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{'item': 'LVwG-2015/22/1148-1'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Tirol Entscheidungsdatum19.05.2015 GeschäftszahlLVwG-2015/22/1148-1 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Dr. Franz Triendl über die Beschwerde des Herrn S H, Adresse, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Lienz vom 9.4.2015, ****, wegen einer Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) zu Recht e r k a n n t:

  1. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde F o l g e gegeben und das angefochtene Straferkenntnis behoben.Gemäß Paragraph 50, VwGVG wird der Beschwerde F o l g e gegeben und das angefochtene Straferkenntnis behoben.
  2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof, Judenplatz 11, 1010 Wien, erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Die Beschwerde bzw. die außerordentliche Revision ist durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer folgender Sachverhalt zur Last gelegt: „Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 04.06.2012, zugestellt am 04.06.2012, Zahl ****, wurde der K GmbH & Co KG die betriebsanlagenrechtliche Genehmigung für die Errichtung und Betrieb eines Kleinbadeteiches im Standort A (Gst. 17 KG A), erteilt. Sie haben es gewerberechtlicher Geschäftsführer der K GmbH & Co KG und sohin als Betreiber bis 04.06.2014 unterlassen, das wasserhygienische Gutachten für den Überwachungszyklus 04.06.2013 bis 04.06.2014 der Behörde vorzulegen, obwohl der Bewilligungsinhaber eines Kleinbadeteiches einmal jährlich ein wasserhygienisches Gutachten über die Beschaffenheit des Badewassers, sowie über die Beschaffenheit des Wasch- und Brausewassers, wenn dieses nicht aus einer Wasserversorgungsanlage gemäß der Trinkwasserverordnung stammt, durch einen Sachverständigen der Hygiene einzuholen und unverzüglich nach Vorliegen der Bezirksverwaltungsbehörde vorzulegen hat. Der Beschuldigte hat dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 370 Abs. 1 i.V.m. § 368 Gewerbeordnung 1994 i.V.m. §§ 1 Abs. 4 i.V.m. § 14 Abs. 2 BäderhygienegesetzParagraph 370, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 368, Gewerbeordnung 1994 in Verbindung mit Paragraphen eins, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 14, Absatz 2, Bäderhygienegesetz Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über ihn folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von Euro Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von Gemäß 500,-- 6 Tage und 15 Minuten § 368 Gewerbeordnung 1994Paragraph 368, Gewerbeordnung 1994 Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft): Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: • € 50,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 15,00 angerechnet); • € 0,00 als Ersatz der Barauslagen für Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher € 550,--“ In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde wurde vorgebracht wie folgt: „BESCHWERDE: an das Landesverwaltungsgericht Tirol. Das oben näher bezeichnete Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z, Sicherheit vom 09.04.2015, Gzl: **** wird dem gesamten Umfang nach angefochten und als Beschwerdegründe materielle Rechtswidrigkeit und unzweckmäßige Ermessungsausübung geltend gemacht und hiezu ausgeführt wie folgt: Mir wird es gemäß dem angefochtenen Straferkenntnis zur Last gelegt, dass ich es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der K GmbH & Co KG unterlassen habe, das wasserhygienische Gutachten für den Überwachungszyklus 04.06.2013 bis 04.06.2014 betreffend des Kleinbadeteiches mit Standort A auf dem Gst.-Nr. 17 der KG A der Behörde vorzulegen, obwohl der Bewilligungsinhaber eines Kleinbadeteiches 1 x jährlich ein wasserhygienisches Gutachten über die Beschaffenheit des Badewasser sowie über die Beschaffenheit des Wasch- und Brausewassers, wenn dieses nicht aus einer Wasserversorgungsanlage gemäß der Trinkwasserverordnung stammt, durch einen Sachverständigen der Hygiene einzuholen und unverzüglich nach Vorliegen der Bezirksverwaltungsbehörde vorzulegen habe. Ich hätte daher eine Verwaltungsübertretung nach § 370 Abs. 1 i.V.m. § 368 Gewerbeordnung 1994 i.V.m. §§ 1 Abs. 4 i.V.m. § 14 Abs. 2 Bäderhygienegesetz begangen und wurde über mich eine Strafe in der Höhe von Euro 500,-- verhängt. Ich hätte daher eine Verwaltungsübertretung nach Paragraph 370, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 368, Gewerbeordnung 1994 in Verbindung mit Paragraphen eins, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 14, Absatz 2, Bäderhygienegesetz begangen und wurde über mich eine Strafe in der Höhe von Euro 500,-- verhängt. Richtig ist wohl, dass im Überwachungszyklus vom 04.06.2013 bis 04.06.2014 kein wasserhygienisches Gutachten betreffend des Kleinbadeteiches auf der Gst.-Nr. 17 der KG A vorgelegt worden ist. Wie ich schon im Rahmen meines Einspruches vom 19.12.2014 vorgebracht habe, war der Kleinbadeteich im Zeitraum des Jahres 2013 bis 2014 witterungsbedingt niemals in Betrieb. Auch ist dieser Kleinbadeteich baulich so gestaltet, dass dritte Personen ein Zutritt zur Kleinbadeteichanlage nicht möglich ist. Somit scheidet eine Gefährdung für betriebsfremde Personen in wasserhygienischer Sicht aus. Das Personal und die Hausgäste waren entsprechend informiert, dass ein Badebetrieb aus Witterungsgründen nicht zulässig und daher auch nicht möglich ist. In der Folge wurde sodann für den Zeitraum Überwachungszyklus 04.06.2014 bis 04.06.2015 auch ein entsprechendes wasserhygienisches Gutachten seitens der Betreiberin K GmbH & Co KG vorgelegt. Da es sich bei der spezifischen Rechtsvorschrift des § 1 Abs. 4 i.V.m. § 14 Abs. 2 Bäderhygienegesetz um ein sehr spezielle Norm handelt und der Tatsache, dass im beanstandeten Überwachungszyklus auch kein Badebetrieb stattgefunden hat, hätte die Erstbehörde bei richtiger Beweiswürdigung von der Bestimmung des § 45 Abs. 1 Ziff. 4 VStG Gebrauch machen müssen und die Einstellung des Verfahrens verfügen müssen oder mir maximal unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit meines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen können, um mich von der Begehung weiterer derartiger strafbarer Handlungen abzuhalten. Wie schon erwähnt ist in der Folgeperiode des Überwachungszyklus vom 04.06.2014 bis 04.06.2015 ohnedies das entsprechende wasserhygienische Gutachten der Behörde vorgelegt worden und wird dies auch in Zukunft der Fall sein.Da es sich bei der spezifischen Rechtsvorschrift des Paragraph eins, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 14, Absatz 2, Bäderhygienegesetz um ein sehr spezielle Norm handelt und der Tatsache, dass im beanstandeten Überwachungszyklus auch kein Badebetrieb stattgefunden hat, hätte die Erstbehörde bei richtiger Beweiswürdigung von der Bestimmung des Paragraph 45, Absatz eins, Ziff. 4 VStG Gebrauch machen müssen und die Einstellung des Verfahrens verfügen müssen oder mir maximal unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit meines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen können, um mich von der Begehung weiterer derartiger strafbarer Handlungen abzuhalten. Wie schon erwähnt ist in der Folgeperiode des Überwachungszyklus vom 04.06.2014 bis 04.06.2015 ohnedies das entsprechende wasserhygienische Gutachten der Behörde vorgelegt worden und wird dies auch in Zukunft der Fall sein. Aus der Übertretung der §§ 1 Abs. 4 i.V.m. § 14 Abs. 2 Bäderhygienegesetz ist auch für Dritte keinerlei Schaden eingetreten.Aus der Übertretung der Paragraphen eins, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 14, Absatz 2, Bäderhygienegesetz ist auch für Dritte keinerlei Schaden eingetreten. Auch aus diesen Gründen erscheint daher die über mich verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 500,-- bei einem Höchststrafausmaß in der Höhe von Euro 1.090,-- völlig überzogen zu sein bzw. nicht schuld- und tatangemessen. In Stattgebund dieser Beschwerde stelle ich daher nachtstehende ANTRÄGE:
  3. das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z, Sicherheit vom 09.04.2015, Gzl: **** ersatzlos aufzuheben und das gegenständliche Strafverfahren einzustellen;
  4. in eventu die über mich verhängte Geldstrafe schuld- und tatangemessen auf mindestens Euro 100,- herabzusetzen;
  5. auf die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung wird verzichtet; Z H eh.“ Beweis wurde aufgenommenen durch Einsichtnahme in den behördlichen Akt. II. Erwägungenrömisch zwei. Erwägungen Die Behörde bezieht sich in ihrem Tatvorwurf auf § 14 Abs 2 Bäderhygienegesetz: Danach hat der Bewilligungsinhaber eines Hallenbades, künstlichen Freibades, Warmsprudelbades, einer Einrichtung mit Warmsprudelwanne (Whirlwanne) oder eines Kleinbadeteiches einmal jährlich ein wasserhygienisches Gutachten über die Beschaffenheit des Wassers in Beckenbädern, des Wassers in Warmsprudelwannen (Whirlwannen) und Kleinbadeteichen sowie über die Beschaffenheit des Wasch- und Brausewassers, wenn dieses nicht aus einer Wasserversorgungsanlage gemäß der Trinkwasserverordnung stammt, durch einen Sachverständigen der Hygiene einzuholen und unverzüglich nach Vorliegen der Bezirksverwaltungsbehörde vorzulegen.Die Behörde bezieht sich in ihrem Tatvorwurf auf Paragraph 14, Absatz 2, Bäderhygienegesetz: Danach hat der Bewilligungsinhaber eines Hallenbades, künstlichen Freibades, Warmsprudelbades, einer Einrichtung mit Warmsprudelwanne (Whirlwanne) oder eines Kleinbadeteiches einmal jährlich ein wasserhygienisches Gutachten über die Beschaffenheit des Wassers in Beckenbädern, des Wassers in Warmsprudelwannen (Whirlwannen) und Kleinbadeteichen sowie über die Beschaffenheit des Wasch- und Brausewassers, wenn dieses nicht aus einer Wasserversorgungsanlage gemäß der Trinkwasserverordnung stammt, durch einen Sachverständigen der Hygiene einzuholen und unverzüglich nach Vorliegen der Bezirksverwaltungsbehörde vorzulegen. Dieser Bestimmung sind nun zwei Tatbestände zu entnehmen. Einerseits die Verpflichtung des Bewilligungsinhabers, einmal jährlich ein Gutachten eines Sachverständigen der Hygiene einzuholen und andererseits dieses Gutachten unverzüglich der Bezirksverwaltungsbehörde vorzulegen. In zeitlicher Hinsicht ist dazu auszuführen, dass der Bewilligungsinhaber sohin innerhalb eines Jahres (der von der Behörde im gegenständlichen Fall angenommene Jahreszyklus wird auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten), d.i. hier vom 4.6.2013 bis 4.6.2014, das erwähnte Gutachten einzuholen hat. Theoretisch könnte dies auch noch am 4.6.2014 gewesen sein. Die Vorlage dieses Gutachtens an die Behörde selbst muss dagegen nicht innerhalb eines Jahres, sondern vielmehr nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes unverzüglich nach Vorliegen, mithin etwa auch einige Tage nach Ende des Jahreszyklus erfolgen. Vergleichbare Konstruktionen von Verpflichtungen in zwei Tatbeständen finden sich etwa auch in zahlreichen verkehrsrechtlichen Gesetzen wie etwa dem Güterbeförderungsgesetz 1995 oder dem KFG 1967 (siehe etwa § 9 Abs 2 GütbefG „…im Kraftfahrzeug mitzuführen und den Aufsichtsorganen auf Verlangen auszuhändigen.“, § 23 Abs 2 Z 4 GütbefG „…Gemeinschaftslizenz und Fahrerbescheinigung nicht mitführt oder auf Verlangen den Kontrollorganen nicht vorweist.“, § 102 Abs 5 KFG 1967 „Der Lenker hat auf Fahrten mitzuführen ….auf Verlangen zur Überprüfung auszuhändigen“). Dass auch in diesen vergleichbaren Fällen zwei unterschiedliche Verpflichtungen normiert sind, hat der Verwaltungsgerichtshof mehrfach ausgeführt (vgl. etwa zu § 102 Abs 5 KFG 1967 VwGH 9.10.2007, 2006/02/0294, zum Güterbeförderungsgesetz 1995 etwa VwGH 21.4.2010, 2008/03/0139 und 27.5.2004, 2002/03/0068). Vergleichbare Konstruktionen von Verpflichtungen in zwei Tatbeständen finden sich etwa auch in zahlreichen verkehrsrechtlichen Gesetzen wie etwa dem Güterbeförderungsgesetz 1995 oder dem KFG 1967 (siehe etwa Paragraph 9, Absatz 2, GütbefG „…im Kraftfahrzeug mitzuführen und den Aufsichtsorganen auf Verlangen auszuhändigen.“, Paragraph 23, Absatz 2, Ziffer 4, GütbefG „…Gemeinschaftslizenz und Fahrerbescheinigung nicht mitführt oder auf Verlangen den Kontrollorganen nicht vorweist.“, Paragraph 102, Absatz 5, KFG 1967 „Der Lenker hat auf Fahrten mitzuführen ….auf Verlangen zur Überprüfung auszuhändigen“). Dass auch in diesen vergleichbaren Fällen zwei unterschiedliche Verpflichtungen normiert sind, hat der Verwaltungsgerichtshof mehrfach ausgeführt vergleiche etwa zu Paragraph 102, Absatz 5, KFG 1967 VwGH 9.10.2007, 2006/02/0294, zum Güterbeförderungsgesetz 1995 etwa VwGH 21.4.2010, 2008/03/0139 und 27.5.2004, 2002/03/0068). Im Erkenntnis vom 4.5.2006, 2006/03/0019, führt der VwGH etwa aus wie folgt (Hervorhebungen durch den Gefertigten): „Da § 9 Abs 2 GütbefG 1995 zwei Verpflichtungen enthält - das Mitführen der erforderlichen Nachweise und deren Aushändigung an die Aufsichtsorgane auf deren Verlangen - und nach § 23 Abs 2 leg cit jedes Zuwiderhandeln gegen § 9 Abs 2 strafbar ist, ist es nicht rechtswidrig, wenn der Lenker nur wegen des unterbliebenen Mitführens der Gemeinschaftslizenz bestraft wird. Hat er den Nachweis der Gemeinschaftslizenz nicht mitgeführt, so könnte er wegen des Nichtvorzeigens dieser Lizenz nicht bestraft werden, weil der Tatbestand des Nichtmitführens den des Nichtvorzeigens konsumiert und somit ausschließt (vgl das Erkenntnis vom
  6. Mai 2004, Zl 2002/03/0068)“.„Da Paragraph 9, Absatz 2, GütbefG 1995 zwei Verpflichtungen enthält - das Mitführen der erforderlichen Nachweise und deren Aushändigung an die Aufsichtsorgane auf deren Verlangen - und nach Paragraph 23, Absatz 2, leg cit jedes Zuwiderhandeln gegen Paragraph 9, Absatz 2, strafbar ist, ist es nicht rechtswidrig, wenn der Lenker nur wegen des unterbliebenen Mitführens der Gemeinschaftslizenz bestraft wird. Hat er den Nachweis der Gemeinschaftslizenz nicht mitgeführt, so könnte er wegen des Nichtvorzeigens dieser Lizenz nicht bestraft werden, weil der Tatbestand des Nichtmitführens den des Nichtvorzeigens konsumiert und somit ausschließt vergleiche das Erkenntnis vom
  7. Mai 2004, Zl 2002/03/0068)“. Die Behörde hat dem Beschuldigten zur Last gelegt, nicht bis 4.6.2014 ein wasserhygienisches Gutachten vorgelegt zu haben. Im Lichte der obigen Ausführungen ist dieser Tatvorwurf jedoch unrichtig. Tatsächlich hätte die Behörde dem Beschuldigten vorwerfen müssen, bis zum 4.6.2014 kein Gutachten eingeholt zu haben (dieser Umstand wird im Übrigen gar nicht bestritten). Die geforderte Vorlage hätte überdies nicht zwingend bis zum 4.6.2014, sondern „unverzüglich nach Vorliegen“ erfolgen müssen. Der Vorhalt, das Gutachten der Behörde nicht bis zum 4.6.2014 vorgelegt zu haben, ist in der vorliegenden Fallkonstellation (der Bewilligungsinhaber hat ja überhaupt kein Gutachten eingeholt) entsprechend den Aussagen des VwGH im oben zitierten Erkenntnis vom 4.5.2006 nicht strafbar. Überdies – wie erwähnt – hätte er für den Fall, dass ein Gutachten eingeholt worden wäre, das Gutachten „lediglich“ unverzüglich nach Vorliegen der Bezirksverwaltungsbehörde vorzulegen gehabt. Eine Korrektur des Spruches ist dem Landesverwaltungsgericht Tirol in der vorliegenden Fallkonstellation nicht erlaubt, zumal es diesfalls die Tat unerlaubt austauschen würde. Von der Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens war aber abzusehen, weil die einjährige Verfolgungsverjährungsfrist grundsätzlich noch nicht abgelaufen ist und es der Behörde damit offen stünde, einen neuen, den obigen Ausführungen entsprechenden Tatvorwurf zu erheben. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revisionrömisch drei. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Landesverwaltungsgericht Tirol Dr. Franz Triendl (Richter) European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGTI:2015:LVwG.2015.22.1148.1

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