GVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.1.
Paragraph 50, VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. 2.
GVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe, das sind € 146,- zu bezahlen.2.
GVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe, das sind € 146,- zu bezahlen. 3. Gegen dieses Erkenntnis ist
GG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.3. Gegen dieses Erkenntnis ist
Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu 750 Euro und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu 400 Euro verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig. Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden. Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Sachverhalt:römisch eins. Sachverhalt: Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer nachfolgender Sachverhalt zur Last gelegt: „Sie, Herr AA, sind als Dienstgeber (im Sinne des § 35 Abs. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetztes, BGBl. Nr. 189/1955, idgF – ASVG) – Inhaber eines nicht protokollierten Einzelunternehmens, mit Betriebssitz in Adresse, entgegen den gesetzlichen Bestimmungen des §33 Abs. 1 und 2 ASVG Ihrer Verpflichtung, einen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz von Ihnen in der Unfallversicherung (Teilversicherung) pflichtversicherten, beschäftigten Dienstnehmer – vor Arbeitsantritt – bei der örtlich zuständigen Gebietskrankenkasse (§ 30 ASVG) anzumelden, insofern nicht nachgekommen, als Sie, Herr AA, - wie sich anlässlich einer seitens Kontrollorganen des Finanzamtes durchgeführten Beschäftigungskontrolle und nachfolgender Ermittlungen herausgestellt hat - in der Zeit vom 28.08.2013 bis 29.08.2013 und jedenfalls am 29.08.2013 um 10:40 Uhr, den Dienstnehmer Herrn BB, geb. am xx.xx.xxxx, auf der damaligen Baustelle in Adresse, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen (ein die Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG nicht übersteigendes) Entgelt (und somit) als
3 lit. a) ASVG lediglich in der Unfallversicherung versicherte (teilversicherte) – im Sinne des § 5 Abs. 1 Ziff. 2 ASVG – geringfügig beschäftigte Person beschäftigt haben, ohne diesen Dienstnehmer – vor Arbeitsantritt – bei der örtlich zuständigen Gebietskrankenkasse, nämlich bei der Tiroler Gebietskrankenkasse mit Sitz in Z, Adresse, angemeldet zu haben.„Sie, Herr AA, sind als Dienstgeber (im Sinne des Paragraph 35, Absatz eins, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetztes, Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, idgF – ASVG) – Inhaber eines nicht protokollierten Einzelunternehmens, mit Betriebssitz in Adresse, entgegen den gesetzlichen Bestimmungen des §33 Absatz eins und 2 ASVG Ihrer Verpflichtung, einen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz von Ihnen in der Unfallversicherung (Teilversicherung) pflichtversicherten, beschäftigten Dienstnehmer – vor Arbeitsantritt – bei der örtlich zuständigen Gebietskrankenkasse (Paragraph 30, ASVG) anzumelden, insofern nicht nachgekommen, als Sie, Herr AA, - wie sich anlässlich einer seitens Kontrollorganen des Finanzamtes durchgeführten Beschäftigungskontrolle und nachfolgender Ermittlungen herausgestellt hat - in der Zeit vom 28.08.2013 bis 29.08.2013 und jedenfalls am 29.08.2013 um 10:40 Uhr, den Dienstnehmer Herrn BB, geb. am xx.xx.xxxx, auf der damaligen Baustelle in Adresse, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen (ein die Geringfügigkeitsgrenze des Paragraph 5, Absatz 2, ASVG nicht übersteigendes) Entgelt (und somit) als
Paragraph 7, Ziff. 3 Litera a,) ASVG lediglich in der Unfallversicherung versicherte (teilversicherte) – im Sinne des Paragraph 5, Absatz eins, Ziff. 2 ASVG – geringfügig beschäftigte Person beschäftigt haben, ohne diesen Dienstnehmer – vor Arbeitsantritt – bei der örtlich zuständigen Gebietskrankenkasse, nämlich bei der Tiroler Gebietskrankenkasse mit Sitz in Z, Adresse, angemeldet zu haben. Sie, Herr AA, haben dadurch als Dienstgeber eine Verwaltungsübertretung nach § 111 Abs. 1 Ziff. 1 erster Fall i.V. mit § 33 Abs. 2 und § 33 Abs. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 189/1955, idgF –ASVG, begangen.Sie, Herr AA, haben dadurch als Dienstgeber eine Verwaltungsübertretung nach Paragraph 111, Absatz eins, Ziff. 1 erster Fall i.V. mit Paragraph 33, Absatz 2 und Paragraph 33, Absatz eins, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, idgF –ASVG, begangen. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von Euro Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von
§
Paragraph 730,00 4 Tagen 111 Abs. 2
G) zu zahlen:Ferner haben Sie
Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 73,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 803,00 Euro“ Dagegen hat der Beschwerdeführer fristgerecht eine – nunmehr als Beschwerde zu wertende - Berufung erhoben und darin ausgeführt, dass Herr BB ein selbstständiger Unternehmer sei, der auch eine Gewerbeberechtigung für Spachtelarbeiten habe. Es seien Regiestunden in Höhe von Euro 20,00 vereinbart gewesen. Er habe am 28.08.2013 den Boden putzen und für die Verlegung für den Beschwerdeführer vorbereiten sollen und habe dieser die Arbeit alleine durchgeführt. Am kommenden Tag sollte der Beschwerdeführer den Estrich alleine verlegen und sodann Herr BB den Boden glattspachteln, da der Beschwerdeführer aufgrund eines Bandscheibenvorfalls sich nicht bücken könne. Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den behördlichen Akt sowie durch Einvernahme des Beschwerdeführers und des Zeugen CC. Nachfolgender Sachverhalt steht aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens fest: Der Beschwerdeführer ist Inhaber eines nicht protokollierten Einzelunternehmens mit damaligen Betriebssitz in Adresse und hat als Dienstgeber iSd § 35 Abs 1 ASVG entgegen den gesetzlichen Bestimmungen des §33 Abs 1 und 2 ASVG seine Verpflichtung, einen nach dem ASVG von ihm in der Unfallversicherung (Teilversicherung) pflichtversicherten, beschäftigten Dienstnehmer vor Arbeitsantritt – bei der örtlichen zuständigen Gebietskrankenkasse anzumelden, insofern nicht nachgekommen, als er – wie sich anlässlich einer durch Kontrollorgane des Finanzamtes durchgeführten Beschäftigungskontrolle und nachfolgender Ermittlungen herausgestellt hat - in der Zeit vom 28.08.2013 bis 29.08.2013 und jedenfalls am 29.08.2013 um 10.40 Uhr dem Dienstnehmer Herrn BB, geboren am xx.xx.xxxx, auf der damaligen Baustelle in Adresse, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen eine Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs 2 ASVG nicht übersteigendes Entgeld und somit als gem §7 Z 3 lit a ASVG lediglich eine Unfallversicherung versicherte (teilversicherte) – iSd §5 Abs 1 Z 2 ASVG – geringfügig beschäftigte Person beschäftigt hat, ohne diesen Dienstnehmer – vor Arbeitsantritt – bei der örtlich zuständigen Gebietskrankenkasse, nämlich bei der Tiroler Gebietskrankenkasse mit Sitz in Z, Adresse, angemeldet zu haben. Der Beschwerdeführer ist Inhaber eines nicht protokollierten Einzelunternehmens mit damaligen Betriebssitz in Adresse und hat als Dienstgeber iSd Paragraph 35, Absatz eins, ASVG entgegen den gesetzlichen Bestimmungen des §33 Absatz eins und 2 ASVG seine Verpflichtung, einen nach dem ASVG von ihm in der Unfallversicherung (Teilversicherung) pflichtversicherten, beschäftigten Dienstnehmer vor Arbeitsantritt – bei der örtlichen zuständigen Gebietskrankenkasse anzumelden, insofern nicht nachgekommen, als er – wie sich anlässlich einer durch Kontrollorgane des Finanzamtes durchgeführten Beschäftigungskontrolle und nachfolgender Ermittlungen herausgestellt hat - in der Zeit vom 28.08.2013 bis 29.08.2013 und jedenfalls am 29.08.2013 um 10.40 Uhr dem Dienstnehmer Herrn BB, geboren am xx.xx.xxxx, auf der damaligen Baustelle in Adresse, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen eine Geringfügigkeitsgrenze des Paragraph 5, Absatz 2, ASVG nicht übersteigendes Entgeld und somit als gem §7 Ziffer 3, Litera a, ASVG lediglich eine Unfallversicherung versicherte (teilversicherte) – iSd §5 Absatz eins, Ziffer 2, ASVG – geringfügig beschäftigte Person beschäftigt hat, ohne diesen Dienstnehmer – vor Arbeitsantritt – bei der örtlich zuständigen Gebietskrankenkasse, nämlich bei der Tiroler Gebietskrankenkasse mit Sitz in Z, Adresse, angemeldet zu haben. Aufgabe des Beschwerdeführers war es, bei der vorher erwähnten Baustelle, bei der es sich um eine Werkstatt, nämlich KFZ Werkstatt E, Adresse, handelte, zu betonieren. Es sollte ein Raum betoniert werden. Der Beschwerdeführer hat jemanden gebraucht, der dies dann ausspachteln könne und hat er sich an Herrn BB, x Staatsbürger, gewannt, damit dieser diese Arbeiten übernehme. Bereits am 21.08.2013 wurde die vorerwähnte Baustelle Adresse kontrolliert und wurde am 29.08.2013 durch die Finanzpolizei eine Nachkontrolle durchgeführt. Dabei wurde der x Staatsangehörige BB beim Arbeiten betreten und wurde festgestellt, dass sowohl der Beschwerdeführer als auch Herr BB gemeinsam Estrich auf der Baustelle im selben Raum verlegten. Einen schriftlichen Auftrag zwischen den beiden gab es nicht. Mündlich wurde ein Stundenlohn von 20,00 netto vereinbart. Bei der Baustelle handelte es sich um einen einzigen großen Raum und haben beide Personen Estricharbeiten vorgenommen. Bei der Einvernahme durch die Finanzpolizei hat Herr BB angegeben, dass er am 28.08.2013 zum ersten Mal auf der Baustelle gewesen sei und für zwei Stunden den Boden als Vorbereitung für das Estrichlegen geputzt habe. Am 29.08.2013 haben dann der Beschwerdeführer und er gemeinsam den Estrich auf der Baustelle gelegt. Er habe nicht gewusst, dass er als Subunternehmer ein eigenes „Gewerk“ übernehmen müsse. Herr BB hat mit Rechnung vom 05.09.2013 für geleistete Hilfsarbeiten einen Betrag von netto Euro 140,00 in Rechnung gestellt und angeführt, dass dieser Betrag am 06.09.2013 in bar bezahlt worden sei. Herr BB ist Gewerbeinhaber des Gewerbes „Verspachteln von Fugen in Betonflächen und vorgefertigten Bauteilen“. Der Beschwerdeführer hat Herrn BB für die Arbeiten am Beton benötigt, da er einen schnell trocknenden Beton verwendet hat. Der Auftraggeber, Herr DD hat angeführt, dass er das gesamte Material von der Firma T gekauft und dem Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt hat und sei mit dem Beschwerdeführer vereinbart gewesen, dass dieser zu einem bestimmten Zeitpunkt den Beton aufbringen und glattstreichen solle. Von einem anderen Arbeiter an der Baustelle wisse er nichts. Der Beschwerdeführer hat mit Herrn BB die Baustelle angesehen und ihm dann gesagt, dass der Beton komme und man diesen glattspachteln müsse und hat Herr BB dann gewusst was zu tun ist. Er hat mit ihm vereinbart, dass dieser um 8.00 Uhr in der Früh an der Baustelle sein soll. Der Beton musste zuerst aufgebracht und abgezogen und dann gespachtelt werden. Zum Verspachteln wurde derselbe Beton verwendet wie für den Boden, um dies dann glatt zu streichen. Herr BB sollte den Boden verspachteln, wobei er zum Schluss dem Beschwerdeführer allerdings geholfen hat, insgesamt den Raum fertig zu stellen. Die Arbeiten erfolgten so, dass über einen Betonmischer ein Schlauch verlegt und in den Raum Beton hineingepumpt wurde, der dann sofort abgezogen wurde. Beton wurde verlegt, da es sich um eine Werkstatt handelt. Der Beton wurde mit Rechen abgezogen und dann glatt verspachtelt. Herr BB hat mit einer Glättkelle gearbeitet. Die kontrollierenden Finanzpolizisten haben bemerkt, dass seinerzeit der Boden glatt gestrichen wurde. Diese Feststellungen konnten in unbedenklicher Weise aufgrund des behördlichen Aktes und des Aktes des Landesverwaltungsgerichts sowie den Angaben des Beschwerdeführers und des Zeugen CC getroffen werden. II. Rechtslage:römisch zwei. Rechtslage: „§33 ASVG
Gbk-ÜG können die mit Ablauf des 31.12.2013 bei den unabhängigen Verwaltungsbehörden anhängigen Verfahren von den Verwaltungsgerichten weitergeführt werden, wenn die Rechtssache in diesem Zeitpunkt zur Zuständigkeit eines einzelnen Mitglieds der unabhängigen Verwaltungsbehörde gehört hat, danach zur Zuständigkeit des Einzelrichters eines Verwaltungsgerichtes gehört und es sich um denselben Organwalter handelt. Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall vor. Vorab ist festzuhalten, dass gem Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 8, B-VG die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern aufgelöst wurden. Die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei den unabhängigen Verwaltungssenaten anhängigen Verfahren geht gem der zitierten Verfassungsbestimmung auf die Verwaltungsgerichte über.
Gbk-ÜG können die mit Ablauf des 31.12.2013 bei den unabhängigen Verwaltungsbehörden anhängigen Verfahren von den Verwaltungsgerichten weitergeführt werden, wenn die Rechtssache in diesem Zeitpunkt zur Zuständigkeit eines einzelnen Mitglieds der unabhängigen Verwaltungsbehörde gehört hat, danach zur Zuständigkeit des Einzelrichters eines Verwaltungsgerichtes gehört und es sich um denselben Organwalter handelt. Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall vor. Für die rechtliche Beurteilung ist im vorliegenden Fall maßgeblich, ob es sich bei Herrn BB um einen Dienstnehmer iSd ASVG handelt, der in einem Verhältnis persönlich an wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt vom Beschwerdeführer beschäftigt wurde. Dabei ist insbesondere zu klären, ob bei seiner Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Abs 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgeblich.Für die rechtliche Beurteilung ist im vorliegenden Fall maßgeblich, ob es sich bei Herrn BB um einen Dienstnehmer iSd ASVG handelt, der in einem Verhältnis persönlich an wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt vom Beschwerdeführer beschäftigt wurde. Dabei ist insbesondere zu klären, ob bei seiner Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Paragraph 539 a, Absatz eins, ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgeblich. Für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertag andererseits kommt es darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall lege ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zur Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb und des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt. Vom Dienstvertrag ist überdies der „freie Dienstvertrag“ zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebene Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt (vgl VwGH, 07.09.2011, 2011/08/0206 uva). Für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertag andererseits kommt es darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall lege ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zur Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb und des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt. Vom Dienstvertrag ist überdies der „freie Dienstvertrag“ zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebene Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt vergleiche VwGH, 07.09.2011, 2011/08/0206 uva). Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers wurde im vorliegenden Fall zwischen ihm und Herrn BB kein Werkvertrag abgeschlossen. Ein Werkvertrag liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung – in der Regel bis zu einem bestimmten Termin – zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden könne (vgl VwGH 11.12.2013, 2011/08/0322 mwn). Eine Zuweisung der Arbeit vor Arbeitsausführung ist typisch für ein Beschäftigungsverhältnis. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten „Zieles“ auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag.Ein Werkvertrag liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung – in der Regel bis zu einem bestimmten Termin – zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden könne vergleiche VwGH 11.12.2013, 2011/08/0322 mwn). Eine Zuweisung der Arbeit vor Arbeitsausführung ist typisch für ein Beschäftigungsverhältnis. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten „Zieles“ auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag. Im vorliegenden Fall wurde kein Werkvertrag geschlossen, da Herr BB kein eigenständiges Werk zu bestellen hatte. Herr BB sollte vielmehr Hilfstätigkeiten ausführen, wie sich dies auch aus der von ihm am 05.09.2013 gestellten Rechnung ergibt. Die Abrechnung erfolgte überdies nach Stunden und wurde der Arbeitnehmer vom Beschwerdeführer an Ort und Stelle in die Arbeit eingewiesen, wobei es aufgrund der einfachen Tätigkeiten keine genaueren Anweisungen brauchte. Herr BB ist Inhaber des Gewerbes „Verspachteln von Fugen in Betonflächen und vorgefertigten Bauteilen“. Nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers sollte Herr BB jedoch nicht etwa Fugen in Betonflächen versprachteln, sondern den Betonboden glätten, sohin Unebenheiten ausgleichen. Bei einer Fuge handelt es sich um einen schmalen Zwischenraum zwischen verschiedenen Bauteilen oder Materialien. Im vorliegenden Fall sollte aber nicht ein etwaiger Spalt oder Zwischenraum zwischen zwei Bauteilen oder Materialien verspachtelt werden, sondern sollte ein glatter Boden hergestellt werden. Es ist sohin festzuhalten, dass schon aufgrund der Tatsache, dass Herr BB nicht im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung tätig wurde, nicht von einem Subunternehmerverhältnis ausgegangen werden konnte. Darüber hinaus hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.09.2009, 2009/09/0150 für das Verspachteln aufgrund einer Gewerbeanmeldung „Verspachteln von Fugen in Betonflächen und vorgefertigten Bauteilen“ festgehalten, dass es sich dabei um Hilfstätigkeiten handelt, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden und kein eigenes Werk darstellen. Ein Vertrag sei rechtlich als Arbeitsvertrag zu werten und liege jedenfalls Arbeitnehmerähnlichkeit vor. Auch im gegenständlichen Fall liegt kein abgrenzbares, unterscheidbares „gewährleistungstaugliches“ Werk vor, welches Herr BB in unterscheidbarer Weise von dem vom Beschwerdeführer zu leistenden Werk erbracht hätte. Einfache Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, stellen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs in der Regel kein selbstständiges Werk dar (vgl VwGH 21.10.1998, 96/09/0183). Herr BB hat auch nicht etwa hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten weisungsfrei gehandelt, sondern wurde er vom Beschwerdeführer zur konkreten Baustelle um eine bestimmte Uhrzeit, nämlich 08.00 Uhr, beordert und wurde ihm dort die Arbeit konkret zugewiesen. Herr BB hat überdies auch nicht mit eigenem Material gearbeitet, sondern wurde dieses von Seiten des Auftraggebers beigestellt.Einfache Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, stellen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs in der Regel kein selbstständiges Werk dar vergleiche VwGH 21.10.1998, 96/09/0183). Herr BB hat auch nicht etwa hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten weisungsfrei gehandelt, sondern wurde er vom Beschwerdeführer zur konkreten Baustelle um eine bestimmte Uhrzeit, nämlich 08.00 Uhr, beordert und wurde ihm dort die Arbeit konkret zugewiesen. Herr BB hat überdies auch nicht mit eigenem Material gearbeitet, sondern wurde dieses von Seiten des Auftraggebers beigestellt. Nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ist sohin jedenfalls von Arbeitnehmerähnlichkeit auszugehen. Herr BB hat lediglich seine Arbeitskraft zur Verfügung gestellt. Das Material wurde vom Auftraggeber gestellt. Die Abrechnung erfolgte in Stunden, wobei ein bestimmter Stundensatz (nämlich Euro 20,00)der Abrechnung zugrunde gelegen ist. Bei den von Herrn BB erbrachten Arbeiten handelt es sich um manuelle Hilfstätigkeiten, die in organisatorischer Einbindung in die Baustelle des Beschwerdeführers erbracht wurden und im Anbetracht des herzustellenden konkreten Arbeitsergebnisses einer – zumindest indirekten – Kontrolle unterlagen. Atypische Umstände, die das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit ausschließen würden, sind nicht ersichtlich und nicht feststellbar. Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist (vgl VwSlg 12325 A/1986).Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist vergleiche VwSlg 12325 A/1986). Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit iSd §4 Abs 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Persönliche Arbeitspflicht ist ua dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist (vgl VwGH 16.04.1991, 90/08/0117 ua).Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit iSd §4 Absatz 2, ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Persönliche Arbeitspflicht ist ua dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist vergleiche VwGH 16.04.1991, 90/08/0117 ua). Von einer generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Beschäftigte berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen (vgl VwGH 26.05.2004, 2001/08/0134). Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, zB im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen.Von einer generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Beschäftigte berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen vergleiche VwGH 26.05.2004, 2001/08/0134). Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, zB im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen. Im vorliegenden Fall war Herr BB persönlich leistungsverpflichtet. Ein Hinweis auf eine generelle Vertretungsbefugnis hat sich im Verfahren nicht ergeben. Demnach ist persönliche Abhängigkeit gegeben, weshalb im vorliegenden Fall auch kein „freier Dienstvertrag“ vorliegt. Wenn sich der Dienstnehmer bei Erbringung der Arbeitsleistung nicht generell vertreten lassen konnte und somit persönlich zur Arbeitsleistung verpflichtet gewesen ist, steht damit fest, dass kein Grund vorliegt, ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit schon aus diesem Grunde auszuschließen. Dies lässt aber noch nicht den Gegenschluss auf ein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher Abhängigkeit zu, weil dafür das Gesamtbild der Beschäftigung maßgeblich ist (vgl VwGH 05.06.2002, 98/08/0262). Da die Arbeitsmittel seitens des Beschwerdeführers zur Verfügung gestellt bzw über diesen organisiert wurden und Herr BB an der Baustelle in die Arbeit eingewiesen wurde ist bei einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung eine Beschäftigung in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis anzunehmen. Hinzu kommt, dass mündlich lediglich vereinbart wurde, dass Herr BB für Euro 20,00 pro Stunde für den Beschwerdeführer an der Baustelle tätig sein soll, wobei er nach eigenem Vorbringen gemeinsam mit dem Beschwerdeführer den Estrich auf der Baustelle gelegt hat. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass als Estrich der Aufbau des Fußbodens als Untergrund für Fußbodenbeläge bezeichnet wird. Im gegenständlichen Fall sollte jedoch nur ein Betonfußboden errichtet werden, da es sich bei dem Raum um eine KFZ Werkstatt handelte. Da sohin ein (gem §5 Abs 2 ASVG geringfügiges) Dienstverhältnis iSd ASVG vorlag und vor Arbeitsantritt eine Anmeldung zum zuständigen Krankenversicherungsträger nicht erfolgte, wurde die vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht verwirklicht. Wenn sich der Dienstnehmer bei Erbringung der Arbeitsleistung nicht generell vertreten lassen konnte und somit persönlich zur Arbeitsleistung verpflichtet gewesen ist, steht damit fest, dass kein Grund vorliegt, ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit schon aus diesem Grunde auszuschließen. Dies lässt aber noch nicht den Gegenschluss auf ein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher Abhängigkeit zu, weil dafür das Gesamtbild der Beschäftigung maßgeblich ist vergleiche VwGH 05.06.2002, 98/08/0262). Da die Arbeitsmittel seitens des Beschwerdeführers zur Verfügung gestellt bzw über diesen organisiert wurden und Herr BB an der Baustelle in die Arbeit eingewiesen wurde ist bei einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung eine Beschäftigung in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis anzunehmen. Hinzu kommt, dass mündlich lediglich vereinbart wurde, dass Herr BB für Euro 20,00 pro Stunde für den Beschwerdeführer an der Baustelle tätig sein soll, wobei er nach eigenem Vorbringen gemeinsam mit dem Beschwerdeführer den Estrich auf der Baustelle gelegt hat. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass als Estrich der Aufbau des Fußbodens als Untergrund für Fußbodenbeläge bezeichnet wird. Im gegenständlichen Fall sollte jedoch nur ein Betonfußboden errichtet werden, da es sich bei dem Raum um eine KFZ Werkstatt handelte. Da sohin ein (gem §5 Absatz 2, ASVG geringfügiges) Dienstverhältnis iSd ASVG vorlag und vor Arbeitsantritt eine Anmeldung zum zuständigen Krankenversicherungsträger nicht erfolgte, wurde die vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht verwirklicht. Bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört. In einem solchen Fall ist gem §5 Abs 1 VStG Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, was in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen durch die Beibringung von Beweismitteln bzw die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen hat.Bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört. In einem solchen Fall ist gem §5 Absatz eins, VStG Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, was in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen durch die Beibringung von Beweismitteln bzw die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen hat. Der Beschwerdeführer hat die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung in subjektiver Hinsicht zu verantworten. Mildernd war im gegenständlichen Fall nichts, erschwerend ebenso nichts zu werten. Die verhängte Geldstrafe, bei der es sich um die gesetzliche Mindeststrafe handelt, ist im Hinblick – auch auf das vom Beschwerdeführer angegebene Einkommen nicht als überhöht zu werten. Eine Bestrafung in der gegenständlichen Höhe war jedenfalls geboten, um dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung hinreichend Rechnung zu tragen und den Beschwerdeführer künftig hin zu einer sorgfältigen Beachtung der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen zu veranlassen. Die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach §§ 20 und 45 Abs 1 Z 4 VStG lag nicht vor. Ein beträchtliches Überwiegen von Milderungsgründen liegt nicht vor und fehlt es an der Geringfügigkeit des Verschuldens und der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes.Die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach Paragraphen 20 und 45 Absatz eins, Ziffer 4, VStG lag nicht vor. Ein beträchtliches Überwiegen von Milderungsgründen liegt nicht vor und fehlt es an der Geringfügigkeit des Verschuldens und der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes. IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:römisch vier. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Im Übrigen wird auf die zitierte Rechtsprechung verwiesen. Hinweis: Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen vergleiche Paragraph 54 b, Absatz eins, VStG). Landesverwaltungsgericht Tirol Dr. Sigmund Rosenkranz (Richter) European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGTI:2015:LVwG.2013.27.3288.2
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.