VergRG, betreffend das Vergabeverfahren „Hochwasserrückhaltebecken Raababach“, durch die Marktgemeinde R-G, J-Straße, R, vertreten durch Rechtsanwälte H S, Lstraße, W, über den Antrag der B G GmbH, Fgasse, G, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W M, Bgasse, G, Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Mag. Schnabl , im Feststellungsverfahren
Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 4, Steiermärkisches Vergaberechtsschutzgesetz – StVergRG, betreffend das Vergabeverfahren „Hochwasserrückhaltebecken Raababach“, durch die Marktgemeinde R-G, J-Straße, R, vertreten durch Rechtsanwälte H S, Lstraße, W, über den Antrag der B G GmbH, Fgasse, G, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W M, Bgasse, G, z u R e c h t e r k a n n t: I. Dem Antrag festzustellen, dass im Vergabeverfahren „Hochwasserrückhaltebecken Raababach“ die Zuschlagserteilung ohne vorherige Mitteilung der Zuschlagsentscheidung
Bundesvergabegesetz 2006 wegen eines Verstoßes gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens rechtswidrig war, wird römisch eins. Dem Antrag festzustellen, dass im Vergabeverfahren „Hochwasserrückhaltebecken Raababach“ die Zuschlagserteilung ohne vorherige Mitteilung der Zuschlagsentscheidung
Bundesvergabegesetz 2006 wegen eines Verstoßes gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens rechtswidrig war, wird s t a t t g e g e b e n. Es wird festgestellt, dass die Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren „Hochwasserrückhaltebecken Raababach“ ohne vorherige Mitteilung der Zuschlagsentscheidung
Bundesvergabegesetz 2006 wegen eines Verstoßes gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens rechtswidrig war. II. Der Antrag festzustellen, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung des Vergabegesetzes keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, wird römisch zwei. Der Antrag festzustellen, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung des Vergabegesetzes keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, wird a b g e w i e s e n . III. Die Auftraggeberin hat der Antragstellerin die entrichtete Pauschalgebühr in der Höhe von € 3.000,00 zu ersetzen.römisch drei. Die Auftraggeberin hat der Antragstellerin die entrichtete Pauschalgebühr in der Höhe von € 3.000,00 zu ersetzen. IV. Gegen diesen Beschluss ist
GG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig. römisch vier. Gegen diesen Beschluss ist
Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang: 1. Am 11.02.2016 brachte die B G GmbH, Fgasse, G, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W M, Bgasse, G, einen Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens
VergRG ein. Die Antragstellerin brachte vor, dass sie im gegenständlichen Vergabeverfahren, einem offenen Verfahren im Unterschwellenbereich, ein Angebot gelegt habe und an zweiter Stelle gelegen sei. Der Antragstellerin sei die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung
G nicht zugegangen, weil diese Entscheidung an eine unrichtige E-Mail-Adresse übermittelt worden sei (m@g-b.at anstatt richtig r@g-b.at). Die Antragstellerin habe über Nachfrage am 13.01.2016 erst am 14.01.2016 durch Übermittlung der Zuschlagsentscheidung
G von diesem Umstand, sowie davon erfahren, dass der Zuschlag bereits Ende November/Anfang Dezember erteilt worden sei. Wäre die Antragstellerin ordnungsgemäß von der beabsichtigen Zuschlagserteilung in Kenntnis gesetzt worden, so hätte sie fristgerecht ein Nachprüfungsverfahren zur Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung mit der Begründung eingeleitet, dass das Angebot der X AG wegen einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises
G auszuscheiden gewesen wäre. Dem Antrag wäre stattzugeben gewesen. Die nicht erfolgte Ausscheidung des Angebots der Zuschlagsempfängerin, obwohl diese eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufgewiesen habe, werde auch als Rechtswidrigkeit dieses Feststellungsantrages geltend gemacht. Der Zuschlag sei an ein Angebot erteilt worden, das eine nicht ordnungsgemäße Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweise, sodass spekulative Preisbildung vorliege. Der gegenständliche Feststellungsantrag sei fristgerecht im Sinne des § 19 Abs 2 Z 1 StVergRG, da er innerhalb der Frist von 30 Tagen ab dem Tag der Absendung der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung (am 14.01.2016) an die Antragstellerin eingebracht worden sei. Hinsichtlich des eingetretenen Schadens gab die Antragstellerin an, dass sie bei ordnungsgemäßer Mitteilung der Zuschlagsentscheidung ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet hätte, auf Grund dessen die zu Gunsten der X AG ergangene Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären gewesen wäre und ihrem Angebot der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre. Es sei ihr ein Schaden entstanden, weil sie nicht mit den entsprechenden Bauleistungen betraut worden sei. Der Schaden der Antragstellerin bestehe insbesondere in nicht verminderten kalkulierten Geschäftsgemeinkosten sowie auch im entgehenden angemessenen Gewinn (Erfüllungsinteresse). Dazu kämen die fehlende Auslastung des Personalstandes und Folgekosten für die Akquisition anderer Aufträge. Die Antragstellerin hätte bei ordnungsgemäßer Mitteilung der Zuschlagsentscheidung eine echte Chance gehabt mit den Bauleistungen beauftragt zu werden. Die Antragstellerin sei daher in ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlags auf ein von ihr gelegtes Angebot sowie in ihrem Recht auf Durchführung eines gesetzmäßigen Vergabeverfahrens insbesondere in ihrem Recht auf Mitteilung der Zuschlagsentscheidung verletzt. Es wurden daher die Anträge gestellt, das Landesverwaltungsgericht Steiermark möge nach Einleitung eines Feststellungsverfahrens
VergRG eine öffentlich mündliche Verhandlung durchführen, weiters
VergRG feststellen, dass im Vergabeverfahren „Hochwasserrückhaltebecken Raababach“ die Zuschlags-entscheidung an das Angebot der X AG ohne vorherige Mitteilung der Zuschlagsentscheidung an die Antragstellerin
Bundesvergabegesetz 2006 wegen eines Verstoßes gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens rechtwidrig gewesen sei sowie die Antragsgegnerin zum Ersatz der Pauschalgebühren in der Höhe von € 3.000,00 zu verpflichten. 1. Am 11.02.2016 brachte die B G GmbH, Fgasse, G, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W M, Bgasse, G, einen Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens
Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 4, StVergRG ein. Die Antragstellerin brachte vor, dass sie im gegenständlichen Vergabeverfahren, einem offenen Verfahren im Unterschwellenbereich, ein Angebot gelegt habe und an zweiter Stelle gelegen sei. Der Antragstellerin sei die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung
Paragraph 131, BVergG nicht zugegangen, weil diese Entscheidung an eine unrichtige E-Mail-Adresse übermittelt worden sei (m@g-b.at anstatt richtig r@g-b.at). Die Antragstellerin habe über Nachfrage am 13.01.2016 erst am 14.01.2016 durch Übermittlung der Zuschlagsentscheidung
Paragraph 131, BVergG von diesem Umstand, sowie davon erfahren, dass der Zuschlag bereits Ende November/Anfang Dezember erteilt worden sei. Wäre die Antragstellerin ordnungsgemäß von der beabsichtigen Zuschlagserteilung in Kenntnis gesetzt worden, so hätte sie fristgerecht ein Nachprüfungsverfahren zur Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung mit der Begründung eingeleitet, dass das Angebot der römisch zehn AG wegen einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises
Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG auszuscheiden gewesen wäre. Dem Antrag wäre stattzugeben gewesen. Die nicht erfolgte Ausscheidung des Angebots der Zuschlagsempfängerin, obwohl diese eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufgewiesen habe, werde auch als Rechtswidrigkeit dieses Feststellungsantrages geltend gemacht. Der Zuschlag sei an ein Angebot erteilt worden, das eine nicht ordnungsgemäße Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweise, sodass spekulative Preisbildung vorliege. Der gegenständliche Feststellungsantrag sei fristgerecht im Sinne des , Paragraph 19, Absatz 2, Ziffer eins, StVergRG, da er innerhalb der Frist von 30 Tagen ab dem Tag der Absendung der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung (am 14.01.2016) an die Antragstellerin eingebracht worden sei. Hinsichtlich des eingetretenen Schadens gab die Antragstellerin an, dass sie bei ordnungsgemäßer Mitteilung der Zuschlagsentscheidung ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet hätte, auf Grund dessen die zu Gunsten der römisch zehn AG ergangene Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären gewesen wäre und ihrem Angebot der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre. Es sei ihr ein Schaden entstanden, weil sie nicht mit den entsprechenden Bauleistungen betraut worden sei. Der Schaden der Antragstellerin bestehe insbesondere in nicht verminderten kalkulierten Geschäftsgemeinkosten sowie auch im entgehenden angemessenen Gewinn (Erfüllungsinteresse). Dazu kämen die fehlende Auslastung des Personalstandes und Folgekosten für die Akquisition anderer Aufträge. Die Antragstellerin hätte bei ordnungsgemäßer Mitteilung der Zuschlagsentscheidung eine echte Chance gehabt mit den Bauleistungen beauftragt zu werden. Die Antragstellerin sei daher in ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlags auf ein von ihr gelegtes Angebot sowie in ihrem Recht auf Durchführung eines gesetzmäßigen Vergabeverfahrens insbesondere in ihrem Recht auf Mitteilung der Zuschlagsentscheidung verletzt. Es wurden daher die Anträge gestellt, das Landesverwaltungsgericht Steiermark möge nach Einleitung eines Feststellungsverfahrens
Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 4, StVergRG eine öffentlich mündliche Verhandlung durchführen, weiters
Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 3, StVergRG feststellen, dass im Vergabeverfahren „Hochwasserrückhaltebecken Raababach“ die Zuschlags-entscheidung an das Angebot der römisch zehn AG ohne vorherige Mitteilung der Zuschlagsentscheidung an die Antragstellerin
Bundesvergabegesetz 2006 wegen eines Verstoßes gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens rechtwidrig gewesen sei sowie die Antragsgegnerin zum Ersatz der Pauschalgebühren in der Höhe von € 3.000,00 zu verpflichten. 2. Am 15.02.2016 erging von Seiten des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark ein Verbesserungsauftrag
Abs 3 AVG und wurde der Feststellungsantrag der Antragstellerin zur Behebung eines Mangels zurückgestellt. Ermittlungen des Landesverwaltungsgerichts hatten ergeben, dass die Antragstellerin den Auftraggeber falsch bezeichnet hatte. Mit Schreiben vom 17.02.2016 berichtigte die Beschwerdeführerin die Parteienbezeichnung und legte den Feststellungsantrag erneut vor. 2. Am 15.02.2016 erging von Seiten des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark ein Verbesserungsauftrag
Paragraph 13, Absatz 3, AVG und wurde der Feststellungsantrag der Antragstellerin zur Behebung eines Mangels zurückgestellt. Ermittlungen des Landesverwaltungsgerichts hatten ergeben, dass die Antragstellerin den Auftraggeber falsch bezeichnet hatte. Mit Schreiben vom 17.02.2016 berichtigte die Beschwerdeführerin die Parteienbezeichnung und legte den Feststellungsantrag erneut vor. 3. Mit Stellungnahme vom 29.02.2016 replizierte die Auftraggeberin, dass hinsichtlich der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen habe, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden solle. Diese Nachweislichkeit bedeute im Sinne der VwGH-Judikatur „durch Nachweis bestätigt, belegt“ nicht bloß nachweisbar. Die Bekanntgabe müsse daher durch einen Nachweise bzw. Sendebestätigung dokumentiert sein. Es liege hinsichtlich der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung die Sendebestätigung aller im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter vor. Die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung sei nachweislich an die im Verfahren verbliebenen Bieter erfolgt. Wenn die Antragstellerin behaupte, sie hätte erst über Nachfrage vom 13.01.2016 am 14.01.2016 durch Übermittlung der Zuschlagsentscheidung von diesem Umstand sowie davon erfahren, dass der Zuschlag bereits Ende November/Anfang Dezember 2015 erteilt worden wäre, handle es sich um eine Schutzbehauptung. Die
G 2006 vorgesehene Mitteilung sei im Zuge des Vergabeverfahrens am 02.07.2016 erfolgt. Am 27.10.2015 sei der Zuschlag erteilt worden. Nach der Erteilung des Zuschlags könne eine Mitteilung der Zuschlagsentscheidung als unverbindliche Zuschlagserteilung (gemeint wohl Wissenserklärung) gar nicht mehr erfolgen. Um die irrtümliche Annahme der Antragstellerin aufzuklären, sei § 332 Abs 3 BVergG 2006 heranzuziehen, dem § 19 Abs 2 Z 1 StVergRG entspreche: Dieser lege als Grundregel die absolute Verjährungsfrist von sechs Monaten ab dem der Zuschlagserteilung folgenden Tag fest. Abweichend davon sei ein Antrag
G 2006 binnen 30 Tagen ab dem Tag der Absendung der Mitteilung
G 2006 oder 273 Abs 2 BVergG 2006 einzubringen. § 132 Abs 2 BVergG 2006 lege fest, dass der Auftraggeber den zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitteilen könne, welchem Bieter der Zuschlag erteilt worden sei. § 19 Abs 2 Z 1 StVergRG übernehme die Regelung des § 332 Abs 3 Z 1 BVergG, wobei durch einen redaktionellen Fehler irrtümlich Zuschlagsentscheidung statt Zuschlagserteilung – wie in § 132 Abs 2 BVergG geregelt – verwendet werde. Dieser Irrtum könne jedoch im Regelungskontext nicht anders verstanden werden, als dass es sich um die Bekanntgabe der Zuschlagserteilung handeln müsse, da wie bereits ausgeführt, die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung nach Zuschlagserteilung sinnvollerweise nicht mehr erfolgen könne. Im vorliegenden Sachverhalt sei seitens der vergebenden Stelle keine Mitteilung der Zuschlagserteilung im Sinne des § 132 Abs 2 BVergG 2006 erfolgt. Da § 19 Abs 2 Z 1 StVergRG nicht heranzuziehen sei, sei zu prüfen, wann die Antragstellerin vom Zuschlag Kenntnis erlangt habe bzw. Kenntnis hätte erlangen können. Die Firmen X AG und B G GmbH würden seit mehr als zwei Jahren in einer ARGE beim Bauvorhaben S G zusammenarbeiten. Von Herrn Ing. K S Geschäftsführer der ARGE S G sei die Auskunft erteilt worden, dass bei Sitzungen der Geschäftsführer Ende November/Anfang Dezember 2015 über das BV Hochwasserrückhaltebecken Raababach gesprochen worden sei. Es sei branchenüblich und angesichts häufig eingegangener Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaften und Subunternehmerleistungen offenkundig, dass Informationen über Auftragsvergaben nicht geheim bleiben würden, sondern in der Branche bekannt seien. Bei der gegenständlichen Bauvergabe handle es sich um ein wirtschaftlich, politisch und medial beachtliches (gemeint wohl beachtetes) Projekt des steirischen Hochwasserschutzbaus. Es sei daher davon auszugehen, dass der Antragstellerin bereits unmittelbar nach der Vergabe der Baumeisterarbeiten am 27.10.2015 bekannt gewesen sei, dass der Auftrag an die X AG ergangen sei. Jedenfalls mit dem Spatenstich und dem Beginn der Arbeiten sei die Einrichtung der Baustelle unübersehbar gewesen. Es sei daher nicht nachvollziehbar, dass die Antragstellerin erst am 13.01.2016 beim Amt der Steiermärkischen Landesregierung angefragt habe, bis wann für das gegenständliche Bauvorhaben die Zuschlagsentscheidung ergehen werde. Die Darstellung der Antragstellerin, sie habe erst am 14.01.2016 von der Zuschlagserteilung erfahren, sei als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren. Der Antrag
VergRG 2012 gehe daher jedenfalls ins Leere, sei verfristet und in eventu zurückzuweisen. 3. Mit Stellungnahme vom 29.02.2016 replizierte die Auftraggeberin, dass hinsichtlich der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen habe, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden solle. Diese Nachweislichkeit bedeute im Sinne der VwGH-Judikatur „durch Nachweis bestätigt, belegt“ nicht bloß nachweisbar. Die Bekanntgabe müsse daher durch einen Nachweise bzw. Sendebestätigung dokumentiert sein. Es liege hinsichtlich der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung die Sendebestätigung aller im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter vor. Die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung sei nachweislich an die im Verfahren verbliebenen Bieter erfolgt. Wenn die Antragstellerin behaupte, sie hätte erst über Nachfrage vom 13.01.2016 am 14.01.2016 durch Übermittlung der Zuschlagsentscheidung von diesem Umstand sowie davon erfahren, dass der Zuschlag bereits Ende November/Anfang Dezember 2015 erteilt worden wäre, handle es sich um eine Schutzbehauptung. Die
Paragraph 131, BVergG 2006 vorgesehene Mitteilung sei im Zuge des Vergabeverfahrens am 02.07.2016 erfolgt. Am 27.10.2015 sei der Zuschlag erteilt worden. Nach der Erteilung des Zuschlags könne eine Mitteilung der Zuschlagsentscheidung als unverbindliche Zuschlagserteilung (gemeint wohl Wissenserklärung) gar nicht mehr erfolgen. Um die irrtümliche Annahme der Antragstellerin aufzuklären, sei Paragraph 332, Absatz 3, BVergG 2006 heranzuziehen, dem , Paragraph 19, Absatz 2, Ziffer eins, StVergRG entspreche: Dieser lege als Grundregel die absolute Verjährungsfrist von sechs Monaten ab dem der Zuschlagserteilung folgenden Tag fest. Abweichend davon sei ein Antrag
Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 2 bis 4 BVergG 2006 binnen 30 Tagen ab dem Tag der Absendung der Mitteilung
Paragraphen 132, Absatz 2, BVergG 2006 oder 273 Absatz 2, BVergG 2006 einzubringen. Paragraph 132, Absatz 2, BVergG 2006 lege fest, dass der Auftraggeber den zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitteilen könne, welchem Bieter der Zuschlag erteilt worden sei. Paragraph 19, Absatz 2, Ziffer eins, StVergRG übernehme die Regelung des Paragraph 332, Absatz 3, Ziffer eins, BVergG, wobei durch einen redaktionellen Fehler irrtümlich Zuschlagsentscheidung statt Zuschlagserteilung – wie in Paragraph 132, Absatz 2, BVergG geregelt – verwendet werde. Dieser Irrtum könne jedoch im Regelungskontext nicht anders verstanden werden, als dass es sich um die Bekanntgabe der Zuschlagserteilung handeln müsse, da wie bereits ausgeführt, die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung nach Zuschlagserteilung sinnvollerweise nicht mehr erfolgen könne. Im vorliegenden Sachverhalt sei seitens der vergebenden Stelle keine Mitteilung der Zuschlagserteilung im Sinne des Paragraph 132, Absatz 2, BVergG 2006 erfolgt. Da Paragraph 19, Absatz 2, Ziffer eins, StVergRG nicht heranzuziehen sei, sei zu prüfen, wann die Antragstellerin vom Zuschlag Kenntnis erlangt habe bzw. Kenntnis hätte erlangen können. Die Firmen römisch zehn AG und B G GmbH würden seit mehr als zwei Jahren in einer ARGE beim Bauvorhaben S G zusammenarbeiten. Von Herrn Ing. K S Geschäftsführer der ARGE S G sei die Auskunft erteilt worden, dass bei Sitzungen der Geschäftsführer Ende November/Anfang Dezember 2015 über das BV Hochwasserrückhaltebecken Raababach gesprochen worden sei. Es sei branchenüblich und angesichts häufig eingegangener Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaften und Subunternehmerleistungen offenkundig, dass Informationen über Auftragsvergaben nicht geheim bleiben würden, sondern in der Branche bekannt seien. Bei der gegenständlichen Bauvergabe handle es sich um ein wirtschaftlich, politisch und medial beachtliches (gemeint wohl beachtetes) Projekt des steirischen Hochwasserschutzbaus. Es sei daher davon auszugehen, dass der Antragstellerin bereits unmittelbar nach der Vergabe der Baumeisterarbeiten am 27.10.2015 bekannt gewesen sei, dass der Auftrag an die römisch zehn AG ergangen sei. Jedenfalls mit dem Spatenstich und dem Beginn der Arbeiten sei die Einrichtung der Baustelle unübersehbar gewesen. Es sei daher nicht nachvollziehbar, dass die Antragstellerin erst am 13.01.2016 beim Amt der Steiermärkischen Landesregierung angefragt habe, bis wann für das gegenständliche Bauvorhaben die Zuschlagsentscheidung ergehen werde. Die Darstellung der Antragstellerin, sie habe erst am 14.01.2016 von der Zuschlagserteilung erfahren, sei als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren. Der Antrag
Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 3, StVergRG 2012 gehe daher jedenfalls ins Leere, sei verfristet und in eventu zurückzuweisen. Hinsichtlich des Vorbringens, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin wegen einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises auszuscheiden gewesen wäre, werde auf die Stellungnahme der Ingenieurgemeinschaft B & K GmbH (IG) und deren Darstellung der Angebotsprüfung verwiesen sowie auf den im Vergabeverfahren erstellten Prüfbericht. Aus der konkreten Prüfung des vorliegenden Sachverhalts ergebe sich, dass die von der Antragstellerin behauptete Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens nicht vorliege und die Antragstellerin somit
VergRG keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte. Sämtliche Anträge würden daher ins Leere gehen, in eventu werde
VergRG beantragt, im Sinne des § 22 Abs 6 StVergRG von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen. Weiters werde beantragt von der Aufhebung des Vertrages abzusehen. Bei Nichtigerklärung oder Aufhebung in einer dadurch bedingten Neuausschreibung des Hochwasserrückhaltebeckens würde es zu einer Verzögerung von mindestens zwei Jahren für die Fertigstellung des Bauwerkes kommen. Ob angesichts der budgetären Einsparungsmaßnahmen seitens des Landeshaushaltes in Zukunft noch ausreichende Mittel vorhanden seien, bleibe dahingestellt. Mit den Bauarbeiten sei im Herbst 2015 begonnen worden, die Funktion des Hochwasserschutzes wäre nach derzeitigem Stand bereits im Herbst 2016 gegeben. Eine Verzögerung der Baumaßnahmen würde die Gefahr eines Hochwasserereignisses und somit das Hochwasserrisiko auf weitere Jahre hinauszögern. Es wurden die Anträge gestellt, den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens
VergRG und § 18 Abs 1 Z 3 StVergRG wegen Fristversäumnis im Sinne des § 19 Abs 1 StVergRG als unzulässig zurückzuweisen, in eventu die Feststellung zu treffen, dass die Antragstellerin
Abs 1 letzter Unterabsatz keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte und diesfalls den Antrag
VergRG als unzulässig zurückzuweisen, in eventu von der Nichtigkeit und Aufhebung des Vertrages
VergRG unter Berücksichtigung des § 22 Abs 7 und 8 StVergRG abzusehen. Unter einem wurde eine Mappe abgegeben mit dem Deckblatt „Vergabeakt BV Hochwasserrückhaltebecken Raababach“.Hinsichtlich des Vorbringens, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin wegen einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises auszuscheiden gewesen wäre, werde auf die Stellungnahme der Ingenieurgemeinschaft B & K GmbH (IG) und deren Darstellung der Angebotsprüfung verwiesen sowie auf den im Vergabeverfahren erstellten Prüfbericht. Aus der konkreten Prüfung des vorliegenden Sachverhalts ergebe sich, dass die von der Antragstellerin behauptete Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens nicht vorliege und die Antragstellerin somit
Paragraph 18, Absatz eins, letzter Absatz StVergRG keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte. Sämtliche Anträge würden daher ins Leere gehen, in eventu werde
Paragraph 18, Absatz eins, letzter Satz StVergRG beantragt, im Sinne des Paragraph 22, Absatz 6, StVergRG von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen. Weiters werde beantragt von der Aufhebung des Vertrages abzusehen. Bei Nichtigerklärung oder Aufhebung in einer dadurch bedingten Neuausschreibung des Hochwasserrückhaltebeckens würde es zu einer Verzögerung von mindestens zwei Jahren für die Fertigstellung des Bauwerkes kommen. Ob angesichts der budgetären Einsparungsmaßnahmen seitens des Landeshaushaltes in Zukunft noch ausreichende Mittel vorhanden seien, bleibe dahingestellt. Mit den Bauarbeiten sei im Herbst 2015 begonnen worden, die Funktion des Hochwasserschutzes wäre nach derzeitigem Stand bereits im Herbst 2016 gegeben. Eine Verzögerung der Baumaßnahmen würde die Gefahr eines Hochwasserereignisses und somit das Hochwasserrisiko auf weitere Jahre hinauszögern. Es wurden die Anträge gestellt, den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens
Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 4, StVergRG und Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 3, StVergRG wegen Fristversäumnis im Sinne des , Paragraph 19, Absatz eins, StVergRG als unzulässig zurückzuweisen, in eventu die Feststellung zu treffen, dass die Antragstellerin
Paragraph 18, Absatz eins, letzter Unterabsatz keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte und diesfalls den Antrag
, Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 4 und Paragraph 18, Absatz eins, letzter Unterabsatz StVergRG als unzulässig zurückzuweisen, in eventu von der Nichtigkeit und Aufhebung des Vertrages
Paragraph 22, Absatz 6 und Paragraph 18, Absatz eins, letzter Unterabsatz StVergRG unter Berücksichtigung des Paragraph 22, Absatz 7 und 8 StVergRG abzusehen. Unter einem wurde eine Mappe abgegeben mit dem Deckblatt „Vergabeakt BV Hochwasserrückhaltebecken Raababach“.
VergRG auf die positive Kenntnis oder vorwerfbare Unkenntnis der Antragstellerin nicht ankomme. Da die Sechsmonatsfrist jedenfalls nicht abgelaufen sei, sei der Feststellungsantrag fristgerecht eingebracht. Im konkreten Fall sei davon auszugehen, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin die Tatbestände der Z 1 und der Z 3 des Abs 3 des § 125 BVergG erfülle. Eine vertiefte Angebotsprüfung sei nicht durchgeführt worden. Es sei vollkommen unreflektiert ein Vergabevorschlag zu Gunsten des Angebots der X AG unterbreitet worden. Der Vergabevorschlag und die darauf beruhende Zuschlagserteilung seien daher rechtswidrig gewesen. Sämtliche Anträge würden uneingeschränkt aufrecht bleiben. 5. Mit Stellungnahme vom 08.03.2016 replizierte die Antragstellerin auf den Schriftsatz der Auftraggeberin vom 29.02.2016, dass nicht übersehen werden könne, dass es
Paragraph 19, Absatz eins, StVergRG auf die positive Kenntnis oder vorwerfbare Unkenntnis der Antragstellerin nicht ankomme. Da die Sechsmonatsfrist jedenfalls nicht abgelaufen sei, sei der Feststellungsantrag fristgerecht eingebracht. Im konkreten Fall sei davon auszugehen, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin die Tatbestände der Ziffer eins und der Ziffer 3, des Absatz 3, des Paragraph 125, BVergG erfülle. Eine vertiefte Angebotsprüfung sei nicht durchgeführt worden. Es sei vollkommen unreflektiert ein Vergabevorschlag zu Gunsten des Angebots der römisch zehn AG unterbreitet worden. Der Vergabevorschlag und die darauf beruhende Zuschlagserteilung seien daher rechtswidrig gewesen. Sämtliche Anträge würden uneingeschränkt aufrecht bleiben.
VergRG sei ein Feststellungsantrag unzulässig, wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens hätte geltend gemacht werden können (Stichwort Subsidiarität des Feststellungsverfahren). Nach dem Konzept des vergaberechtlichen Rechtsschutzsystems würden Feststellungsverfahren nicht dazu dienen, ein versäumtes Nachprüfungsverfahren nachzuholen. Genau das sei in der vorliegenden Konstellation jedoch der Fall. Der Antragstellerin sei schon vor Zuschlagserteilung der Umstand bekannt gewesen, dass der Auftrag an die X AG vergeben werden solle. Die Antragstellerin sei somit in der Lage gewesen, vor der Auftragsvergabe ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Dies habe sie jedoch unterlassen. Bereits aus diesem Grund sei der Antrag zurückzuweisen. Dazu komme, dass
VergRG Feststellungen nur dann getroffen werden dürften, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss gewesen sei. Auch diese Voraussetzung sei nachweislich nicht erfüllt. Einerseits sei die Zuschlagsentscheidung in den Machtbereich der Antragstellerin zugestellt worden, andererseits habe die Auftraggeberin eine ordnungsgemäße Angebotsprüfung durchgeführt. Insbesondere seien die speziellen Vorgaben des § 125 Abs 5 letzter Satz BVergG für die Prüfung der Preisangemessenheit bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich eingehalten worden. Unabhängig davon sei zu beachten, dass eine Nichtigerklärung des Vertrages oder die Verhängung einer Geldbuße
VergRG nur dann erfolgen dürfe, wenn das Verhalten des Auftraggebers offenkundig rechtswidrig gewesen sei. Davon könne aber in der vorliegenden Konstellation nicht die Rede sein. Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin wäre die Nichtigerklärung oder die Verhängung einer Geldbuße nur dann möglich, wenn das Vorgehen der Antragsgegnerin bei der Preisprüfung offenkundig rechtswidrig gewesen wäre. Fehler bei der Übermittlung der Zuschlagsentscheidung allein könnten diese Sanktionen niemals auslösen, weil in diesem Fall die Voraussetzung des wesentlichen Einflusses das Verfahrensergebnis fehle. Zuletzt sei darauf hinzuweisen, dass die Prüfung des Angebots der Antragstellerin ergeben habe, dass das Angebot mangelhaft sei. Die Antragstellerin habe davon ausgehen müssen, dass der Auftrag direkt bzw. ohne förmliches Vergabeverfahren vergeben werde. Die Kenntnis habe ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin daher den Lauf einer siebentägigen Anfechtungsfrist
VergRG in Gang gesetzt. Bei der Durchführung einer Direktvergabe betrage die Anfechtungsfrist
VergRG sieben Tage ab dem Zeitpunkt, in dem die Antragstellerin oder der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt habe oder erlangen hätte können. Ausgehend von dieser Sachlage sei die Antragstellerin somit in der Lage gewesen, vor der Auftragsvergabe einen Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung einzubringen. Dies habe sie jedoch unterlassen. Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin habe der Auftraggeber eine Prüfung der Angemessenheit der Preise
G nachweislich durchgeführt. Die entsprechenden Dokumente seien dem LVwG bereits mit dem Vergabeakt übergeben worden. Es handle sich dabei um das Aufforderungsschreiben zur Aufklärung sowie das Aufklärungsschreiben der Zuschlagsempfängerin. Wesentlich sei in diesem Zusammenhang, dass bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich ein vereinfachtes Vorgehen bei der Preisprüfung vorgesehen sei. § 125 BVergG lege die Anforderungen an eine vertiefte Angebotsprüfung fest. Bezogen auf diese Konstellation erfülle die durchgeführte Preisprüfung alle Anforderungen des BVergG. Im Unterschwellenbereich sei der Vertrag nur dann für absolut nichtig zu erklären, wenn die Vorgangsweise des Auftraggebers offenkundig rechtswidrig gewesen sei. Vor diesem Hintergrund würden Gesetzgeber und VwGH die Schwelle der Offenkundigkeit hoch ansetzen. Nach dem VwGH sei eine offenkundige Unzulässigkeit nur dann anzunehmen, wenn der Auftraggeber unter Missachtung des klaren Gesetzeswortlautes oder jenseits vertretbarer Gesetzesauslegung handle. Bereits ein entschuldbarer Rechts- oder Tatsachenirrtum schließe eine offenkundige Unzulässigkeit aus. Ein Rechtsirrtum könne daher nur dann eine offenkundige Unzulässigkeit begründen, wenn er auf einer unvertretbaren Rechtsansicht beruhe. Sei das Vorgehen des Auftraggebers nicht offenkundig unzulässig, habe das zur Konsequenz, dass das Gesamtregime der Nichtigerklärung nicht zur Anwendung komme. Im Ergebnis führe im Unterschwellenbereich nur ein offenkundig rechtswidriger Vergaberechtsverstoß zu den in § 22 StVergRG festgelegten Sanktionen. In der vorliegenden Konstellation liege keine offenkundige Rechtswidrigkeit vor. Eine Nichtigerklärung wäre nur dann möglich, wenn das Vorgehen der Antragsgegnerin bei der Preisprüfung offenkundig rechtswidrig gewesen sei. Fehler bei der Übermittlung der Zuschlagsentscheidung allein könnten diese Sanktion niemals auslösen, weil in diesem Fall die Voraussetzung des wesentlichen Einflusses (§ 22 Abs 1 StVergRG) auf das Verfahrensergebnis fehle. Selbst für den Fall, dass das LVwG zum Ergebnis gelangen sollte, dass dem Auftraggeber offenkundige Rechtswidrigkeiten vorzuwerfen seien, seien im Hinblick auf die Folgen einer Feststellung Besonderheiten im Unterschwellenbereich zu beachten.
VergRG sei eine reine Interessensabwägung vorzunehmen. In der vorliegenden Konstellation würden schwerwiegende öffentliche Interessen an der Aufrechterhaltung des Vertrages bestehen. Diese Interessen würden insbesondere damit begründet, dass die Nichtigerklärung des Vertrages zu erheblichen Verzögerungen der Baumaßnahmen und als deren unmittelbare Folge zu schwerwiegenden Folgen für die Allgemeinheit und die Auftraggeberin führen würden. Im Gegensatz dazu habe die Antragstellerin ausschließlich wirtschaftliche Interessen an einer Aufhebung des Vertrages. Die Interessen würden insbesondere damit begründet, dass die Nichtigerklärung des Vertrages zu erheblichen Verzögerungen der Baumaßnahmen und als deren unmittelbare Folge zu schwerwiegenden Folgen für die Allgemeinheit und die Auftraggeberin führen würde, im Gegensatz dazu hätte die Antragstellerin ausschließlich wirtschaftlichen Interessen an einer Aufhebung des Vertrages. Konkret sei im Falle einer Nichtigerklärung des Vertrages mit einer Verzögerung der Bauzeit und damit einer Verzögerung bei der Fertigstellung des Bauwerks um zumindest zwei Jahre zu rechnen. Für den Zeitraum der Verzögerung bestehe die Gefahr eines erhöhten Schadensausmaßes im Falle von Hochwässern. Zu beachten sei, dass ein Hochwasser zum derzeitigen Zeitpunkt und der momentanen Situation auf dem Baugelände unvergleichbar höhere Schäden verursachen würde, als ein Hochwasser im Urzustand des Geländes. Diese Folgen würden sich dadurch ergeben, dass in weiten Bereichen des Stauraums durch Rodungen und Geländeabtrag Erdmaterial vorhanden sei, welches im Hochwasserfall mobilisiert werden würde und im Unterlauf (in den Gemeinden Raaba und Gössendorf) enorme zusätzliche Schäden verursachen würde. Nach dem derzeitigen Bauplan sei die Funktion des Hochwasserrückhaltebeckens und damit der Hochwasserschutz für die betroffenen Gemeinden bereits im Herbst 2016 zu etwa 50 % bzw. zum Ende des Jahres 2016 zu 100 % gegeben. Im Falle einer Bauverzögerung würden Hochwässer ab dem Jahr 2017 Schäden mit sich bringen, die vermeidbar seien. Ein 100-jährliches Hochwasserereignis würde dabei Schäden verursachen, die in etwa der Höhe der Baukosten entsprechen. Darüber hinaus würde die Nichtigerklärung des Vertrages erhebliche zusätzliche Kosten für die öffentliche Hand begründen. Zunächst würden Zusatzkosten für die Räumung und Schließung der Baustelle anfallen, weiters wäre eine Verlängerung der vorübergehenden Inanspruchnahme privater Grundstücke erforderlich, was ebenfalls zu zusätzlichen Kosten führen würde. Zusammengefasst würde eine Vertragsaufhebung vor der Fertigstellung des Bauvorhabens eine große Gefahr von Sach- und Personenschäden begründen. Es wurden die Anträge gestellt, dass Landesverwaltungsgericht möge den Antrag auf Feststellung vom 11.02.2016 zurückweisen, in eventu abweisen, den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren zurückweisen, in eventu abweisen, in eventu von der Nichtigerklärung des Vertrages absehen, in eventu den Vertrag erst zu einem Zeitpunkt aufheben, zu dem keine erhöhte Gefahr von Hochwasserschäden bestehen würde und jedenfalls im Falle einer Stattgabe des Feststellungsantrages feststellen, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens der dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbaren EU-Rechts keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte. 7. Mit Schriftsatz vom 18.04.2016 gab die H S Rechtsanwälte OG, , W, Lstraße, bekannt, dass die Marktgemeinde R-G, Auftraggeberin, sie im gegenständlichen Feststellungsverfahren mit der Vertretung der Interessen beauftragt und eine entsprechende Vollmacht erteilt habe. Vorgelegt werde zunächst die angeforderte Bekanntgabe der noch ausständigen Leistungsteile aus dem gegenständlichen Vertrag inklusive deren genaueren Bezeichnung unter Vorlage einer tabellarischen Auflistung. Darüber hinaus erstattete die Auftraggeberin eine weitere Stellungnahme. Die Ausführungen der Antragstellerin seien in wesentlichen Punkten bewusst irreführend und falsch. Die Antragstellerin begründe ihren Feststellungantrag damit, dass sie keine Kenntnis gehabt hätte. Bereits die formellen Voraussetzungen für einen solchen Feststellungsantrag würden daher nicht vorliegen.
Paragraph 18, Absatz 5, StVergRG sei ein Feststellungsantrag unzulässig, wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens hätte geltend gemacht werden können (Stichwort Subsidiarität des Feststellungsverfahren). Nach dem Konzept des vergaberechtlichen Rechtsschutzsystems würden Feststellungsverfahren nicht dazu dienen, ein versäumtes Nachprüfungsverfahren nachzuholen. Genau das sei in der vorliegenden Konstellation jedoch der Fall. Der Antragstellerin sei schon vor Zuschlagserteilung der Umstand bekannt gewesen, dass der Auftrag an die römisch zehn AG vergeben werden solle. Die Antragstellerin sei somit in der Lage gewesen, vor der Auftragsvergabe ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Dies habe sie jedoch unterlassen. Bereits aus diesem Grund sei der Antrag zurückzuweisen. Dazu komme, dass
Paragraph 22, Absatz eins, StVergRG Feststellungen nur dann getroffen werden dürften, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss gewesen sei. Auch diese Voraussetzung sei nachweislich nicht erfüllt. Einerseits sei die Zuschlagsentscheidung in den Machtbereich der Antragstellerin zugestellt worden, andererseits habe die Auftraggeberin eine ordnungsgemäße Angebotsprüfung durchgeführt. Insbesondere seien die speziellen Vorgaben des Paragraph 125, Absatz 5, letzter Satz BVergG für die Prüfung der Preisangemessenheit bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich eingehalten worden. Unabhängig davon sei zu beachten, dass eine Nichtigerklärung des Vertrages oder die Verhängung einer Geldbuße
Paragraph 22, Absatz 3, StVergRG nur dann erfolgen dürfe, wenn das Verhalten des Auftraggebers offenkundig rechtswidrig gewesen sei. Davon könne aber in der vorliegenden Konstellation nicht die Rede sein. Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin wäre die Nichtigerklärung oder die Verhängung einer Geldbuße nur dann möglich, wenn das Vorgehen der Antragsgegnerin bei der Preisprüfung offenkundig rechtswidrig gewesen wäre. Fehler bei der Übermittlung der Zuschlagsentscheidung allein könnten diese Sanktionen niemals auslösen, weil in diesem Fall die Voraussetzung des wesentlichen Einflusses das Verfahrensergebnis fehle. Zuletzt sei darauf hinzuweisen, dass die Prüfung des Angebots der Antragstellerin ergeben habe, dass das Angebot mangelhaft sei. Die Antragstellerin habe davon ausgehen müssen, dass der Auftrag direkt bzw. ohne förmliches Vergabeverfahren vergeben werde. Die Kenntnis habe ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin daher den Lauf einer siebentägigen Anfechtungsfrist
Paragraph 6, Absatz eins, oder 3 StVergRG in Gang gesetzt. Bei der Durchführung einer Direktvergabe betrage die Anfechtungsfrist
Paragraph 6, Absatz 3, StVergRG sieben Tage ab dem Zeitpunkt, in dem die Antragstellerin oder der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt habe oder erlangen hätte können. Ausgehend von dieser Sachlage sei die Antragstellerin somit in der Lage gewesen, vor der Auftragsvergabe einen Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung einzubringen. Dies habe sie jedoch unterlassen. Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin habe der Auftraggeber eine Prüfung der Angemessenheit der Preise
Paragraph 125, ff BVergG nachweislich durchgeführt. Die entsprechenden Dokumente seien dem LVwG bereits mit dem Vergabeakt übergeben worden. Es handle sich dabei um das Aufforderungsschreiben zur Aufklärung sowie das Aufklärungsschreiben der Zuschlagsempfängerin. Wesentlich sei in diesem Zusammenhang, dass bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich ein vereinfachtes Vorgehen bei der Preisprüfung vorgesehen sei. Paragraph 125, BVergG lege die Anforderungen an eine vertiefte Angebotsprüfung fest. Bezogen auf diese Konstellation erfülle die durchgeführte Preisprüfung alle Anforderungen des BVergG. Im Unterschwellenbereich sei der Vertrag nur dann für absolut nichtig zu erklären, wenn die Vorgangsweise des Auftraggebers offenkundig rechtswidrig gewesen sei. Vor diesem Hintergrund würden Gesetzgeber und VwGH die Schwelle der Offenkundigkeit hoch ansetzen. Nach dem VwGH sei eine offenkundige Unzulässigkeit nur dann anzunehmen, wenn der Auftraggeber unter Missachtung des klaren Gesetzeswortlautes oder jenseits vertretbarer Gesetzesauslegung handle. Bereits ein entschuldbarer Rechts- oder Tatsachenirrtum schließe eine offenkundige Unzulässigkeit aus. Ein Rechtsirrtum könne daher nur dann eine offenkundige Unzulässigkeit begründen, wenn er auf einer unvertretbaren Rechtsansicht beruhe. Sei das Vorgehen des Auftraggebers nicht offenkundig unzulässig, habe das zur Konsequenz, dass das Gesamtregime der Nichtigerklärung nicht zur Anwendung komme. Im Ergebnis führe im Unterschwellenbereich nur ein offenkundig rechtswidriger Vergaberechtsverstoß zu den in Paragraph 22, StVergRG festgelegten Sanktionen. In der vorliegenden Konstellation liege keine offenkundige Rechtswidrigkeit vor. Eine Nichtigerklärung wäre nur dann möglich, wenn das Vorgehen der Antragsgegnerin bei der Preisprüfung offenkundig rechtswidrig gewesen sei. Fehler bei der Übermittlung der Zuschlagsentscheidung allein könnten diese Sanktion niemals auslösen, weil in diesem Fall die Voraussetzung des wesentlichen Einflusses (Paragraph 22, Absatz eins, StVergRG) auf das Verfahrensergebnis fehle. Selbst für den Fall, dass das LVwG zum Ergebnis gelangen sollte, dass dem Auftraggeber offenkundige Rechtswidrigkeiten vorzuwerfen seien, seien im Hinblick auf die Folgen einer Feststellung Besonderheiten im Unterschwellenbereich zu beachten.
Paragraph 22, Absatz 6, StVergRG sei eine reine Interessensabwägung vorzunehmen. In der vorliegenden Konstellation würden schwerwiegende öffentliche Interessen an der Aufrechterhaltung des Vertrages bestehen. Diese Interessen würden insbesondere damit begründet, dass die Nichtigerklärung des Vertrages zu erheblichen Verzögerungen der Baumaßnahmen und als deren unmittelbare Folge zu schwerwiegenden Folgen für die Allgemeinheit und die Auftraggeberin führen würden. Im Gegensatz dazu habe die Antragstellerin ausschließlich wirtschaftliche Interessen an einer Aufhebung des Vertrages. Die Interessen würden insbesondere damit begründet, dass die Nichtigerklärung des Vertrages zu erheblichen Verzögerungen der Baumaßnahmen und als deren unmittelbare Folge zu schwerwiegenden Folgen für die Allgemeinheit und die Auftraggeberin führen würde, im Gegensatz dazu hätte die Antragstellerin ausschließlich wirtschaftlichen Interessen an einer Aufhebung des Vertrages. Konkret sei im Falle einer Nichtigerklärung des Vertrages mit einer Verzögerung der Bauzeit und damit einer Verzögerung bei der Fertigstellung des Bauwerks um zumindest zwei Jahre zu rechnen. Für den Zeitraum der Verzögerung bestehe die Gefahr eines erhöhten Schadensausmaßes im Falle von Hochwässern. Zu beachten sei, dass ein Hochwasser zum derzeitigen Zeitpunkt und der momentanen Situation auf dem Baugelände unvergleichbar höhere Schäden verursachen würde, als ein Hochwasser im Urzustand des Geländes. Diese Folgen würden sich dadurch ergeben, dass in weiten Bereichen des Stauraums durch Rodungen und Geländeabtrag Erdmaterial vorhanden sei, welches im Hochwasserfall mobilisiert werden würde und im Unterlauf (in den Gemeinden Raaba und Gössendorf) enorme zusätzliche Schäden verursachen würde. Nach dem derzeitigen Bauplan sei die Funktion des Hochwasserrückhaltebeckens und damit der Hochwasserschutz für die betroffenen Gemeinden bereits im Herbst 2016 zu etwa 50 % bzw. zum Ende des Jahres 2016 zu 100 % gegeben. Im Falle einer Bauverzögerung würden Hochwässer ab dem Jahr 2017 Schäden mit sich bringen, die vermeidbar seien. Ein , 100-jährliches Hochwasserereignis würde dabei Schäden verursachen, die in etwa der Höhe der Baukosten entsprechen. Darüber hinaus würde die Nichtigerklärung des Vertrages erhebliche zusätzliche Kosten für die öffentliche Hand begründen. Zunächst würden Zusatzkosten für die Räumung und Schließung der Baustelle anfallen, weiters wäre eine Verlängerung der vorübergehenden Inanspruchnahme privater Grundstücke erforderlich, was ebenfalls zu zusätzlichen Kosten führen würde. Zusammengefasst würde eine Vertragsaufhebung vor der Fertigstellung des Bauvorhabens eine große Gefahr von Sach- und Personenschäden begründen. Es wurden die Anträge gestellt, dass Landesverwaltungsgericht möge den Antrag auf Feststellung vom 11.02.2016 zurückweisen, in eventu abweisen, den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren zurückweisen, in eventu abweisen, in eventu von der Nichtigerklärung des Vertrages absehen, in eventu den Vertrag erst zu einem Zeitpunkt aufheben, zu dem keine erhöhte Gefahr von Hochwasserschäden bestehen würde und jedenfalls im Falle einer Stattgabe des Feststellungsantrages feststellen, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens der dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbaren EU-Rechts keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte. II. Sachverhalt:römisch zwei. Sachverhalt: Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat Beweis erhoben durch Einsicht in die Akten, insbesondere in die eingebrachten Schriftsätze und Unterlagen sowie die vorgelegten Vergabeunterlagen, insbesondere den vorgelegten Vergabeakt der Auftraggeberin samt Angebotsunterlagen sowie die Stellungnahme der Abteilung 1, Amt der Steiermärkischen Landesregierung, hinsichtlich der Protokollierung des Mailverkehrs einer Nachricht an einen externen Empfänger mit der GZ: ABT01-1110/2014-406 vom 22.02.
VergRG eingebracht.Am 11.02.2016 wurde per E-Mail der gegenständliche Feststellungsantrag
, Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 4, StVergRG eingebracht. III. Beweiswürdigung:römisch drei. Beweiswürdigung: Die getroffenen Feststellungen gründen sich auf die vorliegenden schriftlichen Unterlagen sowie die Aussagen der in der Verhandlung befragten Personen. Zu den vorliegenden schriftlichen Unterlagen sei ausgeführt, dass die Auftraggeberin zunächst mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichts Steiermark vom 12.02.2016 unter Hinweis auf § 24 Abs 2 StVergRG aufgefordert bis 23.02.2016 „alle für das gegenständliche Vergabeverfahren maßgeblichen Unterlagen im Original“ zu übermitteln. Die – nach Fristerstreckung bis 29.02.2016 – vorgelegten Unterlagen enthielten einen fragmentarischen Vergabeakt, in dem zunächst nicht einmal die Ausschreibungsunterlage enthalten war. Mit Schreiben vom 09.03.206 wurde die Auftraggeberin erneut unter Hinweis auf § 24 Abs 2 StVergRG aufgefordert, den vollständigen Vergabeakt vorzulegen. In der Folge wurde von Ing. B ein USB-Stick mit weiteren Unterlagen zum Verfahren vorgelegt. Erst in der mündlichen Verhandlung wurde der Vergabeakt schließlich durch den umfangreichen Aktenordner der IG, der die Prüfung der Angebote enthalten sollte, ergänzt, obwohl die vergebende Stelle auf ausdrückliche Befragung durch die Richterin, ob der Akt vollständig sei, dies zu Beginn der Verhandlung ausdrücklich bejaht hatte. Eine Stellungnahme der Abteilung 1, Amt der Steiermärkischen Landesregierung, hinsichtlich der Protokollierung des Mailverkehrs einer Nachricht an einen externen Empfänger mit der GZ: ABT01-1110/2014-406, datierend vom 22.02.2016, an die vergebende Stelle wurde dem Landesverwaltungsgericht Steiermark – obwohl noch vor Vorlage des Vergabeaktes erstellt – nicht vorgelegt, sondern wurde diesem auf Grund eigener Ermittlungen bekannt.Zu den vorliegenden schriftlichen Unterlagen sei ausgeführt, dass die Auftraggeberin zunächst mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichts Steiermark vom 12.02.2016 unter Hinweis auf Paragraph 24, Absatz 2, StVergRG aufgefordert bis 23.02.2016 „alle für das gegenständliche Vergabeverfahren maßgeblichen Unterlagen im Original“ zu übermitteln. Die – nach Fristerstreckung bis 29.02.2016 – vorgelegten Unterlagen enthielten einen fragmentarischen Vergabeakt, in dem zunächst nicht einmal die Ausschreibungsunterlage enthalten war. Mit Schreiben vom 09.03.206 wurde die Auftraggeberin erneut unter Hinweis auf Paragraph 24, Absatz 2, StVergRG aufgefordert, den vollständigen Vergabeakt vorzulegen. In der Folge wurde von Ing. B ein USB-Stick mit weiteren Unterlagen zum Verfahren vorgelegt. Erst in der mündlichen Verhandlung wurde der Vergabeakt schließlich durch den umfangreichen Aktenordner der IG, der die Prüfung der Angebote enthalten sollte, ergänzt, obwohl die vergebende Stelle auf ausdrückliche Befragung durch die Richterin, ob der Akt vollständig sei, dies zu Beginn der Verhandlung ausdrücklich bejaht hatte. Eine Stellungnahme der Abteilung 1, Amt der Steiermärkischen Landesregierung, hinsichtlich der Protokollierung des Mailverkehrs einer Nachricht an einen externen Empfänger mit der GZ: ABT01-1110/2014-406, datierend vom 22.02.2016, an die vergebende Stelle wurde dem Landesverwaltungsgericht Steiermark – obwohl noch vor Vorlage des Vergabeaktes erstellt – nicht vorgelegt, sondern wurde diesem auf Grund eigener Ermittlungen bekannt. Was die Prüfung der Preisangemessenheit der Auftragnehmerin betrifft, so ergibt sich wohl, dass die IG und in der Folge die Auftraggeberin den ausgewiesenen Gesamtpreis als angemessen erachtet haben. Wie diese Prüfung der Angemessenheit tatsächlich erfolgte, kann den Vergabeakten nicht entnommen werden. So findet sich im zunächst vorgelegten Vergabeakt weder eine Dokumentation der Angebotsprüfung noch ist im Prüfbericht der IG der Begriff „vertiefte Angebotsprüfung“ enthalten. Es wird lediglich in allgemein gehaltenen Worten auf eine Prüfung verwiesen. Eine Niederschrift über die Angebotsprüfung wurde nicht erstellt. Im Akt, der im Zuge der öffentlich mündlichen Verhandlung, somit mehr als zwei Monate nach Einleitung des Feststellungsverfahrens übergeben wurde, sind handschriftliche Anmerkungen zum Teil nicht leserlich, - soweit ersichtlich - alle von der IG erstellten Vermerke oder Überlegungen undatiert bzw. datieren die laut IG im Zuge der Angebotsprüfung als Vergleich herangezogenen Projekte zum Teil nach der Zuschlagserteilung (RHB Erlenbach) oder (weit) vor Einleitung des Vergabeverfahrens (Hochwasserrückhaltebecken Greinbach). Aus dem Vermerk am Ende des Aktes, der offenbar in Vorbereitung der Stellungnahme der IG entstand, ist nicht auszuschließen, dass zumindest ein Teil der Dokumentation, unter Umständen daher auch der Prüfung, erst im Zuge des Feststellungsverfahrens getätigt wurde. Nach übereinstimmenden Aussagen in der öffentlich mündlichen Verhandlung wurden Aufklärungsgespräch(e) (ein Telefonat und ein persönliches Gespräch am Standort der Auftragnehmerin) zwischen der vergebenden Stelle und der Auftragnehmerin im Beisein der IG geführt, der Inhalt und das Ergebnis sind jedoch nicht dokumentiert. In der öffentlich mündlichen Verhandlung wurde von Seiten der vergebenden Stelle bekannt gegeben, dass zur Vermeidung eines Fehlers bei der Übermittlung der Zuschlagsentscheidung nunmehr Vorkehrungen getroffen wurden und sich die vergebende Stelle nun den Erhalt des E-Mails aktiv bestätigen lässt bzw. im Fall einer Nichtbestätigung den Bieter kontaktiert. IV. Rechtliche Beurteilung:römisch vier. Rechtliche Beurteilung: 1. Allgemeines: Das gegenständliche Feststellungsverfahren unterliegt den materiellen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 (BVergG), BGBl. I Nr. 10/2006 idgF sowie in verfahrensrechtlicher Hinsicht dem Steiermärkischen Vergaberechtsschutzgesetz (StVergRG), idgF.Das gegenständliche Feststellungsverfahren unterliegt den materiellen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 (BVergG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 10 aus 2006, idgF sowie in verfahrensrechtlicher Hinsicht dem Steiermärkischen Vergaberechtsschutzgesetz (StVergRG), idgF. Da es sich um ein Verfahren im Unterschwellenbereich handelt, ist
VergRG 2012 das Landesverwaltungsgericht Steiermark durch Einzelrichter zur Entscheidung berufen. ´Da es sich um ein Verfahren im Unterschwellenbereich handelt, ist
Paragraph 3, Absatz 2, StVergRG 2012 das Landesverwaltungsgericht Steiermark durch Einzelrichter zur Entscheidung berufen. ´ Der gegenständliche Antrag wurde
Abs 3 Z 4 zur Feststellung eingebracht, ob der Zuschlag rechtswidrigerweise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung
Bundesvergabegesetz 2006 oder
Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012 erteilt wurde.Der gegenständliche Antrag wurde
Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 4, zur Feststellung eingebracht, ob der Zuschlag rechtswidrigerweise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung
Bundesvergabegesetz 2006 oder
Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012 erteilt wurde. Im Vergabeverfahren wurde der Zuschlag am 27.10.2015 erteilt. Der gegenständliche Feststellungsantrag wurde ordnungsgemäß vergebührt und entspricht den formalen Kriterien des § 20 StVergRG. Der gegenständliche Feststellungsantrag wurde ordnungsgemäß vergebührt und entspricht den formalen Kriterien des Paragraph 20, StVergRG. 2. Zur Rechtzeitigkeit:
VergRG sind Anträge
VergRG binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, indem die Antragstellerin/der Antragsteller vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde.
VergRG sind Anträge
VergRG binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag einzubringen.
Paragraph 19, Absatz eins, StVergRG sind Anträge
Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins und 5 sowie , Absatz 4, StVergRG binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, indem die Antragstellerin/der Antragsteller vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde.
Paragraph 19, Absatz 2, StVergRG sind Anträge
Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2 bis 4 StVergRG binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag einzubringen. Daraus ergibt sich eindeutig, dass der gegenständliche Feststellungsantrag fristgerecht eingebracht wurde. Die Zuschlagserteilung erfolgte am 27.10.2015, der Nachprüfungsantrag wurde am 11.02.2016 somit innerhalb der Frist von sechs Monaten eingebracht. Entgegen der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 29.02.2016 kommt es auf eine subjektive Kenntnis im Fall eines Feststellungsverfahrens nach § 18 Abs 1 Z 3 StVergRG nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes gerade nicht an, sondern spielt eine subjektive Kenntnis lediglich im Fall der Feststellungsanträge nach § 18 Abs 1 Z 1 und 5 sowie Abs 4 StVergRG eine Rolle. Daraus ergibt sich eindeutig, dass der gegenständliche Feststellungsantrag fristgerecht eingebracht wurde. Die Zuschlagserteilung erfolgte am 27.10.2015, der Nachprüfungsantrag wurde am 11.02.2016 somit innerhalb der Frist von sechs Monaten eingebracht. Entgegen der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 29.02.2016 kommt es auf eine subjektive Kenntnis im Fall eines Feststellungsverfahrens nach Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 3, StVergRG nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes gerade nicht an, sondern spielt eine subjektive Kenntnis lediglich im Fall der Feststellungsanträge nach Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins und 5 sowie Absatz 4, StVergRG eine Rolle. Auch das Vorbringen der Auftraggeberin in der Stellungnahme vom 18.04.2016 vermag diesbezüglich nicht zu überzeugen. Wenn die Auftraggeberin vermeint, der Beschwerdeführer habe davon ausgehen müssen, dass der Auftrag direkt bzw. ohne förmliches Vergabeverfahren vergeben werde, so steht dem sowohl die Gesetzeslage als auch der eindeutige Inhalt des Vergabeaktes entgegen. Die Auftraggeberin hat eben kein formfreies Verfahren durchgeführt, sondern ein offenes Verfahren nach dem BVergG eingeleitet und durchgeführt. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Inhalt der Ausschreibungsunterlage und wurden sämtliche Verfahrensschritte, z. B. Bekanntmachung, Angebotsöffnung im Sinne des offenen Verfahrens durchgeführt. Ausgehend von der Festlegung der Ausschreibungsunterlage, dass ein offenes Verfahren durchgeführt wird, musste die Antragstellerin eben gerade nicht damit rechnen, dass die Zuschlagsentscheidung direkt bzw. ohne förmliches Vergabeverfahren vergeben wird. Selbst wenn sie aufgrund von Gesprächen etc. erfahren hätte, dass beabsichtigt sei, den Auftrag an ein anderes Unternehmen zu vergeben, konnte sie aufgrund der Durchführung eines offenen Vergabeverfahrens darauf vertrauen, dass die Auftraggeberin auch bezüglich der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung die Vorgaben des Gesetzes einhalten würde. Ob daher in den Medien oder auf der Homepage der Auftraggeberin von der Vergabe des Auftrags berichtet wurde, ist für die gegenständliche Fristberechnung irrelevant und der eingebrachte Feststellungsantrag daher fristgerecht. Die Wertung des Gesetzgebers, dass es bei gewissen Verstößen gegen das BVergG für die Berechnung der Frist nicht auf die subjektive Kenntnis vom Verstoß ankommt, kann im Übrigen nicht als verfassungswidrig erkannt werden. Hinzuzufügen ist, dass die Auftraggeberin die (kürzere) Anfechtungsfrist betreffend eine unzulässige Direktvergabe als verfassungswidrig erachtet; diese ist jedoch im gegenständlichen Verfahren nicht präjudiziell und wird daher der Antrag auf Vorlage vor den Verfassungsgerichtshof abgewiesen. 3. Inhaltliche Beurteilung des Antrages: 3.1 Zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung: § 131 Abs 1 BVergG:Paragraph 131, Absatz eins, BVergG: Der Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist
1, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.Der Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist
Paragraph 132, Absatz eins,, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. § 4 Abs 3 Z 4 StVergRG:Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 4, StVergRG: Nach Zuschlagserteilung ist das Landesverwaltungsgericht zuständig 4. zur Feststellung, ob der Zuschlag rechtswidrigerweise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung
Bundesvergabegesetz 2006 oder
Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012 erteilt wurde. § 18 Abs 1 StVergRG:Paragraph 18, Absatz eins, StVergRG: Eine Unternehmerin/Ein Unternehmer, die/der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich der bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages hatte, kann, sofern ihr/ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass 1.Ziffer eins der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens, die dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares EU-Recht nicht
den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde oder 2.Ziffer 2 die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens, die dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares EU-Recht rechtswidrig war oder 3.Ziffer 3 die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung
Bundesvergabegesetz 2006 oder
Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012 wegen eines Verstoßes gegen die bundes-gesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens, die dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares EU-Recht rechtswidrig war oder 4.Ziffer 4 der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung auf Grund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006 oder das Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012 rechtswidrig war oder 5.Ziffer 5 die Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens, die dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares EU-Recht rechtswidrig war. Die Antragstellerin/Der Antragsteller kann in einem Antrag mehrere Feststellungen
Abs. 1 Z 1 bis 4 beantragen. Bei einem Antrag auf Feststellung
Z 1, 3 und 4 kann die Auftraggeberin/der Auftraggeber die Feststellung beantragen, dass die Antragstellerin/der Antragsteller auch bei Einhaltung der bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens, der dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbaren EU-Rechts keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Bei einem Antrag auf Feststellung
Z 2 bis 4 kann der Auftraggeber beantragen, von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen oder den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes aufzuheben.Die Antragstellerin/Der Antragsteller kann in einem Antrag mehrere Feststellungen
Absatz eins, Ziffer eins bis 4 beantragen. Bei einem Antrag auf Feststellung
Ziffer eins, 3 und 4 kann die Auftraggeberin/der Auftraggeber die Feststellung beantragen, dass die Antragstellerin/der Antragsteller auch bei Einhaltung der bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens, der dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbaren EU-Rechts keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Bei einem Antrag auf Feststellung
Ziffer 2 bis 4 kann der Auftraggeber beantragen, von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen oder den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes aufzuheben. Wie sich aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren, insbesondere der Stellungnahme des Landes Steiermark, Amt der Steiermärkischen Landesregierung, Abteilung 1, nachvollziehbar ergibt, wurde aufgrund eines Fehlers im Namen des E-Mail-Empfängers die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin nicht zugestellt. Der Zielserver der Antragstellerin führte eine Überprüfung der E-Mail-Adresse durch und retournierte anschließend automatisiert dem Mailserver des Landes eine Unzustellbarkeitsmeldung. Die Tatsache, dass der vergebenden Stelle, der Abteilung 14, diese Fehlermeldung nicht zugestellt wurde, sondern offensichtlich aufgrund der Sicherheitspolicy des Landes Steiermark unter Quarantäne gestellt wurde, vermag am Ergebnis nichts zu ändern. Wie sich aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren, insbesondere der Stellungnahme des Landes Steiermark, Amt der Steiermärkischen Landesregierung, Abteilung 1, nachvollziehbar ergibt, wurde aufgrund eines Fehlers im Namen des , E-Mail-Empfängers die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin nicht zugestellt. Der Zielserver der Antragstellerin führte eine Überprüfung der , E-Mail-Adresse durch und retournierte anschließend automatisiert dem Mailserver des Landes eine Unzustellbarkeitsmeldung. Die Tatsache, dass der vergebenden Stelle, der Abteilung 14, diese Fehlermeldung nicht zugestellt wurde, sondern offensichtlich aufgrund der Sicherheitspolicy des Landes Steiermark unter Quarantäne gestellt wurde, vermag am Ergebnis nichts zu ändern. In diesem Zusammenhang vertrat auch der OGH in seiner Entscheidung vom 29.11.2007, 2 Ob 108/07g, die Auffassung, dass ein E-Mail-Sendeprotokoll für den Anscheinsbeweis des Zugangs beim Empfänger nicht ausreicht (vgl dazu auch Schmidbauer, Beweis und Anscheinsbeweis bei der Übermittlung einer E-Mail-Erklärung, Zak 2008/151,83).In diesem Zusammenhang vertrat auch der OGH in seiner Entscheidung vom 29.11.2007, 2 Ob 108/07g, die Auffassung, dass ein E-Mail-Sendeprotokoll für den Anscheinsbeweis des Zugangs beim Empfänger nicht ausreicht vergleiche dazu auch Schmidbauer, Beweis und Anscheinsbeweis bei der Übermittlung einer E-Mail-Erklärung, Zak 2008/151,83). Letztlich hat auch die Auftraggeberin zugestanden, dass die Antragstellerin von der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung keine Kenntnis erlangte (vgl. Stellungnahme vom 29.04.2016) und nunmehr Vorkehrungen getroffen um einen weiteren derartigen Vorfall zu verhindern.Letztlich hat auch die Auftraggeberin zugestanden, dass die Antragstellerin von der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung keine Kenntnis erlangte vergleiche Stellungnahme vom 29.04.2016) und nunmehr Vorkehrungen getroffen um einen weiteren derartigen Vorfall zu verhindern.
G ist eine Zuschlagsentscheidung „die an Bieter abgegebene nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll“.
Paragraph 2, Ziffer 49, BVergG ist eine Zuschlagsentscheidung „die an Bieter abgegebene nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll“. § 131 BVergG legt als lex specialis zu § 22 Abs 1 BVergG, der allgemein die Wege der Informationsübermittlung in Vergabeverfahren regelt, fest, dass die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung an die im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter, was so viel bedeutet wie an alle verbliebenen Bieter nachweislich elektronisch oder mittels Telefax zu erfolgen hat. Die in § 131 BVergG angeführte Nachweislichkeit bedeutet nach der Rechtsprechung des VwGH durch Nachweis bestätigt, belegt, nicht bloß nachweisbar. Die Bekanntgabe und nicht lediglich die Absendung muss daher durch einen Nachweis dokumentiert sein, wobei die Dokumentationspflicht den Auftraggeber trifft (z. B. BVA, 28.08.2003, 07 N73/03-20 u. a.).Paragraph 131, BVergG legt als lex specialis zu Paragraph 22, Absatz eins, BVergG, der allgemein die Wege der Informationsübermittlung in Vergabeverfahren regelt, fest, dass die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung an die im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter, was so viel bedeutet wie an alle verbliebenen Bieter nachweislich elektronisch oder mittels Telefax zu erfolgen hat. Die in Paragraph 131, BVergG angeführte Nachweislichkeit bedeutet nach der Rechtsprechung des VwGH durch Nachweis bestätigt, belegt, nicht bloß nachweisbar. Die Bekanntgabe und nicht lediglich die Absendung muss daher durch einen Nachweis dokumentiert sein, wobei die Dokumentationspflicht den Auftraggeber trifft (z. B. BVA, 28.08.2003, 07 N73/03-20 u. a.). § 132 Abs 1 1. Satz BVergG 2006 sah ursprünglich vor, dass der Zuschlag bei sonstiger absoluter Nichtigkeit innerhalb der Stillhaltefrist nicht erteilt werden dürfe. Ebenso sah § 132 Abs 2 BVergG 2006 vor, dass ein unter Verstoß gegen die Pflicht zur Mitteilung der Zuschlagserteilung erfolgter Zuschlag absolut nichtig war. Demgegenüber erfordert die Rechtsmittelrichtlinie keine ausnahmslose absolute Nichtigkeit, sondern spricht davon, dass ein Vertrag in drei genannten Fällen zwar grundsätzlich für unwirksam erklärt werden muss, aber an die Stelle der Unwirksamkeit auch die Verhängung sogenannter alternativer Sanktionen treten könne. Dieser von der Rechtsmittelrichtlinie eingeräumte Gestaltungsspielraum wurde durch die BVergG-Novelle 2010 in differenzierter Form umgesetzt. Die Einhaltung der Stillhaltefrist
G sowie die Wahrung des Suspensiveffektes
G 2006 stellen nach wie vor Verpflichtungen dar, die ausnahmslos zu beachten sind.Paragraph 132, Absatz eins, 1. Satz BVergG 2006 sah ursprünglich vor, dass der Zuschlag bei sonstiger absoluter Nichtigkeit innerhalb der Stillhaltefrist nicht erteilt werden dürfe. Ebenso sah Paragraph 132, Absatz 2, BVergG 2006 vor, dass ein unter Verstoß gegen die Pflicht zur Mitteilung der Zuschlagserteilung erfolgter Zuschlag absolut nichtig war. Demgegenüber erfordert die Rechtsmittelrichtlinie keine ausnahmslose absolute Nichtigkeit, sondern spricht davon, dass ein Vertrag in drei genannten Fällen zwar grundsätzlich für unwirksam erklärt werden muss, aber an die Stelle der Unwirksamkeit auch die Verhängung sogenannter alternativer Sanktionen treten könne. Dieser von der Rechtsmittelrichtlinie eingeräumte Gestaltungsspielraum wurde durch die BVergG-Novelle 2010 in differenzierter Form umgesetzt. Die Einhaltung der Stillhaltefrist
Paragraph 132, Absatz eins, BVergG sowie die Wahrung des Suspensiveffektes
Paragraph 328, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 stellen nach wie vor Verpflichtungen dar, die ausnahmslos zu beachten sind. Anders stellt sich seit der Novelle jedoch die Lage bei der Verletzung der Pflicht zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung dar. Da von dieser Verpflichtung Ausnahmen bestehen, kann die Frage, ob die Mitteilung rechtmäßiger- oder rechtswidrigerweise unterblieben ist, umstritten sein. Es wurde daher durch die BVergG-Novelle 2010 in § 132 BVergG für den Fall eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung vom Konzept der absoluten Nichtigkeit abgegangen. In Entsprechung dieser Novellierung wurden schließlich neue Feststellungskompetenzen der Vergabekontrollinstanzen geschaffen. So wurden in § 312 Abs 3 und 4 BVergG sowie in Entsprechung § 4 Abs 3 StVergRG sowie § 18 StVergRG die Feststellungskompetenzen des Landesverwaltungsgerichtes nach Zuschlagserteilung an Art. 2d der Rechtsmittelrichtlinie angepasst. Aufgrund dieser erweiterten Zuständigkeit der Vergabekontrollinstanzen wurde auch die Zuständigkeit in Zusammenhang mit der Nichtigkeit von Verträgen neu gestaltet.Anders stellt sich seit der Novelle jedoch die Lage bei der Verletzung der Pflicht zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung dar. Da von dieser Verpflichtung Ausnahmen bestehen, kann die Frage, ob die Mitteilung rechtmäßiger- oder rechtswidrigerweise unterblieben ist, umstritten sein. Es wurde daher durch die BVergG-Novelle 2010 in , Paragraph 132, BVergG für den Fall eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung vom Konzept der absoluten Nichtigkeit abgegangen. In Entsprechung dieser Novellierung wurden schließlich neue Feststellungskompetenzen der Vergabekontrollinstanzen geschaffen. So wurden in , Paragraph 312, Absatz 3 und 4 BVergG sowie in Entsprechung Paragraph 4, Absatz 3, StVergRG sowie Paragraph 18, StVergRG die Feststellungskompetenzen des Landesverwaltungsgerichtes nach Zuschlagserteilung an Artikel 2 d, der Rechtsmittelrichtlinie angepasst. Aufgrund dieser erweiterten Zuständigkeit der Vergabekontrollinstanzen wurde auch die Zuständigkeit in Zusammenhang mit der Nichtigkeit von Verträgen neu gestaltet. Aus § 131 Abs 1 BVergG ergibt sich eindeutig die Verpflichtung des Auftraggebers, die Zuschlagsentscheidung den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern, das heißt allen Bietern, mitzuteilen, die noch nicht bestandskräftig aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden wurden. Diese umfassende Mitteilungspflicht entspricht Art. 2a Abs 2
Bundesvergabegesetz 2006 und somit auf die Vorschriften des § 131 BVergG sowie § 2 Z 49 BVergG und ist daher eine Zuschlagserteilung, die ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung an alle im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter erfolgt ist, rechtswidrig (vgl VwGH 17.09.2014, Zl.: 2013/04/0144). Aus dem Wortlaut des Paragraph 4, Absatz 4, Ziffer 3, StVergRG sowie Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 3, StVergRG ergibt sich eindeutig die Bezugnahme auf die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung
Bundesvergabegesetz 2006 und somit auf die Vorschriften des Paragraph 131, BVergG sowie Paragraph 2, Ziffer 49, BVergG und ist daher eine Zuschlagserteilung, die ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung an alle im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter erfolgt ist, rechtswidrig vergleiche VwGH 17.09.2014, Zl.: 2013/04/0144). Entgegen dem Vorbringen der Auftraggeberin kann es bei der Verpflichtung zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung nicht lediglich auf ein Absenden der Bekanntgabe ankommen, denn hätte es der Auftraggeber ansonsten in der Hand, durch Einfügen eines falschen Empfängernamens bei richtigem Mailserver, den Rechtsschutz für Bieter auszuhebeln. Es wird daher festgestellt, dass die Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren „Hochwasserrückhaltebecken Raababach“ ohne vorherige Mitteilung der Zuschlagsentscheidung
Bundesvergabegesetz 2006 wegen eines Verstoßes gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens rechtswidrig war. 3.2 Zur Nichtigerklärung des Vertrages: § 22 StVergRG:Paragraph 22, StVergRG:
Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer eins und Absatz 4, Ziffer eins und 3 nur dann zu treffen, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war.
3 Z 3 bis 5 für absolut nichtig zu erklären. Das Landesverwaltungsgericht hat von einer Nichtigerklärung des Vertrages oder einer Aufhebung des Vertrages
den Abs. 4 oder 5 abzusehen, wenn die Auftraggeberin/der Auftraggeber dies beantragt hat und zwingende Gründe eines Allgemeininteresses es rechtfertigen, den Vertrag aufrechtzuerhalten. Wirtschaftliche Interessen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem betreffenden Vertrag stehen, können die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht rechtfertigen, andere wirtschaftliche Interessen nur dann, wenn die Nichtigkeit in Ausnahmefällen unverhältnismäßige Folgen hätte.
Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 3 bis 5 für absolut nichtig zu erklären. Das Landesverwaltungsgericht hat von einer Nichtigerklärung des Vertrages oder einer Aufhebung des Vertrages
den Absatz 4, oder 5 abzusehen, wenn die Auftraggeberin/der Auftraggeber dies beantragt hat und zwingende Gründe eines Allgemeininteresses es rechtfertigen, den Vertrag aufrechtzuerhalten. Wirtschaftliche Interessen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem betreffenden Vertrag stehen, können die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht rechtfertigen, andere wirtschaftliche Interessen nur dann, wenn die Nichtigkeit in Ausnahmefällen unverhältnismäßige Folgen hätte.
3 Z 3 bis 5 für absolut nichtig zu erklären, wenn die festgestellte Vorgangsweise der Auftraggeberin/des Auftraggebers auf Grund der bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens, der dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbaren EU-Rechts offenkundig unzulässig war.
Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 3 bis 5 für absolut nichtig zu erklären, wenn die festgestellte Vorgangsweise der Auftraggeberin/des Auftraggebers auf Grund der bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens, der dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbaren EU-Rechts offenkundig unzulässig war.
3 Z 3 bis 5 auszusprechen, dass der Vertrag nur so weit aufgehoben wird, als Leistungen noch ausständig oder erbrachte Leistungen noch ohne Wertverminderung rückstellbar sind.
, Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 3 bis 5 auszusprechen, dass der Vertrag nur so weit aufgehoben wird, als Leistungen noch ausständig oder erbrachte Leistungen noch ohne Wertverminderung rückstellbar sind.
3 Z 3 bis 5 aussprechen, dass der Vertrag mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes oder einem späteren Zeitpunkt aufgehoben wird, wenn die Auftraggeberin/der Auftraggeber dies beantragt hat. Das Landesverwaltungsgericht hat dabei das Interesse der Auftraggeberin/des Auftraggebers an der Aufrechterhaltung bestimmter vertraglicher Rechte und Pflichten, das Interesse der Antragstellerin/des Antragstellers an der Aufhebung des Vertrages sowie allfällige betroffene öffentliche Interessen gegeneinander abzuwägen.
Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 3 bis 5 aussprechen, dass der Vertrag mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes oder einem späteren Zeitpunkt aufgehoben wird, wenn die Auftraggeberin/der Auftraggeber dies beantragt hat. Das Landesverwaltungsgericht hat dabei das Interesse der Auftraggeberin/des Auftraggebers an der Aufrechterhaltung bestimmter vertraglicher Rechte und Pflichten, das Interesse der Antragstellerin/des Antragstellers an der Aufhebung des Vertrages sowie allfällige betroffene öffentliche Interessen gegeneinander abzuwägen.
Abs. 3 oder einer Aufhebung des Vertrages
den Abs. 4 oder 5 im Unterschwellenbereich abzusehen, wenn die Auftraggeberin/der Auftraggeber dies beantragt hat und das Interesse der Auftraggeberin/des Auftraggebers an der Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses das Interesse der Antragstellerin/des Antragstellers an der Beendigung des Vertragsverhältnisses – auch unter der Berücksichtigung der jeweils betroffenen öffentlichen Interessen – überwiegt.
Absatz 3, oder einer Aufhebung des Vertrages
den Absatz 4, oder 5 im Unterschwellenbereich abzusehen, wenn die Auftraggeberin/der Auftraggeber dies beantragt hat und das Interesse der Auftraggeberin/des Auftraggebers an der Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses das Interesse der Antragstellerin/des Antragstellers an der Beendigung des Vertragsverhältnisses – auch unter der Berücksichtigung der jeweils betroffenen öffentlichen Interessen – überwiegt.
Abs. 2 erster Satz oder Abs. 3 abgesehen hat, dann ist eine Geldbuße über die Auftraggeberin/den Auftraggeber zu verhängen, die wirksam, angemessen und abschreckend sein muss. Die Höchstgrenze für eine Geldbuße beträgt 20 %, im Unterschwellenbereich 10 % der Auftragssumme. Geldbußen fließen der Steirischen Wirtschaftsförderungsgesellschaft mbH (SFG) zu.
Absatz 2, erster Satz oder Absatz 3, abgesehen hat, dann ist eine Geldbuße über die Auftraggeberin/den Auftraggeber zu verhängen, die wirksam, angemessen und abschreckend sein muss. Die Höchstgrenze für eine Geldbuße beträgt 20 %, im Unterschwellenbereich 10 % der Auftragssumme. Geldbußen fließen der Steirischen Wirtschaftsförderungsgesellschaft mbH (SFG) zu.
VG), BGBl. I Nr. 151/2005, in der Fassung BGBl. I Nr. 112/2007, heranzuziehen und zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß der Vertrag aufrechterhalten wird.
Paragraph 5, des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes (VbVG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 151 aus 2005,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 112 aus 2007,, heranzuziehen und zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß der Vertrag aufrechterhalten wird.
4 Z 3 sowie im Unterschwellenbereich im Anschluss an eine Feststellung
, Paragraph 4, Absatz 4, Ziffer 3, sowie im Unterschwellenbereich im Anschluss an eine Feststellung
Paragraph 4, Absatz 4, Ziffer eins, den Widerruf für unwirksam zu erklären, wenn 1.Ziffer eins die Antragstellerin/der Antragsteller dies beantragt hat und 2.Ziffer 2 das Interesse der Bieterinnen/Bieter an der Fortführung des Vergabeverfahrens das Interesse der Auftraggeberin/des Auftraggebers auch unter Berücksichtigung der allfällig betroffenen öffentlichen Interessen an der Beendigung des Vergabeverfahrens überwiegt. Trifft das Landesverwaltungsgericht die Feststellung, dass der Zuschlag rechtswidrigerweise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung
den §§ 131 bzw. 272 BVergG erteilt wurde, hat es im Oberschwellenbereich den Vertrag grundsätzlich für absolut nichtig zu erklären (§ 22 Abs 2 StVergRG). Dazu bedarf es keines Antrages.Trifft das Landesverwaltungsgericht die Feststellung, dass der Zuschlag rechtswidrigerweise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung
den Paragraphen 131, bzw. 272 BVergG erteilt wurde, hat es im Oberschwellenbereich den Vertrag grundsätzlich für absolut nichtig zu erklären (Paragraph 22, Absatz 2, StVergRG). Dazu bedarf es keines Antrages. Im Unterschwellenbereich ist
VergRG der Vertrag jedoch nur dann für absolut nichtig zu erklären, wenn die festgestellte Vorgangsweise der Auftraggeberin/des Auftraggebers offenkundig unzulässig war. Im Unterschwellenbereich ist
Paragraph 22, Absatz 3, StVergRG der Vertrag jedoch nur dann für absolut nichtig zu erklären, wenn die festgestellte Vorgangsweise der Auftraggeberin/des Auftraggebers offenkundig unzulässig war. Hinsichtlich des Begriffs „offenkundig unzulässig“ führen die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage betreffend den wortidenten § 334 Abs 3 BVergG aus, dass das Nichtigkeitsregime des Unterschwellenbereichs auf die gravierendsten Verstöße gegen das BVergG beschränkt sei, wobei zusätzlich diese Verstöße als offenkundig qualifiziert werden müssen (siehe EBRV 327 BlgNR Nationalrat XXIV. GP 37; Reisner in Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht
VergRG nicht für absolut nichtig erklärt. Daraus ergibt sich, dass § 22 Abs 4 bis 6 StVergRG – bzw. in der Folge § 22 Abs 7 und 8 StVergRG – nicht zur Anwendung kommen.Der gegenständliche Vertrag wird daher mangels Offenkundigkeit
Paragraph 22, Absatz 3, StVergRG nicht für absolut nichtig erklärt. Daraus ergibt sich, dass Paragraph 22, Absatz 4 bis 6 StVergRG – bzw. in der Folge Paragraph 22, Absatz 7 und 8 StVergRG – nicht zur Anwendung kommen. 3.3 Zum Gegenantrag der Auftraggeberin:
VergRG kann die Auftraggeberin bei einem Antrag auf Feststellung
VergRG die Feststellung beantragen, dass die Antragstellerin/der Antragsteller auch bei Einhaltung der bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens bzw. der dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbaren EU-Rechts keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte.
Paragraph 18, Absatz eins, letzter Satz StVergRG kann die Auftraggeberin bei einem Antrag auf Feststellung
Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, 3 und 4 StVergRG die Feststellung beantragen, dass die Antragstellerin/der Antragsteller auch bei Einhaltung der bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens bzw. der dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbaren EU-Rechts keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte. Dieser Gegenantrag stellt in der Sache eine Art Eventualantrag dar und ist darüber nur dann zu entscheiden, wenn dem Feststellungsantrag stattgegeben wird (VwGH 27.06.2007, Zl.: 2006/
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.