{'item': 'LVwG-2015/16/1130-4'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Tirol Entscheidungsdatum25.06.2015 GeschäftszahlLVwG-2015/16/1130-4 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Dr. Christoph Lehne über die Beschwerde der Frau A B, S, vertreten durch Rechtsanwalt ***, gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt T vom 14.04.2015, Zl **-VA-S-03***/2014, zu Recht erkannt:

1. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde gegen Punkt
2. des Straferkenntnisses stattgegeben das Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gem § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
3. Gemäß Paragraph 50, VwGVG wird die Beschwerde gegen Punkt
4. des Straferkenntnisses stattgegeben das Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gem Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG eingestellt.
5. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde gegen Punkt
6. des Straferkenntnisses stattgegeben und anstatt einer Ermahnung nach § 45 Abs 1 Z 4 VStG 1991 eine Einstellung nach § 45 Abs 1 Z 4 VStG 1991 verfügt.
7. Gemäß Paragraph 50, VwGVG wird der Beschwerde gegen Punkt
8. des Straferkenntnisses stattgegeben und anstatt einer Ermahnung nach Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG 1991 eine Einstellung nach Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG 1991 verfügt.
9. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.
10. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführerin als Inhaberin eines Gastgewerbebetriebes mit der Bezeichnung „Cafe Bistro XY“ in T, Adresse, also einen Gastbetrieb der über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen und Getränken geeignete Räumlichkeit im Sinn des § 13a Abs 2 Tabakgesetz verfügt. Ihr wurde zur Last gelegt, dass
11. am 24.11.2014 im Hauptraum nicht vom Rauchverbot umfasst gewesen wäre. Im Eingangsbereich befindliche Raum sei aufgrund seiner Flächengröße, Ausstattung seines Ambientes sowie seiner Funktion als Hauptraum anzusehen. Dort sei geraucht worden und seien Aschenbecher an Tischen aufgestellt gewesen.
12. sei am 24.11.2014 den Kennzeichnungsvorschriften zuwidergehandelt gehandelt worden, lediglich am Lokaleingang die Kennzeichnung als Mischbetrieb angebracht war aber nicht die Kennzeichnung als Rauchverbot bei dem Nichtraucherraum. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführerin als Inhaberin eines Gastgewerbebetriebes mit der Bezeichnung „Cafe Bistro XY“ in T, Adresse, also einen Gastbetrieb der über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen und Getränken geeignete Räumlichkeit im Sinn des Paragraph 13 a, Absatz 2, Tabakgesetz verfügt. Ihr wurde zur Last gelegt, dass
13. am 24.11.2014 im Hauptraum nicht vom Rauchverbot umfasst gewesen wäre. Im Eingangsbereich befindliche Raum sei aufgrund seiner Flächengröße, Ausstattung seines Ambientes sowie seiner Funktion als Hauptraum anzusehen. Dort sei geraucht worden und seien Aschenbecher an Tischen aufgestellt gewesen.
14. sei am 24.11.2014 den Kennzeichnungsvorschriften zuwidergehandelt gehandelt worden, lediglich am Lokaleingang die Kennzeichnung als Mischbetrieb angebracht war aber nicht die Kennzeichnung als Rauchverbot bei dem Nichtraucherraum. Die Beschwerdeführerin habe dadurch zu
15. eine Übertretung nach § 14 Abs 4 iVm § 13a Abs iVm § 13c Abs 1 Z 3 iVm 13c Abs 2 Z 4 Tabakgesetz begangen. Zu
16. eine Übertretung nach § 14 Abs 4 iVm § 13a Abs 1 iVm § 13b Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 3 iVm § 13c Abs 2 Z 7 Tabakgesetz iVm der nach § 13b Abs 5 Tabakgesetz erlassenen NKV. Zu
17. wurde eine Geldstrafe von € 700,--, Ersatzarrest von 5 Tagen zuzüglich der Verfahrenskosten erster Instanz von € 70,-- verhängt. Zu
18. wurde eine Ermahnung nach § 45 Abs 1 Z 4 VStG verhängt. Die Beschwerdeführerin habe dadurch zu
19. eine Übertretung nach Paragraph 14, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 13 a, Abs in Verbindung mit Paragraph 13 c, Absatz eins, Ziffer 3, in Verbindung mit 13c Absatz 2, Ziffer 4, Tabakgesetz begangen. Zu
20. eine Übertretung nach Paragraph 14, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 13 a, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 13 b, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 13 c, Absatz eins, Ziffer 3, in Verbindung mit Paragraph 13 c, Absatz 2, Ziffer 7, Tabakgesetz in Verbindung mit der nach Paragraph 13 b, Absatz 5, Tabakgesetz erlassenen NKV. Zu
21. wurde eine Geldstrafe von € 700,--, Ersatzarrest von 5 Tagen zuzüglich der Verfahrenskosten erster Instanz von € 70,-- verhängt. Zu
22. wurde eine Ermahnung nach Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG verhängt. In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde wurde nicht bestritten, dass im vorderen Raum geraucht worden sei, es wurde jedoch die Einstufung des vorderen Raumes als Hauptraum als rechtsirrig angesehen. Nach den Gesetzesmaterialien sei die Frage, welcher Raum eines Gastgewerbebetriebes als Hauptraum anzusehen sei, nach den konkreten Verhältnissen vor Ort im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen. Die Erläuterungen würden insbesondere die Flächengröße, die Lage, die Ausstattung und die Zugänglichkeit des zu beurteilenden Raumes und den Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit nenne. Die gegenständliche Lokalität verfüge über einen Raucherbereich und einen Nichtraucherbereich. Der Hauptraum iSd § 13a Abs 2 zweiter 2 Tabakgesetz sei nach den angeführten Kriterien im hinteren Bereich des Lokales situiert. Dort würde die ganz überwiegende Zahl von Getränken und Speisen konsumiert und würde sich dort mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze befinden. Der Raucherbereich befinde sich im vorderen Teil des Lokals und sei überwiegend als Barbereich mit Barhockern und höheren Bartischen ausgestattet, welche schon dadurch für die Konsumation von Speisen nicht geeignet seien. Darüber hinaus sei es wohl ganz allgemeiner Brauch und üblich, dass in Lokalen, welche über einen Raucherbereich und über einen Nichtraucherbereich verfügen, die rauchenden Gäste, die im Nichtraucherbereich sitzen, ab und zu an die Bar gehen würden, um dort eine Zigarette und vielleicht ein Getränk zu konsumieren. In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde wurde nicht bestritten, dass im vorderen Raum geraucht worden sei, es wurde jedoch die Einstufung des vorderen Raumes als Hauptraum als rechtsirrig angesehen. Nach den Gesetzesmaterialien sei die Frage, welcher Raum eines Gastgewerbebetriebes als Hauptraum anzusehen sei, nach den konkreten Verhältnissen vor Ort im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen. Die Erläuterungen würden insbesondere die Flächengröße, die Lage, die Ausstattung und die Zugänglichkeit des zu beurteilenden Raumes und den Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit nenne. Die gegenständliche Lokalität verfüge über einen Raucherbereich und einen Nichtraucherbereich. Der Hauptraum iSd Paragraph 13 a, Absatz 2, zweiter 2 Tabakgesetz sei nach den angeführten Kriterien im hinteren Bereich des Lokales situiert. Dort würde die ganz überwiegende Zahl von Getränken und Speisen konsumiert und würde sich dort mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze befinden. Der Raucherbereich befinde sich im vorderen Teil des Lokals und sei überwiegend als Barbereich mit Barhockern und höheren Bartischen ausgestattet, welche schon dadurch für die Konsumation von Speisen nicht geeignet seien. Darüber hinaus sei es wohl ganz allgemeiner Brauch und üblich, dass in Lokalen, welche über einen Raucherbereich und über einen Nichtraucherbereich verfügen, die rauchenden Gäste, die im Nichtraucherbereich sitzen, ab und zu an die Bar gehen würden, um dort eine Zigarette und vielleicht ein Getränk zu konsumieren. Es sei also entgegen der im Straferkenntnis vertretenen Meinung nicht der im Eingangsbereich befindliche Raum der Hauptraum, sondern der im hinteren Bereich des Lokales gelegene Raum. In diesem Hauptraum seien weder Aschenbecher aufgestellt, noch würden dort tabakhaltige Produkte konsumiert. Es sei also nicht richtig, dass in diesem Hauptraum Zigaretten konsumiert wurden. Es sei auch so, dass der hintere Raum schon deswegen als Hauptraum bezeichnet werden müsse, da über ca 40 Verabreichungsplätze verfüge, während der vordere Raum lediglich 30 Verabreichungsplätze habe. Weiters sei zu berücksichtigen, dass die Bar im vorderen Raum sehr viel Platz in Anspruch nehme und daher dieser Bereich einen nicht für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehene Fläche darstelle, sondern es sich hierbei vielmehr um den Arbeitsbereich des Personals handle. Es komme auch so gut wie nie vor, dass Gäste an der Bar Speisen konsumieren, da hierfür eben die Speisetische vorgesehen sind. Auf die direkt vor dem Barbereich situierten erhöhten Bartische mit den erhöhten Barhockern würden sich nicht wirklich für Mahlzeiten eigenen. Berücksichtige man diese Umstände, so würden für den vorderen Raum vielleicht 10-15 Verabreichungsplätze bleiben, die tatsächlich zur Einnahme von Mahlzeiten geeignet seien. Weiters befinde sich im vorderen Raum noch der Eingangsbereich sowie der Durchgangsbereich zum hinteren Speiseraum. Zieht man also diese Flächen im vorderen Raum ab, so sei die tatsächlich für die Verabreichung von Speisen und Getränken die vorgesehene Fläche im hinteren Raum wesentlich größer, als im vorderen Raum. Was nunmehr den hinteren Raum betreffe, so würde dieser ausschließlich über Verabreichungsplätze am Speisetischen verfügen und würde dort die ganz überwiegende Anzahl von Speisen konsumiert. Darüber hinaus befände sich im hinteren Raum auch der Zugang zu Küche. Würde man diesen Raum als Raucherraum widmen, so würde Tabakrauch in die Küche gelangen und die Speisen würden mit giftigen Tabakinhaltsstoffen kontaminiert. Weiters würden sich im hinteren Raum die Zugänge zu den Toiletten befinden. Wäre dieser hintere Raum ein Raucherbereich, so müsste jeder Gast bei jedem Besuch des WCs wohl oder übel Tabakqualm und somit mehr als 4000 giftige Chemikalien einatmen. Auch die Garderobe befinde sich im hinteren Bereich. Würde man der Ansicht der ersten Instanz folgen , hätten es die Gäste hinzunehmen, dass ihre Mäntel und Jacken nach dem Lokalbesuch nach Zigarettenrausch riechen würden. Zur subjektiven Tatseite wurde folgendes vorgebracht: Zur subjektiven Tatseite sei zu sagen, dass der Beschwerdeführerin diesbezüglich kein Vorwurf gemacht werden könne, da sie auch nicht einmal eine leichte Fahrlässigkeit treffen würde. Die Regelung in diesem Lokal betreffend Raucherbereich und Nichtraucherbereich werde schon seit Jahren so gehandhabt und habe, wie oben angeführt eine Reihe von logischen Gründen, die durchaus mit dem Tabakgesetz in Einklang zu bringen seien. Ein plötzliches Vertauschen dieser Bereiche, wie dies nunmehr vollkommen überraschend die erstinstanzliche Behörde offenbar wünsche, wäre nicht nur sinnwidrig, sondern wäre dem Nichtraucherschutz gänzlich abträglich. Zu Punkt 2 des angefochtenen Straferkenntnisses: Es werde bemerkt, dass im Lokal sehr wohl eine ordnungsgemäße den Vorschriften des Tabakgesetzes und der Nichtraucherschutzkennzeichnungsverordnung entsprechende Kennzeichnung bestehe. Es sei jedoch so, dass unmittelbar vor der offenbar stattgefundenen Kontrolle am 24.11.2014 die Trennscheibe zwischen Raucherbereich und Nichtraucherbereich aufgrund einer Beschädigung derselben ausgetauscht werden musste. Die Beschwerdeführerin gehe davon aus, dass die entsprechenden Kennzeichnungen unmittelbar auf der neuen Trennscheibe angebracht wurden. Jedenfalls sei eine ordnungsgemäße Kennzeichnung vorhanden. Sollte dies bei der Kontrolle nicht der Fall gewesen sein, so werde gebeten, dieses Versehen zu entschuldigen. Und aus diesen Gründen brauche es keine Ermahnung, da aufgrund der notwendigen Reparaturarbeiten die Scheibe getauscht werden musste und es daher durchaus möglich sei, da kurzfristig eine Kennzeichnung nicht vorhanden war. Die Beschwerdeführerin erblickt auch einen Verfahrensmangel darin, dass die beantragen Beweise, nämlich die Einvernahme der Beschwerdeführerin sowie ihres Ehemannes nicht aufgenommen wurden. Bei Aufnahme dieser Beweise wäre die Behörde zu einem anderen Ergebnis gekommen, nämlich dass der Hauptraum i S des Tabakgesetzes im hinteren Bereich des Lokales situiert sei. Es werde daher beantragt die mündliche Verhandlung vor Ort im Cafe durchzuführen und das Verfahren nach dem Ergebnis einzustellen. Am 23.06.2015 wurde Beweis aufgenommen durch die Durchführung Augenscheines an Ort und Stelle und die Einvernahme der Zeugen Ing. G, M N und des Ehemannes der Beschwerdeführerin. Außerdem wurden die Räumlichkeiten besichtigt und wurden Fotos von den Räumlichkeiten gemacht. Der erstinstanzliche Akt galt als verlesen. Aufgrund des Ermittlungsverfahrens könne folgende objektive Feststellungen gemacht werden: Das „Cafe Bistro XY“ in der Adresse ist ein Mehrraumgastbetrieb im Sinne des § 13a Abs 2 Tabakgesetz. Der vordere Raum nach dem Eingangsbereich weist eine Fläche von 75 m² auf, da die Bar einen großen Teil einnimmt und dort 30 Verabreichungsplätze mit hohen Tischen und Barhockern zur Verfügung stehen. Lediglich in einem kleineren Bereich sind übliche Tische und Sessel aufgestellt. In diesem vorderen Bereich befindet sich auch die Kuchenausstellvorrichtung. Die Türe zum vorderen Bereich ist mit der vorgeschriebenen Kennzeichnung für „Mischbetriebe“ versehen. Auch die Glas-Trenntüre zwischen dem vorderen Raum und den hinteren Raum war mit der vorgeschriebenen Kennzeichnung zum Zeitpunkt des Augenscheines versehen. Es war die Kennzeichnung Rauchen verboten angebracht. Die Glastüre war geschlossen. Im Gegensatz zu dem etwas uneinheitlich wirkenden vorderen Bereich macht der hintere Bereich einem wesentlich einheitlicheren Eindruck, der auch mehr zum Verweilen einlädt. Es konnte nicht festgestellt werden, dass zum Zeitpunkt des Augenscheines der vordere Bereich stärker besucht war. Am 24.11.2014 waren sogar im hinteren Bereich mehr Besucher anwesend. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Küchenumsätze des Cafés 40 % der Umsätze ausmachen und dass vom Getränkeumsatz von 60 % ein nicht unwesentlicher Anteil auf den hinteren Raum des Cafes entfällt. Weiters ist noch anzumerken, dass eine Zugänglichkeit zum hinteren Raum über eine Haustüre besteht, sodass nicht notgedrungen Nichtraucher durch den vorderen Raum gehen müssen. Die Küche ist hinter dem hinteren Raum angesiedelt, ebenso die Toiletten. Der hintere Raum hat eine deutlich kleinere Fläche von ca 35 m² und verfügt über 40 Verabreichungsplätze. Das „Cafe Bistro XY“ in der Adresse ist ein Mehrraumgastbetrieb im Sinne des Paragraph 13 a, Absatz 2, Tabakgesetz. Der vordere Raum nach dem Eingangsbereich weist eine Fläche von 75 m² auf, da die Bar einen großen Teil einnimmt und dort 30 Verabreichungsplätze mit hohen Tischen und Barhockern zur Verfügung stehen. Lediglich in einem kleineren Bereich sind übliche Tische und Sessel aufgestellt. In diesem vorderen Bereich befindet sich auch die Kuchenausstellvorrichtung. Die Türe zum vorderen Bereich ist mit der vorgeschriebenen Kennzeichnung für „Mischbetriebe“ versehen. Auch die Glas-Trenntüre zwischen dem vorderen Raum und den hinteren Raum war mit der vorgeschriebenen Kennzeichnung zum Zeitpunkt des Augenscheines versehen. Es war die Kennzeichnung Rauchen verboten angebracht. Die Glastüre war geschlossen. Im Gegensatz zu dem etwas uneinheitlich wirkenden vorderen Bereich macht der hintere Bereich einem wesentlich einheitlicheren Eindruck, der auch mehr zum Verweilen einlädt. Es konnte nicht festgestellt werden, dass zum Zeitpunkt des Augenscheines der vordere Bereich stärker besucht war. Am 24.11.2014 waren sogar im hinteren Bereich mehr Besucher anwesend. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Küchenumsätze des Cafés 40 % der Umsätze ausmachen und dass vom Getränkeumsatz von 60 % ein nicht unwesentlicher Anteil auf den hinteren Raum des Cafes entfällt. Weiters ist noch anzumerken, dass eine Zugänglichkeit zum hinteren Raum über eine Haustüre besteht, sodass nicht notgedrungen Nichtraucher durch den vorderen Raum gehen müssen. Die Küche ist hinter dem hinteren Raum angesiedelt, ebenso die Toiletten. Der hintere Raum hat eine deutlich kleinere Fläche von ca 35 m² und verfügt über 40 Verabreichungsplätze. Beweiswürdigung: Bei der Beweiswürdigung war vor allem der Eindruck vor Ort wesentlich und die Ausführungen des Ehemannes der Beschwerdeführerin über Umsätze. Es wird auch eindeutig davon ausgegangen, dass die Beamten der Stadt T ursprünglich nichts gegen die Raumeinteilung des Gastgewerbebetriebes eingewendet haben, und dass dieses Problem erst am 24.11.2014 angesprochen wurde. Es wird also auf jeden Fall davon ausgegangen, dass unabhängig von der rechtlichen Einstufung des Hauptraumes kein Verschulden der Beschwerdeführerin bei Punkt 1 vorliegt. Bei Punkt 2 ist nur von einem geringen Versehen auszugehen, da der Zustand zum Zeitpunkt des Augenscheines augenscheinlich korrekt war. Rechtslage: § 13a TabakgesetzParagraph 13 a, Tabakgesetz „Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie