffend M Ci, , A G, Z G, F M, H N und D S seien am 12.05.2014 und für E H am 09.06.2014 ZKO 3-Meldungen erstattet worden. Betreffend die zweite Übertretung hinsichtlich der Arbeitnehmer S Du, S J und M Me habe die Meldung erst später - einen Tag vor Arbeitsaufnahme - erfolgen können, da bereits gemeldete Arbeiter kurzfristig ausgefallen seien und erst ein Ersatz gefunden werden musste. Die Meldungen seien sobald wie möglich erfolgt, dies sei gesetzlich zulässig. Insgesamt wurde beantragt, sämtliche angefochtenen Straferkenntnisse ersatzlos zu beheben und die Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Am 26.11.2015 wurde eine Verhandlung durchgeführt, die aufgrund des sachlichen und persönlichen Zusammenhangs mit den Verfahren GZ: LVwG 33.13-560/2015, GZ: LVwG 33.13-562/2015 und GZ: LVwG 33.13-563/2015 zur gemeinsamen Durchführung verbunden wurde. An der Verhandlung nahmen der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, ein Vertreter der mitbeteiligten Partei Finanzpolizei des Finanzamtes Oststeiermark und eine Vertreterin der mitbeteiligten Partei Bauarbeiter-Urlaubs- & Abfertigungskasse teil. Der Beschuldigte verzichtete auf eine Teilnahme. Als Zeugen wurden die Kontrollorgane H P (Finanzpolizei) und M E (Bauarbeiter-Urlaubs- & Abfertigungskasse – BUAK), weiters E S und J G (Bauleiter und Polier der Ing. M B GmbH) sowie – unter Beiziehung von Dolmetschern für die jeweils relevanten Sprachen - die Arbeitnehmer A G, Z G und M Ci und die Lohnverrechnerin des Unternehmens K L vernommen. Sachverhalt: Der Beschwerdeführer ist nach außen vertretungsbefugtes Organ des slowenischen Unternehmens L p in d st d.o.o. (im Folgenden L d.o.o.) mit Sitz in C na M, Ko, Slowenien. Das (Bau-)Unternehmen übt seine Geschäftstätigkeit seit 22.08.2011 aus und ist im Handels-und Gerichtsregister der Republik Slowenien eingetragen. Die Ing. M B GmbH wurde beim Bauvorhaben „Neubau Medizinisches Zentrum R – MR“ vom Bauherrn R/L mit den gesamten Rohbauarbeiten beauftragt. Bauleiter der Ing. M B GmbH war E S, als Polier war J G eingesetzt. Aufgrund des zeitlichen Drucks und weil die Ing. M B GmbH zu wenig eigene Arbeiter dafür hatte, wurden Teile der Schalungs- und Betonierarbeiten weitergegeben. Mit schriftlichem „Werkvertrag für die Erbringung von Subunternehmerleistungen“ vom 12.05.2014 beauftragte die Ing. M B GmbH die L d.o.o. mit „Schalungs- und Betonierarbeiten“ beim Bauvorhaben „Medizinisches Zentrum R“. Diesem „Werkvertrag“ war ein Auftragsschreiben vom 16.04.2014 (betreffend „BV Neubau MR R, Gewerk: Lohnleistungen“) mit einer Auftragssumme von netto € 291.350,057 vorangegangen, das auf ein (korrigiertes) Anbot und ein Verhandlungsprotokoll vom 10.04.2014 Bezug nahm. Laut Vertrag vom 12.05.2014 waren folgende Leistungen beauftragt: „Sauberkeitsschicht einbauen, Beton Fundament, Schalung Fundament, Beton Fundamentplatten, Schalung Fundamentplatten, Beton Wand, Schalung Wand, Beton Brüstung, Schalung Brüstung, Beton Decke, Schalung Decke, Dämmplatten in Schalung einbauen“. Als Arbeitsbeginn war der 19.05.2014 genannt. Der Einbehalt eines Deckungsrücklass von fünf Prozent war im Vertrag
Punkt
- vorgesehen, ein Haftrücklass war nicht ausdrücklich genannt. Einschlägige Ö-Normen wurden in Punkt
- als Grundlagen des Auftrages genannt. Laut Punkt 9.
- waren – u.a. - die Kosten für die Vorhaltung sämtlicher Gerüste, Geräte, Baumaschinen und Baubaracken soweit nicht die Leistungsbeschreibungen besondere Positionen vorsehen, vom Auftragnehmer zu entrichten und vom Werklohn umfasst. Laut Punkt 12.
- umfassen die vereinbarten Preise auch alle Lieferungen und Leistungen, die in den Vertragsgrundlagen im Einzelnen nicht angeführt aber zur vollständigen ordnungsgemäßen Leistungserbringung erforderlich sind. Die Punkte
- sowie 17.
- bis 17.3 betreffen Fragen der Gewährleistung. Entgegen dem schriftlichen Vertrag wurden tatsächlich nur die Betonierungs- und Schalungsarbeiten für die Wände und Decken an die L d.o.o. weitergegeben, wobei es vorerst um eine große Tiefgarage ging. Fundamente, Bodenplatten (mit Ausnahme einer Fundamentplattenabschalung im Ausmaß von 38,51 m²) und Stützen wurden von Arbeitnehmern der Ing. M B GmbH gemacht, da es sich dabei um „sensiblere“ Bauteile gehandelt hat und man – zumal es die erste Zusammenarbeit der Ing. M B GmbH mit der L d.o.o. war - nicht wusste, wie gut die Arbeiter des beauftragten Unternehmens waren. Mit den Armierungsarbeiten war die S St GmbH beauftragt. An den Baubesprechungen mit dem Bauherrn nahm kein Vertreter der L d.o.o. teil. Über die Ergebnisse der Besprechungen, insbesondere Terminvorgaben zwecks Koordination mit den anderen Unternehmen, wurde die L d.o.o. vom Bauleiter oder vom Polier der Ing. M B GmbH informiert. Die L d.o.o. war in der Regel mit elf bis zwölf Arbeiter auf der Baustelle vertreten. Hauptkontaktpersonen für den Polier waren dabei in erster Linie der Vorarbeiter A G sowie der sehr gut Deutsch sprechende M Ci. Vor dem täglichen Arbeitsbeginn kamen insbesondere A G und M Ci oft zum Baucontainer der Ing. M B GmbH, wo sich auch E S und J G aufhielten und wo über allfällige Probleme und über die Einhaltung der Termine etc. gesprochen wurde. Das Anreißen (Anlegearbeiten) für die Wände am Boden, damit die Arbeiter der L d.o.o. wussten, wo diese aufzustellen waren, erfolgte durch den Polier der Ing. M B GmbH. Der Plan hing im Baubüro auf. Die Arbeiter der L d.o.o. erhielten lediglich einen Plan für die Aussparungen an den Wänden. Zu Beginn musste der Polier den Arbeitern der L d.o.o. zeigen, wie man Beton verdichtet, damit sie dies richtig machten. A G wandte sich auch dann an den Polier, wenn er beispielsweise nicht wusste, welche Platten die L d.o.o. verwenden sollte. Es kam vor, dass derartige Fragen und Rücksprachen mehrmals am Tag stattfanden. Wenn der Polier bei seinen täglichen fünf- bis sechsmaligen Rundgängen auf der Baustelle Mängel wie beispielsweise schlecht abgespreizte Schalungen bemerkte, griff er sofort ein. Es kam vor, dass der Polier den Arbeitern der L d.o.o. auch direkt Arbeitsanweisungen erteilte. Nach Fertigstellung eines Abschnittes (ca. 15 bis 20 Laufmeter Wände bzw. nach drei bis vier Tagen) durch die L d.o.o. wurde vom Bauleiter oder Polier der Ing. M B GmbH nachgemessen und kontrolliert, ob die Wände gerade waren, die Oberflächenstruktur gepasst hat etc.. Bei allfällig dabei festgestellten Mängeln wurde die L d.o.o. zur Ausbesserung aufgefordert. In ein- bis zweiwöchigen Abständen legte die L d.o.o. Teilrechnungen nach verbauter Menge, bei denen nach Prüfung durch den Bauleiter ein Deckungsrücklass von fünf Prozent einbehalten wurde. Da es sich um einen Kurort handelt, besteht eine Verordnung der Gemeinde, mit der ein Rahmen für die Arbeitszeiten auf Baustellen vorgegeben wird, nämlich Montag bis Samstag von 08.00 Uhr bis 12.00 Uhr und von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr. Die Ing. M B GmbH stellte den Arbeitern der L d.o.o. einen versperrbaren Container zum Umkleiden und zur Aufbewahrung ihrer Sachen zur Verfügung. Das gesamte Material wurde von der Ing. M B GmbH gestellt. Kleinwerkzeug wie Bohrmaschinen, Hammer, Zangen, Wasserwaagen und eine Motorsäge sowie die persönliche Schutzausrüstung hatten die Arbeiter der L d.o.o. selbst. Das übrige Werkzeug sowie größere Maschinen und Geräte, konkret Kran, Rüttler, eine Kreissäge und bei Bedarf Leitern, stellte die Ing. M B GmbH. Eine Firmentafel der L d.o.o. befand sich nicht auf der Baustelle. Die L d.o.o. schloss für den Auftrag der Ing. M B GmbH befristete schriftliche Arbeitsverträge mit - u.a. - H N (23.04.2014 bis 25.08.2014), D S, (23.04.2014 bis 25.08.2014), M Ci (06.05.2014 bis 25.08.2014), A G (12.05.2014 bis 25.08.2014), Z G (12.05.2014 bis 25.08.2014), F M, (19.05.2014 bis 25.08.2014), A F (26.05.2014 bis 25.08.2014), E H (06.06.2014 bis 25.08.2014), S Du (06.06.2014 bis 25.08.2014), S J (06.06.2014 bis 25.08.2014) und M Me (06.06.2014 bis 25.08.2014). Am Montag, dem 19.05.2014 nahmen folgende verfahrensgegenständliche Arbeiter der L d.o.o. ihre Arbeit auf der Baustelle auf: Der Vorarbeiter A G und sein Stellvertreter H N, Z G, D S, M Ci und F M. Die L d.o.o. erstattete ZKO 3-Meldungen an die Zentrale Koordinationsstelle, wobei diese für fünf der Arbeiter mit 12.05.2014 datiert sind, jede des F M mit 21.05.
- Am 19.05.2014 begannen weiters R L, D St, R S, B J, T T und S T für die L d.o.o. auf dieser Baustelle zu arbeiten. B J und S T kamen nur drei Tage zum Einsatz, T T vier Tage und R L fünf Tage. A F war am 02.06.2014 erstmals auf der Baustelle eingesetzt. Die verfahrens-gegenständlichen Arbeiter S Du, S J, M Me und E H begannen mit ihrer Beschäftigung in Österreich am Dienstag, dem 10.06.
- Es wurden für sie ZKO 3-Meldungen erstattet, die mit 09.06.2014 datiert sind. Am Montag, dem 19.05.2014 nahmen folgende verfahrensgegenständliche Arbeiter der L d.o.o. ihre Arbeit auf der Baustelle auf: Der Vorarbeiter A G und sein Stellvertreter H N, Z G, D S, M Ci und F M. Die L d.o.o. erstattete ZKO 3-Meldungen an die Zentrale Koordinationsstelle, wobei diese für fünf der Arbeiter mit 12.05.2014 datiert sind, jede des F M mit 21.05.
- Am 19.05.2014 begannen weiters R L, D St, R S, B J, T T und S T für die L d.o.o. auf dieser Baustelle zu arbeiten. B J und S T kamen nur drei Tage zum Einsatz, T T vier Tage und R L fünf Tage. , A F war am 02.06.2014 erstmals auf der Baustelle eingesetzt. Die verfahrens-gegenständlichen Arbeiter S Du, S J, M Me und E H begannen mit ihrer Beschäftigung in Österreich am Dienstag, dem 10.06.
- Es wurden für sie ZKO 3-Meldungen erstattet, die mit 09.06.2014 datiert sind. Am 18.06.2014 führte das Erhebungsorgan der Bauarbeiter-Urlaubs- & Abfertigungs-kasse (im Folgenden BUAK) M E auf der Baustelle eine Kontrolle nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- & Abfertigungsgesetz – BUAG durch. Bei dieser wurden M Ci, A F, S Du, D S, F M, A G, Z G, E H, M Me, H N und S J bei Schalungsarbeiten angetroffen. Am 18.06.2014 führte das Erhebungsorgan der Bauarbeiter-Urlaubs- & Abfertigungs-kasse (im Folgenden BUAK) M E auf der Baustelle eine Kontrolle nach , dem Bauarbeiter-Urlaubs- & Abfertigungsgesetz – BUAG durch. Bei dieser wurden M Ci, A F, S Du, D S, F M, A G, Z G, E H, M Me, H N und S J bei Schalungsarbeiten angetroffen. Am 24.06.2014 führten Erhebungsorgane der Finanzpolizei auf der Baustelle eine Kontrolle betreffend die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs-gesetzes, des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes; des Arbeitskräfteüber-lassungsgesetzes und des Einkommenssteuergesetzes durch. Bei dieser wurden mit Ausnahme von A F dieselben Arbeiter der L d.o.o. bei Schalungsarbeiten angetroffen. Für alle verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmer der L d.o.o. waren ZKO 3-Meldungen für diese Baustelle erstattet worden und es waren A1-Formulare und Arbeitsverträge vorhanden. Für S Du, S J, M Me und E H waren EU-Entsendebestätigungen ausgestellt. ZKO 4-Meldungen waren an die Zentrale Koordinationsstelle nicht übermittelt worden, da die L d.o.o. vom Vorliegen eines Werkvertrages und somit von Entsendungen ausgegangen war. Nachdem die Ing. M B GmbH von den beiden Kontrollen und den vorgeworfenen Missständen erfahren hatte, beendete sie vorzeitig die Zusammenarbeit mit der L d.o.o.. Insgesamt wurden zwischen 26.05.2014 und 19.08.2014 sieben Teilrechnungen gelegt. Anlässlich der zweiten Teilrechnung vom 03.06.2014 erfolgte ein Abzug durch die Ing. M B GmbH von € 5.440,00 für 170 Stunden zu je € 32,
- Anlässlich der dritten Teilrechnung vom 18.06.2014 wurden ein Betrag von € 4.672,00 für 146 Stunden je € 32,00 und € 400,00 für die Benützung des Rüttlers abgezogen. Die insgesamt an die L d.o.o. bezahlte Summe betrug ca. € 81.000,
- Beweiswürdigung: Die Feststellungen zum Auftrag, den die Ing. M B GmbH für die gegenständliche Baustelle erhalten hat, beruhen auf der Aussage des als Zeugen vernommenen Bauleiters E S. Dieser sagte auch aus, dass aufgrund des Zeitdrucks und des Mangels an eigenen Arbeitskräften eine Weitergabe von Betonier- und Schalungsarbeiten erfolgte. Der Inhalt des schriftlichen „Werkvertrages“ ergibt sich aus diesem. Dass im Gegensatz zum dort bezeichneten Umfang die L d.o.o. nur mit den Decken und Wänden beauftragt war, beruht ebenfalls auf der Aussage des E S. Er sagte aus, dass die Fundamente, Bodenplatten und Stützen von den Arbeitern der Ing. M B GmbH selbst gemacht wurden, zumal man nicht gewusst habe, wie die Arbeiter der L d.o.o. arbeiten würden. Insbesondere für die Stützen habe man keine Fremdfirma nehmen wollen, weil diese aus Sichtbeton gemacht wurden. Der Polier J G sagte in diesem Zusammenhang als Zeuge aus, dass die eigenen Leute die Rampe in die Tiefgarage und andere Spezialarbeiten gemacht haben. Die Fundamente, die wegen des sumpfigen Geländes speziell befestigt werden mussten, sowie die Bodenplatten seien ebenfalls von eigenen Arbeitern gemacht worden. Mit dem Widerspruch hinsichtlich des tatsächlichen Auftrages und des im schriftlichen Auftrag genannten konfrontiert, gab der Zeuge E S an, dass es sein könne, dass die Arbeiten betreffend Sauberkeitsschicht und Fundamente deshalb nicht von der L d.o.o. gemacht wurden, weil sie nicht rechtzeitig mit den Arbeiten beginnen konnten, weil nicht alle Bewilligungen für die Arbeiter vorgelegen seien. Angesichts seiner Erstangaben hinsichtlich der offenbar qualifizierteren und sensibleren Arbeiten bei Fundament und Stützen und der Tatsache, dass im „Werkvertrag“ vom 12.05.2014 der Arbeitsbeginn mit 19.05.2014 fixiert ist und an diesem Tag zwölf Arbeiter der L d.o.o. auf der Baustelle begannen, kann der Erklärungsversuch des E S nicht nachvollzogen werden. Es ist davon auszugehen, dass zumindest am 12.05.2014 bei Vertragsabschluss bereits feststand, dass die L d.o.o. nur für die Wände und Decken zuständig sein solle. Dass daneben auch 38,51 m² Fundamentplattenabschalung seitens der L d.o.o. gemacht wurde, ergibt sich aus der zweiten Teilrechnung vom 03.06.
- Die ursprüngliche Auftragssumme beruht auf dem Verhandlungsprotokoll vom 10.04.2014 und dem Auftragsschreiben vom 16.04.
- In diesem Zusammenhang teilte E S auf Befragen mit, dass nach der Entscheidung der Ing. M B GmbH auf Basis der Anbote und Vertragsverhandlungen (hier vom 10.04.2014) zuerst ein kurzes Auftragsschreiben (hier vom 16.04.2014) ergeht, damit das betroffene Unternehmen weiß, dass es den Zuschlag erhalten hat. Erst in der Folge wird der „Werkvertrag“ ausgefertigt (hier am 12.05.2014). Dass im „Verhandlungsprotokoll“ vom 10.04.2014 und im „Auftragsschreiben“ vom 16.04.2014 „Gewerk: Lohnleistung“ angeführt ist, wurde von E S mit einem Irrtum des Sekretariats und einem Übersehen durch ihn erklärt. Derartige Formulare würden verwendet, wenn es um Regieleistungen gehe, die zugekauft würden. Gegenständlich habe der Auftrag sämtliche Schalungs- und Betonierarbeiten der Wände und Decken umfasst. Dass dennoch – wie aus den Teilrechnungen ersichtlich - eine Abrechnung nach verbauten Quadratmetern erfolgte, hänge damit zusammen, dass es sich um eine Aufmaßbaustelle gehandelt habe und bei derartigen - größeren – Baustellen es immer wieder zu Änderungen seitens des Bauherrn komme. Die im Vertrag genannte Summe habe auf den zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt gewesenen zu verbauenden Quadratmetern beruht. Die Feststellungen in Zusammenhang mit der Abrechnung beruhen auf den Aussagen des E S und ergeben sich aus den von ihm in der Verhandlung vorgelegten sieben Teilrechnungen. Wie die konkrete Zusammenarbeit auf der Baustelle ablief, beruht auf den im Wesentlichen übereinstimmenden Aussagen der Zeugen E S, J G, A G und Z G. Dass J G die Anreißarbeiten am Boden durchführte, damit die Arbeiter der L d.o.o. wussten, wo die Wände aufzustellen waren, sagte dieser gleich wie die Zeugen A G und Z G aus. Dass die L d.o.o. nur einen Plan für die Aussparungen an den Wänden erhielt, sagte A G aus. J G gab an, dass er den L-Leuten zeigen musste, wie man Beton verdichtet. Die Feststellungen zu den (Qualitäts-)Kontrollen und allfälligen Verbesserungsaufträgen beruhen auf den Aussagen von E S und J G. A G sagte aus, dass er manchmal mehrmals am Tag beim Polier rückfragen musste, beispielsweise, weil er nicht wusste, welche Platten er nehmen sollte. E S gab an, dass A G und M Ci sich oft vor Arbeitsbeginn im Bereich der Container der Ing. M B GmbH aufhielten und dort mit ihnen Probleme und Termine besprochen wurden. Dass die Ing. M B GmbH der L d.o.o. einen eigenen Container zur Verfügung stellte, beruht auf der Aussage von J G. Im Wesentlichen übereinstimmend waren die Aussagen zu Material und Werkzeug. Dass der Polier auch direkte Anweisungen an die Arbeiter der L d.o.o. gab, beruht auf den Angaben sämtlicher Arbeiter in den anlässlich der Kontrolle der Finanzpolizei am 24.06.2014 ausgefüllten Personenblätter und in den von M Ci, S Du, D S, M Me, H N und S J bei der Kontrolle der BUAK ausgefüllten Niederschriften. So beantworteten alle verfahrensgegenständlichen Arbeiter in den ihnen in ihrer Muttersprache vorgelegten Personenblättern die Frage: „Arbeitsanweisungen erhalte ich von“ damit, dass sie diese vom Polier bekommen. Einige ergänzten dazu den Namen „Hanes“, „Hannes“ oder „H G“ oder das Unternehmen „M B“. Auch die Antwort auf die Frage in den bei der Kontrolle der BUAK am 18.06.2014 aufgenommenen Niederschriften, wer auf der Baustelle die Arbeitsanweisungen erteilt und die Arbeitseinteilung durchführt, war in jedem Fall, dass dies der Polier tat. Dass das Erhebungsorgan der BUAK nicht mit allen angetroffenen Arbeitern Niederschriften aufnahm, war durch den Zeitdruck (Anwesenheit des Betonmischwagens) bedingt.Dass der Polier auch direkte Anweisungen an die Arbeiter der L d.o.o. gab, beruht auf den Angaben sämtlicher Arbeiter in den anlässlich der Kontrolle der Finanzpolizei am 24.06.2014 ausgefüllten Personenblätter und in den von , M Ci, S Du, D S, M Me, H N und S J bei der Kontrolle der BUAK ausgefüllten Niederschriften. So beantworteten alle verfahrensgegenständlichen Arbeiter in den ihnen in ihrer Muttersprache vorgelegten Personenblättern die Frage: „Arbeitsanweisungen erhalte ich von“ damit, dass sie diese vom Polier bekommen. Einige ergänzten dazu den Namen „Hanes“, „Hannes“ oder „H G“ oder das Unternehmen „M B“. Auch die Antwort auf die Frage in den bei der Kontrolle der BUAK am 18.06.2014 aufgenommenen Niederschriften, wer auf der Baustelle die Arbeitsanweisungen erteilt und die Arbeitseinteilung durchführt, war in jedem Fall, dass dies der Polier tat. Dass das Erhebungsorgan der BUAK nicht mit allen angetroffenen Arbeitern Niederschriften aufnahm, war durch den Zeitdruck (Anwesenheit des Betonmischwagens) bedingt. J G hatte in der Niederschrift bei der Finanzpolizei am 24.06.2014 auf die Frage, wer die Arbeitsanweisungen für die Mitarbeiter der L d.o.o. erteile, geantwortet: „Ich erteile die Arbeitsanweisungen an gewisse Mitarbeiter der Fa. L. Diese sprechen dann die Arbeit mit den anderen Mitarbeitern ab.“ In der Verhandlung gab er dazu an, dass er damit einerseits zeitliche Vorgaben in Zusammenhang mit der Koordinierung wegen der Armierungsarbeiten gemeint habe, und andererseits, dass die „gewissen Mitarbeiter“ A G und M Ci gewesen seien. A G wiederum sagte auf Vorhalt seiner Angaben im Personenblatt und jener seiner Kollegen, dass die Arbeitsanweisungen vom Polier gegeben wurden, aus, dass sie damals die Kontrolle nicht ernst genommen hätten. Sie hätten sich abgeredet und alle das gleiche ausgefüllt. Die Arbeitsunterbrechung sei ihnen jedoch willkommen gewesen. Z G sagte aus, dass er die Anweisungen von seinem Sohn und Vorarbeiter A G erhalten habe, der Polier habe angezeichnet, was zu tun war. Das Personenblatt hätten sie „schablonenmäßig“ ausgefüllt, er habe nicht geachtet, was dort stehe. M Ci sagte aus, er habe Arbeitsanweisungen nur von A G oder H N erhalten. J G hatte in der Niederschrift bei der Finanzpolizei am 24.06.2014 auf die Frage, wer die Arbeitsanweisungen für die Mitarbeiter der L d.o.o. erteile, geantwortet: „Ich erteile die Arbeitsanweisungen an gewisse Mitarbeiter der , Fa. L. Diese sprechen dann die Arbeit mit den anderen Mitarbeitern ab.“ In der Verhandlung gab er dazu an, dass er damit einerseits zeitliche Vorgaben in Zusammenhang mit der Koordinierung wegen der Armierungsarbeiten gemeint habe, und andererseits, dass die „gewissen Mitarbeiter“ A G und M Ci gewesen seien. A G wiederum sagte auf Vorhalt seiner Angaben im Personenblatt und jener seiner Kollegen, dass die Arbeitsanweisungen vom Polier gegeben wurden, aus, dass sie damals die Kontrolle nicht ernst genommen hätten. Sie hätten sich abgeredet und alle das gleiche ausgefüllt. Die Arbeitsunterbrechung sei ihnen jedoch willkommen gewesen. Z G sagte aus, dass er die Anweisungen von seinem Sohn und Vorarbeiter A G erhalten habe, der Polier habe angezeichnet, was zu tun war. Das Personenblatt hätten sie „schablonenmäßig“ ausgefüllt, er habe nicht geachtet, was dort stehe. M Ci sagte aus, er habe Arbeitsanweisungen nur von A G oder H N erhalten. Auch wenn zu berücksichtigen ist, dass es beim Ausfüllen der Formulare gewisse Absprachen gegeben haben mag, und die Gesamtumstände es nachvollziehbar erscheinen lassen, dass der Polier den Kontakt zwar vorrangig mit dem Vorarbeiter und - aufgrund der guten Deutschkenntnisse - mit M Ci hatte, ist nicht glaubwürdig, dass alle Arbeiter bei den Kontrollen quasi aus Jux den Polier der Ing. M B GmbH als jene Person genannt haben, die ihnen die Anweisungen gab, wenn sie nie eine solche von ihm erhalten haben. Diese Aussagen in der Verhandlung sind in Verbindung mit den Erstangaben nur sehr eingeschränkt glaubwürdig. Hätte der Polier nicht zumindest hin und wieder den Arbeitern der L d.o.o. Arbeitsanweisungen gegeben, hätten die Arbeiter nicht bei zwei unterschiedlichen Kontrollen, die im Abstand von knapp einer Woche stattfanden, die gleichen Angaben gemacht und dabei auf ihren eigenen Vorarbeiter gänzlich „vergessen“. Keiner der Arbeiter hat nämlich A G genannt und hat sich dieser anlässlich der Kontrollen auch nicht als Vorarbeiter und Ansprechperson für die L d.o.o. zu erkennen gegeben. Durch das Bestreiten in der Verhandlung und dadurch, dass seitens der Kontrollorgane mangels ausreichender Sprachkenntnisse nicht genauer hinterfragt wurde, konnten allerdings nicht geklärt werden, worin die Arbeitsanweisungen des Poliers konkret bestanden haben.Auch wenn zu berücksichtigen ist, dass es beim Ausfüllen der Formulare gewisse Absprachen gegeben haben mag, und die Gesamtumstände es nachvollziehbar erscheinen lassen, dass der Polier den Kontakt zwar vorrangig mit dem Vorarbeiter und - aufgrund der guten Deutschkenntnisse - mit M Ci hatte, ist nicht glaubwürdig, dass alle Arbeiter bei den Kontrollen quasi aus Jux den Polier der , Ing. M B GmbH als jene Person genannt haben, die ihnen die Anweisungen gab, wenn sie nie eine solche von ihm erhalten haben. Diese Aussagen in der Verhandlung sind in Verbindung mit den Erstangaben nur sehr eingeschränkt glaubwürdig. Hätte der Polier nicht zumindest hin und wieder den Arbeitern der L d.o.o. Arbeitsanweisungen gegeben, hätten die Arbeiter nicht bei zwei unterschiedlichen Kontrollen, die im Abstand von knapp einer Woche stattfanden, die gleichen Angaben gemacht und dabei auf ihren eigenen Vorarbeiter gänzlich „vergessen“. Keiner der Arbeiter hat nämlich A G genannt und hat sich dieser anlässlich der Kontrollen auch nicht als Vorarbeiter und Ansprechperson für die L d.o.o. zu erkennen gegeben. Durch das Bestreiten in der Verhandlung und dadurch, dass seitens der Kontrollorgane mangels ausreichender Sprachkenntnisse nicht genauer hinterfragt wurde, konnten allerdings nicht geklärt werden, worin die Arbeitsanweisungen des Poliers konkret bestanden haben. Dass grundsätzlich elf bis zwölf Arbeiter der L tätig waren, beruht einerseits auf der Aussage des A G, der angab, dass sie insgesamt zwölf Arbeiter gewesen seien und am Beginn zu elft oder zu zwölft gekommen sind. Weiters übermittelte die L d.o.o. der BUAK nach deren Kontrolle Unterlagen aller Arbeiter, die im Mai 2014 auf der Baustelle gearbeitet haben, jedoch zu den beiden Kontrollzeiten teilweise nicht vor Ort waren. Aus den vorgelegten Stundenzetteln für Mai 2014 ergibt sich, dass am 19.05.2014 sechs weitere – nicht verfahrensgegenständliche Arbeiter, vier davon nur für drei bis fünf Tage – auf der Baustelle zu arbeiten begonnen haben. Der Beschwerdeführer hat im behördlichen Verfahren in Zusammenhang mit dem Zeitpunkt der Erstattung der ZKO-Meldungen vorgebracht, dass es sich bei den Arbeitern, die am 10.06.2014 erstmals auf der Baustelle eingesetzt wurden, um einen Ersatz für kurzfristig ausgefallene gehandelt hat. Die Daten der Arbeitsverträge und das Datum der ZKO-Meldungen sind diesen entnommen. Der jeweilige Arbeitsbeginn der verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmer auf der Baustelle in Österreich beruht auf folgenden Beweis-ergebnissen: Unbestritten begannen A G, H N, Z G, D S, M Ci und F M am 19.05.
- S Du, S J und M Me nannten in den Personenblättern der Finanzpolizei jeweils den 09.06.2014, im Erhebungsprotokoll der BUAK den 10.06.
- Die erkennende Richterin folgt diesbezüglich den Angaben bei der Kontrolle der BUAK, da es sich beim 09.06.2014 um den Pfingstmontag und somit einen gesetzlichen Feiertag gehandelt hat, an welchem laut Vorgaben der Gemeinde nicht gearbeitet werden durfte. Dass E H ebenfalls - entgegen seiner eigenen Angaben - nicht bereits am 19.05.2014, sondern erst am 10.06.2014 in Österreich gearbeitet hat, ergibt sich nicht nur aus den von der L d.o.o. vorgelegten Stundenaufzeichnungen und sonstigen Dokumenten, sondern insbesondere aus den spontanen und nicht abgesprochen wirkenden Aussagen der Zeugen A G und M Ci. A G sagte aus, dass E H „später“ kam und zwar „gemeinsam mit Du, J und Me um die Decke zu machen“. M Ci gab an: „E H ist meiner Erinnerung nach auch später gekommen. Es ist möglich, dass E H bei jener Partie dabei war, die die Decken gemacht hat.“ Wenn E H also selbst ein deutlich früheres Datum nannte, so ist in diesem Zusammenhang davon auszugehen, dass er sich nicht exakt erinnern konnte und einfach gedankenlos hinschrieb, was die anderen vor ihm schrieben. Rechtliche Beurteilung: Zu Frage, ob ein Werkvertrag oder eine Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen ist: Die L d.o.o. ging vom Vorliegen eines Werkvertrages mit der Ing. M B GmbH aus und übermittelte an die Zentrale Koordinationsstelle ZKO 3-Meldungen für eine Entsendung von Arbeitnehmern. Das Landesverwaltungsgericht Steiermark kommt auf Grundlage des erhobenen Sachverhalts zum Ergebnis, dass von einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung auszugehen ist. Dies aus folgenden Gründen: Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertrags-verpflichtung des Werkunternehmers ist auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein „gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchen die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungs-ansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten „Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 2013/09/0042 vom 03.10.2013, 2005/08/0003 vom 23.05.20117 u.a.).Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertrags-verpflichtung des Werkunternehmers ist auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein „gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchen die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungs-ansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten „Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag vergleiche VwGH 2013/09/0042 vom 03.10.2013, 2005/08/0003 vom 23.05.20117 u.a.). Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist nach § 4 Abs 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz - AÜG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist nach Paragraph 4, , Absatz eins, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz - AÜG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Nach Abs 2 dieser Gesetzesstelle liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen aberNach Absatz 2, dieser Gesetzesstelle liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen aber
- kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
- die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
- organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
- der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt bei der Erfüllung auch nur eines der in § 4 Abs 2 Z 1 bis 4 AÜG genannten Tatbestandsmerkmale jedenfalls dem wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 3 Abs 1 AÜG durch den Werkunternehmer als Überlasser im Sinne des § 3 Abs 2 AÜG (der insofern die überlassenen Arbeitskräfte mittelbar zur Arbeitsleistung an den Beschäftiger verpflichtet) an den Werkbesteller als Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs 3 AÜG vor. Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und Subunternehmer liegt demnach eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs 2 AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhalts im Sinne des § 4 Abs 1 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keiner der vier Ziffern des § 4 Abs 2 AÜG (in Verbindung mit dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt ist (vgl. VwGH 2013/09/0042 vom 03.10.2013, 2012/09/0046 vom 15.02.2013, 2009/09/0274 vom 14.10.2011 u.v.a.). Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, ist die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (VwGH 2012/02/0196 vom 27.03.2015 u.v.a).Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt bei der Erfüllung auch nur eines der in Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer eins bis 4 AÜG genannten Tatbestandsmerkmale jedenfalls dem wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des , Paragraph 3, Absatz eins, AÜG durch den Werkunternehmer als Überlasser im Sinne des Paragraph 3, , Absatz 2, AÜG (der insofern die überlassenen Arbeitskräfte mittelbar zur Arbeitsleistung an den Beschäftiger verpflichtet) an den Werkbesteller als Beschäftiger im Sinne des , Paragraph 3, Absatz 3, AÜG vor. Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und Subunternehmer liegt demnach eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhalts im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keiner der vier Ziffern des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG (in Verbindung mit dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt ist vergleiche VwGH 2013/09/0042 vom 03.10.2013, 2012/09/0046 vom 15.02.2013, 2009/09/0274 vom 14.10.2011 u.v.a.). Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, ist die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (VwGH 2012/02/0196 vom 27.03.2015 u.v.a). Im gegenständlichen Fall liegt mit dem schriftlichen Vertrag vom 12.05.2014 eine Vereinbarung vor, die ihrer äußeren Erscheinungsform entsprechend ihrem schriftlichen Inhalt nach einen „echten“ Werkvertrag darstellen könnte. So wird die Art der Leistung mit „Schalungs- und Betonierarbeiten“ für das Bauvorhaben Medizinisches Zentrum R bezeichnet und die Leistungen werden unter Punkt
- derart näher beschrieben, dass geschlossen werden könnte, es handle sich um die gesamten Schalungs- und Betonierarbeiten auf dieser Baustelle. Bei derartigen Arbeiten handelt es sich nicht bloß um einfache (Hilfs-)Arbeiten. Weiters wird auf das Anbot vom 10.04.2014 Bezug genommen, in welchem eine Gesamtsumme und nicht einzelne Quadratmeterpreise genannt sind. Das Beweisverfahren hat jedoch – zusammenfassend – gezeigt, dass bei einer gebotenen Gesamtbetrachtung dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach nicht von einem „echten“ Werkvertrag gesprochen werden kann, sondern eine grenzüber-schreitende Überlassung von Arbeitskräften vorliegt. Dies aus folgenden Gründen: Herstellung eines unterscheidbares Werk (§ 4 Abs 2 Z 1 AÜG):Herstellung eines unterscheidbares Werk (Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer eins, AÜG): Wesentlich ist bei diesem Kriterium vor allem die ausreichende Abgrenzbarkeit der weitergegebenen Leistungen und die Unterscheidbarkeit. Hierbei kommt es besonders darauf an, welche Betriebsergebnisse (Produkte, Dienstleistungen, etc.) üblicherweise im Betrieb (in der betrieblichen Sphäre) des Auftraggebers angestrebt werden, ob die Belegschaft im Normalfall dieses Betriebsergebnis selbst herstellt oder der „Werkschuldner“ klar im kooperativen Zusammenwirken mit den Stammarbeitskräften des „Werkbestellers“ tätig ist. Handelt es sich um idente, nicht unterscheidbare Arbeitsergebnisse, deutet dies darauf hin, dass der Auftraggeber lediglich kurzfristig den eigenen Personalstand aufstocken wollte, der wirtschaftliche Wille also auf Überlassung von Arbeitskräften gerichtet war (Bachler, Einsatz von Werkverträgen im Ausländerbeschäftigungsrecht – dargestellt am Beispiel von Eisenarmierungsarbeiten, ZAS 1/2002, Seite 4). Wesentlich ist bei diesem Kriterium vor allem die ausreichende Abgrenzbarkeit der weitergegebenen Leistungen und die Unterscheidbarkeit. Hierbei kommt es besonders darauf an, welche Betriebsergebnisse (Produkte, Dienstleistungen, etc.) üblicherweise im Betrieb (in der betrieblichen Sphäre) des Auftraggebers angestrebt werden, ob die Belegschaft im Normalfall dieses Betriebsergebnis selbst herstellt oder der „Werkschuldner“ klar im kooperativen Zusammenwirken mit den Stammarbeitskräften des „Werkbestellers“ tätig ist. Handelt es sich um idente, nicht unterscheidbare Arbeitsergebnisse, deutet dies darauf hin, dass der Auftraggeber lediglich kurzfristig den eigenen Personalstand aufstocken wollte, der wirtschaftliche Wille also auf Überlassung von Arbeitskräften gerichtet war (Bachler, Einsatz von Werkverträgen im Ausländerbeschäftigungsrecht – dargestellt am Beispiel von Eisenarmierungsarbeiten, ZAS 1 aus 2002,, Seite 4). Im gegenständlichen Fall wurde die Arbeitsleistung auf einer Baustelle der Ing. M B GmbH und somit in deren betrieblicher Sphäre erbracht. Die Auftragserteilung der Ing. M B GmbH an die L d.o.o. hatte die Schalungs- und Betonierarbeiten sämtlicher Wände und Decken zum Inhalt, wobei die Erfüllung des Auftrages nur unter Mithilfe des Poliers der Auftraggeberin möglich war, der die für die Aufstellung der Wände wesentlichen Anreißarbeiten am Boden gemacht hat und die Arbeiter betreffend die richtige Verdichtung des Betons eingeschult hat. Die Abrechnung der Leistungen erfolgte nach verbauten Quadratmetern. Bei der im Verhandlungsprotokoll und im Auftragsschreiben genannten Gesamtsumme hat es sich nicht um eine pauschales Werkentgelt gehandelt, sondern war sie jene Summe, die auf Basis der zum damaligen Zeitpunkt zu verbauenden Quadratmeter errechnet wurde. Auch aus den sieben Teilrechnungen sind lediglich die Mengen und die Einheitspreise ersichtlich. Diese Form der Preisgestaltung und Abrechnung spricht gegen das Vorliegen eines echten Werkvertrages. Im gegenständlichen Fall wurde die Arbeitsleistung auf einer Baustelle der , Ing. M B GmbH und somit in deren betrieblicher Sphäre erbracht. Die Auftragserteilung der Ing. M B GmbH an die L d.o.o. hatte die Schalungs- und Betonierarbeiten sämtlicher Wände und Decken zum Inhalt, wobei die Erfüllung des Auftrages nur unter Mithilfe des Poliers der Auftraggeberin möglich war, der die für die Aufstellung der Wände wesentlichen Anreißarbeiten am Boden gemacht hat und die Arbeiter betreffend die richtige Verdichtung des Betons eingeschult hat. Die Abrechnung der Leistungen erfolgte nach verbauten Quadratmetern. Bei der im Verhandlungsprotokoll und im Auftragsschreiben genannten Gesamtsumme hat es sich nicht um eine pauschales Werkentgelt gehandelt, sondern war sie jene Summe, die auf Basis der zum damaligen Zeitpunkt zu verbauenden Quadratmeter errechnet wurde. Auch aus den sieben Teilrechnungen sind lediglich die Mengen und die Einheitspreise ersichtlich. Diese Form der Preisgestaltung und Abrechnung spricht gegen das Vorliegen eines echten Werkvertrages. Die Ing. M B GmbH hat auf dieser Baustelle auch mit eigenen Arbeitnehmern Schalungs- und Betonierarbieten durchgeführt, wobei es sich um andere Bauteile (Fundamente, Fundamentplatten und Stützen) gehandelt hat. Lediglich in einem Bereich – bei einer Fundamentplatte im Ausmaß von ca. 38,5 m² - gab es insofern eine Überschneidung, als diese offenbar von Arbeitern der L d.o.o. abgeschalt wurde, während die Einschalung und Betonierung von der Ing. M B GmbH gemacht wurde. Bis auf diese Ausnahme und ungeachtet der Tatsache, dass ohne das Anreißen durch den Polier die Arbeiter der L d.o.o. ihre Aufgabe nicht erfüllen hätten können, da sie keinen eigenen Plan hatten und nicht gewusst hätten, wo die Wände aufzustellen sind, sind die Arbeitsergebnisse der beiden Unternehmen auf dieser Baustelle grundsätzlich unterscheidbar. Insgesamt kann das Kriterium des § 4 Abs 2 Z 1 AÜG als teilweise erfüllt angesehen werden.Insgesamt kann das Kriterium des Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer eins, AÜG als teilweise erfüllt angesehen werden. Ergänzend ist in diesem Zusammenhang anzumerken: Bauleiter E S hat auf den jeweiligen Teilrechnungen handschriftlich vermerkt, dass bei der zweiten Teilrechnung vom 03.06.2014 ein Betrag von € 5.440,00 für 170 Stunden zu je € 32,00 abgezogen wurde und bei der dritten Teilrechnung vom 18.06.2014 ein Betrag von € 4.672,00 für 146 Stunden zu je € 32,00, diesmal ergänzt durch „A B“. Diese handschriftlichen Vermerke lassen in Verbindung mit den vom Beschwerdeführer vorgelegten Stundenzetteln sämtlicher im Mai 2014 auf der Baustelle beschäftigten Arbeitnehmer und der Aussage des Zeugen A G, dass sie insgesamt zwölf Arbeiter waren, folgenden Schluss zu: Da vier der zwölf Arbeiter, die am 19.05.2014 mit den Arbeiten begannen, bereits nach drei, vier bzw. fünf Tagen – aus welchen Gründen immer - nicht mehr eingesetzt wurden und Termindruck bestand, organisierte die Ing M B GmbH für die L d.o.o. Ersatzarbeitskräfte, damit die L d.o.o. ihren Auftrag erfüllen konnte und stellte in der Folge der L d.o.o. für diese Arbeiter einen Regiestundensatz von € 32,00 in Rechnung. Da in der Verhandlung übersehen wurde, die handschriftlichen Vermerke des Bauleiters E S auf der zweiten und der dritten Teilrechnung zu hinterfragen, konnten diesbezüglich zwar keine Feststellungen dazu getroffen werden. Die Vermerke auf den in der Verhandlung vorgelegten Rechnungen stellen jedoch ein deutliches Indiz dafür dar, dass die Ing. M B GmbH – und nicht die L d.o.o. – sich darum gekümmert hat, dass der L d.o.o. ausreichend Personal zur Erfüllung ihres Auftrages zur Verfügung stand. Dieses Indiz spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages.Bauleiter E S hat auf den jeweiligen Teilrechnungen handschriftlich vermerkt, dass bei der zweiten Teilrechnung vom 03.06.2014 ein Betrag von , € 5.440,00 für 170 Stunden zu je € 32,00 abgezogen wurde und bei der dritten Teilrechnung vom 18.06.2014 ein Betrag von € 4.672,00 für 146 Stunden zu je , € 32,00, diesmal ergänzt durch „A B“. Diese handschriftlichen Vermerke lassen in Verbindung mit den vom Beschwerdeführer vorgelegten Stundenzetteln sämtlicher im Mai 2014 auf der Baustelle beschäftigten Arbeitnehmer und der Aussage des Zeugen A G, dass sie insgesamt zwölf Arbeiter waren, folgenden Schluss zu: Da vier der zwölf Arbeiter, die am 19.05.2014 mit den Arbeiten begannen, bereits nach drei, vier bzw. fünf Tagen – aus welchen Gründen immer - nicht mehr eingesetzt wurden und Termindruck bestand, organisierte die Ing M B GmbH für die L d.o.o. Ersatzarbeitskräfte, damit die L d.o.o. ihren Auftrag erfüllen konnte und stellte in der Folge der L d.o.o. für diese Arbeiter einen Regiestundensatz von € 32,00 in Rechnung. Da in der Verhandlung übersehen wurde, die handschriftlichen Vermerke des Bauleiters E S auf der zweiten und der dritten Teilrechnung zu hinterfragen, konnten diesbezüglich zwar keine Feststellungen dazu getroffen werden. Die Vermerke auf den in der Verhandlung vorgelegten Rechnungen stellen jedoch ein deutliches Indiz dafür dar, dass die Ing. M B GmbH – und nicht die L d.o.o. – sich darum gekümmert hat, dass der L d.o.o. ausreichend Personal zur Erfüllung ihres Auftrages zur Verfügung stand. Dieses Indiz spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Werkzeug und Material (§ 4 Abs 2 Z 2 AÜG):Werkzeug und Material (Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 2, AÜG): Nach der werkvertraglichen Normenlage kommt der Materialbeistellung für sich allein gesehen keine allzu große Bedeutung zu. Denn die Vertragsparteien können die Stoffbeistellung im Sinne des ABGB beliebig regeln. Ohne vertragliche Regelung hat nach herrschender Meinung der Werkbesteller für die Stoffbeistellung zu sorgen, kann also selbst beistellen, durch Dritte liefern lassen oder aus Beständen des Werkunternehmers auswählen (vgl. Bachler, Ausländerbeschäftigung
(1995), 26 mwN). Anders beim Werkzeug, dessen Beistellung als Abgrenzungskriterium Aussagekraft besitzt (VwGH 2000/09/0173 vom 20.11.2003 u.a.).Nach der werkvertraglichen Normenlage kommt der Materialbeistellung für sich allein gesehen keine allzu große Bedeutung zu. Denn die Vertragsparteien können die Stoffbeistellung im Sinne des ABGB beliebig regeln. Ohne vertragliche Regelung hat nach herrschender Meinung der Werkbesteller für die Stoffbeistellung zu sorgen, kann also selbst beistellen, durch Dritte liefern lassen oder aus Beständen des Werkunternehmers auswählen vergleiche Bachler, Ausländerbeschäftigung
(1995), , 26 mwN). Anders beim Werkzeug, dessen Beistellung als Abgrenzungskriterium Aussagekraft besitzt (VwGH 2000/09/0173 vom 20.11.2003 u.a.). Im Anlassfall wurde das gesamte Material vom Auftraggeber, der Ing. M B GmbH, beigestellt. Auch größere Maschinen und Werkzeuge wie den Kran zum Transport der Schalplatten, einen Rüttler, eine Kreissäge und bei Bedarf Leitern, stellte die Ing. M B GmbH. Auch ein Baucontainer wurde den Arbeitern der L d.o.o. zur Verfügung gestellt. Die Arbeitnehmer der L d.o.o. verfügten nur über Kleinwerkzeug wie Bohrmaschinen, Hammer, Zangen, Wasserwaagen und eine Motorsäge. Schon daraus zeigt sich, dass den schriftlichen Ausführungen im „Werkvertrag“ (Punkt 9.1.) vom 12.05.2014, wonach die Kosten für die Vorhaltung sämtlicher Gerüste, Geräte, Baumaschinen und Baubaracken vom Auftragnehmer zu entrichten und vom Werklohn umfasst sind, kein allzu großes Gewicht zukommt und im Vertrag insgesamt zahlreiche Textbausteine enthalten sind, die in der Wirklichkeit keine Relevanz hatten. Bauleiter E S gab in der Verhandlung an, die Mitbenützung dieser Werkzeuge und Maschinen sei „bei der Preisgestaltung“ berücksichtigt worden. So habe die L d.o.o. ursprünglich ein höheres Anbot gelegt, das auch die Mitnahme dieser Arbeitsmittel umfasst habe. Es sei dann vereinbart worden, dass die L d.o.o. einen günstigeren Preis anbiete, wenn sie die ohnedies auf der Baustelle vorhandenen Maschinen und Werkzeuge der Ing. M B GmbH mitbenützen könne. Diese Aussage kann nicht nachvollzogen werden. Zwar ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen, dass am 10.04.2014 über ein „korrigiertes“ Angebot gesprochen wurde. Wie das erste Anbot und das „korrigierte“ im Detail ausgesehen haben und dass es eine konkrete Gegenverrechnung für die Benützung der Arbeitsmittel gegeben hat und wie diese ausgesehen hat, wurde jedoch nicht dargelegt. Auch der Beschwerdeführer hat auf die Aufforderung, das Anbot vom 10.04.2014 vorzulegen – aus dem sich die einzelnen Positionen ergeben müssten – lapidar auf das Verhandlungsprotokoll und die dort genannte Gesamtsumme verwiesen, das dem Anbot zugrunde liegende Leistungsverzeichnis wurde nicht übermittelt. Wie bereits oben ausgeführt, hat es sich bei der im Verhandlungsprotokoll und im Auftragsschreiben genannten Gesamtsumme nicht um eine Pauschale gehandelt, sondern sie wurde auf Grundlage der zu verbauenden Quadratmeter errechnet. Allerdings zeigt sich aus der dritten Teilrechnung vom 18.06.2014, dass ein Betrag von € 400,00 für die Benützung des Rüttlers abgezogen wurde. Ein Abzug auch für andere Maschinen und Werkzeuge ist aus keiner Rechnung ersichtlich. Daher ist eine konkrete Gegenverrechnung für die Benützung anderer Arbeitsmittel nicht nachvollziehbar und nicht glaubwürdig. Der Beschwerdeführer selbst hat nicht einmal versucht zu erklären, weshalb die L d.o.o., die doch einen beträchtlichen Teil der Schalungs- und Betonierungsarbeiten übernommen hat, nicht mit eigenem Kran und allen erforderlichen Maschinen an der Baustelle arbeiten hätte können (vgl. VwGH 94/09/0097 vom 21.03.1995, 2012/09/0046 vom 15.02.2013). Im Anlassfall wurde das gesamte Material vom Auftraggeber, der Ing. M B GmbH, beigestellt. Auch größere Maschinen und Werkzeuge wie den Kran zum Transport der Schalplatten, einen Rüttler, eine Kreissäge und bei Bedarf Leitern, stellte die Ing. M B GmbH. Auch ein Baucontainer wurde den Arbeitern der L d.o.o. zur Verfügung gestellt. Die Arbeitnehmer der L d.o.o. verfügten nur über Kleinwerkzeug wie Bohrmaschinen, Hammer, Zangen, Wasserwaagen und eine Motorsäge. Schon daraus zeigt sich, dass den schriftlichen Ausführungen im „Werkvertrag“ (Punkt 9.1.) vom 12.05.2014, wonach die Kosten für die Vorhaltung sämtlicher Gerüste, Geräte, Baumaschinen und Baubaracken vom Auftragnehmer zu entrichten und vom Werklohn umfasst sind, kein allzu großes Gewicht zukommt und im Vertrag insgesamt zahlreiche Textbausteine enthalten sind, die in der Wirklichkeit keine Relevanz hatten. Bauleiter E S gab in der Verhandlung an, die Mitbenützung dieser Werkzeuge und Maschinen sei „bei der Preisgestaltung“ berücksichtigt worden. So habe die L d.o.o. ursprünglich ein höheres Anbot gelegt, das auch die Mitnahme dieser Arbeitsmittel umfasst habe. Es sei dann vereinbart worden, dass die L d.o.o. einen günstigeren Preis anbiete, wenn sie die ohnedies auf der Baustelle vorhandenen Maschinen und Werkzeuge der Ing. M B GmbH mitbenützen könne. Diese Aussage kann nicht nachvollzogen werden. Zwar ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen, dass am 10.04.2014 über ein „korrigiertes“ Angebot gesprochen wurde. Wie das erste Anbot und das „korrigierte“ im Detail ausgesehen haben und dass es eine konkrete Gegenverrechnung für die Benützung der Arbeitsmittel gegeben hat und wie diese ausgesehen hat, wurde jedoch nicht dargelegt. Auch der Beschwerdeführer hat auf die Aufforderung, das Anbot vom 10.04.2014 vorzulegen – aus dem sich die einzelnen Positionen ergeben müssten – lapidar auf das Verhandlungsprotokoll und die dort genannte Gesamtsumme verwiesen, das dem Anbot zugrunde liegende Leistungsverzeichnis wurde nicht übermittelt. Wie bereits oben ausgeführt, hat es sich bei der im Verhandlungsprotokoll und im Auftragsschreiben genannten Gesamtsumme nicht um eine Pauschale gehandelt, sondern sie wurde auf Grundlage der zu verbauenden Quadratmeter errechnet. Allerdings zeigt sich aus der dritten Teilrechnung vom 18.06.2014, dass ein Betrag von € 400,00 für die Benützung des Rüttlers abgezogen wurde. Ein Abzug auch für andere Maschinen und Werkzeuge ist aus keiner Rechnung ersichtlich. Daher ist eine konkrete Gegenverrechnung für die Benützung anderer Arbeitsmittel nicht nachvollziehbar und nicht glaubwürdig. Der Beschwerdeführer selbst hat nicht einmal versucht zu erklären, weshalb die L d.o.o., die doch einen beträchtlichen Teil der Schalungs- und Betonierungsarbeiten übernommen hat, nicht mit eigenem Kran und allen erforderlichen Maschinen an der Baustelle arbeiten hätte können vergleiche VwGH 94/09/0097 vom 21.03.1995, 2012/09/0046 vom 15.02.2013). Da die L d.o.o. wie ausgeführt jedoch das wesentliche Kleinwerkzeug selbst beigestellt hat und für die Benützung des Rüttlers eine Abgeltung erfolgt ist, kann nicht festgestellt werden, dass „vorwiegend“ mit dem Werkzeug des Auftraggebers gearbeitet wurde. Somit ist das Kriterium des § 4 Abs 2 Z 2 AÜG nur teilweise erfüllt. Somit ist das Kriterium des Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 2, AÜG nur teilweise erfüllt. Organisatorische Eingliederung in den Betrieb des Werkbestellers und Dienst- und Fachaufsicht (§ 4 Abs 2 Z 3 AÜG):Organisatorische Eingliederung in den Betrieb des Werkbestellers und Dienst- und Fachaufsicht (Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 3, AÜG): Dass der Polier der Ing. M B GmbH bei jedem Arbeiter der L d.o.o. die Sicherheitsunterweisung vornahm, dass er in Zusammenhang mit seinen Koordinierungsaufgaben darauf achtete, dass die Terminvorgaben eingehalten wurden, dass er bei Gefahr im Verzug auf unsachgemäße Arbeitsweise hinwies und Qualitätskontrollen durchführte, bedeutet grundsätzlich keine Übernahme einer Dienst- und Fachaufsicht über die Arbeiter der L d.o.o.. Sachbezogene, sich allgemein auf den Arbeitsfortschritt beziehende Anweisungen im Nahbereich zwischen Schal- und Betonierarbeiten einerseits und den durch ein anderes Unternehmen durchzuführenden Armierungen andererseits stellen keine Einschränkung der Gestaltungsfreiheit der Arbeiter der L d.o.o. dar. Die Ing M B GmbH zeichnete weder die Arbeitsstunden der L d.o.o auf noch schrieb sie die Arbeitszeiten vor. Allein daraus, dass sich die Arbeiter der L d.o.o ebenso wie die der Ing M B GmbH an die von der Gemeinde vorgegebenen Rahmenarbeitszeiten gehalten haben, und somit im Wesentlichen übereinstimmende Arbeitszeiten vorgelegen sind, ergibt sich keine organisatorische Eingliederung von Arbeitskräften in den Betrieb des Werkbestellers (VwGH 95/08/0345 vom 10.03.1998). Demgegenüber stehen jedoch folgende Beweisergebnisse, die für eine teilweise organisatorische Eingliederung und insbesondere die Wahrnehmung einer über rein koordinative Anweisungen hinausgehenden Überwachung durch die Ing. M B GmbH sprechen: Die Arbeiter der L d.o.o waren darauf angewiesen, dass der Polier die Anreißarbeiten am Boden durchführte, damit sie die Wände überhaupt aufstellen konnten. Zur Erfüllung des Auftrages war somit die Zusammenarbeit mit dem Polier der Ing. M B GmbH unbedingt erforderlich und es war insoweit eine organisatorische Eingliederung gegeben. Der Polier musste den Arbeitern der L am Beginn ihrer Tätigkeit auch zeigen, wie man Beton verdichtet und somit eine grundlegende Einschulung geben, damit sie weitere Teile ihres Auftrages – die Betonarbeiten – fachgerecht erfüllen konnten. Der Vorarbeiter der L d.o.o. musste manchmal bis zu drei Mal am Tag Rücksprache mit dem Polier halten, um zu fragen, welche Platten er nehmen sollte. Vor dem täglichen Arbeitsbeginn gab es oft Zusammenkünfte beim Baucontainer der Ing. M B GmbH, bei denen anstehende Probleme und Termine zwischen dem Bauleiter und Polier der Ing. M B GmbH einerseits und A G und M Ci andererseits, besprochen wurden. Durch die ständige Anwesenheit des Poliers auf der Baustelle - er war „täglich sicher fünf- bis sechsmal auf der Baustelle um zu schauen, wie der Stand ist“ - und angesichts der bereits nach jeweils drei bis vier Tagen bzw. 15 bis 20 Laufmetern verbauter Wände erfolgenden Qualitätskontrollen durch den Bauleiter war eine begleitende Kontrolle durch die Vertreter der Ing. M B GmbH gegeben. Sie konnten sofort eingreifen, wenn etwas nicht in Ordnung war. Eine begleitende Fachaufsicht geht aber über die bloße (abschließende) Kontrolle eines „Werkes" auf dessen fachgerechte Erfüllung bzw. über bloße Koordinationsaufgaben hinaus (VwGH 2011/09/0024 und 2010/09/0161 vom 29.04.2011 u.a.). Auch der Container für den Aufenthalt der Arbeiter der L d.o.o. wurde von der Ing. M B GmbH zur Verfügung gestellt (vgl. VwGH 94/09/0097 vom 21.03.1995). Die L d.o.o. ist auf der Baustelle insofern auch gar nicht als eigenständiges Unternehmen aufgetreten, als keine Firmentafel vor Ort angebracht wurde. An Baubesprechungen nahm kein Vertreter der L d.o.o. teil; wenn dort etwas für die Schalungs- und Betonierungsarbeiten Relevantes besprochen wurde, musste es von Vertretern der Ing. M B GmbH an die L d.o.o. weiter gegeben werden. Auch wenn – wie in der Beweiswürdigung dargelegt – nicht festgestellt werden konnte, worin konkret die Arbeitsanweisungen des Poliers an die Arbeiter der L d.o.o. bestanden haben, so steht fest, dass er ihnen zumindest gelegentlich direkte Anweisungen gegeben hat.Die Arbeiter der L d.o.o waren darauf angewiesen, dass der Polier die Anreißarbeiten am Boden durchführte, damit sie die Wände überhaupt aufstellen konnten. Zur Erfüllung des Auftrages war somit die Zusammenarbeit mit dem Polier der Ing. M B GmbH unbedingt erforderlich und es war insoweit eine organisatorische Eingliederung gegeben. Der Polier musste den Arbeitern der L am Beginn ihrer Tätigkeit auch zeigen, wie man Beton verdichtet und somit eine grundlegende Einschulung geben, damit sie weitere Teile ihres Auftrages – die Betonarbeiten – fachgerecht erfüllen konnten. Der Vorarbeiter der L d.o.o. musste manchmal bis zu drei Mal am Tag Rücksprache mit dem Polier halten, um zu fragen, welche Platten er nehmen sollte. Vor dem täglichen Arbeitsbeginn gab es oft Zusammenkünfte beim Baucontainer der Ing. M B GmbH, bei denen anstehende Probleme und Termine zwischen dem Bauleiter und Polier der Ing. M B GmbH einerseits und A G und M Ci andererseits, besprochen wurden. Durch die ständige Anwesenheit des Poliers auf der Baustelle - er war „täglich sicher fünf- bis sechsmal auf der Baustelle um zu schauen, wie der Stand ist“ - und angesichts der bereits nach jeweils drei bis vier Tagen bzw. 15 bis 20 Laufmetern verbauter Wände erfolgenden Qualitätskontrollen durch den Bauleiter war eine begleitende Kontrolle durch die Vertreter der Ing. M B GmbH gegeben. Sie konnten sofort eingreifen, wenn etwas nicht in Ordnung war. Eine begleitende Fachaufsicht geht aber über die bloße (abschließende) Kontrolle eines „Werkes" auf dessen fachgerechte Erfüllung bzw. über bloße Koordinationsaufgaben hinaus (VwGH 2011/09/0024 und 2010/09/0161 vom 29.04.2011 u.a.). Auch der Container für den Aufenthalt der Arbeiter der L d.o.o. wurde von der Ing. M B GmbH zur Verfügung gestellt vergleiche VwGH 94/09/0097 vom 21.03.1995). Die L d.o.o. ist auf der Baustelle insofern auch gar nicht als eigenständiges Unternehmen aufgetreten, als keine Firmentafel vor Ort angebracht wurde. An Baubesprechungen nahm kein Vertreter der L d.o.o. teil; wenn dort etwas für die Schalungs- und Betonierungsarbeiten Relevantes besprochen wurde, musste es von Vertretern der Ing. M B GmbH an die L d.o.o. weiter gegeben werden. Auch wenn – wie in der Beweiswürdigung dargelegt – nicht festgestellt werden konnte, worin konkret die Arbeitsanweisungen des Poliers an die Arbeiter der L d.o.o. bestanden haben, so steht fest, dass er ihnen zumindest gelegentlich direkte Anweisungen gegeben hat. Zusammenfassend sind die Kriterien des § 4 Abs 2 Z 3 AÜG zu einem großen Teil erfüllt. Zusammenfassend sind die Kriterien des Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 3, AÜG zu einem großen Teil erfüllt. Haftung für den Erfolg (§ 4 Abs 2 Z 4 AÜG):Haftung für den Erfolg (Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 4, AÜG): Zwar stand bei Vertragsabschluss – ungeachtet der weiterreichenden Ausführungen im schriftlichen Vertrag – fest, dass die L d.o.o. die gesamten Schalungs- und Betonierarbeiten der Wände und Decken machen sollte, dies mit der Einschränkung, dass das Anreißen für die Wände seitens der Ing. M B GmbH erfolgen würde. Es kann somit mit Vorbehalt von einem grundsätzlich „gewährleistungstauglichen“ Werk gesprochen werden. Ob ein Haftrücklass vereinbart war, konnte nicht mit Sicherheit festgestellt, aber auch nicht ausgeschlossen werden. Bauleiter E S gab an, dass ein solcher vereinbart gewesen, aufgrund der vorzeitigen Beendigung der Zusammenarbeit aus Anlass der Kontrolle jedoch nicht schlagend geworden sei. Im schriftlichen Vertrag ist ein Haftrücklass nicht erwähnt, es wird nur generell auf einschlägige Ö-Normen hingewiesen. Da sich gegenständlich bereits zumindest in zwei Punkten gezeigt hat, dass der Inhalt des schriftlichen Vertrages nicht der tatsächlichen Durchführung entspricht, muss davon ausgegangen werden, dass auch andere Punkte nur „pro forma“ in diesem enthalten sind. Punkt 5. des Vertrages ist als „Gewährleistungsfrist“ bezeichnet und schreibt die Mängelbehebung ohne Kostenersatz binnen 14 Tagen bzw. bei Gefahr im Verzug sofort vor, andernfalls der Auftraggeber das Recht hat, die Mängelbehebung auf Kosten des Auftragnehmers vornehmen zu lassen. Eine Regelung, dass die Mängelbehebung unverzüglich zu beginnen ist, befindet sich in Punkt 17 („Gewährleistung“) desselben Vertrages. Zweifellos hatte die L d.o.o. Mängel, die bei den im Abstand von drei bis vier Tagen stattfindenden Kontrollen durch den Bauleiter festgestellt wurden, auf eigenen Kosten auszubessern. Der Verwaltungsgerichtshof ist davon ausgegangen, dass ein Subunternehmer für den Erfolg seiner Werkleistung haftet, wenn im Falle von Mängeln das Recht des Auftraggebers besteht, die Bezahlung des Werklohnes bis zur Mängelbehebung zu verweigern (VwGH 2000/09/0173 vom 20.11.2003). Gegenständlich war jedoch keine Rechnungslegung über einen von vornherein vereinbarten fixen Werklohn bei Fertigstellung des Werks – allenfalls mit einer Anzahlung – vereinbart. In diesem Zusammenhang ist auf die nach jeweils wenigen Tagen erfolgenden Qualitäts-kontrollen und die in zweiwöchigen Abständen gelegten Teilrechnungen mit einer Abrechnung auf Quadratmeterbasis zu verweisen. Dass vereinbart war, die Bezahlung der Teilrechnungen bis zur Behebung der Mängel zu verweigern, kam nicht hervor. Dass es tatsächlich dazu gekommen ist, Teilrechnungen erst nach Behebung der Mängel zu bezahlen, wurde nicht vorgebracht, ist jedoch aus wirtschaftlicher Sicht nicht ausgeschlossen. Bei den Teilrechnungen wurde ein Deckungsrücklass von fünf Prozent einbehalten; ein solcher dient jedoch grundsätzlich lediglich als Sicherstellung gegen Überzahlung bei Teilrechnungen. Insgesamt ist zu diesem Kriterium des § 4 Abs 2 Z 4 AÜG festzustellen, dass zumindest eine Mängelbehebung vereinbart war und in dieser Hinsicht eine Haftung für die ausgeführten Arbeiten gegeben war.Insgesamt ist zu diesem Kriterium des Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 4, AÜG festzustellen, dass zumindest eine Mängelbehebung vereinbart war und in dieser Hinsicht eine Haftung für die ausgeführten Arbeiten gegeben war. Da somit im Ergebnis keine der Ziffern 1 bis 4 des § 4 Abs 2 AÜG in Verbindung mit dem Einleitungssatz zur Gänze erfüllt ist, bedarf es im Sinne des § 4 Abs 1 AÜG einer Gesamtbetrachtung des Sachverhalts hinsichtlich seines wahren wirtschaftlichen Gehalts:Da somit im Ergebnis keine der Ziffern 1 bis 4 des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG in Verbindung , mit dem Einleitungssatz zur Gänze erfüllt ist, bedarf es im Sinne des , Paragraph 4, Absatz eins, AÜG einer Gesamtbetrachtung des Sachverhalts hinsichtlich seines wahren wirtschaftlichen Gehalts: Beim Bauvorhaben „Medizinisches Zentrum R“ wurde die Ing. M B GmbH mit den gesamten Rohbauarbeiten beauftragt. Da es Zeitdruck gab und der Ing. M B GmbH zu wenig eigene Arbeitskräfte zur Verfügung standen, beauftragte sie mit den Schalungs- und Betonierungsarbeiten der Wände und Decken die L d.o.o., während sie für die „spezielleren“ Schalungs- und Betonierarbeiten (Fundamente im sumpfigen Gelände, Fundamentplatten, Stützen aus Sichtbeton) eigene Arbeitnehmer einsetzte. Auch das Anreißen am Boden, also das Anzeichnen, wo die Wände laut Plan aufzustellen waren, behielt sich die Ing. M B GmbH vor. Daraus kann erkannt werden, dass mit der Beauftragung des Subunternehmens vorrangig eine Personalaufstockung zur Bewältigung ihres eigenen Auftrages beabsichtigt war, wobei die heikleren Arbeiten von eigenen Arbeitnehmern, deren Qualifikationen bekannt waren, durchgeführt wurden und der Polier der Ing. M B GmbH daher auch das Anreißen für die Subfirma, mit der erstmals zusammengearbeitet wurde, übernahm. Gegen das Vorliegen eines „echten“ Werkvertrages spricht auch die Vereinbarung der Bezahlung nach verbauten Quadratmetern. Das gilt weiters für die begleitende Überwachung durch eine Qualitätskontrolle jeweils nach bereits drei bis vier Tagen – dies bei einer geplanten Auftragsdauer von insgesamt drei Monaten. In diesem Zusammenhang ist auch anzumerken, dass die Arbeitnehmer der L d.o.o. nur für diese Baustelle aufgenommen wurden und bis zum 25.08.2014 befristete Arbeitsverträge erhielten. Die Arbeiter der L d.o.o. brachten lediglich Handwerkszeug auf die Baustelle mit. Das gesamte Material, ein Baucontainer und alle größeren Arbeitsmittel und Werkzeuge wurden von der Ing. M B GmbH beigestellt, wobei nur hinsichtlich des Rüttlers eine Verrechnung erfolgte. Gegen einen Werkvertrag spricht weiters, dass der Polier zeigen musste, wie man Beton verdichtet und dass ein relativ häufiger Austausch zwischen dem Bauleiter und dem Polier der Ing. M B GmbH und dem Vorarbeiter der L d.o.o. erfolgte und offenbar auch direkte Arbeitsanweisungen seitens des Poliers an die einzelnen Arbeiter gegeben wurden. Die L d.o.o. hatte auf der Baustelle keine Firmentafel und war bei den Baubesprechungen mit dem Bauherrn nicht vertreten, obwohl ihr Auftrag einen Großteil der Schalungs- und Betonierungsarbeiten umfasste. Beim Bauvorhaben „Medizinisches Zentrum R“ wurde die Ing. M B GmbH mit den gesamten Rohbauarbeiten beauftragt. Da es Zeitdruck gab und der Ing. M B GmbH zu wenig eigene Arbeitskräfte zur Verfügung standen, beauftragte sie mit den Schalungs- und Betonierungsarbeiten der Wände und Decken die L d.o.o., während sie für die „spezielleren“ Schalungs- und Betonierarbeiten (Fundamente im sumpfigen Gelände, Fundamentplatten, Stützen aus Sichtbeton) eigene Arbeitnehmer einsetzte. Auch das Anreißen am Boden, also das Anzeichnen, wo die Wände laut Plan aufzustellen waren, behielt sich die , Ing. M B GmbH vor. Daraus kann erkannt werden, dass mit der Beauftragung des Subunternehmens vorrangig eine Personalaufstockung zur Bewältigung ihres eigenen Auftrages beabsichtigt war, wobei die heikleren Arbeiten von eigenen Arbeitnehmern, deren Qualifikationen bekannt waren, durchgeführt wurden und der Polier der Ing. M B GmbH daher auch das Anreißen für die Subfirma, mit der erstmals zusammengearbeitet wurde, übernahm. Gegen das Vorliegen eines „echten“ Werkvertrages spricht auch die Vereinbarung der Bezahlung nach verbauten Quadratmetern. Das gilt weiters für die begleitende Überwachung durch eine Qualitätskontrolle jeweils nach bereits drei bis vier Tagen – dies bei einer geplanten Auftragsdauer von insgesamt drei Monaten. In diesem Zusammenhang ist auch anzumerken, dass die Arbeitnehmer der L d.o.o. nur für diese Baustelle aufgenommen wurden und bis zum 25.08.2014 befristete Arbeitsverträge erhielten. Die Arbeiter der L d.o.o. brachten lediglich Handwerkszeug auf die Baustelle mit. Das gesamte Material, ein Baucontainer und alle größeren Arbeitsmittel und Werkzeuge wurden von der Ing. M B GmbH beigestellt, wobei nur hinsichtlich des Rüttlers eine Verrechnung erfolgte. Gegen einen Werkvertrag spricht weiters, dass der Polier zeigen musste, wie man Beton verdichtet und dass ein relativ häufiger Austausch zwischen dem Bauleiter und dem Polier der Ing. M B GmbH und dem Vorarbeiter der L d.o.o. erfolgte und offenbar auch direkte Arbeitsanweisungen seitens des Poliers an die einzelnen Arbeiter gegeben wurden. Die L d.o.o. hatte auf der Baustelle keine Firmentafel und war bei den Baubesprechungen mit dem Bauherrn nicht vertreten, obwohl ihr Auftrag einen Großteil der Schalungs- und Betonierungsarbeiten umfasste. Angesichts der tatsächlich gelebten Umsetzung des Auftrages kommt dem Umstand, dass einzelne, für einen Werkvertrag sprechende Sachverhaltselemente vorgelegen sind, wie dass der Auftrag grundsätzlich eine konkrete Leistung zum Inhalt hatte, dass Mängel ohne Kostenersatz auszubessern waren und dass es keinen Nachweis für eine direkte Zusammenarbeit der Arbeiter der beiden Unternehmen und für Arbeitszeitvorgaben gibt, nur ein geringes Gewicht zu. Bei Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes liegt somit eine Arbeitskräfteüberlassung vor. Zum Tatvorwurf: Im gegenständlichen Fall ist die L d.o.o. von einem Werkvertrag mit der Ing. M B GmbH ausgegangen und hat für die Arbeitnehmer – wenn teilweise auch verspätet (siehe unten) - ZKO 3-Entsendemeldungen
§ 7bAbs 3 und 4 AVRAG erstattet. Im gegenständlichen Fall ist die L d.o.o. von einem Werkvertrag mit der , Ing. M B Gmb
H ausgegangen und hat für die Arbeitnehmer – wenn teilweise auch verspätet (siehe unten) - ZKO 3-Entsendemeldungen
Paragraph 7 b, Absatz 3 und 4 AVRAG erstattet. Der Beschwerdeführer hat dazu eingewandt, dass selbst wenn das falsche Formular verwendet wurde, rechtzeitig bekannt geworden sei, dass eine Tätigkeit in Österreich beabsichtigt war und welche Personen davon betroffen waren. Er hat weiters angeregt, u.a. hinsichtlich dieser Frage ein Vorabentscheidungsverfahren beim Europäischen Gerichtshof einzuleiten und zwar, ob es mit der europäischen Dienstleistungsfreiheit vereinbar sei, von Dienstleistungsanbietern aus anderen EU-Mitgliedsstaaten die Fähigkeit zu fordern, die subtile Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung vorzunehmen und bei Fehlern in dieser Hinsicht hohe Strafen vorzusehen, auch dann, wenn die Arbeitnehmer der Behörde gemeldet wurden, aber statt zur Ausübung einer Tätigkeit im Sinne einer Arbeits-kräfteüberlassung zur Ausübung einer Tätigkeit im Sinne eines Werkvertrages. Folgende rechtliche Bestimmungen sind gegenständlich relevant:
§ 17Abs 2 AÜG in der tatzeitlich geltenden Fassung BGBl.
I Nr. 98/2012 hat der Überlasser bei bewilligungsfreier Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich die grenzüberschreitende Überlassung in Österreich der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten.
Paragraph 17, Absatz 2, AÜG in der tatzeitlich geltenden Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 98 aus 2012, hat der Überlasser bei bewilligungsfreier Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich die grenzüberschreitende Überlassung in Österreich der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Nach § 17 Abs 3 AÜG hat die Meldung folgende Angaben zu enthalten: 1.) Namen und Anschrift des Überlassers, 2.) Namen und Anschrift des Beschäftigers, 3.) Namen, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und Staatsangehörigkeit der überlassenen Arbeitskräfte, 4.) Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung beim Beschäftiger, 5.) Höhe des jeder einzelnen Arbeitskraft gebührenden Entgelts, 6.) Orte der Beschäftigung und 7.) Art der Tätigkeit und Verwendung der einzelnen Arbeitskräfte.Nach Paragraph 17, Absatz 3, AÜG hat die Meldung folgende Angaben zu enthalten: 1.) Namen und Anschrift des Überlassers, 2.) Namen und Anschrift des Beschäftigers, , 3.) Namen, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und Staatsangehörigkeit der überlassenen Arbeitskräfte, 4.) Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung beim Beschäftiger, 5.) Höhe des jeder einzelnen Arbeitskraft gebührenden Entgelts, 6.) Orte der Beschäftigung und 7.) Art der Tätigkeit und Verwendung der einzelnen Arbeitskräfte.
§ 17
Abs 7 AÜG hat der Beschäftiger für jede nicht in Österreich sozialversicherungspflichtige überlassene Arbeitskraft u.a. eine Abschrift der ZKO 4-Meldung am Arbeitsort bereitzuhalten.
Paragraph 17, Absatz 7, AÜG hat der Beschäftiger für jede nicht in Österreich sozialversicherungspflichtige überlassene Arbeitskraft u.a. eine Abschrift der ZKO 4-Meldung am Arbeitsort bereitzuhalten.
§ 22Abs 1 Z 2 AÜG in der tatzeitlich geltenden Fassung BGBl.
I Nr. 98/2012 ist mit Geldstrafe von € 500,00 bis zu € 5.000,00, im Wiederholungsfall von € 1.000,00 bis zu € 10.000,00, zu bestrafen, wer die Meldungen
§ 17
Abs 2 nicht rechtzeitig erstattet oder die erforderlichen Unterlagen
§ 17
Abs 7 nicht bereithält.
Paragraph 22, Absatz eins, Ziffer 2, AÜG in der tatzeitlich geltenden Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 98 aus 2012, ist mit Geldstrafe von € 500,00 bis zu € 5.000,00, im Wiederholungsfall von , € 1.000,00 bis zu € 10.000,00, zu bestrafen, wer die Meldungen
Paragraph 17, , Absatz 2, nicht rechtzeitig erstattet oder die erforderlichen Unterlagen
Paragraph 17, Absatz 7, nicht bereithält.
§ 7bAbs 3 AVRAG in der tatzeitlich geltenden Fassung BGBl.
I Nr 98/2012 hat der (ausländische) Arbeitgeber die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten.
Paragraph 7 b, Absatz 3, AVRAG in der tatzeitlich geltenden Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 98 aus 2012, hat der (ausländische) Arbeitgeber die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Nach § 7b Abs 4 AVRAG in der tatzeitlich geltenden Fassung hat die Meldung folgende Angaben zu enthalten: 1.) Namen und Anschrift des Arbeitgebers, 2.) Name des im Abs 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten 3.) Name und Anschrift des inländischen Auftraggebers (Generalunternehmers), 4.) die Namen, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und Staatsangehörigkeit der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer, 5.) Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung in Österreich, 6.) die Höhe des dem einzelnen Arbeitnehmer gebührenden Entgelts, 7.) Ort der Beschäftigung in Österreich (auch andere Einsatzorte in Österreich), 8.) die Art der Tätigkeit und Verwendung des Arbeitnehmers, 9.) sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung, und 10.) sofern die entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung.Nach Paragraph 7 b, Absatz 4, AVRAG in der tatzeitlich geltenden Fassung hat die Meldung folgende Angaben zu enthalten: 1.) Namen und Anschrift des Arbeitgebers, 2.) Name des im Absatz eins, Ziffer 4, bezeichneten Beauftragten 3.) Name und Anschrift des inländischen Auftraggebers (Generalunternehmers), 4.) die Namen, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und Staatsangehörigkeit der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer, 5.) Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung in Österreich, 6.) die Höhe des dem einzelnen Arbeitnehmer gebührenden Entgelts, 7.) Ort der Beschäftigung in Österreich (auch andere Einsatzorte in Österreich), , 8.) die Art der Tätigkeit und Verwendung des Arbeitnehmers, 9.) sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung, und 10.) sofern die entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung.
§ 7b
Abs 5 AVRAG hat der Arbeitgeber, sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, u.a. die ZKO 3-Meldung am Arbeitsort im Inland bereitzuhalten.
Paragraph 7 b, Absatz 5, AVRAG hat der Arbeitgeber, sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, u.a. die ZKO 3-Meldung am Arbeitsort im Inland bereitzuhalten.
§ 7b
Abs 9 AVRAG in der tatzeitlich geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von € 500,00 bis € 5.000,00, im Wiederholungsfall von € 1.000,00 bis € 10.000,00 zu bestrafen, wer als Arbeitgeber oder als in Abs 1 Z 4 bezeichneter Beauftragter die Meldung nach Abs 3 nicht rechtzeitig erstattet bzw. die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs 5 nicht bereithält.
Paragraph 7 b, Absatz 9, AVRAG in der tatzeitlich geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von € 500,00 bis € 5.000,00, im Wiederholungsfall von € 1.000,00 bis € 10.000,00 zu bestrafen, wer als Arbeitgeber oder als in Absatz eins, Ziffer 4, bezeichneter Beauftragter die Meldung nach Absatz 3, nicht rechtzeitig erstattet bzw. die erforderlichen Unterlagen entgegen Absatz 5, nicht bereithält. Die Unterlassung einer Meldung nach § 17 Abs 2 AÜG, wonach der Überlasser eine grenzüberschreitende bewilligungsfreie Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich der Zentralen Koordinationsstelle melden muss, ist ein anderer Tatvorwurf, als die Unterlassung einer Meldung nach § 7b Abs 3 AVRAG, wonach Arbeitgeber im Sinne des Abs 1 die Beschäftigung von nach Österreich zur fortgesetzten Arbeitsleistung entsandten Arbeitnehmer der Zentralen Koordinations-stelle zu melden haben. Die Unterlassung einer Meldung nach Paragraph 17, Absatz 2, AÜG, wonach der Überlasser eine grenzüberschreitende bewilligungsfreie Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich der Zentralen Koordinationsstelle melden muss, ist ein anderer Tatvorwurf, als die Unterlassung einer Meldung nach Paragraph 7 b, Absatz 3, AVRAG, wonach Arbeitgeber im Sinne des Absatz eins, die Beschäftigung von nach Österreich zur fortgesetzten Arbeitsleistung entsandten Arbeitnehmer der Zentralen Koordinations-stelle zu melden haben. Zwar ist richtig, dass beide Meldungen an die Zentrale Koordinationsstelle ergehen und der Inhalt der Meldungen in weiten Teilen übereinstimmt. Allerdings erfolgt die Weiterleitung der Meldungen von der Zentralen Koordinationsstelle je nachdem ob eine Überlassung oder eine Entsendung gemeldet wurde, an teilweise unterschiedliche Stellen. So wird nur die ZKO 4-Meldung an die Gewerbebehörde übermittelt, Abschriften der ZKO 4-Meldungen erhalten die zuständigen Krankenversicherungsträger, die BUAK und der Bundesminister für Arbeit Soziales und Konsumentenschutz (§ 17 Abs 4 AÜG in der tatzeitlich geltenden Fassung). ZKO 3-Meldungen sind hingegen nach § 7b Abs 3 letzter Satz AVRAG in der tatzeitlich geltenden Fassung nur den zuständigen Krankenversicherungsträgern zu übermitteln. Nach § 18 Abs 12 AuslBG hat die Zentrale Koordinationsstelle die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer
§ 7b
Abs 3 und 4 AVRAG überdies unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarkt-service hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Zwar ist richtig, dass beide Meldungen an die Zentrale Koordinationsstelle ergehen und der Inhalt der Meldungen in weiten Teilen übereinstimmt. Allerdings erfolgt die Weiterleitung der Meldungen von der Zentralen Koordinationsstelle je nachdem ob eine Überlassung oder eine Entsendung gemeldet wurde, an teilweise unterschiedliche Stellen. So wird nur die ZKO 4-Meldung an die Gewerbebehörde übermittelt, Abschriften der ZKO 4-Meldungen erhalten die zuständigen Krankenversicherungsträger, die BUAK und der Bundesminister für Arbeit Soziales und Konsumentenschutz (Paragraph 17, Absatz 4, AÜG in der tatzeitlich geltenden Fassung). , ZKO 3-Meldungen sind hingegen nach Paragraph 7 b, Absatz 3, letzter Satz AVRAG in der tatzeitlich geltenden Fassung nur den zuständigen Krankenversicherungsträgern zu übermitteln. Nach Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG hat die Zentrale Koordinationsstelle die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer
Paragraph 7 b, Absatz 3 und 4 AVRAG überdies unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarkt-service hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Weiters ergeben sich aus den zitierten gesetzlichen Bestimmungen auch unterschiedliche Rechtsfolgen z. B. dahingehend, dass eine ZKO 3-Meldung über eine Entsendung der ausländische Arbeitgeber am Arbeitsort im Inland bereitzuhalten hat, während die Verpflichtung, die ZKO 4-Meldungen einer Überlassung bereitzuhalten, den inländischen Beschäftiger trifft. Wenn der Beschwerdeführer also vorbringt, dass der Zentralen Koordinationsstelle ohnedies bekannt wurde, dass eine Tätigkeit in Österreich beabsichtigt war und welche Personen davon betroffen waren, so übersieht er, dass die jeweilige Meldung bedeutende unterschiedliche rechtliche Konsequenzen nach sich zieht. Somit ist es - auch wenn die gegenständlich relevanten Bestimmungen des AÜG und des AVRAG einen grundsätzlich vergleichbaren Schutzzweck aufweisen und der Strafrahmen in beiden Fällen derselbe ist – keinesfalls irrelevant, ob nun eine Überlassung oder eine Entsendung gemeldet wurde. Zur Anregung des Beschwerdeführers wird angemerkt, dass aus Sicht der zur Entscheidung zuständigen Richterin des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark keine Veranlassung zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens besteht. Wie der Verfassungsgerichtshof ausgeführt hat, sind die Verwaltungsgerichte keine letztinstanzlichen Gerichte im Sinne des Art. 267 Abs 3 AEUV, und sie sind daher auch nicht verpflichtet, das Unterbleiben eines Vorabentscheidungsantrages zu begründen (VfGH E 304/2014 vom 29.06.2014, siehe auch EGMR Schipani u. a., 21.07.2015, 38.369/09).Zur Anregung des Beschwerdeführers wird angemerkt, dass aus Sicht der zur Entscheidung zuständigen Richterin des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark keine Veranlassung zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens besteht. Wie der Verfassungsgerichtshof ausgeführt hat, sind die Verwaltungsgerichte keine letztinstanzlichen Gerichte im Sinne des Artikel 267, Absatz 3, AEUV, und sie sind daher auch nicht verpflichtet, das Unterbleiben eines Vorabentscheidungsantrages zu begründen (VfGH E 304 aus 2014, vom 29.06.2014, siehe auch EGMR Schipani u. a., 21.07.2015, 38.369/09). Der Beschwerdeführer als nach außen vertretungsbefugtes Organ des überlassenden Unternehmens war daher
§ 17
Abs 2 AÜG verpflichtet, der Zentralen Koordinationsstelle zeitgerecht eine grenzüberschreitende Überlassung der Arbeitskräfte nach Österreich mit den Angaben
§ 17Abs 3 AÜG (mittels ZKO 4-Formular) zu melden.
Der Beschwerdeführer als nach außen vertretungsbefugtes Organ des überlassenden Unternehmens war daher
Paragraph 17, Absatz 2, AÜG verpflichtet, der Zentralen Koordinationsstelle zeitgerecht eine grenzüberschreitende Überlassung der Arbeitskräfte nach Österreich mit den Angaben
Paragraph 17, Absatz 3, AÜG (mittels ZKO 4-Formular) zu melden. In Spruchpunkt 1.) hatte der Tatvorwurf hinsichtlich E H zu entfallen, da das Beweisverfahren gezeigt hat, dass er nicht gemeinsam mit den übrigen in diesem Punkt genannten Arbeitnehmern am 19.05.2014, sondern erst drei Wochen später, am 10.06.2014, die Arbeit in Österreich aufgenommen hat. Zum Verschulden: Bei den gegenständlichen Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs 1 VStG. Bei Ungehorsamsdelikten hat der Täter glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ansonsten ist anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Unkenntnis eines Gesetzes kann nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Bei den gegenständlichen Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte im Sinne des Paragraph 5, Absatz eins, VStG. Bei Ungehorsamsdelikten hat der Täter glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ansonsten ist anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Unkenntnis eines Gesetzes kann nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Es besteht auch für einen ausländischen Arbeitgeber, der Arbeitskräfte in Österreich beschäftigen möchte, gleich wie für einen Inländer die Verpflichtung, sich u. a. auch mit den damit in Verbindung stehenden gesetzlichen Vorschriften vertraut zu machen. Der vom Beschwerdeführer eingewandte Umstand, dass er erstmals in Österreich tätig geworden ist und „eine gewisse Unerfahrenheit“ können ihn nicht entlasten. Gerade vor einer erstmaligen Tätigkeit muss erwartet werden, dass der ausländische Arbeitgeber genaue Erkundigungen über die Rechtslage in dem Land, in dem er einen Auftrag annehmen möchte, anstellt. Dazu gehört u.a. auch, dass er sich mit den Unterschieden zwischen einem Werkvertrag und einer Arbeitskräfteüberlassung vertraut macht, zumal an diese jeweils andere Rechtsfolgen geknüpft sind. Zumindest in Fällen, in denen der Auftraggeber ebenfalls mit eigenen Arbeitskräften auf der Baustelle die gleichen Arbeiten – hier: Schalungs – und Betonierarbeiten – durchführt und neben dem gesamten Material auch einen Großteil der Maschinen und größeren Werkzeuge stellt, müssen bei entsprechender Sorgfalt Zweifel entstehen, ob die Annahme eines derartigen Auftrages tatsächlich die Erfüllung eines echten Werkvertrages bedeutet, oder ob eine Personalbereitstellung im Vordergrund steht. Auch einem ausländischen Arbeitgeber ist in solchen (Zweifels-)Fällen die Erkundigung bei einer zuständigen österreichischen Behörde – unter Darlegung des vollständigen Sachverhalts – zumutbar. Dass er das getan hat, wurde vom Beschwerdeführer nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus dem Akteninhalt. Eine Nachfrage bei der slowenischen Wirtschaftskammer ist in diesem Zusammenhang nicht ausreichend. Daraus folgt, dass der Umstand, dass der Zentralen Koordinationsstelle für fünf der in Spruchpunkt 1.) genannten Arbeitnehmer - M Ci, A G, Z G, H N und D S - eine Woche vor Arbeitsaufnahme eine Entsendung (mittels ZKO 3-Formular) gemeldet wurde, den Beschwerdeführer nicht von einem Verschulden befreien kann. Die ZKO 3-Meldung für F M ist mit 21.05.2014 datiert und erfolgte somit überhaupt erst nach seiner Arbeitsaufnahme. Auch die ZKO 3-Meldungen zu den im Spruchpunkt 2.) genannten Arbeitnehmern S Du, S J und M Me erfolgten – ungeachtet dessen, dass gegenständlich ZKO 4-Meldungen zu erstatten gewesen wären - verspätet. Der Beschwerdeführer hat folglich die ihm vorgeworfenen Übertretungen in der Schuldform der Fahrlässigkeit zu verantworten. Zur Spruchkorrektur in Spruchpunkt 1.): Der Vorwurf der belangten Behörde lautet, dass die Meldungen der Überlassung von Arbeitskräften mittels ZKO 4-Formular bei Arbeitsaufnahme in Österreich am (Montag) 19.05.2014 nicht bis spätestens (Sonntag) 11.05.2014 erstattet wurden. In diesem Zusammenhang ist zur Berechnung von Fristen, die dem auslösenden Ereignis zeitlich vorangehen, Folgendes auszuführen: Bei der gegenständlichen Frist handelt es sich um eine materiellrechtliche Frist. §§ 32f AVG können – sofern dies nicht ausnahmsweise sondergesetzlich angeordnet ist - auf ausschließlich materiellrechtliche Fristen weder unmittelbar noch analog angewendet werden. Dass dem öffentlichen Recht eine allgemeine Bestimmung über die Berechnung materiellrechtlicher Fristen fremd ist, wird durch die subsidiäre Anwendbarkeit der – mit §§ 32f AVG übereinstimmenden - §§ 902f ABGB gemindert (Hengstschläger/Leeb, AVG² S 32, rdb.at, RZ 6; vgl. auch VwGH 503/59 vom 14.03.1962). Bei der gegenständlichen Frist handelt es sich um eine materiellrechtliche Frist. , Paragraphen 32 f, AVG können – sofern dies nicht ausnahmsweise sondergesetzlich angeordnet ist - auf ausschließlich materiellrechtliche Fristen weder unmittelbar noch analog angewendet werden. Dass dem öffentlichen Recht eine allgemeine Bestimmung über die Berechnung materiellrechtlicher Fristen fremd ist, wird durch die subsidiäre Anwendbarkeit der – mit Paragraphen 32 f, AVG übereinstimmenden - Paragraphen 902 f, ABGB gemindert (Hengstschläger/Leeb, AVG² S 32, rdb.at, RZ 6; vergleiche auch VwGH 503/59 vom 14.03.1962). § 902 ABGB lautet auszugsweise:Paragraph 902, ABGB lautet auszugsweise: „
(1)Eine durch Vertrag oder Gesetz bestimmte Frist ist vorbehaltlich anderer Festsetzung so zu berechnen, dass bei einer nach Tagen bestimmten Frist der Tag nicht mitgezählt wird, in welchen das Ereignis fällt, von dem der Fristenlauf beginnt.
(2)Das Ende einer nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmten Frist fällt auf denjenigen Tag der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher nach seiner Benennung oder Zahl dem Tage des Ereignisses entspricht, mit dem der Lauf der Frist beginnt, wenn aber dieser Tag in dem letzten Monat fehlt, auf den letzten Tag dieses Monats.
(3)…“ § 903 ABGB:Paragraph 903, ABGB: „Ein Recht, dessen Erwerbung an einen bestimmten Tag gebunden ist, wird mit dem Anfang dieses Tages erworben. Die Rechtsfolgen der Nichterfüllung einer Verbindlichkeit oder eines Versäumnisses treten erst mit dem Ablauf des letzten Tages der Frist ein. Fällt der für die Abgabe einer Erklärung oder für eine Leistung bestimmte letzte Tag auf einen Sonntag oder anerkannten Feiertag, so tritt an dessen Stelle, vorbehaltlich gegenteiliger Vereinbarung, der nächstfolgende Werktag.“ Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtssatzentscheidung vom 11.10.2007, Zl 2006/04/0112, betreffend nach Tagen bemessene Fristen ausgeführt, dass auch bei Fristen, die dem auslösenden Ereignis zeitlich vorangehen, der Tag des Ereignisses nicht mitgezählt wird. Hinsichtlich einer nach Wochen bemessen Frist hat er auf sein Erkenntnis vom 14.03.1962, Zl. 503/59, VwSlg 5746 A/1962 - zu § 3 Abs 1 Mutterschutzgesetz, BGBl 76/57 ergangen - verwiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtssatzentscheidung vom 11.10.2007, , Zl 2006/04/0112, betreffend nach Tagen bemessene Fristen ausgeführt, dass auch bei Fristen, die dem auslösenden Ereignis zeitlich vorangehen, der Tag des Ereignisses nicht mitgezählt wird. Hinsichtlich einer nach Wochen bemessen Frist hat er auf sein Erkenntnis vom 14.03.1962, Zl. 503/59, VwSlg 5746 A/1962 - zu , Paragraph 3, Absatz eins, Mutterschutzgesetz, BGBl 76/57 ergangen - verwiesen. In diesem hat er ebenfalls dargelegt, dass sich aus § 902 Abs 2 ABGB ergibt, dass der Tag nicht mitgezählt wird, auf den das fristauslösende Ereignis fällt. Auch eine Frist, die dem auslösenden Ereignis vorangeht, beginnt mit dem auslösenden Ereignis. „Nicht die Zeitfolge im Verhältnis von auslösendem Ereignis und Frist ist für Beginn und Ende der Frist entscheidend. Das auslösende Ereignis ist begriffsnotwenig immer der Ausgangspunkt und damit der Anfang der Frist, ob sie nun vor oder nach diesem Ereignis anschließt. Der Unterschied liegt nur darin, dass im ersten Fall von dem Ereignis zurück, im anderen Fall von diesem Ereignis voraus zu rechnen ist“ (VwGH 503/59 vom 14.03.1962). In diesem hat er ebenfalls dargelegt, dass sich aus Paragraph 902, Absatz 2, ABGB ergibt, dass der Tag nicht mitgezählt wird, auf den das fristauslösende Ereignis fällt. Auch eine Frist, die dem auslösenden Ereignis vorangeht, beginnt mit dem auslösenden Ereignis. „Nicht die Zeitfolge im Verhältnis von auslösendem Ereignis und Frist ist für Beginn und Ende der Frist entscheidend. Das auslösende Ereignis ist begriffsnotwenig immer der Ausgangspunkt und damit der Anfang der Frist, ob sie nun vor oder nach diesem Ereignis anschließt. Der Unterschied liegt nur darin, dass im ersten Fall von dem Ereignis zurück, im anderen Fall von diesem Ereignis voraus zu rechnen ist“ (VwGH 503/59 vom 14.03.1962). Mit Rechtssatzentscheidung vom 10.12.2009, Zl. 2008/04/0140, zum Steier-märkischen Vergabeschutzgesetz hat der Verwaltungsgerichtshof in einem Fall, in dem die - dem auslösenden Ereignis vorangehende - Frist auf einen Sonntag fiel, unter Hinweis auf § 32 Abs 2 AVG Folgendes ausgeführt: „Der Auslegung durch die belangte Behörde, wonach in einem Fall wie dem vorliegenden der letzte Tag für die Einbringung des Nachprüfungsantrages, der auf einen in dieser Norm genannten Tag fallen würde,
§ 33Abs.
2 AVG bereits auf den vorhergehenden Werktag fällt, ist schon mit dem klaren Wortlaut (,der nächste Werktag‘) nicht in Einklang zu bringen. Überdies ergibt sich aus dem Zweck dieser Regelung, dass damit eine Partei, die für die Vornahme einer Prozesshandlung eine bestimmte Frist zur Verfügung hat, bei errechnetem Fristende an einem der genannten - arbeitsfreien - Tage nicht dazu gezwungen sein soll, die Prozesshandlung bereits am letzten Arbeitstag davor zu setzen, sondern ihr dafür ein weiterer Arbeitstag zur Verfügung stehen soll. Die Einbringung des Nachprüfungsantrages an dem dem errechneten Fristende folgenden Werktag war daher rechtzeitig.“Mit Rechtssatzentscheidung vom 10.12.2009, Zl. 2008/04/0140, zum Steier-märkischen Vergabeschutzgesetz hat der Verwaltungsgerichtshof in einem Fall, in dem die - dem auslösenden Ereignis vorangehende - Frist auf einen Sonntag fiel, unter Hinweis auf Paragraph 32, Absatz 2, AVG Folgendes ausgeführt: „Der Auslegung durch die belangte Behörde, wonach in einem Fall wie dem vorliegenden der letzte Tag für die Einbringung des Nachprüfungsantrages, der auf einen in dieser Norm genannten Tag fallen würde,
Paragraph 33, Absatz 2, AVG bereits auf den vorhergehenden Werktag fällt, ist schon mit dem klaren Wortlaut (,der nächste Werktag‘) nicht in Einklang zu bringen. Überdies ergibt sich aus dem Zweck dieser Regelung, dass damit eine Partei, die für die Vornahme einer Prozesshandlung eine bestimmte Frist zur Verfügung hat, bei errechnetem Fristende an einem der genannten - arbeitsfreien - Tage nicht dazu gezwungen sein soll, die Prozesshandlung bereits am letzten Arbeitstag davor zu setzen, sondern ihr dafür ein weiterer Arbeitstag zur Verfügung stehen soll. Die Einbringung des Nachprüfungsantrages an dem dem errechneten Fristende folgenden Werktag war daher rechtzeitig.“ § 903 ABGB enthält eine im Wesentlichen inhaltsgleiche Regelung wie § 33 Abs 2 AVG. Paragraph 903, ABGB enthält eine im Wesentlichen inhaltsgleiche Regelung wie Paragraph 33, Absatz 2, AVG. Die belangte Behörde ist daher im Grunde richtig davon ausgegangen, dass das auslösende Ereignis – die Arbeitsaufnahme in Österreich – nicht in die einwöchige Frist einzuberechnen ist. Im Anlassfall hat es sich beim Tag der Arbeitsaufnahme (19.05.2014) allerdings um einen Montag gehandelt, weshalb - entsprechend dem zitierten Judikat VwGH 2008/04/0140 vom 10.12.2009 – die Meldung nicht spätestens am Sonntag, dem 11.05.2015, sondern – wie vom Beschwerdeführer eingewandt – am darauffolgenden Werktag, Montag, 12.05.2014, zu erstatten gewesen wäre. Zur Spruchkorrektur in Spruchpunkt 2.) Das Beweisverfahren hat ergeben, dass die Arbeitsaufnahme der in diesem Spruchpunkt genannten Arbeitskräfte nicht am 09.06.2014 (Pfingstmontag), sondern am 10.06.2014 erfolgte. Der Beschwerdeführer hat eingewandt, dass wegen des Ausfalls anderer Arbeiter deren kurzfristiger Einsatz erforderlich war. Es liegen ZKO 3-Meldungen vom 09.06.2014 vor. Ungeachtet dessen, dass richtigerweise ZKO 4-Meldungen zu erstatten gewesen wären, ist die Kurzfristigkeit nicht völlig unglaubwürdig. Aus den vorliegenden Arbeitsverträgen zeigt sich, dass diese jeweils am 06.06.2014 abgeschlossen wurden, weshalb die Ausnahmeregelung im § 17 Abs 2 AÜG zur Anwendung gelangt und spätestens zu diesem Zeitpunkt die Meldung der Überlassung dieser Arbeitskräfte nach Österreich mittels ZKO 4-Formular erstattet werden hätte müssen. Das Beweisverfahren hat ergeben, dass die Arbeitsaufnahme der in diesem Spruchpunkt genannten Arbeitskräfte nicht am 09.06.2014 (Pfingstmontag), sondern am 10.06.2014 erfolgte. Der Beschwerdeführer hat eingewandt, dass wegen des Ausfalls anderer Arbeiter deren kurzfristiger Einsatz erforderlich war. Es liegen , ZKO 3-Meldungen vom 09.06.2014 vor. Ungeachtet dessen, dass richtigerweise ZKO 4-Meldungen zu erstatten gewesen wären, ist die Kurzfristigkeit nicht völlig unglaubwürdig. Aus den vorliegenden Arbeitsverträgen zeigt sich, dass diese jeweils am 06.06.2014 abgeschlossen wurden, weshalb die Ausnahmeregelung im Paragraph 17, Absatz 2, AÜG zur Anwendung gelangt und spätestens zu diesem Zeitpunkt die Meldung der Überlassung dieser Arbeitskräfte nach Österreich mittels ZKO 4-Formular erstattet werden hätte müssen. Der Tatvorwurf war daher insofern einzuschränken und zu präzisieren, dass die Arbeitsaufnahmen am 10.06.2014 erfolgten und aufgrund der Notwendigkeit des relativ kurzfristigen Einsatzes die ZKO 4-Meldungen unverzüglich nach Abschluss der Arbeitsverträge am 06.06.2014 zu erstatten gewesen wären. Strafbemessung Da kein Wiederholungsfall vorliegt, gelangt der erste Strafsatz des § 22 Abs 1 Z 2 AÜG in der tatzeitlich geltenden Fassung mit einem Strafrahmen von € 500,00 bis zu € 5.000,00 zur Anwendung. Da kein Wiederholungsfall vorliegt, gelangt der erste Strafsatz des Paragraph 22, Absatz eins, Ziffer 2, AÜG in der tatzeitlich geltenden Fassung mit einem Strafrahmen von € 500,00 bis zu € 5.000,00 zur Anwendung.
§ 19Abs 1 VSt
G sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Paragraph 19, Absatz eins, VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Schutzzwecke der Meldeverpflichtung an die Zentrale Koordinationsstelle sind die Sicherung der Kontrolle und Durchsetzbarkeit der Arbeits- und Beschäftigungs-bedingungen und die Überwachung der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen beim Einsatz von ausländischen Arbeitskräften im Rahmen einer grenzüber-schreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich. Da die Meldung einer Überlassung und die Meldung einer Entsendung zur weiteren Überprüfung an unterschiedliche Stellen weitergeleitet werden und unterschiedliche Rechtsfolgen daran geknüpft sind, kann die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen nur dann ungehindert erfolgen, wenn im Falle einer Arbeitskräfteüberlassung auch tatsächlich ordnungsgemäß eine solche gemeldet wird, damit die jeweils zuständigen Stellen bzw. Kontrollorgane rechtzeitig über die Überlassung informiert sind und dementsprechende Kontrollen geplant und zügig abgewickelt werden können. Dieser Schutzzweck wurde in den Anlassfällen verletzt.
§ 19Abs 2 VSt
G sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs-strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Paragraph 19, Absatz 2, VStG sind im ordentlichen Verfahren (Paragraphen 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs-strafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Als Verschuldensform ist wie ausgeführt Fahrlässigkeit anzunehmen. Da keine Verwaltungsvorstrafen bekannt sind, ist vom Milderungsgrund der Unbescholtenheit auszugehen. Erschwerungsgründe liegen nicht vor. Dass aufgrund der Kontrollen der BUAK und der Finanzpolizei auf der gegenständlichen Baustelle insgesamt fünf Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer eingeleitet wurden, stellt im Gegensatz zu seiner Ansicht ebenso wie die erstmalige Tätigkeit in Österreich und „eine gewisse Unerfahrenheit“ keinen Milderungsgrund dar. Der Beschwerdeführer hat in seiner – zum Beschwerdeinhalt erhobenen – Rechtfertigung vom 22.09.2014 ausgeführt, dass selbst im Fall, dass eine Meldung mit dem Formular ZKO 4 zu erstatten gewesen wäre, es sich um ein entschuldbares Versehen handeln würde und keinesfalls eine Veranlassung bestehen würde, eine Strafe zu verhängen, sondern die Erteilung einer Ermahnung ausreichend wäre.
§ 45Abs 1 Z 4 VSt
G kann von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abgesehen und die Einstellung verfügt werden, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde - nach dem Schlusssatz des § 45 Abs 1 VStG - dem Beschuldigten in diesem Fall unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG kann von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abgesehen und die Einstellung verfügt werden, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde - nach dem Schlusssatz des Paragraph 45, Absatz eins, VStG - dem Beschuldigten in diesem Fall unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten. Von einem bloß geringfügigen Verschulden kann im gegenständlichen Fall nicht ausgegangen werden. Dazu wird auf die Ausführungen zum Verschulden in der rechtlichen Beurteilung verwiesen. Auch wenn die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung nicht immer bereits auf den ersten Blick klar ist, so ist gerade deshalb von einem Arbeitgeber zu erwarten, dass er sich zwecks Abklärung an eine zuständige österreichische Behörde wendet und dort unter Darlegung des beabsichtigten Vorgehens eine Rechtsauskunft einholt. Derartige Erkundigungen hat der Beschwerdeführer jedoch unterlassen, weshalb ein mehr als nur geringfügiges Verschulden vorliegt. Darüber hinaus kann – wie bei den Schutzzwecken dargelegt – auch nicht davon gesprochen werden, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung nur gering sind. Ein Absehen von der Strafe bzw. die bloße Erteilung einer Ermahnung unter Anwendung der Bestimmung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG kommt daher nicht in Betracht.Ein Absehen von der Strafe bzw. die bloße Erteilung einer Ermahnung unter Anwendung der Bestimmung des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG kommt daher nicht in Betracht. Zu seinen finanziellen und persönlichen Verhältnissen hat sich der Beschwerdeführer nicht geäußert. Da er der mit der Ladung bekannt gegebenen Einschätzung eines monatlichen Nettoeinkommens von € 2.000,00 nicht widersprochen hat, wird dieses der Strafbemessung zu Grunde gelegt. In Spruchpunkt 1.) war der Entfall eines Arbeitnehmers bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. Angesichts sämtlicher Strafbemessungskriterien erscheint daher die zu Spruchpunkt 1.) herabgesetzte und die zu Spruchpunkt 2.) bestätigte Geldstrafe tat- und schuldangemessen. Kosten: Da der Beschwerde in Spruchpunkt 1.) hinsichtlich der Strafhöhe Folge gegeben wurde und in Spruchpunkt 2.) eine – wenn auch geringfügige - Einschränkung des Tatvorwurfs erfolgte, entfällt für den Beschuldigten
§ 52Abs 8 Vw
GVG ein Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren. Auch die Kosten für die Beiziehung von Dolmetschern für die Vernehmung von Zeugen sind ihm aus diesem Grund nicht aufzuerlegen.Da der Beschwerde in Spruchpunkt 1.) hinsichtlich der Strafhöhe Folge gegeben wurde und in Spruchpunkt 2.) eine – wenn auch geringfügige - Einschränkung des Tatvorwurfs erfolgte, entfällt für den Beschuldigten
Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG ein Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren. Auch die Kosten für die Beiziehung von Dolmetschern für die Vernehmung von Zeugen sind ihm aus diesem Grund nicht aufzuerlegen. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur