RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Tirol Entscheidungsdatum25.04.2014 GeschäftszahlLVwG-2014/22/1077-1 Text Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Dr. Franz Triendl über

§ 366

Abs 1 Ziff 1, 2 oder 3 Gewerbeordnung 1994 hat die Behörde unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber gemäß § 360 Abs 1 Gewerbeordnung 1994 mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen Frist aufzufordern.Bei

Paragraph 366, Absatz eins, Ziff 1, 2 oder 3 Gewerbeordnung 1994 hat die Behörde unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber gemäß Paragraph 360, Absatz eins, Gewerbeordnung 1994 mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen Frist aufzufordern. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes zu verfügen. Nach Ansicht der Behörde steht fest, dass der der Rechtsordnung entsprechende Zustand mangels Vorliegens einer gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung für den besagten Betrieb nicht vorliegt, weshalb entsprechend der zit. Rechtsgrundlagen der der Rechtsordnung entsprechende Zustand bis zum 07.02.2014 herzustellen ist.“ Diese Verfahrensanordnung wurde mit Eingabe der Beschwerdeführerin vom 5.2.2014 wie folgt beantwortet: „Sehr geehrte Herren, das Haus "G.", Adresse wird von Frau J. als Ferienhaus an die Firma BF vermietet. Diese verkauft Reisen an Gruppen, die sich selbst verpflegen. Dazu werden Lebensmittel mitgeschickt und vor Ort eingekauft. Ein Verkauf von Speisen und Getränken oder Unterkunft an Fremde findet zu keinem Zeitpunkt statt. Wir betreiben also weder ein Gastgewerbe noch eine Pension. Wie Sie aus den Anlagen ersehen, wird das Haus sowohl von der Ferienregion Hohe Salve wie auch vom ATLR Abt. Tourismus als Ferienwohnung/-haus angesehen. Die von uns gemieteten Häuser im Zillertal sowie in Vorarlberg werden auch von der BH Schwaz bzw. Bludenz als Ferienhäuser gesehen und eine Gewerbeanmeldung war somit nicht notwendig. Sollten Sie weitere Informationen benötigen, können Sie mich von 13-19 Uhr unter 0049-**** oder auch mobil unter +49**** erreichen.“ In einer Sachverhaltsdarstellung der Polizeiinspektion B. vom 8.2.2104 wird festgestellt wie folgt: „Zum oa. Auftrag wird berichtet, dass am 8.2.2014 um 09:00 Uhr, bei der Überprüfung festgestellt wurde, dass Personen anwesend waren, Unterkunft genommen und Verpflegung eingenommen haben. Laut den dortigen Angaben wird auch in der nächsten Woche der Betrieb nicht eingestellt, da neue Gäste angereist sind.“ Daraufhin erlies die Bezirkshauptmannschaft Y. den angefochtenen Bescheid, mit dem spruchgemäß die Schließung des gesamten Betriebes am Standort Adresse, gemäß § 360 Abs 1

1. Satz GewO 1994 verfügt wurde. Daraufhin erlies die Bezirkshauptmannschaft Y. den angefochtenen Bescheid, mit dem spruchgemäß die Schließung des gesamten Betriebes am Standort Adresse, gemäß Paragraph 360, Absatz eins,
2. Satz GewO 1994 verfügt wurde. Begründend führte die Behörde aus wie folgt: „Der Gewerbebehörde wurde durch die Anzeige eines Nachbarn vom 02.01.2014 und weiters durch wiederholte Kontrollen der Polizeiinspektion B. zur Kenntnis gebracht, dass die BF am Standort Adresse, eine nach der Gewerbeordnung genehmigungspflichtige Betriebsanlage, nämlich einen Gastgewerbebetrieb betreibt, indem sie an besagtem Standort bis zu ca. 40 Personen entgeltlich unterbringt und verpflegt. Dieser Zustand soll zumindest seit Ende Dezember 2013 vorliegen. Mit Verfahrensanordnung vom 24.01.2014 wurde die Betreiberin, BF mit Sitz in Adresse, aufgefordert, bis zum 07.02.2014 den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand herzustellen. Mit Schreiben der Polizeiinspektion B. vom 08.02.2014, eingelangt am 13.02.2014, wurde der Behörde mitgeteilt, dass der Betrieb nach wie vor aufrecht sei, da zum Überprüfungszeitpunkt, am 08.02.2014 um ca. 09.00 Uhr, Gäste anwesend gewesen seien und Verpflegung genommen hätten. Der Betrieb solle auch künftig nicht eingestellt werden, da gerade neue Gäste angereist seien. Rechtlich folgt daraus: Gemäß § 74 Abs.1 ist unter einer Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.Gemäß Paragraph 74, Absatz eins, ist unter einer Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist. Gemäß Abs 2 leg. cit. dürfen Gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet und betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, bestimmte im Gesetz näher aufgezählte Rechtsgüter bzw. Personen zu gefährden.Gemäß Absatz 2, leg. cit. dürfen Gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet und betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, bestimmte im Gesetz näher aufgezählte Rechtsgüter bzw. Personen zu gefährden. Gemäß § 366 Abs 1 Z 2 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.Gemäß Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer 2, GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt. Bei

§ 366

Abs 1 Z 1, 2 oder 3 Gewerbeordnung 1994 hat die Behörde unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber gemäß § 360 Abs 1 Gewerbeordnung 1994 mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen Frist aufzufordern.Bei

Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, 2, oder 3 Gewerbeordnung 1994 hat die Behörde unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber gemäß Paragraph 360, Absatz eins, Gewerbeordnung 1994 mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen Frist aufzufordern. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes zu verfügen. Da der Gewerbeausübende und zugleich Anlageninhaber der behördlichen Aufforderung vom 24.01.2014 nicht innerhalb der gesetzten Frist nachgekommen ist, war im Sinne des § 360 Abs 1

1. Satz zu entscheiden und die Schließung des gesamten Betriebes zu verfügen.Da der Gewerbeausübende und zugleich Anlageninhaber der behördlichen Aufforderung vom 24.01.2014 nicht innerhalb der gesetzten Frist nachgekommen ist, war im Sinne des Paragraph 360, Absatz eins,
2. Satz zu entscheiden und die Schließung des gesamten Betriebes zu verfügen. „War mangels der erforderlichen Betriebsanlagengenehmigung der Betrieb der Betriebsanlage insgesamt unzulässig, so konnte der Rechtsordnung entsprechende Zustand nur in der Einstellung des gesamten Betriebes als einzig adäquates Mittel liegen.“ (VwGH 30.06.2004, ZI. 2004/04/0096) Insgesamt war in Anwendung der zitierten Gesetzesbestimmungen spruchgemäß zu entscheiden.“ In einer weiteren Sachverhaltsstellungnahme vom 17.3.2014 wird seitens der Polizeiinspektion B. ausgeführt wie folgt: „Am 11.03.2014, um 22.20 Uhr, zeigte AG telefonisch bei der ho. Dienststelle an, dass im Haus Adresse, welches von der Firma BF gemietet sei, wieder erheblicher Lärm von Musik und Personen zu hören sei. Die Sektorstreife W., CI F. und Gl L., trafen nach der laufenden Amtshandlung um 22.55 Uhr beim Haus Adresse ein. Vor dem Haus war kein Lärm hörbar. Im Haus, im EG, beim Raum mit der Bar, befanden sich ca. 15 Personen. Die Musik wurde mit „normaler Lautstärke“ betrieben. Die festgestellte Lärmentwicklung ist bei einer solchen Menschenansammlung normal und kann nicht als ungebührlich angesehen werden. Von einer Anzeigeerstattung wurde deshalb abgesehen. Bei der von AG festgestellten Lärmentwicklung dürfte es sich vermutlich um ein „bauliches Defizit“ hinsichtlich der gemeinsamen Trennwand zum Haus Adresse handeln.“ In der rechtzeitig gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y. vom 24.2.2014, Zl. **** erhobenen Beschwerde wird zusammenfassend die Gewerbsmäßigkeit der hier vorliegenden Tätigkeit verneint. Im Einzelnen wird vorgebracht wie folgt: „Die belangte Behörde, geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin am Standort Adresse, eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage, nämlich einen Gastgewerbebetrieb betreibe, in dem sie am angegeben Standort ca. 40 Personen entgeltlich unterbringt und verpflegt. Wie die belangte Behörde zu dieser Annahme gelangt, lässt sich weder dem angefochtenen Bescheid noch dem Aktinhalt entnehmen. Diese Annahme ist unzutreffend. Die Beschwerdeführerin verkauft Gruppenreisen, wobei sich die jeweilige Reisegruppe vor Ort selbst verpflegt. Die Reisegruppen sind reine Selbstversorger. Dies heißt, dass die Essenszubereitung durch die Gruppe selbst erfolgt. Im Preis inbegriffen ist lediglich ein Lebensmittelpaket, welches nach Erfahrungswerten ausreicht, die Gruppe für die Dauer des Aufenthaltes zu versorgen. Man kann von einem Grundpaket sprechen. Dieses wird der Gruppe bei der Abreise in Deutschland mitgegeben. Alles andere hat die Gruppe vor Ort selbst zu erledigen, also die Entladung, den Verstau, das Zubereiten der Mahlzeiten, das Decken und Abräumen der Tische, die Reinigung des Geschirrs etc. W erden zusätzliche Lebensmittel benötigt oder gewünscht, hat sich diese die Reisegruppe vor Ort selbst zu beschaffen und selbst zu bezahlen. Seitens der Beschwerdeführerin wird lediglich das Grundpaket an Lebensmitteln mitgegeben. Irgendwelche Betreuertätigkeiten vor Ort erfolgen nicht. Die Beschwerdeführerin verkauft und organsiert Gruppenreisen, wobei die diesbezügliche Tätigkeit der Beschwerdeführerin mit der Ankunft des jeweiligen Reisebusses in B. endet. Ausgenommen ist natürlich die Abholung der jeweiligen Gruppe durch den Bus am Urlaubsende. Vor Ort unternimmt mit die Beschwerdeführerin keinerlei Betreuungstätigkeiten. Die Auswahl der Zimmer bzw. Betten erfolgt durch die Mitglieder der jeweiligen Reisegruppe selbst. Jeder Reiseteilnehmer hat die Bettwäsche, Handtücher, Toilettenartikel etc. selbst mitzubringen und auch die Betten selbst zu beziehen. Die Reinigung der Zimmer und sonstigen Räumlichkeiten insbesondere auch der Sanitärräumlichkeiten erfolgt durch die jeweilige Reisegruppe selbst. Es gibt im gegenständlichen Objekt keine Rezeption und sind auch keine Dienstnehmer der Beschwerdeführerin vor Ort, die irgendwelche Betreuungsarbeiten durchführen würden. Die Gruppenreisen der Beschwerdeführerin stehen unter dem Motto der Selbstversorgung. Betreuungstätigkeiten für die Reiseteilnehmer durch die Beschwerdeführerin würden diesem Motto widersprechen und werden daher nicht vorgenommen. Dieser Umstand fließt naturgemäß bei der Preisgestaltung ein. Die Gruppenreisen können durchaus als kostengünstig bezeichnet werden. Die Teilnehmer sind dafür aber vor Ort reine Selbstversorger und können auf keine diesbezüglichen Dienstleistungsangebote der Beschwerdeführerin zurückgreifen. Dasselbe gilt auch für die Beschaffung der Getränke. Dazu werden bei der Abreise in Deutschland zwei Teilnehmer ausgewählt, die von den anderen Reiseteilnehmern einen Vorschuss einsammeln können und sodann für die Gruppe vor Ort die gewünschten Getränke kaufen. Die Abrechnung erfolgt an Hand von Strichlisten am Ende des Urlaubes durch die Gruppe selbst. Auch diesbezüglich liegt also eine reine Selbstversorgung vor. Einem Teilnehmer der jeweiligen Reisegruppe kommt die Funktion eines sogenannten „Teamers“ zu, welcher im Bedarfsfall organisatorische Arbeiten übernimmt. Es handelt sich hiebei aber immer um einen Reiseteilnehmer und nicht um einen Dienstnehmer der Beschwerdeführerin. Das gegenständliche Objekt stellt sich nach außen hin auch nicht als Beherbergungsbetrieb dar. Es ist weder als Pension, Gasthaus oder Hotel bezeichnet. Es kann auch naturgemäß keine Buchung durch andere Personen erfolgen. Es wird ausschließlich den Teilnehmern der jeweiligen Reisegruppe der Beschwerdeführerin der für den Aufenthalt erforderliche Wohnraum zur Verfügung gestellt. Vor Ort hat sich die jeweilige Reisegruppe ohne Einschränkung selbst zu versorgen. Wie immer geartete Betreuungstätigkeiten durch die Beschwerdeführerin erfolgen nicht. Es werden dazu zwei Ausdrucke aus der Internetseite der Beschwerdeführerin vorgelegt. Die belangte Behörde bezieht sich in der Begründung des angefochtenen Bescheides auf das Schreiben der Polizeiinspektion B. vom 08.02.
3. In diesem Schreiben ist festgehalten, dass am 08.02.201 festgestellt worden sei, dass Personen anwesend waren, Unterkunft genommen und Verpflegung eingenommen hätten. Dies ist richtig, wobei die Einnahme der Verpflegung aber im Rahm en der zuvor geschilderten Selbstversorgung erfolgte. Aus diesem Schreiben lässt sich in keiner Weise eine Betreuungstätigkeit der Beschwerdeführerin ableiten. Zusammengefasst betreibt die Beschwerdeführerin am Standort Adresse, keinen Gastgewerbebetrieb. Es erfolgt eine reine Wohnraumüberlassung an die jeweilige Reisegruppe, welche sich vor Ort uneingeschränkt selbst zu verpflegen hat. Die Beistellung von Bettwäsche, Handtücher etc. erfolgt nicht. Es werden auch keine sonstigen Betreuungsleistungen angeboten oder erbracht. Damit ist eine Qualifizierung als Gastgewerbebetrieb ausgeschlossen.“ II. Rechtsgrundlagenrömisch zwei. Rechtsgrundlagen
4. Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122 (VwGVG):
5. Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl römisch eins 2013/122 (VwGVG): Erkenntnisse und Beschlüsse Erkenntnisse §
6. (…)Paragraph 28, (…)

§ 366Abs.

1 Z 1, 2 oder 3, so hat die Behörde unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der

§ 367

Z 25 besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß § 79c oder § 82 Abs. 3 anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stillegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes zu verfügen.Besteht der

Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, 2, oder 3, so hat die Behörde unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der

Paragraph 367, Ziffer 25, besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß Paragraph 79 c, oder Paragraph 82, Absatz 3, anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stillegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes zu verfügen. (…) III. Rechtliche Erwägungenrömisch drei. Rechtliche Erwägungen Der angefochtene Bescheid war aufzuheben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs 3

1. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Bezirkshauptmannschaft Y. zurückzuverweisen, zumal die Behörde nicht ansatzweise festgestellt hat, welchen konkreten Sachverhalt sie ihrer rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt hat, mithin warum die Behörde davon ausgeht, dass hier eine gewerbliche Tätigkeit vorliegt. Im angefochtenen Bescheid ist lediglich davon die Rede, dass der Behörde zur Kenntnis gebracht wurde, die Beschwerdeführerin übe im besagten Standort das Gastgewerbe aus, bringe ca. 40 Personen entgeltlich unter und verpflege diese. Einem Polizeibericht zufolge seien zum Überprüfungszeitpunkt Gäste anwesend gewesen und hätten Verpflegung eingenommen. Allein auf diesen Anzeigen bzw. Sachverhaltsfeststellungen Dritter (und ohne sich nur in einem Punkt mit den Argumenten der Beschwerdeführerin auseinanderzusetzen) stützt die Behörde ihre rechtliche Würdigung, ohne nur im Ansatz darzulegen, von welchem konkreten Sachverhalt sie selbst ausgeht. Der angefochtene Bescheid war aufzuheben und die Angelegenheit gemäß Paragraph 28, Absatz 3,
2. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Bezirkshauptmannschaft Y. zurückzuverweisen, zumal die Behörde nicht ansatzweise festgestellt hat, welchen konkreten Sachverhalt sie ihrer rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt hat, mithin warum die Behörde davon ausgeht, dass hier eine gewerbliche Tätigkeit vorliegt. Im angefochtenen Bescheid ist lediglich davon die Rede, dass der Behörde zur Kenntnis gebracht wurde, die Beschwerdeführerin übe im besagten Standort das Gastgewerbe aus, bringe ca. 40 Personen entgeltlich unter und verpflege diese. Einem Polizeibericht zufolge seien zum Überprüfungszeitpunkt Gäste anwesend gewesen und hätten Verpflegung eingenommen. Allein auf diesen Anzeigen bzw. Sachverhaltsfeststellungen Dritter (und ohne sich nur in einem Punkt mit den Argumenten der Beschwerdeführerin auseinanderzusetzen) stützt die Behörde ihre rechtliche Würdigung, ohne nur im Ansatz darzulegen, von welchem konkreten Sachverhalt sie selbst ausgeht. Dies wäre jedoch angesichts der hier unstrittig vorliegenden komplexen Rechtsfrage „Abgrenzung gastgewerblicher Tätigkeit zu bloßer Wohnraumvermietung“ unbedingt erforderlich gewesen (davon geht die Behörde offenkundig selbst aus – siehe die E-Mail vom 4.4.2014). Die Beschwerdeführerin argumentiert dazu zusammenfassend, es liege keine gewerbliche Tätigkeit vor, zumal keine gewerblichen Leistungen wie z.B. Beistellung von Bettwäsche, Handtücher etc. erbracht werden. Es läge daher eine reine Wohnraumüberlassung, die nicht der Gewerbeordnung unterliegt, vor. Die Behörde spricht stets nur davon, dass jedenfalls ein Gewerbebetreib vorliege, ohne dies jedoch näher zu begründen. Um die gegenständliche Rechtsfrage beantworten zu können, ist eine exakte Erhebung des maßgeblichen Sachverhaltes erforderlich, zumal es gerade im – wie hier vorliegenden – Grenzbereich zwischen gewerblicher Tätigkeit und bloßer Wohnraumvermietung auf alle Umstände des Einzelfalles (vgl. dazu VwGH 15.9.1992, 91/04/0041 uva) ankommt. Die Behörde hätte daher ermitteln müssen, welche Sachverhaltselemente vorliegen, die ungeachtet der Argumentation der Beschwerdeführerin auf eine gewerbsmäßige Tätigkeit im Gegenstandsfall hinweisen und diese entsprechend bescheidmäßig feststellen müssen, um ihre rechtliche Beurteilung nachvollziehbar erscheinen zu lassen. Auf die in diesem Zusammenhang reichhaltige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei hingewiesen (vgl Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung 19943