GVG iVm § 38 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren
G eingestellt.1.
Paragraph 50, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 38, VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren
Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG eingestellt. 2.
GG ist die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.2.
Paragraph 25 a, VwGG ist die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof, Judenplatz 11, 1014 Wien, erhoben werden. Die Verfassungs-gerichtshofbeschwerde ist direkt bei diesem und die Verwaltungsgerichtshofbeschwerde beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Die Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ort 1 vom xx.xx.xxxx, Zl ****, wurde dem Beschwerdeführer Nachstehendes angelastet: „Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der HOTEL AZ GmbH, protokolliert im Firmenbuch unter FN ****, mit Sitz in Ort 2, somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ dieser Gesellschaft, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten: Die HOTEL AZ GmbH hat zumindest am xx.xx.xxxx– wie Polizeibeamte der Polizeiinspektion Ort 3 feststellten – im HOTEL AZ in Adresse, das Gewerbe „Friseur und Perückenmacher (Stylist)“
O 1994 selbständig, regelmäßig und mit der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, ausgeübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, indem durch die im Betrieb beschäftigte Angestellte W M eine Frisördienstleistung gegenüber einem Hotelgast erbracht wurde. Eine Preisliste war neben der Eingangstür zum kleinen Frisörsalon im HOTEL AZ angebracht. Die Frisördienstleistungen wurden sowohl den Hotelgästen als auch der Öffentlichkeit (Einheimische) angeboten.Die HOTEL AZ GmbH hat zumindest am xx.xx.xxxx– wie Polizeibeamte der Polizeiinspektion Ort 3 feststellten – im HOTEL AZ in Adresse, das Gewerbe „Friseur und Perückenmacher (Stylist)“
Paragraph 94, Ziffer 22, GewO 1994 selbständig, regelmäßig und mit der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, ausgeübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, indem durch die im Betrieb beschäftigte Angestellte W M eine Frisördienstleistung gegenüber einem Hotelgast erbracht wurde. Eine Preisliste war neben der Eingangstür zum kleinen Frisörsalon im HOTEL AZ angebracht. Die Frisördienstleistungen wurden sowohl den Hotelgästen als auch der Öffentlichkeit (Einheimische) angeboten. Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 94 Z 22 GewO 1994Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 5, Absatz eins und Paragraph 94, Ziffer 22, GewO 1994 Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von
Ersatzfreiheitsstrafe von 200 Euro 20 Stunden -- § 366 Abs. 1 Einleit-200 Euro 20 Stunden -- Paragraph 366, Absatz eins, Einleit- ungssatz GewO 1994 Ferner haben Sie
G) zu zahlen:Ferner haben Sie
Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: ● 20 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens. (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 15 angerechnet); Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen beträgt daher 220 Euro“ Das Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer am xx.xx.xxxx und der Firma HOTEL AZ GmbH am xx.xx.xxxx zugestellt. Der Beschwerdeführer hat innerhalb offener Frist nachangeführte Beschwerde erhoben: „Gegen den am xx.xx.xxxx zugestellten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ort 1, Gewerbe-Berufsrecht, vom xx.xx.xxxx, Zl ****, wird vom Unterfertigten X Y fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht erhoben und beantragt, das angefochtene Straferkenntnis vom xx.xx.xxxx der BH-Ort 1 aufzuheben und das Strafverfahren gegen den Unterfertigten einzustellen.„Gegen den am xx.xx.xxxx zugestellten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ort 1, Gewerbe-Berufsrecht, vom xx.xx.xxxx, Zl ****, wird vom Unterfertigten römisch zehn Y fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht erhoben und beantragt, das angefochtene Straferkenntnis vom xx.xx.xxxx der BH-Ort 1 aufzuheben und das Strafverfahren gegen den Unterfertigten einzustellen. Begründung: 1. Der Schuldvorwurf des Straferkenntnisses beinhaltet einen doppelten Sachverhalt: a) „Frisördienstleistungen wurden gegenüber einem Hotelgast erbracht und b) Die Frisördienstleistungen wurden auch der Öffentlichkeit (Einheimische) angeboten. Beide Vorwürfe sind unberechtigt. 2. Das Hotel ist berechtigt, nach § 32
Z 22 handle es sich bei dem von Herrn E betreibenden Friseursalon um ein reglementiertes Gewerbe. Über Befragung gab Herr E an, dass er sich bereits mit Frau D von der WKO in Verbindung gesetzt habe. Diese habe ihm bestätigt, dass der Friseursalon die Dienstleistungen den Hotelgästen, als auch der Öffentlichkeit anbieten dürfe. Laut Frau D dürfe keine Werbung in der Öffentlichkeit betrieben werden. Auf Nachfrage der Beamten habe Herr E geantwortet, dass er seinen Hotelgästen als auch der Öffentlichkeit diese Dienstleistung anbiete. Herr E habe angegeben, dass das Betreiben des Friseursalons rechtens sei.
Paragraph 94, Ziffer 22, handle es sich bei dem von Herrn E betreibenden Friseursalon um ein reglementiertes Gewerbe. Über Befragung gab Herr E an, dass er sich bereits mit Frau D von der WKO in Verbindung gesetzt habe. Diese habe ihm bestätigt, dass der Friseursalon die Dienstleistungen den Hotelgästen, als auch der Öffentlichkeit anbieten dürfe. Laut Frau D dürfe keine Werbung in der Öffentlichkeit betrieben werden. Auf Nachfrage der Beamten habe Herr E geantwortet, dass er seinen Hotelgästen als auch der Öffentlichkeit diese Dienstleistung anbiete. Herr E habe angegeben, dass das Betreiben des Friseursalons rechtens sei. Im Akt erliegt betreffend des HOTEL AZ eine Lichtbildbeilage, aus der sich ein Anschlag ergibt: „Hotelfrisör Salon AZ Ort 2 Leistungen ausschließlich für Hausgäste Termine nach Vereinbarung (hier bei der Frisörin oder bei der Vitalrezeption)“ Aus dem E-Mail des Beschwerdeführers vom xx.xx.xxxx lässt sich entnehmen, dass die Friseurtätigkeit als fachübergreifendes Nebenrecht an den Hausgästen erbracht wird. Es sei Bedarf gegeben. Die Erlöse aus der Friseurtätigkeit würden im Verhältnis zum Hotelumsatz kaum ein Prozent erreichen. Man halte sich an dem von der Wirtschaftskammer, Fachgruppe Hotellerie, übersandte Infoblatt über zulässige Dienstleistungen im Wellnessbereich von Hotels. Aus dem im Akt erliegenden Informationsfolder „Hotellerie und Dienstleistungen im Wellnessbereich“ ist Folgendes ausgeführt: „Fachübergreifende Leistung = Nebenrecht Die fachübergreifenden Leistungen kommen theoretisch zwar in Betracht, bringen jedoch vielfältige Probleme mit sich. Die Erbringung der fachübergreifenden Leistungen nach § 32 Abs. 1 ist jedenfalls nur für die „Hausgäste“ möglich. Auch gegenüber den Hausgästen müssten die Voraussetzungen „im geringen Umfang (ca. 10 %) und die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzen“, weiteres müssen – soweit es aus Gründen der Sicherheit notwendig ist (Massage!) – entsprechend ausgebildete und erfahrene Fachkräfte die Tätigkeit durchführen. Die fachübergreifenden Leistungen kommen theoretisch zwar in Betracht, bringen jedoch vielfältige Probleme mit sich. Die Erbringung der fachübergreifenden Leistungen nach Paragraph 32, Absatz eins, ist jedenfalls nur für die „Hausgäste“ möglich. Auch gegenüber den Hausgästen müssten die Voraussetzungen „im geringen Umfang (ca. 10 %) und die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzen“, weiteres müssen – soweit es aus Gründen der Sicherheit notwendig ist (Massage!) – entsprechend ausgebildete und erfahrene Fachkräfte die Tätigkeit durchführen. Die gem. § 32 Abs. 1 Zif 1 in geringem Umfang zulässiger Weise erbrachten Leistungen anderer Gewerbe (z.B.: Masseur, Frisör, etc.) müssen im Rahmen eines Vertragsverhältnisses erbracht werden, das auf die Erbringung einer Gesamtleistung (Beherbergung, Verpflegung und z.B. Massage) abzielt, die die eigene Leistung und die ergänzende Leistung umfasst. Der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes müssen erhalten bleiben. Sollte dies der Fall sein, muss die ergänzende Leistung immerhin auch noch in geringem Umfang im Verhältnis zur eigenen Leistung sein (Berücksichtigung des Ausmaßes der Wertschöpfung, Höhe des Ertrages sowie der Kosten sowie des Aufwandes an Arbeitskräften und Arbeitszeit).Die gem. Paragraph 32, Absatz eins, Zif 1 in geringem Umfang zulässiger Weise erbrachten Leistungen anderer Gewerbe (z.B.: Masseur, Frisör, etc.) müssen im Rahmen eines Vertragsverhältnisses erbracht werden, das auf die Erbringung einer Gesamtleistung (Beherbergung, Verpflegung und z.B. Massage) abzielt, die die eigene Leistung und die ergänzende Leistung umfasst. Der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes müssen erhalten bleiben. Sollte dies der Fall sein, muss die ergänzende Leistung immerhin auch noch in geringem Umfang im Verhältnis zur eigenen Leistung sein (Berücksichtigung des Ausmaßes der Wertschöpfung, Höhe des Ertrages sowie der Kosten sowie des Aufwandes an Arbeitskräften und Arbeitszeit). Die ausgebildete erfahrene Fachkraft muss zumindest über einen entsprechenden Lehrabschluss im entsprechenden Gewerbe verfügen.“ Von Seiten der Bezirkshauptmannschaft Ort wurde das Verfahren gegen M E
G eingestellt und der Akt in weiterer Folge
G an die Bezirkshauptmannschaft Ort 1 abgetreten, die ein Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer einleitete. Von Seiten der Bezirkshauptmannschaft Ort wurde das Verfahren gegen M E
Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG eingestellt und der Akt in weiterer Folge
Paragraph 29 a, VStG an die Bezirkshauptmannschaft Ort 1 abgetreten, die ein Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer einleitete. Aus dem vorgelegten Akt lässt sich entnehmen, dass die HOTEL AZ GmbH mit Sitz in Adresse, unter der Firmenbuchzahl **** eingetragen ist. Handelsrechtlicher Geschäftsführer ist der Beschwerdeführer, der seit 09.06.2009 selbständig vertritt. X Y sowie M E als Prokuristen vertreten die Gesellschaft ebenfalls gemeinsam mit einem Geschäftsführer oder einem weiteren Gesamtprokuristen. römisch zehn Y sowie M E als Prokuristen vertreten die Gesellschaft ebenfalls gemeinsam mit einem Geschäftsführer oder einem weiteren Gesamtprokuristen. Gewerberechtlicher Geschäftsführer für das Gastgewerbe mit der Berechtigung nach § 189 Abs 1 Z 1 bis 4 GewO in der Betriebsart Hotel ist Herr M E. In diesem Hotel gibt es zwei integrierte Betriebe, ein Mal Massage, befähigter Arbeitnehmer: U V, ein Mal Kosmetik, befähigte Arbeitnehmerin: L O.Gewerberechtlicher Geschäftsführer für das Gastgewerbe mit der Berechtigung nach Paragraph 189, Absatz eins, Ziffer eins bis 4 GewO in der Betriebsart Hotel ist Herr M E. In diesem Hotel gibt es zwei integrierte Betriebe, ein Mal Massage, befähigter Arbeitnehmer: U römisch fünf, ein Mal Kosmetik, befähigte Arbeitnehmerin: L O. Das HOTEL AZ GmbH ist Gewerbeinhaber der Gewerbeberechtigung Hotelwagen, beschränkt auf 1 PKW, Geschäftsführer ist Herr M E. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 21.03.1995, Zl 94/04/0249, ausgesprochen, dass dann, wenn eine gewerberechtlich nicht gedeckte Tätigkeit im sachlichen Zusammenhang mit einer durch eine vorhandene Gewerbeberechtigung gedeckte Tätigkeit steht, die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für die unbefugte Tätigkeit den gewerberechtlichen Geschäftsführer trifft (VwGH 21.03.1995, 94/04/0249). § 370 Abs 1 GewO 1994 ordnet an, dass dann, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde, Geld- oder Verfallsstrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen sind. Paragraph 370, Absatz eins, GewO 1994 ordnet an, dass dann, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde, Geld- oder Verfallsstrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen sind. Nach Abs 2 leg cit ist dieser dann nicht verantwortlich, wenn er glaubhaft zu machen vermag, dass ihm die Einhaltung dieser Verwaltungsvorschriften unzumutbar war, weil der Geschäftsführer aufgrund einer besonderen Weisung des Gewerbeinhabers eine Verwaltungsvorschrift verletzt.Nach Absatz 2, leg cit ist dieser dann nicht verantwortlich, wenn er glaubhaft zu machen vermag, dass ihm die Einhaltung dieser Verwaltungsvorschriften unzumutbar war, weil der Geschäftsführer aufgrund einer besonderen Weisung des Gewerbeinhabers eine Verwaltungsvorschrift verletzt. Abs 3 leg cit normiert, dass der Gewerbetreibende neben dem Geschäftsführer strafbar ist, wenn er die Verwaltungsübertretung wissentlich duldet oder wenn er bei der Auswahl des Geschäftsführers es an der erforderlichen Sorgfalt hat fehlen lassen.Absatz 3, leg cit normiert, dass der Gewerbetreibende neben dem Geschäftsführer strafbar ist, wenn er die Verwaltungsübertretung wissentlich duldet oder wenn er bei der Auswahl des Geschäftsführers es an der erforderlichen Sorgfalt hat fehlen lassen. Von Seiten der Bezirkshauptmannschaft Ort wurde das Strafverfahren gegen den gewerberechtlichen Geschäftsführer M E eingestellt und nach der Einstellung der Akt – offenbar zur Verfolgung des Beschwerdeführers –
G an die Bezirkshauptmannschaft Ort 1 abgetreten. Von Seiten der Bezirkshauptmannschaft Ort wurde das Strafverfahren gegen den gewerberechtlichen Geschäftsführer M E eingestellt und nach der Einstellung der Akt – offenbar zur Verfolgung des Beschwerdeführers –
Paragraph 29 a, VStG an die Bezirkshauptmannschaft Ort 1 abgetreten. Von diesem wird die Verantwortung insgesamt aufrechterhalten, dass die von Frau W M als Angestellte erbrachte Friseurdienstleistung vom Nebenrecht des § 32 Abs 1 Z 1 GewO umfasst ist. Von diesem wird die Verantwortung insgesamt aufrechterhalten, dass die von Frau W M als Angestellte erbrachte Friseurdienstleistung vom Nebenrecht des Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer eins, GewO umfasst ist. Wenn dies stimmen sollte, würde überhaupt keine Gewerbeübertretung vorliegen. Eine Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers würde nur dann vorliegen, wenn der gewerberechtliche Geschäftsführer glaubhaft zu machen vermag, dass ihn die Einhaltung dieser Verwaltungsvorschrift unzumutbar war, da eine besondere Weisung des Gewerbeinhabers vorgelegen ist. Der Gewerbetreibende ist neben dem gewerblichen Geschäftsführer nur strafbar, wenn er die Verwaltungsübertretung wissentlich duldet, oder wenn er bei der Auswahl des Geschäftsführers es an der erforderlichen Sorgfalt hat fehlen lassen. Dass diese Voraussetzungen vorliegen, lässt sich aus dem Akt nicht entnehmen und war daher der gegenständlichen Beschwerde stattzugeben und spruchgemäß zu entscheiden. Was die Frage zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision anlangt, so ist darauf zu verweisen, dass eine solche unzulässig ist, wenn keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen ist, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Die Rechtsprechung ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Was die Frage zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision anlangt, so ist darauf zu verweisen, dass eine solche unzulässig ist, wenn keine Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen ist, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Die Rechtsprechung ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Landesverwaltungsgericht Tirol Dr. Klaus Dollenz (Richter) European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGTI:2015:LVwG.2015.14.0116.2
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.