RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Tirol Entscheidungsdatum01.09.2014 GeschäftszahlLVwG-2014/32/2243-2 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter M

§ 28Vw

GVG wird der Beschwerde stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben.1.

Paragraph 28, VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben. 2. Gegen dieses Erkenntnis ist

§ 25aVw

GG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.2. Gegen dieses Erkenntnis ist

Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. I. Verfahrensgang und Sachverhalt:römisch eins. Verfahrensgang und Sachverhalt: Mit dem angefochtenen Bescheid vom xx.xx.xxxx untersagte die Tiroler Landesregierung dem Verein „BF“, vertreten durch die ob Frau RA, Adresse,

§ 42

Abs 2 des Tiroler Kinderbildungs- und Kinderbetreuungsgesetzes (TKKG) den Betrieb der Kinderkrippe BF am Standort L, Adresse, mit sofortiger Wirkung. Mit dem angefochtenen Bescheid vom xx.xx.xxxx untersagte die Tiroler Landesregierung dem Verein „BF“, vertreten durch die ob Frau RA, Adresse,

Paragraph 42, Absatz 2, des Tiroler Kinderbildungs- und Kinderbetreuungsgesetzes (TKKG) den Betrieb der Kinderkrippe BF am Standort L, Adresse, mit sofortiger Wirkung. Zudem wurde die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde

§ 13Abs 2 Vw

GVG ausgeschlossen.Zudem wurde die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde

Paragraph 13, Absatz 2, VwGVG ausgeschlossen. Gegen diesen Bescheid hat die rechtsfreundlich vertretene Obfrau in Vertretung des gegenständlichen Vereins Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben und darin wie folgt ausgeführt: „In umseits bezeichneter Verwaltungssache erstattet der Verein BF, vertreten durch die Obfrau AR, gegen den Bescheid der Landesregierung Tirol vom xx.xx.xxxx, ****, zugestellt am xx.xx.xxxx, innerhalb offener Frist nachstehende Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol und führt diese aus wie folgt: 1.) Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dem Beschwerdeführer der weitere Betrieb der Kindergrippe BF am Standort L, Adresse, untersagt. Gleichzeitig wurde die aufschiebende Wirkung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen. Begründet wurde dies zusammengefasst damit, dass dem Amt der Landesregierung Protokolle vom polizeilichen Zeugenvernehmungen zweier Mütter vom xx.xx.xxx und xx.xx.xxxx vorliegen welche schließen lassen, dass erhebliche Missstände herrschen und der konkrete Verdacht einer körperlichen Misshandlung von Kindern vorliege. Desweiteren lägen dem Amt der Landesregierung Aktenvermerke der zuständigen Mitarbeitern des Referates der Kinder und Jugendhilfe vom xx.xx.xxx über Telefongespräche mit etlichen Elternteilen vor und seien am xx.xx.xxxx durch den Besuch von Mitarbeitern der pädagogischen Aufsicht Mängel festgestellt worden, sowie trotz zahlreicher Beratungsversuche ein mangelhaftes pädagogisches Konzept festgestellt worden. Aus diesen Gründen heraus sei

§ 42

TKKG der Betrieb zu untersagen.Begründet wurde dies zusammengefasst damit, dass dem Amt der Landesregierung Protokolle vom polizeilichen Zeugenvernehmungen zweier Mütter vom xx.xx.xxx und xx.xx.xxxx vorliegen welche schließen lassen, dass erhebliche Missstände herrschen und der konkrete Verdacht einer körperlichen Misshandlung von Kindern vorliege. Desweiteren lägen dem Amt der Landesregierung Aktenvermerke der zuständigen Mitarbeitern des Referates der Kinder und Jugendhilfe vom xx.xx.xxx über Telefongespräche mit etlichen Elternteilen vor und seien am xx.xx.xxxx durch den Besuch von Mitarbeitern der pädagogischen Aufsicht Mängel festgestellt worden, sowie trotz zahlreicher Beratungsversuche ein mangelhaftes pädagogisches Konzept festgestellt worden. Aus diesen Gründen heraus sei

Paragraph 42, TKKG der Betrieb zu untersagen. 2.) Der Beschwerdeführer erachtet sich durch das unter Punkt 1. näher bezeichneten Bescheid zu einem subjektiven Recht auf Nichtuntersagung des Betriebes einer Kindergrippe verletzt und fichtet daher den wie vorgenannten Bescheid im gesamten Umfang an. 3.) Das angefochtene Straferkenntnis ist aus folgenden Gründen rechtswidrig:

1. a)Verletzung des Parteiengehörs: Die Verletzung des Parteiengehörs bildet eine Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrungsvorschriften. So wurde weder im offenbar anhängigen Ermittlungsverfahren durch die Polizei als auch nicht von der belangten Behörde der Beschwerdeführer zu einer Stellungnahme aufgefordert bzw. dazu förmlich einvernommen. Ihm wurde auch nicht vor Erlassung des Bescheides die Gelegenheit zur Akteneinsicht gegeben bzw. darauf hingewiesen, dass er die Möglichkeit der Akteneinsicht hätte. Hätte der Beschwerdeführer die diesbezügliche Möglichkeit gehabt, dann wäre das Parteiengehör nicht verletzt worden, so wäre es ihm möglich gewesen, entsprechende Behauptungen aufzustellen und Beweise zu erbringen, dass die im Bescheid genannten Vorfälle nicht stichhaltig sind und daher der gegenständliche Bescheid nicht erlassen hätte werden dürfen bzw. der Betrieb der Kindergrippe nicht untersagt worden wäre. Es wird im angefochtenen Bescheid zwar angeführt, dass Mütter von Kindern welche in der Kindergrippe betreut worden wären, Missstände aufgezeigt hätten. Ergibt sich schon aus den Auszügen aus den angeblichen Protokollen, dass die Anschuldigungen lediglich Vermutungen seien. Dies trifft insbesondere hinsichtlich des Ausdrückens einer Zigarette zu. Weder medizinische Unterlagen noch irgendwelche förmlichen Einvernahmen der Beteiligten liegen vor. Allein der Schluss aus dem ersten Absatz der auszugsweisen Wiedergabe der Protokolle, dass nachdem in der Familie (der namentlich nicht näher genannten Mutter) niemand rauche, es in der Krabbelstube passiert sein muss, ist gerade zu haarsträubend. Es ist nämlich nicht einmal verifiziert, dass das Kind tatsächlich eine Brandverletzung durch eine Zigarette hatte. Auch die Auszüge aus den Aktenvermerken der Bezirkshauptmannschaft N, sind nicht geeignet, derartige Verletzungen zu verifizieren. Aber auch die blauen Flecken im Genitalbereich sind nicht näher verifiziert und lässt sich weder aus den Aktenvermerken noch den sonstigen Ausführungen erkennen, um welche Kinder bzw. um welche Mütter es sich handelt, die die Verletzungen ihrer Kinder behaupten. Die sonstigen Vorwürfe im Aktenvermerk, wobei es hiebei sich um nur informative Befragungen am Telefon handelt, sind ohnedies nicht geeignet entsprechende Missverständnisse zu dokumentieren. So kann es sich beim Tragen von zu warmer Kleidung wohl nur um eine subjektive Einschätzung handeln, wann und warum die Kleidung zu warm gewesen wäre, ist nicht näher ausgeführt. Es fehlen auch Angaben zur Außentemperatur, Innentemperatur und zur besagten Kleidung. Eine möglicherweise nicht gewechselte Windel muss nicht zwingend einen Missstand darstellen, zumal es auch Vorkommen kann, dass eine Windel gerade gewechselt wird und in den nächsten Minuten die Windel „wieder voll ist". Bei noch so großer Sorgfalt und Beobachtung durch das Betreuungspersonal kann wohl eine Kratzverletzung eines Kindes, welches durch ein anderes Kind zugeführt wird oder auch eine Bissverletzung nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Nicht unerwähnt bleiben darf, dass der Bezirkshauptmannschaft N Referat für Kinder und Jugendhilfe auch ein entsprechendes Schreiben vorliegt, welches von Müttern mitunterfertigt wurde, welche ihre Kinder in der Betreuung haben und erklären, dass derartige Missstände nicht vorliegen. Ein diesbezügliches Schreiben wird im angefochtenen Bescheid überhaupt nicht erwähnt, so bleibt unerwähnt, um welchen Akt der Bezirkshauptmannschaft N es sich handelt (Aktenzeichen). Zu den Vorwürfen der mangelnden pädagogischen Fähigkeiten ist anzuführen, dass die Lapidarbehauptung, die zulässige Gruppengröße würde bei weitem überschritten, nicht näher beziffert wurde. Es ist weder die Höchstzahl im angefochtenen Bescheid genannt noch jene Zahl, welche angeblich festgestellt werden sollte. Ob tatsächlich über einen längeren Zeitraum die Kinder unbeaufsichtigt waren, oder ob dies nur kurzzeitig der Fall war, zumal ein Kind eine Betreuungsperson mit einem anderen Kind bzw. selbst die Toilette aufsuchen musste, ist nicht näher ausgeführt. Weiters fehlt es an den Ausführungen, wie lange der Besuchszeitraum gedauert hat. Die Obfrau AR hat die entsprechende Ausbildungen und ist die leere Behauptung, sie sei pädagogisch nicht geeignet eine Arbeit in einer Kindergrippe durchzuführen, inhaltsleer. Ebenso verhält es sich mit dem behaupteten mangelhaften pädagogischen Konzept. Im Übrigen darf nicht unerwähnt bleiben, dass der damalige Besuch der Mitarbeiterin und der pädagogischen Aufsicht bereits vor 4 Monaten stattfand und keinerlei Feststellungen darüber vorliegen, ob diese behaupteten Missstände tatsächlich vorliegen. Aufgrund der allgemein gehaltenen Vorwürfe ist es auch dem Beschwerdeführer nicht möglich, eine entsprechende Rechtfertigung abzugeben und wird nochmals darauf hingewiesen, dass ihm die Möglichkeit einer derartigen Rechtfertigung bzw. Stellungnahme nicht eingeräumt wurde und sohin das Parteiengehör massiv verletzt wurde.
2. b)Zur Rechtsansicht der Erstbehörde: Allein aus einem nicht näher bezeichneten polizeilichen Protokoll festzustellen, dass die Vorwürfe glaubwürdig seien und auch anlässlich des Besuches der pädagogischen Aufsicht Missstände vorhanden waren, ist nicht schlüssig. Auch der Schluss, dass von unterschiedlichen Müttern an zwei Tagen nahezu idente Angaben gemacht wurden, ist unrichtig. Dies kann aus den erstbehördlichen Feststellungen nicht abgeleitet werden. Es kann nämlich daraus nicht einmal abgeleitet werden, wer bzw. wie viele Personen welche und wie viele Vorwürfe anprangern. Bei der Schilderung gegenüber der Bezirkshauptmannschaft N handelt es sich um eine telefonische Befragung welche ohne Hinweis auf die Wahrheitspflicht erfolgt ist und vollkommen wertlos ist. Zum Vorwurf, dass die Kindergrippe zumindest am xx.xx.xxxx eine entsprechende Genehmigung betrieben wurde, ist anzuführen, dass diese Genehmigung zwar nicht erteilt wurde (Untersagung) jedoch seitens des LVGH festgestellt wurde, dass dieser Bescheid ein Nichtbescheid sei. Aus § 13 Abs 5 TKKG folgt sohin, dass der Betrieb als genehmigt anzusehen ist. Diesbezüglich wurden auch keine näheren konkreten Angaben bzw. Sachfeststellungen seitens der Erstbehörde getroffen.Zum Vorwurf, dass die Kindergrippe zumindest am xx.xx.xxxx eine entsprechende Genehmigung betrieben wurde, ist anzuführen, dass diese Genehmigung zwar nicht erteilt wurde (Untersagung) jedoch seitens des LVGH festgestellt wurde, dass dieser Bescheid ein Nichtbescheid sei. Aus Paragraph 13, Absatz 5, TKKG folgt sohin, dass der Betrieb als genehmigt anzusehen ist. Diesbezüglich wurden auch keine näheren konkreten Angaben bzw. Sachfeststellungen seitens der Erstbehörde getroffen.

§ 42

TKKG ist bei behebbaren Mängeln die Behebung dieser Mängel innerhalb einer angemessenen Frist aufzutragen,

§ 42

Abs 2 ist bei solchen Mängeln, wenn das Kindeswohl erheblich oder unmittelbar gefährdet ist, zudem der Betrieb weiter bis zur Behebung des Mangels zu untersagen. Es kann nicht daraus geschlossen werden, dass die behaupteten Mängel welche allesamt im angefochtenen Bescheid nicht konkretisiert wurden (nach Zeit und nach Vorfall) nicht behebbar sind und bei einer Untersagung bis zur Behebung die Kindergrippe weiter betrieben werde.

Paragraph 42, TKKG ist bei behebbaren Mängeln die Behebung dieser Mängel innerhalb einer angemessenen Frist aufzutragen,

Paragraph 42, Absatz 2, ist bei solchen Mängeln, wenn das Kindeswohl erheblich oder unmittelbar gefährdet ist, zudem der Betrieb weiter bis zur Behebung des Mangels zu untersagen. Es kann nicht daraus geschlossen werden, dass die behaupteten Mängel welche allesamt im angefochtenen Bescheid nicht konkretisiert wurden (nach Zeit und nach Vorfall) nicht behebbar sind und bei einer Untersagung bis zur Behebung die Kindergrippe weiter betrieben werde. Im § 42 TKKG ist ausdrücklich angeführt, wann der Betrieb der Kinderbetreuungseinrichtung zu untersagen ist, dies ist

Abs 1 und Abs 2 bei behebbaren Mängel der Fall, und nur dann, wenn das Kindeswohl erheblich oder unmittelbar gefährdet wäre bis zur Behebung dieses Mangels.

Abs 3 ist die Genehmigung zu entziehen, wenn der Halter einen Mängelbehebungsauftrag nicht fristgerecht nachkommt und die Mängel so erheblich sind, dass ein gesetzeskonformer Betrieb nicht gewährleistet ist oder das Kindeswohl gefährdet wäre. Weiters ist zu entziehen, wenn unbehebbare Mängel festgestellt werden und dadurch das Kindeswohl unmittelbar gefährdet wurde. Im konkreten Fall sind keinerlei Feststellungen dazu getroffen worden, welche Mängel vorliegen, ob diese behebbar sind oder unbehebbar sind. Sollten nun die sich aus der Ansicht der Erstbehörde ergibt, die vorliegenden Missstände unbehebbar sein, so kann nur die Genehmigung entzogen werden. Nachdem die Behörde den Betrieb jedoch untersagt, muss die Untersagung sich zeitlich auf einen bestimmten Zeitraum begrenzen, nämlich bis zur Behebung der Mängel und müssen diese Mängel entsprechend im Spruch angeführt werden.Im Paragraph 42, TKKG ist ausdrücklich angeführt, wann der Betrieb der Kinderbetreuungseinrichtung zu untersagen ist, dies ist

Absatz eins und Absatz 2, bei behebbaren Mängel der Fall, und nur dann, wenn das Kindeswohl erheblich oder unmittelbar gefährdet wäre bis zur Behebung dieses Mangels.

Absatz 3, ist die Genehmigung zu entziehen, wenn der Halter einen Mängelbehebungsauftrag nicht fristgerecht nachkommt und die Mängel so erheblich sind, dass ein gesetzeskonformer Betrieb nicht gewährleistet ist oder das Kindeswohl gefährdet wäre. Weiters ist zu entziehen, wenn unbehebbare Mängel festgestellt werden und dadurch das Kindeswohl unmittelbar gefährdet wurde. Im konkreten Fall sind keinerlei Feststellungen dazu getroffen worden, welche Mängel vorliegen, ob diese behebbar sind oder unbehebbar sind. Sollten nun die sich aus der Ansicht der Erstbehörde ergibt, die vorliegenden Missstände unbehebbar sein, so kann nur die Genehmigung entzogen werden. Nachdem die Behörde den Betrieb jedoch untersagt, muss die Untersagung sich zeitlich auf einen bestimmten Zeitraum begrenzen, nämlich bis zur Behebung der Mängel und müssen diese Mängel entsprechend im Spruch angeführt werden. c) Aufschiebende Wirkung:

§ 13Abs 2 Vw

GVG wurde die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid ausgeschlossen. Begründet wurde dies damit, dass im vorliegenden Fall aufgrund der schwerwiegenden und aktuellen Vorwürfe von Kindesmisshandlungen in der Kindergrippe, die rechtlichen Voraussetzungen für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung vorlägen.

Paragraph 13, Absatz 2, VwGVG wurde die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid ausgeschlossen. Begründet wurde dies damit, dass im vorliegenden Fall aufgrund der schwerwiegenden und aktuellen Vorwürfe von Kindesmisshandlungen in der Kindergrippe, die rechtlichen Voraussetzungen für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung vorlägen. Nachdem im angefochtenen Bescheid diese Vorwürfe weder zeitlich noch personell noch hinsichtlich des Tatumfanges näher begründet wurden und allgemein gehalten wurden und zudem wesentlich Grundrechte wie das Parteiengehör und auch Verfahrensvorschriften verletzt wurden, kann nicht das öffentliche Interesse dem Interesse übrigen Personen wie dem Betreiber überwiegen. Mit dem Vollzug der Untersagung des Betriebes ist ein wesentlicher wirtschaftlicher Nachteil und unwiederbringlicher Schaden verbunden, zumal einerseits die Fixkosten weiterlaufen, andererseits die im Betrieb betreuten Kinder an einen anderen Betreuungsplatz untergebracht werden und auch zudem die Folgen der plötzlichen Schließung finanziell nicht mehr aufholbar sind. Es ist daher bei richtiger Abwägung der Interessen jedenfalls die aufschiebende Wirkung zu gewähren, zumal grundsätzlich es die Intention des Gesetzgebers ist, im Sinne einer einheitlichen Rechtsprechung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzubilligen und nur in wenigen Ausnahmefällen zu versagen. Aus den angeführten Gründen wird sohin gestellt der ANTRAG 1. der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, 2. eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen, 3. den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben, 4. in eventu den Betrieb der Kindergrippe nicht zu untersagen; In eventu den vorbezeichneten Bescheid aufzuheben und der Erstbehörde zur Verfahrensergänzung zurückzuverweisen. K, am xx.xx.xxxx BF“ Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den behördlichen Akt. Verwaltungsgerichtlich wurde ein Auszug aus dem Vereinsregister zum Akt genommen. Seitens der belangten Behörde wurde zudem ein durch den Genehmigenden elektronisch gefertigter Bescheid vorgelegt. II. Wesentliche Rechtsgrundlagen:römisch zwei. Wesentliche Rechtsgrundlagen: 1) Tiroler Kinderbildungs- und Kinderbetreuungsgesetz (TKKG): „§ 42Mängelbehebung, Entzug der Genehmigung

Art. 130Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

Über Beschwerden

Artikel 130

, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1.Ziffer eins der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2.Ziffer 2 die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. …“ III. Rechtliche Erwägungen:römisch drei. Rechtliche Erwägungen: § 42 TKKG trägt die Überschrift „Mängelbehebung, Entzug der Genehmigung“. Das Mängelbehebungsverfahren iSd § 42 Abs 1 TKKG sieht den Auftrag an den Erhalter vor, festgestellte behebbare Mängel binnen einer angemessenen festzusetzenden Frist zu beheben. Zudem besteht nach Abs 2 leg cit die Möglichkeit, bei einem qualifizierten solchen (dh behebbaren) Mangel den Betrieb der Kinderbetreuungseinrichtung bis zur Behebung des Mangels zu untersagen. Das Regime der Untersagung des Betriebes iSd § 42 Abs 2 TKKG der Kinderbetreuungseinrichtung stellt unzweifelhaft auf einen behebbare Mangel ab und ist in sich schlüssig, wenn zudem die Möglichkeit vorgesehen ist, bei erheblicher oder unmittelbarer Gefährdung des Kindeswohls die Betriebsuntersagung bis zur Behebung des behebbaren Mangels zu verfügen.Paragraph 42, TKKG trägt die Überschrift „Mängelbehebung, Entzug der Genehmigung“. Das Mängelbehebungsverfahren iSd Paragraph 42, Absatz eins, TKKG sieht den Auftrag an den Erhalter vor, festgestellte behebbare Mängel binnen einer angemessenen festzusetzenden Frist zu beheben. Zudem besteht nach Absatz 2, leg cit die Möglichkeit, bei einem qualifizierten solchen (dh behebbaren) Mangel den Betrieb der Kinderbetreuungseinrichtung bis zur Behebung des Mangels zu untersagen. Das Regime der Untersagung des Betriebes iSd Paragraph 42, Absatz 2, TKKG der Kinderbetreuungseinrichtung stellt unzweifelhaft auf einen behebbare Mangel ab und ist in sich schlüssig, wenn zudem die Möglichkeit vorgesehen ist, bei erheblicher oder unmittelbarer Gefährdung des Kindeswohls die Betriebsuntersagung bis zur Behebung des behebbaren Mangels zu verfügen. Dagegen stellt der Entzug der Genehmigung iSd § 42 Abs 3 lit d TKKG auf qualifizierte unbehebbare Mängel ab. Dagegen stellt der Entzug der Genehmigung iSd Paragraph 42, Absatz 3, Litera d, TKKG auf qualifizierte unbehebbare Mängel ab. Wenn von der belangten Behörde argumentiert wird, dass sich aus dem Gesetz ableiten lässt, wonach auch bei unbehebbaren Mängeln eine Untersagung im Sinn des § 42 Abs 2 TGGK in Betracht kommt, so kann dem nicht gefolgt werden, da die Untersagung des Betriebes eine temporäre Maßnahme bis zur Erfüllung des nach § 42 Abs 1 TKKG zu erteilenden Mängelbehebungsauftrag darstellt. Selbstredend kann dies nur auf behebbare Mängel zu treffen. Bei unbehebbaren Mängeln ist nach § 42 Abs 3 lit d TKKG vorzugehen und die Genehmigung zu entziehen. Damit ist der Betrieb stillgelegt (vgl § 43 Abs 3 lit d letzter Satz TKKG)Wenn von der belangten Behörde argumentiert wird, dass sich aus dem Gesetz ableiten lässt, wonach auch bei unbehebbaren Mängeln eine Untersagung im Sinn des Paragraph 42, Absatz 2, TGGK in Betracht kommt, so kann dem nicht gefolgt werden, da die Untersagung des Betriebes eine temporäre Maßnahme bis zur Erfüllung des nach Paragraph 42, Absatz eins, TKKG zu erteilenden Mängelbehebungsauftrag darstellt. Selbstredend kann dies nur auf behebbare Mängel zu treffen. Bei unbehebbaren Mängeln ist nach Paragraph 42, Absatz 3, Litera d, TKKG vorzugehen und die Genehmigung zu entziehen. Damit ist der Betrieb stillgelegt vergleiche Paragraph 43, Absatz 3, Litera d, letzter Satz TKKG) Insofern ist die gesetzlich normierte Unterscheidung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln wesentlich, da davon abhängt, ob eine temporäre Untersagung des Betriebes bis zur Behebung des Mangels anzuordnen oder Genehmigung zu entziehen ist, da der Mangel nicht behoben werden kann. Eine - wie mit dem gegenständlichen Bescheid angeordnete - unbefristete Untersagung des Betriebes einer Kinderbetreuungseinrichtungen iSd § 42 Abs 2 TKKG ist im Gesetz nicht vorgesehen.Eine - wie mit dem gegenständlichen Bescheid angeordnete - unbefristete Untersagung des Betriebes einer Kinderbetreuungseinrichtungen iSd Paragraph 42, Absatz 2, TKKG ist im Gesetz nicht vorgesehen. Auch bei Vorliegen von Gefahr in Verzug und dem in diesem Zusammenhang häufig nicht sehr weit fortgeschrittenen Ermittlungsstand ist die Unterscheidung in behebbare oder unbehebbare Mängel unerlässlich, um dann – allenfalls im Mandatsverfahren iSd § 57 Abs 1 AVG (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG (

1. Ausgabe 2014) § 57 Rz 1 (Stand 1.7.2005, rdb.at)) entweder das Mängelbegehungsverfahren samt allfällig erforderlicher temporärer Untersagung des Betriebes oder das Entzugsverfahren durchzuführen.Auch bei Vorliegen von Gefahr in Verzug und dem in diesem Zusammenhang häufig nicht sehr weit fortgeschrittenen Ermittlungsstand ist die Unterscheidung in behebbare oder unbehebbare Mängel unerlässlich, um dann – allenfalls im Mandatsverfahren iSd Paragraph 57, Absatz eins, AVG vergleiche Hengstschläger/Leeb, AVG (
2. Ausgabe 2014) Paragraph 57, Rz 1 (Stand 1.7.2005, rdb.at)) entweder das Mängelbegehungsverfahren samt allfällig erforderlicher temporärer Untersagung des Betriebes oder das Entzugsverfahren durchzuführen. Rechtsträger der gegenständlichen Genehmigung (Erhalter) ist der Verein „BF“. Die belangte Behörde geht von schwerwiegenden Vorwürfen der Kindesmisshandlung und Verletzung der Aufsichtspflicht aus. Bei Vorliegen des Verdachtes der Kindesmisshandlung ist aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes Tirol von einem behebbaren Mangel auszugehen, da der Auftrag zur sofortigen (näher zu bestimmenden Frist) Entfernung jener Personen, die im begründeten Verdacht stehen, Kinder zu misshandeln, samt allfälliger Beschaffung für den Betrieb zwingend erforderlicher pädagogischer Ersatzkräfte bei gleichzeitiger temporärer Untersagung des Betriebes bis zur Umsetzung dieser Maßnahme (im Wege des Mandatsverfahrens) grundsätzlich möglich erscheint. Soweit sich in der Folge (im weiteren ordentlichen Verfahren) herausstellt, dass ein unbehebbarer Mangel vorliegt (derartige Überlegungen der Behörde sind dem Vorlageschreiben vom xx.xx.xxxx zu entnehmen), kann unbeschadet von der Einleitung des Verfahrens zur Mängelbehebung (und temporärer Betriebsschließung) das Entzugsverfahren durchgeführt werden. Im Berufungsverfahren ist die Schranke des § 66 Abs 4 AVG zu beachten, wonach die Rechtsmittelbehörde nur über die durch den Spruch des unterinstanzlichen Bescheides entschiedene Sache (VwSlg 11.237 A/1983 verst Sen; VfSlg 7240/1973) und nicht über mehr absprechen darf (vgl Hauer/Leukauf6 AVG § 13 Anm 6; Hengstschläger3 Rz 516; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 12f), weil den Parteien ansonsten in der Sachfrage eine Instanz genommen (vgl auch Rz 59f) und infolge der Unzuständigkeit der Rechtsmittelinstanz (vgl Onz/Kraemmer, RdU 1999, 138) das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt würde (Rz 60; VfSlg 5822/1968; 8886/1980).Im Berufungsverfahren ist die Schranke des Paragraph 66, Absatz 4, AVG zu beachten, wonach die Rechtsmittelbehörde nur über die durch den Spruch des unterinstanzlichen Bescheides entschiedene Sache (VwSlg 11.237 A/1983 verst Sen; VfSlg 7240 aus 1973,) und nicht über mehr absprechen darf vergleiche Hauer/Leukauf6 AVG Paragraph 13, Anmerkung 6; Hengstschläger3 Rz 516; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 12f), weil den Parteien ansonsten in der Sachfrage eine Instanz genommen vergleiche auch Rz 59f) und infolge der Unzuständigkeit der Rechtsmittelinstanz vergleiche Onz/Kraemmer, RdU 1999, 138) das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt würde (Rz 60; VfSlg 5822 aus 1968,; 8886 aus 1980,). (Hengstschläger/Leeb, AVG (
3. Ausgabe 2014) § 66 Rz 78 (Stand 1.7.2007, rdb.at))(Hengstschläger/Leeb, AVG (
4. Ausgabe 2014) Paragraph 66, Rz 78 (Stand 1.7.2007, rdb.at)) Dies trifft auch auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu. Im angefochtenen Bescheid ist angeführt, dass die Frage, ob die dargestellten Verfehlungen in einer Zusammenschau als behebbare ober unbehebbare Mängel einzustufen sind, Gegenstand eines gesondert einzuleitenden Verwaltungsverfahrens sein wird. Dem Landesverwaltungsgericht Tirol war es ohne Austausch der Sache verwehrt, den der Untersagung nach § 42 Abs 2 TKKG vorgelagerten Mängelbehebungsauftrag nach Abs 1 leg cit nachzuholen und die behördlich verfügte Untersagung bis zur Behebung dieses Mangels zu befristen, da die Mängelbehebung nicht Gegenstand des behördlichen Verfahrens war. Ohne diesen Mängelbehebungsauftrag ist eine Untersagung des Betriebs nicht zulässig; eine unbefristete Untersagung iSd § 42 Abs 2 TKKG ist im Gesetz nicht vorgesehen und daher auch nicht zulässig.Dem Landesverwaltungsgericht Tirol war es ohne Austausch der Sache verwehrt, den der Untersagung nach Paragraph 42, Absatz 2, TKKG vorgelagerten Mängelbehebungsauftrag nach Absatz eins, leg cit nachzuholen und die behördlich verfügte Untersagung bis zur Behebung dieses Mangels zu befristen, da die Mängelbehebung nicht Gegenstand des behördlichen Verfahrens war. Ohne diesen Mängelbehebungsauftrag ist eine Untersagung des Betriebs nicht zulässig; eine unbefristete Untersagung iSd Paragraph 42, Absatz 2, TKKG ist im Gesetz nicht vorgesehen und daher auch nicht zulässig. Auch eine verwaltungsgerichtliche Entziehung der Genehmigung bei Vorliegen eines allfälligen unbehebbaren Mangels ist in Ansehung der vorgenannten Ausführungen zu § 66 Abs 4 AVG dem Landesverwaltungsgericht Tirol nicht möglich, da damit der Partei (dem Verein) – wie auch im Falle eines erstmaligen Mängelbehebungsauftrages durch das Landesverwaltungsgericht Tirol - in der Sachfrage eine Instanz genommen würde.Auch eine verwaltungsgerichtliche Entziehung der Genehmigung bei Vorliegen eines allfälligen unbehebbaren Mangels ist in Ansehung der vorgenannten Ausführungen zu Paragraph 66, Absatz 4, AVG dem Landesverwaltungsgericht Tirol nicht möglich, da damit der Partei (dem Verein) – wie auch im Falle eines erstmaligen Mängelbehebungsauftrages durch das Landesverwaltungsgericht Tirol - in der Sachfrage eine Instanz genommen würde. Im Ergebnis war daher der angefochtene Bescheid zu beheben. Die Durchführung eine mündlichen Verhandlung konnte unterbleiben, da der Bescheid zu beheben war (vgl § 44 Abs 2 VwGVG).Im Ergebnis war daher der angefochtene Bescheid zu beheben. Die Durchführung eine mündlichen Verhandlung konnte unterbleiben, da der Bescheid zu beheben war vergleiche Paragraph 44, Absatz 2, VwGVG). V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:römisch fünf. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Landesverwaltungsgericht Tirol Ing. Mag. Herbert Peinstingl (Richter) European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGTI:2014:LVwG.2014.32.2243.2