{'item': 'LVwG-2014/19/1399-6'}

(2)Z 3 Gewerbeordnung (Buffet mit maximal 8 Verabreichungsplatzen) am Standort G, Adresse, zu verantworten, dass – wie im Zuge einer Parteienbeschwerde vom 28.05.2013 (Probe wurde an die Lebensmittelaufsicht für den Bezirk Kufstein am 28.05.2013 um 18.00 Uhr übergeben) und anschließender Kontrolle der Probe durch die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, Lebensmitteluntersuchung Wien, festgestellt wurde - bei der vorliegenden Probe mit der Bezeichnung „halbes Sandwich“ (abgegeben wurden 1 halbes, angebissenes Sandwich, ein abgebissenes Sandwichteil, ein ganzes Sandwich und Schinken), welches am 28.05.2013 um 17.00 Uhr bei der M-Tankstelle in G, Adresse, erworben wurde und somit dort zum Verkauf bereitgehalten wurde, folgender Verstoß gegen das Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl. Nr. 13/2006 idgF vorliegt:„Herr T W, hat es als Betreiber der M- Tankstelle sowie eines freien Gastgewerbes nach Paragraph 111,

(2)Ziffer 3, Gewerbeordnung (Buffet mit maximal 8 Verabreichungsplatzen) am Standort G, Adresse, zu verantworten, dass – wie im Zuge einer Parteienbeschwerde vom 28.05.2013 (Probe wurde an die Lebensmittelaufsicht für den Bezirk Kufstein am 28.05.2013 um 18.00 Uhr übergeben) und anschließender Kontrolle der Probe durch die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, Lebensmitteluntersuchung Wien, festgestellt wurde - bei der vorliegenden Probe mit der Bezeichnung „halbes Sandwich“ (abgegeben wurden 1 halbes, angebissenes Sandwich, ein abgebissenes Sandwichteil, ein ganzes Sandwich und Schinken), welches am 28.05.2013 um 17.00 Uhr bei der M-Tankstelle in G, Adresse, erworben wurde und somit dort zum Verkauf bereitgehalten wurde, folgender Verstoß gegen das Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), Bundesgesetzblatt Nr. 13 aus 2006, idgF vorliegt: Die oben näher bezeichnete Lebensmittelprobe „halbes Sandwich“ wurde als Parteienbeschwerde am 28.05.2013 dem Amt überbracht und als Beschwerdegrund „Fliegeneier“ angegeben. Laut Befund des Institutes für Lebensmittelsicherheit Wien handelte es sich dabei um eine mit freiem Auge erkennbare Kontamination mit weißen Insekteneiern. Eine Geschmacksprüfung war nicht zumutbar. Die Beschaffenheit der vorliegenden Teilprobe ist somit als ekelerregend zu beschreiben. Sie widerspricht der allgemeinen Verkehrsauffassung bzw. der berechtigten Verbrauchererwartung in solchem Maß, dass die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit der Ware ausgeschlossen ist. Die vorliegende Teilprobe „halbes Sandwich“ ist nach § 5

(5)Z 2 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl I Nr. 13/2006 idgF für den menschlichen Verzehr ungeeignet und gemäß Art. 14

(2)lit. b der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 als nicht sicher zu beurteilen und somit wurde am 28.05.2013 um 17.00 Uhr in der M-Tankstelle in G, Adresse, ein Lebensmittel, welches für den menschlichen Verzehr ungeeignet war, in Verkehr gebracht.“Die vorliegende Teilprobe „halbes Sandwich“ ist nach Paragraph 5,

(5)Ziffer 2, Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 13 aus 2006, idgF für den menschlichen Verzehr ungeeignet und gemäß Artikel 14,

(2)Litera b, der Verordnung (EG) Nr. 178 aus 2002, als nicht sicher zu beurteilen und somit wurde am 28.05.2013 um 17.00 Uhr in der M-Tankstelle in G, Adresse, ein Lebensmittel, welches für den menschlichen Verzehr ungeeignet war, in Verkehr gebracht.“ Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5

(5)Z 2 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz in Verbindung mit Art 14 Abs 2 lit b der Verordnung (EG) Nr 178/2002 und iVm § 90 Abs 1 Z 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz begangen.Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach Paragraph 5,

(5)Ziffer 2, Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz in Verbindung mit Artikel 14, Absatz 2, Litera b, der Verordnung (EG) Nr 178 aus 2002, und in Verbindung mit Paragraph 90, Absatz eins, Ziffer eins, Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz begangen. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von € 400,00 verhängt und wurde zu dem Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verfahrens verpflichtet. Weiters wurde ihm der Ersatz der in diesem Strafverfahren entstandenen Barauslagen für Untersuchungskosten der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH auferlegt. In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde führte der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer folgendes aus: „In umseits näher bezeichneter Verwaltungssache erstattet der Beschwerdeführer, vertreten durch den Einschreiter, gegen das Straferkenntnis der BH Z vom 18.04,2014, AZ: ****, zugestellt am 23.04.2014, fristgerecht nachstehende BESCHWERDE an das Landesverwaltungsgericht Tirol und wird hiezu ausgeführt wie folgt: Das obige Straferkenntnis wird seinem gesamten Umfang nach angefochten, wird der Beschwerdeführer durch Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften dadurch in seinem Recht verletzt, bei entsprechender Anwendung der Verfahrensvorschriften sowie entsprechender rechtlicher Beurteilung nicht bestraft zu werden, und werden als Beschwerdegründe inhaltliche Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften zulasten des Beschwerdeführers sowie infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung geltend gemacht. Der Entscheidungsfindung der Behörde ermangelt es in der gegenständlichen Sache an Objektivität und sachlicher Begründung. Diese geht nämlich von Beginn an völlig undifferenziert bzw. zu Lasten des Beschwerdeführers und daher zu Unrecht davon aus, dass an der Wahrheit der Zeugenaussage des Herrn S allein deshalb kein Zweifel bestünde, da dieser keinerlei Vorteile aus einer falschen Aussage ziehen könne und sich dadurch einer gerichtlich strafbaren Handlung aussetzen würde. Nun stellt dies aber keine taugliche Begründung dar, dem Beschwerdeführer die zur Last gelegten Verwaltungsübertretung anzulasten, sondern handelt es sich dabei um einen Zirkelschluss, da diese Argumentation etwas voraussetzt - nämlich die wahrheitsgetreue Aussage des Herrn S - was an und für sich erst genauso einer sorgfältigen Beurteilung zu unterziehen gewesen wäre wie die Aussage des Beschwerdeführers, die behördlicherseits dagegen zu Unrecht als Schutzbehauptung abgewertet wurde. Zum einen ist durch die Aussage des Herrn S nicht gesichert belegt, dass der Beschwerdeführer beim Verkauf des Sandwiches in seinem Tankstellenshop bereits ein für den Verzehr ungeeignetes und daher unsicheres Sandwich in Verkehr gebracht hat, sondern hätte die Behörde hier vielmehr auch berücksichtigen müssen, dass der Zeuge das Sandwich um ca 17.00 Uhr gekauft haben will, sodann mit dem Bus nach Hause gefahren ist, dann Duschen gegangen ist, wobei das Sandwich in der Wohnung des Zeugen lag und erst gegen 18.00 Uhr dieses zu Essen begonnen hat, demnach rund 12 Stunde zwischen Kauf und Verkauf dazwischenlag und das Sandwich auch in der Wohnung des Zeugen lag, zudem vor allem, dass sich anhand der Sicherstellungen und Untersuchung des Lebensmittelinstitutes beim anderen Sandwich gleicher Art, gleicher Charge und Produktionsgang sowie beim Schinken als auch sonst im Betrieb des Beschwerdeführers keinerlei Beanstandungen ergaben. Vor allem aufgrund dieses Umstandes, dass beim Schinken und beim Sandwich des gleichen Produktions- und Aufbewahrgang keinerlei Beanstandungen seitens des Instituts für Lebensmitteluntersuchung ergaben, ist bei richtiger Beurteilung nicht gesichert, dass das beanstandete Sandwich zum Verkaufszeitpunkt im Betrieb des Beschwerdeführers als zum Verzehr ungeeignet und nicht sicher bzw. kontaminiert war, sondern vielmehr entsprechend der allgemeinen Lebenserfahrung sowie entsprechend der Erfahrungswerte des Kontrollinstituts Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH anhand des anderen Sandwiches und des sichergestellten und untersuchten Schinkens aus der gleichen Charge und Produktionsvorgang davon ausgegangen werden muss, dass die Ware zum Verkaufszeitpunkt im Betrieb des Beschwerdeführers zum Verzehr geeignet und sicher war, da ansonsten jedenfalls der sichergestellte verwendete Schinken und das sichergestellte andere Sandwich aus der gleichen Charge und Produktionsvorgang ebenfalls befallen, durch Fliegeneier kontaminiert und ungeeignet hätten sein müssen, wobei gerade dies gesichert durch die Untersuchungsergebnisse nicht der Fall war und auch keine anderen Beanstandungen im Betrieb des Beschwerdeführers gegeben waren. Bei richtiger Beweiswürdigung und Beurteilung hätte daher die Erstbehörde zum Schluss kommen müssen, dass nicht gesichert beweisbar ist, dass das beanstandete Sandwich bereits zum Verkaufszeitpunkt im Betrieb des Beschwerdeführers zum Verzehr ungeeignet und unsicher war, sohin nicht beweisbar ist, dass der Beschwerdeführer die vorgeworfene Verwaltungsübertretung verwirklicht hat. Hinzu kommt, dass die Beweislage aufgrund einer Reihe von - obwohl durchwegs sachverhaltsrelevant - nicht feststellbaren Tatsachen nicht ausreichend gegeben ist um gesichert dem Beschwerdeführer das vorgeworfene Delikt anzulasten. Es ist weder beleg- noch zuordenbar, zu welcher Tageszeit der Zeuge S das beanstandete Sandwich tatsächlich am 28.05.2013 im Betrieb des Beschuldigten erworben hat und wie er danach mit dem Lebensmittel umgegangen ist. Vor allem angesichts des Umstandes, dass sich bei den erfolgten Untersuchungen der aus der selben Charge sichergestellten Sandwiches und des verwendeten Schinkens durch das Institut für Lebensmittelsicherheit Innsbruck keinerlei Beanstandungen ergeben haben und hier nachweislich keine Insekteneier vorhanden waren, wäre eine sorgfältigere Nachprüfung der Zeugenaussage von Herrn S der gesamten Sachverhaltslage geboten gewesen, zumindest hatte die Behörde zum Schluss kommen müssen, dass nicht ausreichend gesichert ist, dass lediglich anhand der Angaben des Zeugen S sowie Berücksichtigung der Zeitspanne bis Verzehr und Berücksichtigung der nicht zu beanstandenden Untersuchungsergebnisse beim verwendeten Schinken und anderem Sandwich aus der gleichen Charge gesagt werden kann, dass das beanstandete Sandwich bereits zum Verkaufszeitpunkt im Betrieb des Beschwerdeführers zum Verzehr ungeeignet und unsicher war. Ebenso bescheinigt der behördliche Lokalaugenschein im Betrieb des Beschwerdeführers seitens der Lebensmittelaufsicht gänzlich objektiv und unzweifelhaft, dass sämtliche gesetzliche Lebensmittelbestimmungen vom Beschwerdeführer anstandslos eingehalten und erfüllt würden und keinerlei Verdacht auf Verletzungen irgendwelcher Vorschriften gegeben sei. In Anbetracht dieser Fakten und Untersuchungsergebnisse ist es zudem bei richtiger Beurteilung keinesfalls gerechtfertigt, die Angaben des Beschwerdeführers, die jedenfalls Deckung in den Untersuchungsergebnissen des Kontrollinstituts Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH hinsichtlich des sichergestellten verwendeten Schinkens sowie gleichem Sandwich der gleichen Charge und Produktionsvorgang, bei denen keinerlei Beanstandungen gegeben waren, Deckung finden, als bloße unglaubwürdige Schutzbehauptungen abzutun, dies insbesondere, da die Erstbehörde hier fälschlicherweise davon ausgeht, dass die Verkäuferin N Zeugenangaben vor der Polizei gemacht hätte, es sich dabei lediglich um einen Aktenvermerk des Polizeibeamten handelt, der lediglich zusammengefasst und gekürzt einen nicht belegten Gesprächsinhalt vom Polizeibeamten geschildert wiedergibt, der weder von Frau N unterfertigt ist, noch den Gesamtinhalt dieses Gesprächs vor Ort wiedergibt. Da zum einen mehrere Bediensteten beim Beschwerdeführer tätig sind und hier Wechsel in der Arbeitseinteilung gegeben sind, zudem zu dieser exakten Frage keine niederschriftliche Zeugenangabe der Frau N vorliegt, ist schlichtweg nicht nachvollziehbar, warum deshalb die Angaben des Beschuldigten als reine Schutzbehauptung“ gewertet wurden. Vergleichsweise wurde die Erklärung des Zeugen S, er habe keinen Nachweis für den Zeitpunkt des Einkaufs, da er sich einen „Beleg nicht geben ließ“ nicht weiter beanstandet bzw. negativ gewertet, obwohl Kassabons im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb normalerweise automatisch an Kunden ausgehändigt werden. Diese behördliche Vorgehensweise dürfte sich daher allein aus der voreingenommenen Haltung der Behörde gegenüber der Zeugenaussage des Herrn S erklären, deren Richtigkeit seitens der Behörde von Beginn an offensichtlich außer Frage gestellt und als gegeben erachtet wurden, andererseits hier sowohl die Zeitspanne und Aufbewahrung des Sandwiches durch Herrn S zwischen Kauf und Verzehr nicht hinterfragt wurden und vor allem gänzlich die Untersuchungsergebnisse des Kontrollinstituts Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH hinsichtlich des sichergestellten verwendeten Schinkens sowie gleichem Sandwich der gleichen Charge und Produktionsvorgang, bei denen keinerlei Beanstandungen gegeben waren, und die Angaben des Beschwerdeführers sowie der Verkäuferin N, denen beiden die Kontamination durch Fliegeneier unerklärlich ist, vernachlässigt wurden. Davon abgesehen, ist für eine Strafbarkeit entsprechend der gesetzlichen Bestimmungen für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit ein Verschulden im Sinne einer persönlichen Vorwerfbarkeit eines Verhaltens zwingend bzw erforderlich und mit ausreichender Sicherheit nachweisbar. Behördlicherseits wird dem Beschwerdeführer unbegründet „zumindest Fahrlässigkeit“ zur Last gelegt. Fahrlässig handelt aber nur, wer die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umstanden verpflichtet ist und die ihm zuzumuten ist. Mittels durchgeführter lebensmittelbehördlichen Untersuchungen und Abklärungen wurde aber bereits zweifelsfrei festgestellt, dass der Beschwerdeführer seinen Sorgfaltspflichten bestens nachgekommen ist und stets vorschriftsgemäß gehandelt hat, da gemäß den Untersuchungsergebnissen des Kontrollinstituts Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH hinsichtlich des sichergestellten verwendeten Schinkens sowie gleichem Sandwich der gleichen Charge und Produktionsvorgang keinerlei Beanstandungen gegeben waren, zudem auch im Betrieb des Beschwerdeführers keine sonstigen Beanstandungen seitens der Lebensmittelaufsicht, BH Kufstein bzw. Polizei gegeben waren. Ebenso wurde durch die Zeugenaussage von Frau N eine sorgfältige Zubereitung sowie geschlossene Aufbewahrung bei entsprechender Temperatur bestätigt. Diese Faktenlage kann nicht mit dem vagen und nicht nachvollziehbaren Umkehrschluss der Behörde beseitigt werden, wonach aus den sauberen Gegenproben nicht zwingend eine Kontamination des verfahrensgegenständlichen Sandwichs ausgeschlossen werden könne. Bei der gegenständlichen Beweislage wären die lebensmitteltechnischen Untersuchungen und Gegenproben als einzig erwiesene sachverhaltsrelevante Umstände jedenfalls zugunsten des Beschwerdeführers zu werten gewesen, würden solche Abklärungen ansonsten überhaupt keinen Sinn mehr machen. Zu welcher Zeit und insbesondere wo das verfahrensgegenständliche Sandwich kontaminiert wurde, kann nämlich bei richtiger Beurteilung und richtiger Sachverhaltsfeststellung nicht festgestellt werden. Zudem schließt die Behörde auf ein Verschulden schon allein daraus, dass es während eines Augenblicks der Ablenkung im täglichen Geschäftsbetrieb „sicher leicht passieren“ könne, dass ein Insekt Eier auf das Sandwich ablegt. Dem ist entgegenzuhalten, dass - selbst im unwahrscheinlichen Falle, dass es im Geschäftsbetrieb des Beschwerdeführers zu einer derartigen, wie von der Behörde aufgeworfenen Kontaminationsmöglichkeit kam - es sich dabei um keine vorwerfbare Fahrlässigkeit des Beschwerdeführers handelt, sondern lediglich um ein nicht strafbares Versehen. Entgegen der Auffassung der Behörde hat der Beschwerdeführer bei richtiger Beurteilung und richtiger Sachverhaltswürdigung die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung daher weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht begangen, da nicht gesichert feststeht, dass das beanstandete Sandwich bereits zum Verkaufszeitpunkt im Betrieb des Beschwerdeführers zum Verzehr ungeeignet und unsicher war, zudem aufgrund des Sachverhalts dem Beschwerdeführer kein Verschulden anlastbar ist. Zudem wäre aufgrund des vorgeschilderten Sachverhaltes ein dem Beschwerdeführer allenfalls anlastbares Verschulden bei richtiger Beurteilung als derart gering zu beurteilen gewesen, dass ein Vorgehen im Sinne § 45 VStG und Absehen von einer Bestrafung gerechtfertigt gewesen wäre, dies zumal beim Beschwerdeführer keinerlei weitere Beanstandungen in dessen Betrieb vorgelegen sind und er bisher völlig unbescholten ist, sohin eine Bestrafung nicht erforderlich ist, um den Beschwerdeführer von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.Zudem wäre aufgrund des vorgeschilderten Sachverhaltes ein dem Beschwerdeführer allenfalls anlastbares Verschulden bei richtiger Beurteilung als derart gering zu beurteilen gewesen, dass ein Vorgehen im Sinne Paragraph 45, VStG und Absehen von einer Bestrafung gerechtfertigt gewesen wäre, dies zumal beim Beschwerdeführer keinerlei weitere Beanstandungen in dessen Betrieb vorgelegen sind und er bisher völlig unbescholten ist, sohin eine Bestrafung nicht erforderlich ist, um den Beschwerdeführer von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Es werden daher gestellt die ANTRÄGE ● der Beschwerde Folge bzw. statt zu geben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Verfahren einzustellen, in eventu auf Strafmilderung, in eventu Anwendung des § 45 VStG und Absehen von einer Bestrafung allenfalls unter Ausspruch einer Ermahnung der Beschwerde Folge bzw. statt zu geben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Verfahren einzustellen, in eventu auf Strafmilderung, in eventu Anwendung des Paragraph 45, VStG und Absehen von einer Bestrafung allenfalls unter Ausspruch einer Ermahnung ● auf Anberaumung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht“ II. Sachverhalt:römisch zwei. Sachverhalt: Herr S hat am 28.05.2013 gegen 17.00 Uhr bei der M-Tankstelle in G, Adresse, ein „Fan-Sandwich“ erworben. Als er dieses in seiner Wohnung verzehren wollte, bemerkte er Fliegeneier im Sandwich. An diesem Tag herrschten sehr warme Temperaturen. Nicht festgestellt werden kann, dass sich die Fliegeneier bereits beim Erwerb des Sandwiches im Sandwich befunden haben. III. Beweiswürdigung:römisch drei. Beweiswürdigung: Im Beschwerdeverfahren wurden einerseits der Käufer des Sandwiches und andererseits die damals mit der Zubereitung und dem Verkauf befassten Angestellten des Beschwerdeführers einvernommen. Der Zeuge S gab dabei folgendes an: „Es trifft zu, dass ich mich an den Kauf eines Sandwiches bei der gegenständlichen M-Tankstelle am 28.05.2013 noch erinnern kann. Ich halte meine am 25.03.2014 vor der BH Z getätigten Aussagen aufrecht. Wenn ich gefragt werde, wann ich das gegenständliche Sandwich ungefähr gekauft habe, gebe ich an, es war nach 17.00 Uhr, aber es kann nicht viel nach 17.00 Uhr gewesen sein, weil ich gegen 17.30 Uhr bereits zu Hause war. Wenn ich gefragt werde, wie lange die Fahrt von der M-Tankstelle in G, Adresse, mit dem Bus bis zu meiner damaligen Wohnung dauert, so gebe ich an, ca eine viertel Stunde. Die Bedienung hat damals das Sandwich in eine Papiertüte gegeben und habe ich diese Papiertüte oben ein paar Mal umgedreht, sodass ich sie mit der Hand oben fassen konnte. So habe ich sie mit der Hand bis in die Wohnung transportiert. Das Sandwich hat sich vor dem Verkauf in der Kühlvitrine befunden und war mit einem Band umwickelt. Die Bedienung hat dann dieses Sandwich herausgenommen, wobei ich nicht genau sehen konnte, mit was sie es herausgenommen hat. Ich habe jedoch gesehen, wie sie das Sandwich in die Papiertüte gegeben hat und zwar mit der Hand. Das Sandwich selbst war nicht noch weiter umhüllt, zB mit einer Klarsichtfolie. Ich bin dann nach Hause gekommen und zwar, wie bereits gesagt, gegen 17.30 Uhr, und habe das Sandwich dann auf den Wohnzimmertisch gelegt, dabei war die Papiertüte noch verschlossen. Ich bin anschließend ins Bad und habe mich geduscht, wobei dies ca 5 bis 6 min, jedenfalls nicht lange, gedauert hat. Ich war vor diesem Vorfall regelmäßig Kunde bei dieser Tankstelle. Ich habe dort auch Sandwiches gekauft, aber auch andere Produkte, und habe auch Kaffee getrunken, weil die Tankstelle eben in der Nähe meiner Arbeitsstelle liegt bzw auf dem Arbeitsweg liegt. Nach der Dusche bin ich anschließend wieder ins Wohnzimmer gegangen und habe das Sandwich aus der Verpackung genommen. Ich habe dann in das Sandwich gebissen und nach dem ersten bzw zweiten Bissen habe ich auf dem Schinken im Sandwich ein Eiernest gesehen. Ich musste mich dann im Bad übergeben und danach habe ich mich mit meinem Kollegen beraten, was ich tun soll. Ich habe dann die Polizei angerufen, weil ich mir überlegt habe, dass diese vielleicht weiß, was zu tun ist. Von der Polizei wurde mir dann gesagt, ich solle das Sandwich gut verpacken und am Posten vorbeibringen, welcher sich in meiner Nähe befand. Ich habe dann das Sandwich, so wie ich es in der Hand gehabt hatte, in ein Tupperware-Gefäß gegeben und dieses verschlossen zum Polizeiposten gebracht. Ich habe auch am 28.05.2013 meine Tätigkeit als Landschaftsgärtner bei der Gemeinde ausgeübt und bin nach dieser Tätigkeit in der Arbeitsmontur in die gegenständliche M-Tankstelle gegangen um ein Sandwich zu kaufen. Als Landschaftsgärtner bin ich im Außenbereich tätig. Dabei arbeite ich auch viel mit Erde. Zum Tatzeitpunkt 28.05.2013 war ich mit der Frühjahrsbegrünung befasst. Es hat damals warmes Wetter geherrscht. Über Nachfrage konkretisiere ich, es war heiß. Als heiß empfinde ich Temperaturen ab 25°C. Wenn ich mich richtig erinnere, hat die Verkäuferin damals das Sandwich mit einer Papierserviette in die Papiertüte gegeben. Ich kann heute nicht mehr mit 100%iger Sicherheit angeben, wie die Verkäuferin das gegenständliche Sandwich in die Papiertüte gegeben hat. Ich bin damals regelmäßig in dieser M-Tankstelle gewesen und diese Abläufe waren für mich vollkommen normale Abläufe, denen ich keine besondere Aufmerksamkeit geschenkt habe. Vor dem 28.05.2013 war ich etwa einmal in der Woche in der gegenständlichen M-Tankstelle, nicht nur am Abend und in der Früh, sondern auch zweitweise vormittags für einen Kaffee.“ Die Zeugin N, welche damals das Sandwich verkauft hatte, führte folgendes aus: „Wenn ich gefragt werde, ob ich mich an den Verkauf eines Sandwiches am 28.05.2013 noch erinnern kann, so bejahe ich dies. Dies deshalb, weil noch am gleichen Tag die Polizei gekommen ist und mitgeteilt hat, dass bei ihnen Anzeige erstattet worden ist, dies wegen eines verdorbenen Sandwiches, das bei unserer M-Tankstelle verkauft worden ist. Ich habe damals dieses Sandwich verkauft. Meiner Erinnerung nach war dies am frühen Abend, so gegen 17.00 Uhr. Ich habe um 15.00 Uhr mit meiner Schicht begonnen und habe in meiner Schicht nur eines dieser sogenannten „Fan-Sandwiches“ verkauft. Dieses Sandwich war bei meinem Schichtantritt bereits vorbereitet. Es hat sich in der Kühlvitrine befunden. Wenn ich gefragt werde, wie viele Sandwiches in dieser Kühlvitrine Platz haben, so gebe ich an, dass ich das heute nicht mehr genau sagen kann, ich schätze vielleicht 15 Stück. Damals haben sich in dieser Kühlvitrine zwei „Fan-Sandwiches“ befunden. Es wird bei der Spätschicht so gehandhabt, dass dann, wenn Sandwiches ausgehen, diese Sorte nachproduziert wird. Meine Spätschicht geht bis 24.00 Uhr. Es ist in dieser Zeit regelmäßig vorgekommen, dass Sandwiches nachproduziert werden mussten. Wenn ich Spätschicht gehabt habe, war es meine Aufgabe, zum Ende der Spätschicht sowohl die noch vorhanden Sandwiches als auch das noch vorhandene Gebäck ordnungsgemäß zu entsorgen. Ich weiß nicht, wer am Tag zuvor Spätschicht gehabt hat. Wenn ich gefragt werde, wer am 28.05.2013 in der Früh die Sandwiches zubereitet hat, so müsste dies Frau H T gewesen sein. Ich musste während meiner Spätschicht am 28.05.2013 auch Sandwiches nachproduzieren, dies ist eigentlich immer so während meiner Spätschicht gewesen. Ich weiß heute nicht mehr, welche Sorten von Sandwiches ich nachproduziert habe. Die Sandwiches werden, zumindest wurde das in meiner Schicht so gehandhabt, bis 23.15 Uhr, 23.30 Uhr verkauft, weil ich anschließend noch diverse Reinigungstätigkeiten durchzuführen hatte. Bei der M-Tankstelle wurden ab 06.00 Uhr Sandwiches verkauft. Ich habe selbst auch Frühschichten übernommen gehabt und habe dabei gegen 05.00 Uhr mit der Zubereitung von Sandwiches begonnen. Ich bin in den Verkauf und die Zubereitung von Sandwiches eingeschult worden. Es kommt vor, dass während der Zubereitung die Mitarbeiter auch das Telefon bedienen. Ich kann mich an den Käufer des gegenständlichen Sandwiches noch erinnern. Ich habe ihn vor dem Verhandlungssaal gesehen. Dabei handelt es sich um einen Stammkunden. Er hat regelmäßig Sandwiches bei unserer M-Tankstelle gekauft. Wenn ich gefragt werde, ob ich mich an den damaligen genauen Verkaufsvorgang erinnern kann: Dadurch, dass der Kunde nahezu täglich bei uns Sandwiches gekauft hat und dies nicht nur abends, sondern teils auch morgens, war es für mich eigentlich ein ganz normaler Verkaufsvorgang. Es war an diesem Tag das erste Sandwich, das ich in meiner Schicht verkauft habe. Dies eben an den Stammkunden S. Wenn ein Sandwich für einen Kunden aus der Vitrine genommen wird, verwenden wir dazu eine Zange mit welcher das Sandwich in ein Papiersackerl gegeben und dann dem Kunden ausgehändigt wird. Es gibt auch einen Handschuh, welcher jedoch nur für die Ausfolgung des Gebäcks gedacht ist. Beim Verkauf berühre ich die Sandwiches nicht mit meinen eigenen Händen. Das Papiersackerl, in welches das Sandwich gegeben wird, wird dann oben „zugewuzzelt“. Dies war auch beim gegenständlichen Verkaufsvorgang so. Wenn ich gefragt werde, welches Sandwich von der Polizei dann mitgenommen worden ist, so war es jenes zweite Sandwich, das damals noch gleich ausgestattet war wie das beanstandete. Die Polizei hat dabei dieses Sandwich beschlagnahmt und noch in der M-Tankstelle aufgenommen und kontrolliert, ob dort auch irgendetwas zu beanstanden wäre. Es wurden meiner Erinnerung nach dabei Fotos angefertigt. Die Polizei hat auch von jenen Produkten, welche für die Zubereitung des gegenständlichen Sandwiches benötigt bzw verwendet worden sind, Proben entnommen bzw haben sie nicht nur Proben entnommen, sondern haben diese Produkte zur Gänze beschlagnahmt. Herr S hat sich beim Erwerb eines Sandwiches nie einen Beleg geben lassen.“ Die mit der Zubereitung des gegenständlichen Sandwiches befasste Zeugin H T gab folgendes an: „Es trifft zu, dass ich zum Tatzeitpunkt 28.05.2013 bei T W, dem Betreiber der M-Tankstelle in G, Adresse, beschäftigt war. Ich war bereits drei Jahre zuvor dort beschäftigt und habe meine Tätigkeit dort vor ca einem halben Jahr beendet. Ich habe damals die Frühschicht gehabt. Wir haben in der Frühschicht immer gegen 05.00 Uhr morgens begonnen und hat die Frühschicht um 15.00 Uhr nachmittags geendet. Die in der Tankstelle zum Verkauf angebotenen Sandwiches werden von uns selbst hergestellt. Und zwar werden die Brote belegt. Ich kann mich heute konkret nicht mehr am Ablauf meiner Tätigkeit am 28.05.2013 erinnern. Es trifft zu, dass jene Personen, die in der Frühschicht tätig sind, auch für die Belegung der dann zum Verkauf angebotenen Sandwiches zuständig sind. Wenn ich damals in der Frühschicht die Sandwiches zubereitet habe, habe ich zunächst vorgebacken angelieferten Sandwiches im Ofen aufgebacken und dann belegt. Mit dem Verkauf in der gegenständlichen Tankstelle wurde um 06.00 Uhr begonnen. Wir haben in der Frühschicht deswegen bereits um 05.00 Uhr begonnen, weil eben unter anderen die Sandwiches aufgebacken und belegt werden mussten. Die für den Belag verwendeten Zutaten wurden abgepackt angeliefert. Diese wurden in der Folge dann für die Belegung der Sandwiches verwendet. In der Zeit, in welcher ich damals mit der Zubereitung der Sandwiches beschäftigt war, kann es eigentlich nicht vorgekommen sein, dass ich dabei unterbrochen werde, da die Tankstelle ja bis erst um 06.00 Uhr öffnet und ich selbst auch eigentlich in dieser Zeit nicht telefoniert habe und auch nicht angerufen worden bin. Bei der Zubereitung der Sandwiches wurde folgendermaßen vorgegangen: Das aufgebackene Sandwich wird geteilt und in der Folge belegt. Dann wird das Sandwiches mit der Schlaufe versehen und in die Kühlvitrine gelegt. Diese Sandwiches werden nicht weiter verpackt, sondern wird um das belegte Sandwich eben nur die Schlaufe gegeben und wird das Sandwich dann in die Kühlvitrine gelegt. Von jeder Sandwichart werden 3 Stück zubereitet. Sollten diese im Verlauf der Frühschicht ausgehen, werden diese von den Frühschichtmitarbeitern nachproduziert. Gleiches gilt für den Fall, dass vorproduzierte Sandwiches dann im Verlauf der Spätschicht ausgehen. Auch dann werden diese Sandwiches von den Spätschichtmitarbeitern nachproduziert. Es ist für mich unerklärlich, wie es dazu kommen konnte, dass in dem gegenständlichen Sandwich Insekteneier vorhanden waren. Bei der gegenständlichen M Tankstelle ist auch eine „Tagschicht“ beschäftigt, welche ihre Tätigkeit um 08.00 Uhr aufnimmt. Diese arbeitet dann bis 16.00 Uhr. Diese Tagschichtmitarbeiterin ist im Büro beschäftigt. Wenn es während der Frühschicht dazu gekommen ist, dass Sandwiches nachzuproduzieren waren, so habe ich die Kollegin aus dem Büro geholt, welche sich dann um das Geschäft gekümmert hat. Daher konnte ich auch während der Frühschicht und während des Betriebs der Tankstelle die Sandwiches ungestört nachproduzieren. Im Nahbereich des Platzes, wo Sandwiches produziert bzw nachproduziert werden, befindet sich kein Telefon. Das Telefon befindet sich im Kassenbereich beim Computer. Meine Aufgabe damals hat neben der Zubereitung der Sandwiches den Verkauf umfasst und habe ich auch die Kassa bedient. Jene Sandwiches, die während der Öffnungszeiten der M Tankstelle nicht verkauft wurden, wurden ordnungsgemäß entsorgt. Wenn die M Tankstelle zugesperrt hat, waren die Vitrinen leergeräumt, da sie von uns noch gereinigt werden mussten. In der Zeit, in der ich in M Tankstelle beschäftigt war, sei es in der Frühschicht oder in der Spätschicht, ist es noch nie zu irgendwelchen Beanstandungen in lebensmittelrechtlicher Hinsicht gekommen. Der Belag bei dem Sandwich hat aus Prosciutto mit Mozzarella und Tomaten bestanden. Der für die Belegung der Sandwiches verwendete Rohschinken wird - wie bereits gesagt - geschnitten verpackt geliefert. Nach dem ersten Öffnen dieser Verpackung und der Entnahme der erforderlichen Rohschinkenblätter wird der Rohschinken nicht mehr in dieser Verpackung belassen, sondern in ein Tupperwarebehältnis gelegt. Dies deshalb, weil die Originalverpackung nicht wiederverschließbar war. Die noch originalverpackten Packungen mit Rohschinken wurden im Kühllager gelagert, der Rohschinken in den Tupperwarebehältnissen wurde im Bereich des Platzes, wo die Sandwiches zubereitet werden, einem Kühlschrank, wie er auch sonst in der Gastronomie verwendet wird, gelagert. Jene Mitarbeiterin, die im Büro tätig ist, wird auch zu anderen Tätigkeiten herangezogen. Sie hilft auch insbesondere zu Stoßzeiten, wie zum Beispiel zur Mittagszeit, im Verkauf aus. Es ist auch vorgekommen, dass diese Mitarbeiterin ebenfalls Sandwiches nachproduziert hat. Ich kann heute nicht mehr angeben, ob ich damals ein derartiges Sandwich selbst verkauft habe; ob ich auch mit dem Nachproduzieren derartiger Sandwiches befasst war bzw ob dies erforderlich war, kann ich heute nicht mehr angeben. Es trifft zu, dass ich in die Zubereitung dieser Sandwiches eingeschult wurde. Es gab meiner Erinnerung nach jedes Monat Schulungen im Hinblick auf die Hygienemaßnahmen und auch unter anderem in der Zubereitung der Sandwiches. Die M führt auch einmal jährlich unangekündigt Hygienekontrollen durch. Dies war zum Beispiel dieses Jahr im Jänner. Zur Frage, ob ich zum Beispiel durch das Läuten des Telefons bei der Sandwichzubereitung unterbrochen worden bin, gebe ich an: Wenn das im Kassenbereich befindliche Telefon läutet, läutet es auch gleichzeitig im Büro, sodass die Kollegin im Büro das Telefonat entgegen nehmen kann. Das ganze Tankstellenareal und damit auch der Verkaufsbereich und der Zubereitungsbereich ist videoüberwacht, wobei die Videoüberwachung vom Büro aus erfolgt. Die Kollegin im Büro konnte daher auch erkennen, ob ich gerade mit der Zubereitung von Sandwiches beschäftigt war, wenn Kunden den Verkaufsbereich betreten haben, und konnte daher gegebenenfalls auch Kunden bedienen bzw die Tätigkeit an der Kassa übernehmen. Wenn ein Kunde ein Sandwich kauft, wird dieses mittels einer Zange aus der Kühlvitrine entnommen. Es wird dann in ein Papiersackerl gegeben, welches in der Form verschlossen wird, dass es an der Öffnung einmal oder zweimal umgeknickt wird. Das Sandwich wird nach der Entnahme aus der Kühlvitrine nicht etwa nochmals verpackt, sondern unverpackt, nur mit der Schlaufe versehen, in das Papiersackerl gegeben und dem Kunden ausgehändigt.“ Aufgrund dieser Angaben konnte nur die entsprechende Negativfeststellung getroffen werden. IV. Rechtliche Beurteilung:römisch vier. Rechtliche Beurteilung: Nachdem nicht mit der für eine Bestrafung erforderlichen Sicherheit festgestellt werden konnte, dass das gegenständliche Sandwich bereits beim Verkauf Fliegeneier aufgewiesen hat, war das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen, da die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden konnte.Nachdem nicht mit der für eine Bestrafung erforderlichen Sicherheit festgestellt werden konnte, dass das gegenständliche Sandwich bereits beim Verkauf Fliegeneier aufgewiesen hat, war das Verwaltungsstrafverfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG einzustellen, da die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden konnte. V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:römisch fünf. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Landesverwaltungsgericht Tirol Mag. Barbara Glieber (Richterin) European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGTI:2015:LVwG.2014.19.1399.6