prüfungsverfahren entrichteten Gebühren zu verpflichten. Der Senat 1 des Landesverwaltungsgerichtes Tirol hat unter Vorsitz von Frau Mag. Bettina Weißgatterer, Herrn Dr. Volker-Georg Wurdinger als Berichterstatter und Herrn Dr. Sigmund Rosenkranz als weiteres Mitglied
öffentlicher mündlicher Verhandlung, zu Recht erkannt:
dem Gebührengesetz 1957 folgende Eingabegebühren zu entrichten:
prüfungsantrag vom 18.12.2012 Euro 14,30 Beilage ./A, 2 Bögen Euro 7,80 Beilage ./B, 1 Bogen Euro 3,90 Beilage ./C, 2 Bögen Euro 7,80 Beilage ./D, mehr als 6 Bögen Euro 23,40 Beilage ./E, 2 Bögen Euro 7,90 Beilage ./F, 1 Bogen Euro 3,90 Beilage ./G, mehr als 6 Bögen Euro 23,40 Schriftsatz vom 20.12.2012 Euro 14,30 Beilage ./H, 1 Bogen Euro 3,90 Schriftsatz vom 05.02.2013 Euro 14,30 Beilage ./I, 1 Bogen Euro 3,90 Beilage ./J, 3 Bögen Euro 11,70 Beilage ./K, 4 Bögen Euro 15,60 Beilage. /L, 5 Bögen Euro 19,50 Beilage ./M, 3 Bögen Euro 11,70 Beilage ./N, 1 Bogen Euro 3,90 Beilage ./O, mehr als 6 Bögen Euro 23,40 Feststellungsantrag vom 23.10.2014 Euro 14,30 Schriftsatz vom 27.01.2015 Euro 14,30 Beilage ./A, 3 Bögen Euro 11,70 Beilage ./B, 3 Bögen Euro 11,70 Summe Euro 266,50 Die Gebührenentrichtung hat auf das Konto des Amtes der Tiroler Landesregierung bei der Landeshypothekenbank Tirol AG, Bankleitzahl *****, Kontonummer *****, unter Angabe der gegenständlichen Aktenzahl mittels des beiliegenden Erlagscheines zu erfolgen. Die Zahlung muss bar und abzugsfrei in der oben genannten Höhe erfolgen, sodass die Behörde über den vollen Gebührenbetrag verfügen kann. Die Entrichtung der Gebührenschuld hat innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung dieses Bescheides zu erfolgen. Wird die Gebühr nicht innerhalb der gesetzten Frist entrichtet, wird eine zwingende Gebührenerhöhung um 50 % der verkürzten Gebühr im Sinne des § 9 Gebührengesetz erfolgen. Die Entrichtung der Gebührenschuld hat innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung dieses Bescheides zu erfolgen. Wird die Gebühr nicht innerhalb der gesetzten Frist entrichtet, wird eine zwingende Gebührenerhöhung um 50 % der verkürzten Gebühr im Sinne des Paragraph 9, Gebührengesetz erfolgen. Für den Fall, dass die mitgeteilten Gebühren nicht ordnungsgemäß entrichtet werden, wird gemäß § 34 Gebührengesetz 1957 eine Meldung an das Finanzamt erstattet werden, welches die Gebühren sodann mit Bescheid vorschreiben wird.Für den Fall, dass die mitgeteilten Gebühren nicht ordnungsgemäß entrichtet werden, wird gemäß Paragraph 34, Gebührengesetz 1957 eine Meldung an das Finanzamt erstattet werden, welches die Gebühren sodann mit Bescheid vorschreiben wird. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I.römisch eins. Verfahrensgang: Im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol hat die nunmehrige Antragstellerin mit Schriftsatz vom 18.12.2012, beim Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol eingelangt am 18.12.2012 per E-Mail um 12.21 Uhr, die
prüfung der von der B GmbH, Adresse (im Weiteren kurz Auftraggeberin genannt), vorgenommenen Ausschreibung „Konstruktive Stahlbau Technikzentrale Landeskrankenhaus – Univ. Kliniken Neubau Kinder- und Herzzentrum/KHZ West (GZ *****)“ beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Im Einzelnen wird im Schriftsatz vom 18.12.2012 ausgeführt wie folgt: „I) Antrag auf Nichtigerklärung:
prüfungsverfahrens zuständig.Die Antragsgegnerin und Auftraggeberin ist die B GmbH in der Fassung Auftraggeberin) die zur FN ***** im Firmenbuch beim Landesgericht Innsbruck eingetragen ist und zu 100 Prozent im Eigentum des Landes Tirol steht. Daher handelt es sich bei der Auftraggeberin um eine öffentliche Einrichtung im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Der unabhängige Verwaltungssenat im Land Tirol ist daher gemäß Paragraph eins, Absatz 2, Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2006 zur Durchführung eines
prüfungsverfahrens zuständig. Beweis: Firmenbuchauszug der B GmbH vom 18.12.2012 (Beilage ./1), 2. Maßgeblicher Sachverhalt: Die B GmbH hat zu ihrem Aktenzeichen ****** im Zuge des Gesamtprojekts „Neubau Kinder- und Herzzentrum/KHZ West“ unter anderem auch das Gewerk „Konstruktiver Stahlbau Technikzentrale“ zur Anbotslegung im offenen Verfahren im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Leistungsgegenstand dieses Gewerks ist insbesondere die Lieferung und Montage der Stahlkonstruktion, der Dachkonstruktion und der Fassadenverkleidung der beiden Technikzentralen. Die Angebote waren bis spätestens 23.10.2012, 11.00 Uhr, bei der Auftraggeberin abzugeben. Wir haben uns an diesem Vergabeverfahren beteiligt und unser Angebot fristgerecht eingebracht. Mit Schreiben vom 10.12.2012 (bei uns am selben Tag elektronisch eingelangt) gab uns die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung zum Ausschreibungsverfahren „Konstruktiver Stahlbau Technikzentrale“, GZI. *****, Anbotseröffnung am 23.10.2012, mit der beabsichtigten Auftragsvergabe an den Billigstbieter C GmbH, Adresse, am Brenner, bekannt. Die Vergabesumme betrage Euro 565.611,37 ohne USt. Unser Angebot lag mit einer Angebotssumme von Euro 641.453,00 aufgrund der festgestellten Zuschlagskriterien an zweiter Stelle. Laut der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung endet die Stillhaltefrist gemäß § 132 BVergG 2006 idgF zehn Tage
Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, sohin am 20.12.2012. Laut der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung endet die Stillhaltefrist gemäß Paragraph 132, BVergG 2006 idgF zehn Tage
Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, sohin am 20.12.2012. Die in Aussicht genommene Billigstbieterin C GmbH befand sich zur GZ **** des Landesgerichts Innsbruck in einem Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung. Die
wehen dieses Sanierungsverfahrens zeigen sich
wie vor derart, dass die Zahlungsfrist erst per 21.2.2013 endet. Aus der vergabeverfahrensgegenständlichen Ausschreibungsordnung der Auftraggeberin ergibt sich unter anderem, dass die Bieter einigen Mindeststandards zu entsprechen haben, damit diese im Vergabeverfahren bzw bei der Zuschlagserteilung berücksichtigt werden können. So ergibt sich beispielsweise aus Punkt III.2.2 („Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit) der Ausschreibungsordnung der Auftraggeberin unter anderem, dass eine „S-Auskunft (Gefordertes Rating: 100-350)“ gefordert wird.So ergibt sich beispielsweise aus Punkt römisch drei.2.2 („Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit) der Ausschreibungsordnung der Auftraggeberin unter anderem, dass eine „S-Auskunft (Gefordertes Rating: 100-350)“ gefordert wird. Dass diese S-Auskunft mit dem geforderten Rating von 100-350 durch irgendeine andere Auskunft bzw durch irgendein anderes Dokument substituierbar wäre, ergibt sich aus den Vergabeverfahrensunterlagen nicht. Stattdessen ist genau dieses S-Rating als geforderter Mindeststandard des Bieters definiert. Wie sich aus der beigefügten S-Auskunft vom 24.10.2012 ergibt, hatte die C GmbH einen Tag
Anbotseröffnung (und sohin mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch einen Tag vorher - zum Zeitpunkt der Anbotseröffnung) ein S-Rating von
weisen werden. Des Weiteren droht uns ein Schaden in der Gestalt des Verlusts eines Referenzprojekts. Die Lieferung und die Montage der ausgeschriebenen Leistungen ist für unser Unternehmen ein Kernbereich, auf dem unsere Präsenz weiter ausgebaut werden soll. Die Durchführung der ausgeschriebenen Leistung ist für unser Unternehmen daher von großer Bedeutung, weil wir dadurch weiter belegen können, dass diese Tätigkeit zum spezialisierten Bereich und Schwerpunkt unseres Unternehmens gehört. Beweis: wie bisher Zeuge Ing D E, pA A GesmbH - Adresse 4. Rechtswidrigkeiten: Bekämpft wird die Entscheidung der Auftraggeberin, den Zuschlag dem Angebot der C GmbH erteilen zu wollen (Zuschlagsentscheidung). Diese Entscheidung ist uns mit Schreiben vom 10.12.2012 (Beilage J2) bekannt gegeben worden. Wir erachten uns in unserem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens sowie auf Zuschlagserteilung auf unser Angebot verletzt. Aus all diesen Gründen fechten wir die Entscheidung der Auftraggeberin an, den Zuschlag an die C GmbH erteilen zu wollen (Zuschlagsentscheidung). Diese Entscheidung ist für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss, weil in der Folge der Zuschlag und somit die Auftragsvergabe an einen Bieter ergehen würde, der nicht einmal die Mindeststandards die in der Ausschreibungsordnung der Auftraggeberin definiert sind, erfüllt. Klipp und klar ist in dieser Ausschreibungsordnung definiert, dass ein zulässiger (in Betracht kommender) Bieter eine S-Auskunft mit einem geforderten Rating zwischen 100 und 350 haben muss. Da die C GmbH ein S-Rating von lediglich 0 aufweist, ist eine Zuschlagserteilung an dieses Unternehmen unzulässig. Lediglich der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die Ausschreibungsordnung der Auftraggeberin so formuliert ist, dass als Bieter-Mindeststandard ein S-Rating zwischen 100 und 350 zwingend gefordert wird. Dieses zwingende Erfordernis lässt sich sohin auch nicht substituieren. Darüber hinaus befindet sich dieses Unternehmen noch immer in der „
konkurslichen“ Zahlungsfrist, welche erst am 21.2.2013 endet. Auch daraus ist ersichtlich, dass die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der C GmbH mehr als fraglich ist. Die Auftraggeberin hätte daher konsequenterweise - ihren eigenen Mindeststandards folgend – die C GmbH bei der Ermittlung jenes Unternehmens, welchem der Zuschlag zu erteilen ist, gar nicht berücksichtigen dürfen. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung zugunsten der C GmbH vom 10.12.2012 ist sohin rechtswidrig. Beweis: wie bisher 5. Zulässigkeit des Antrags: 4.1. Rechtzeitigkeit des Antrags: Die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erfolgte durch die Auftraggeberin mit Schreiben vom 10.12.2012 (Beilage ./2), welches am selben Tag bei uns elektronisch eingelangt ist. Anträge auf
prüfung der Zuschlagsentscheidung sind daher sowohl gemäß § 132 BVergG 2006 idgF als auch gemäß § 6 Abs 1 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2006 binnen 10 Tagen einzubringen. Wie ausgeführt, erfolgte die Zustellung ja auf elektronischem Weg.Anträge auf
prüfung der Zuschlagsentscheidung sind daher sowohl gemäß Paragraph 132, BVergG 2006 idgF als auch gemäß Paragraph 6, Absatz eins, Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2006 binnen 10 Tagen einzubringen. Wie ausgeführt, erfolgte die Zustellung ja auf elektronischem Weg. Der
prüfungsantrag ist sohin rechtzeitig eingebracht. Beweis: Beilage ./2 Wie bisher 4.
stehende A N T R Ä G E : Der UVS Tirol möge die uns mit Schreiben vom 10.12.2012, elektronisch zugestellt am selben Tag, mitgeteilte Entscheidung der Auftraggeberin (zur GZ der Auftraggeberin *****}, dem Angebot der C GmbH den Zuschlag erteilen zu wollen, - für nichtig erklären (in eventu dahingehend abändern, dass die Auftraggeberin erklärt, der A GesmbH den Zuschlag erteilen zu wollen); - eine mündliche Verhandlung anberaumen; - uns Akteneinsicht
Vorlage des Vergabeakts gewähren; - der Auftraggeberin auftragen, der Antragstellerin die Pauschalgebühren gemäß § 19 Abs 1 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz in gesetzmäßiger Höhe für diesen
prüfungsantrag zu ersetzen.der Auftraggeberin auftragen, der Antragstellerin die Pauschalgebühren gemäß Paragraph 19, Absatz eins, Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz in gesetzmäßiger Höhe für diesen
prüfungsantrag zu ersetzen. II) Antrag auf Einstweilige Verfügung:römisch zwei) Antrag auf Einstweilige Verfügung:
ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden (vlg die Entscheidungen N-51102-6, 17 N 75/02-4) gilt, „dass
dem Grundsatzgedanken der Rechtsmittelrichtlinie dem provisorischem Rechtsschutz Vorrang einzuräumen und eine einstweilige Verfügung nur dann nicht zu erlassen ist, wenn besondere Gründe eine solche Ausnahme zum Prinzip des Vorrangs des vergaberechtlichen Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung erfordern“. Solche besonderen Gründe liegen hier aber keinesfalls vor: 2.1. Interesse der Antragstellerin: Die hier geltend gemachte Rechtswidrigkeit kann
Ablauf der Frist des § 6 Abs 1 Z 7 TirVNPG nicht mehr aufgegriffen werden. Bei vergaberechtskonformer Ausscheidung des Angebots der C GmbH haben wir das wirtschaftlich günstigste Angebot gelegt. Im Falle der Zuschlagserteilung an die C GmbH hätten wir nicht mehr die Möglichkeit den Auftrag zu erhalten. Daraus ergibt sich für uns eine unmittelbare Schädigung unserer Interessen, weil eine bloße ex post Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlags, die Chance, den Auftrag zu erhalten, nicht aufwiegen kann. Zudem entstünde uns ein bedeutender Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinns und in Gestalt des Verlusts eines Referenzprojekts. Siehe dazu im Detail unsere obenstehenden Ausführungen zu Punkt I 3 dieses Antrags.Die hier geltend gemachte Rechtswidrigkeit kann
Ablauf der Frist des Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 7, TirVNPG nicht mehr aufgegriffen werden. Bei vergaberechtskonformer Ausscheidung des Angebots der C GmbH haben wir das wirtschaftlich günstigste Angebot gelegt. Im Falle der Zuschlagserteilung an die C GmbH hätten wir nicht mehr die Möglichkeit den Auftrag zu erhalten. Daraus ergibt sich für uns eine unmittelbare Schädigung unserer Interessen, weil eine bloße ex post Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlags, die Chance, den Auftrag zu erhalten, nicht aufwiegen kann. Zudem entstünde uns ein bedeutender Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinns und in Gestalt des Verlusts eines Referenzprojekts. Siehe dazu im Detail unsere obenstehenden Ausführungen zu Punkt römisch eins 3 dieses Antrags. Abgesehen von der Unsicherheit jeder gerichtlichen Geltendmachung eines Anspruchs, wäre ein Schadenersatzanspruch auf Ersatz der Höhe des möglichen Gewinns gering, zumal dem Umstand, dass uns ja auch ein bedeutendes Referenzprojekt entgangen ist, sicher nicht adäquat Rechnung getragen werden kann. Zudem erkennt das Österreichische Vergaberecht, in Umsetzung der EG-Vergaberichtlinien, übergangenen Bietern primär das Rechtsgut bzw Rechtsinstitut „rechtskonformer Vergabewettbewerb“, und eben nicht einen Anspruch auf Schadenersatz zu. Letztlich hat in diesem Zusammenhang auch der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Auftragsvergabe bereits durch eine zeitgerechte, und etwaige Verzögerung durch
prüfungsverfahren berücksichtigende, Ausschreibung Rechnung zu tragen ist und vielmehr ein wesentliches öffentliches Interesse an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter bzw Billigstbieter, der die
prüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll, liegt (vgl VfGH 15.10.2001, B 1369/01).Letztlich hat in diesem Zusammenhang auch der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Auftragsvergabe bereits durch eine zeitgerechte, und etwaige Verzögerung durch
prüfungsverfahren berücksichtigende, Ausschreibung Rechnung zu tragen ist und vielmehr ein wesentliches öffentliches Interesse an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter bzw Billigstbieter, der die
prüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll, liegt vergleiche VfGH 15.10.2001, B 1369/01). 2.2. Interesse der Antragsgegnerin: Einer einstweiligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens steht hingegen kein besonderes Interesse der Auftraggeberin entgegen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass
ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden die Auftraggeberin bei der Erstellung des Zeitplans eines Vergabeverfahrens auf die Möglichkeit der Einleitung eines
prüfungsverfahrens und auf daraus folgende mögliche Verzögerungen Bedacht zu nehmen hat (vgl VfGH 15.10.2001, B 1369/01; BVA 15.02.2004, 15 N-06104-10 uva). Im Übrigen ist ein der Auftraggeberin allfällig entstehender Schaden schon deswegen weniger stark zu gewichten, weil sie durch ihre eigene, rechtswidrige, Vorgehensweise die Situation geschaffen hat, welche diesen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erst notwendig macht. Diesen Umstand berücksichtigt der Europäische Gerichtshof in seiner Rechtsprechung zur Erlassung einstweiliger Anordnungen gemäß § 243 EG (vgl etwa Rs C-87/94, Kommission/ Belgien [Wallonische Busse], Slg 1994, 1-1396; Rs 57/89, Kommission/Deutschland, Slg 1989, 2849). Dies muss auch für den hier vorliegenden Sachverhalt gelten.Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass
ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden die Auftraggeberin bei der Erstellung des Zeitplans eines Vergabeverfahrens auf die Möglichkeit der Einleitung eines
prüfungsverfahrens und auf daraus folgende mögliche Verzögerungen Bedacht zu nehmen hat vergleiche VfGH 15.10.2001, B 1369/01; BVA 15.02.2004, 15 N-06104-10 uva). Im Übrigen ist ein der Auftraggeberin allfällig entstehender Schaden schon deswegen weniger stark zu gewichten, weil sie durch ihre eigene, rechtswidrige, Vorgehensweise die Situation geschaffen hat, welche diesen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erst notwendig macht. Diesen Umstand berücksichtigt der Europäische Gerichtshof in seiner Rechtsprechung zur Erlassung einstweiliger Anordnungen gemäß Paragraph 243, EG vergleiche etwa Rs C-87/94, Kommission/ Belgien [Wallonische Busse], Slg 1994, 1-1396; Rs 57/89, Kommission/Deutschland, Slg 1989, 2849). Dies muss auch für den hier vorliegenden Sachverhalt gelten. Eine einstweilige Aussetzung stellt daher für die Auftraggeberin keine unverhältnismäßige Belastung dar. Wie bereits ausgeführt, ist
der Rechtsprechung mit „dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Auftragsvergabe bereits durch eine zeitgerechte, und etwaige Verzögerungen durch
prüfungsverfahren berücksichtigende, Ausschreibung Rechnung zu tragen, und vielmehr ein wesentliches öffentliches Interesse in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter, der die
prüfung des Verfahrens letztlich dienen soll, liegt“ (VfGH 15.10.2001, B 1369/01.) Das gemäß § 12 Abs 1 TirVNPG zu berücksichtigende allfällige öffentliche Interesse in der Fortführung des Vergabeverfahrens kann daher durch einen für die Dauer des
prüfungsverfahrens bewirkten „Vergabestopp“ nicht beeinträchtigt werden. Das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Vorschrift über die öffentliche Auftragsvergabe würde im Fall der Zuschlagserteilung an die C GmbH erheblich geschädigt werden.Eine einstweilige Aussetzung stellt daher für die Auftraggeberin keine unverhältnismäßige Belastung dar. Wie bereits ausgeführt, ist
der Rechtsprechung mit „dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Auftragsvergabe bereits durch eine zeitgerechte, und etwaige Verzögerungen durch
prüfungsverfahren berücksichtigende, Ausschreibung Rechnung zu tragen, und vielmehr ein wesentliches öffentliches Interesse in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter, der die
prüfung des Verfahrens letztlich dienen soll, liegt“ (VfGH 15.10.2001, B 1369/01.) Das gemäß Paragraph 12, Absatz eins, TirVNPG zu berücksichtigende allfällige öffentliche Interesse in der Fortführung des Vergabeverfahrens kann daher durch einen für die Dauer des
prüfungsverfahrens bewirkten „Vergabestopp“ nicht beeinträchtigt werden. Das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Vorschrift über die öffentliche Auftragsvergabe würde im Fall der Zuschlagserteilung an die C GmbH erheblich geschädigt werden. 2.3.Resumee: Die Interessensabwägung gemäß § 12 Abs 1 TirVNPG hat zu unseren Gunsten auszufallen, weil nur unsere Interessen bei der Fortführung des Vergabeverfahrens bedroht sind. Durch eine vorläufige Maßnahme werden hingegen keinerlei (berücksichtigungswürdige) Interessen der Auftraggeberin geschädigt. Es besteht daher auch kein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens.Die Interessensabwägung gemäß Paragraph 12, Absatz eins, TirVNPG hat zu unseren Gunsten auszufallen, weil nur unsere Interessen bei der Fortführung des Vergabeverfahrens bedroht sind. Durch eine vorläufige Maßnahme werden hingegen keinerlei (berücksichtigungswürdige) Interessen der Auftraggeberin geschädigt. Es besteht daher auch kein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens. 3. Begleichung der Pauschalgebühr: Wir erklären, dass wir die gesetzliche Pauschalgebühr, sobald uns diese vom UVS Tirol vorgeschrieben wird, unverzüglich bezahlen werden. 4. Anträge: Aus all diesen Gründen stellen wir den A N T R A G auf Erlassung
stehender einstweiliger Verfügung an den UVS Tirol: Der Auftraggeberin wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung des UVS Tirol im gegenständlichen
prüfungsverfahren bei sonstiger Exekution untersagt, im Vergabeverfahren „Konstruktiver Stahlbau Technikzentrale, Landeskrankenhaus-Univ Kliniken, Neubau Kinder- und Herzzentrum/KHZ West - GZ der Auftraggeberin: *****“ den Zuschlag zum Angebot der C GmbH zu erteilen. Weiters möge der UVS Tirol der Antragsgegnerin auftragen, uns die gesetzliche Pauschalgebühr in voller Höhe für diesen Antrag auf einstweilige Verfügung entsprechend § 19 Abs 5 TirVNPG zu ersetzen.“Weiters möge der UVS Tirol der Antragsgegnerin auftragen, uns die gesetzliche Pauschalgebühr in voller Höhe für diesen Antrag auf einstweilige Verfügung entsprechend Paragraph 19, Absatz 5, TirVNPG zu ersetzen.“ Zusammen mit dem Schriftsatz vom 18.12.2012 hatte die Antragstellerin im seinerzeitigen Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden: - Firmenbuchauszug betreffend die Auftraggeberin vom 18.12.2012, Beilage ./A - Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung vom 10.12.2012, Beilage ./B - S-Auskunft über die C GmbH vom 24.10.2012, Beilage ./C - S-Auskunft über die C GmbH vom 10.12.2012, Beilage ./D - Edikt über das Sanierungsverfahren der C GmbH vom 17.12.2012, Beilage ./E - Protokoll über die Angebotsöffnung vom 23.10.2012, Beilage ./F - Ausschreibungsordnung der Auftraggeberin Gewerk Konstruktiver Stahlbau Technikzentrale Stand 23.03.2011, Beilage ./G Mit Schriftsatz vom 20.12.2012, beim Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol per Fax eingelangt am 20.12.2012 um 16.34 Uhr, hat die Auftraggeberin zum Vorbringen im
prüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen und hiezu im Einzelnen ausgeführt wie folgt: „I. Stellungnahme Die Antragstellerin, die Firma A Ges.m.b.H, hat in o.g. Angelegenheit mit Schriftsatz, datiert vom 18.12.2012, per Fax vom 18.12.2012 um 11:56 Uhr einen
prüfungsantrag beim UVS in Tirol eingebracht. Die B GmbH, Antragsgegnerin im gegenständlichen verfahren, wurde mit Schreiben des UVS in Tirol vom 18.12.2012, übermittelt mit Fax am 18.12.2012 um 14:47 Uhr, unter anderem aufgefordert, zum Vorbringen im Schriftsatz und zum Vorbringen betreffend den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung zu nehmen. Das geforderte Urkundenkonvolut wird in der vorgegebenen Frist gesondert
gereicht werden. Innerhalb offener Frist wird nunmehr seitens der Antragsgegnerin
stehende Stellungnahme zum Vorbringen im Schriftsatz und zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erstattet und wie folgt ausgeführt: A) Die Antragstellerin bringt vor, dass die Antragsgegnerin das Angebot der Fa C GmbH, welche den Zuschlag lt der Zuschlagsentscheidung vom 10.12.2012 erteilt bekommen soll, ausscheiden hatte müssen. Begründend führt die Antragstellerin aus, dass in den Ausschreibungsunterlagen eine S-Auskunft mit einem Rating zwischen 100 und 350 gefordert werde und die Fa. C GmbH lediglich ein S-Rating von 0 vorweisen könne. Darüber hinaus bringt die Antragstellerin vor, dass dieses Rating nicht durch irgendein anderes Dokument substituierbar wäre. Aus diesen Gründen hätte die Antragsgegnerin das Angebot der Fa. C GmbH nicht berücksichtigen dürfen, weil es auszuscheiden gewesen wäre. Dazu wird zunächst festgehalten, dass in der Ausschreibungsordnung unter Punkt II 2.2. „Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ unter anderem eine S-Auskunft zwischen 100 und 350 gefordert wird. Gemäß § 74 Abs. 2 BVergG 2006 kann ein Unternehmer jedoch den
weis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch Vorlage jedes anderen vom Auftraggeber für geeignet erachteten
weises erbringen, wenn er die vom Auftraggeber geforderten
weise aus einem von ihm glaubhaft zu machenden berechtigten Grund nicht beibringen kann. Daher ist die geforderte S-Auskunft entgegen den Ausführungen der Antragstellerin sehr wohl substituierbar. Darüber hinaus beinhaltet die Ausschreibungsordnung unter Punkt lil.2.
weis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch Vorlage jedes anderen vom Auftraggeber für geeignet erachteten
weises erbringen, wenn er die vom Auftraggeber geforderten
weise aus einem von ihm glaubhaft zu machenden berechtigten Grund nicht beibringen kann. Daher ist die geforderte S-Auskunft entgegen den Ausführungen der Antragstellerin sehr wohl substituierbar. Darüber hinaus beinhaltet die Ausschreibungsordnung unter Punkt lil.2.1. Ute eine Bestimmung, dass für den Fall, dass die geforderten Eignungsnachweise aus einem gerechtfertigten Grund nicht beigebracht werden können, gleichwertige Bescheinigungen vorzulegen sind. Im vorliegenden Fall liegt der Grund, warum die Fa. C GmbH den geforderten Eignungsnachweis eines S-Ratings zwischen 100 und 350 nicht beibringen und aktuell ein Rating von 0 aufweist, darin, dass noch Zahlungen im Rahmen eines Sanierungsplanes offen sind und der S in solchen Fällen grundsätzlich bis zu deren vollständigen Bezahlung kein Rating erstellt. Ein S-Rating von 0 stellt laut Auskunft des S somit eine Nichtbewertung - also keinesfalls eine schlechte Bewertung, welche zu einer Beurteilung der fehlenden wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit führen könnte - dar. Da die Fa. C GmbH somit über einen stichhaltigen Grund verfügt, warum sie das geforderte S-Rating zwischen 100 und 350 nicht beibringen kann, war die Antragsgegnerin aufgrund des § 74 Abs. 2 BVergG 2006 schon
dem Wortlaut verpflichtet einen Ersatznachweis zuzulassen (vgl. Jaeger, § 74, in: Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg.], Bundesvergabegesetz 2006, Rz. 29). Die Bestimmung des § 74 Abs. 2 BVergG 2006 stellt eine Härtefallklausel zugunsten des Bieters dar (vgl. Jaeger, § 74, Rz. 28).Im vorliegenden Fall liegt der Grund, warum die Fa. C GmbH den geforderten Eignungsnachweis eines S-Ratings zwischen 100 und 350 nicht beibringen und aktuell ein Rating von 0 aufweist, darin, dass noch Zahlungen im Rahmen eines Sanierungsplanes offen sind und der S in solchen Fällen grundsätzlich bis zu deren vollständigen Bezahlung kein Rating erstellt. Ein S-Rating von 0 stellt laut Auskunft des S somit eine Nichtbewertung - also keinesfalls eine schlechte Bewertung, welche zu einer Beurteilung der fehlenden wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit führen könnte - dar. Da die Fa. C GmbH somit über einen stichhaltigen Grund verfügt, warum sie das geforderte S-Rating zwischen 100 und 350 nicht beibringen kann, war die Antragsgegnerin aufgrund des Paragraph 74, Absatz 2, BVergG 2006 schon
dem Wortlaut verpflichtet einen Ersatznachweis zuzulassen vergleiche Jaeger, Paragraph 74,, in: Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg.], Bundesvergabegesetz 2006, Rz. 29). Die Bestimmung des Paragraph 74, Absatz 2, BVergG 2006 stellt eine Härtefallklausel zugunsten des Bieters dar vergleiche Jaeger, Paragraph 74,, Rz. 28). B) Die Antragstellerin bringt außerdem vor, dass sich die Fa. C GmbH noch immer in der „
konkurslichen“ Zahlungsfrist befinde, welche erst am 21.02.2013 ende, woraus ersichtlich sei, dass die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit des Unternehmens mehr als fraglich ist. Hiezu ist zunächst festzuhalten, dass die Beurteilung der Ersatznachweise im Hinblick auf die Beurteilung der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit grundsätzlich im Ermessen des Auftraggebers liegt. Um sich ein umfassendes Bild über die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Fa. C GmbH zu verschaffen, hat die Antragsgegnerin eine detaillierte Prüfung verschiedenster Unterlagen und
weise vorgenommen,
Prüfung durch die Antragsgegnerin hervorgeht, dass keine offenen Forderungen gegenüber der Fa. C GmbH bestehen.
Aussage des zuständigen Sachbearbeiters der Bank nur dann möglich, wenn an der zukünftigen Zahlungsfähigkeit keine Zweifel bestünden. 5. In einem daraufhin geführten Telefonat mit dem zuständigen Sachbearbeiter der römisch zehn vom 19.11.2012 wurde Herrn Ing. F mitgeteilt, dass; die römisch zehn grundsätzlich keine detailliertere Bonitätsauskunft ausstellt. Weiters wurde seitens des zuständigen Sachbearbeiters der Bank bestätigt, dass zusätzlich eine Vertragserfüllungsgarantie (Bankgarantie) unverzüglich ausgestellt werden kann. Dies ist
Aussage des zuständigen Sachbearbeiters der Bank nur dann möglich, wenn an der zukünftigen Zahlungsfähigkeit keine Zweifel bestünden.
Prüfung sämtlicher oben angeführter
weise und Unterlagen gelangte die Antragsgegnerin zweifelsfrei zur Auffassung, dass der
weis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit dadurch erbracht ist. Beweis: Mail der Fa. C GmbH vom 05.11.2012 mit einer Liste der öffentlichen Aufträge seit dem aufrechten Zahlungsplan Mail des S Tirol vom 07,11.2012 mit Bestätigung der pünktlichen Ratenzahlung durch die Fa. C GmbH und aktualisiertem S-Rating Mail der Fa. C GmbH vom 08.11.2012 mit Bestätigungen des Finanzamtes sowie der Gebietskrankenkasse Schreiben der X vom 15.11.2012 mit Bestätigung der Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen der Fa. C GmbH Schreiben der römisch zehn vom 15.11.2012 mit Bestätigung der Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen der Fa. C GmbH Mail der X vom 18.12.2012 inkl. Bankgarantie in Höhe von € 100.000,00Mail der römisch zehn vom 18.12.2012 inkl. Bankgarantie in Höhe von € 100.000,00 Mail der Fa. C GmbH vom 20.12.2012 mit dem Vollzugsnachweis der 8. Quote ZV mg. F F, p.A. der Antragsgegnerin Weitere Beweise Vorbehalten C) Die Antragstellerin beantragt die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dass der Antragsgegnerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den
prüfungsantrag untersagt wird, im gegenständlichen Vergabeverfahren dem Angebot der Fa. C GmbH den Zuschlag zu erteilen. Begründend führt sie aus, dass keine besonderen Interessen der Antragsgegnerin vorliegen und die Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen habe. Dazu wird zunächst festgehalten, dass entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin sehr wohl besondere Gründe gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen und eine Verzögerung der Auftragsvergabe im gegenständlichen Vergabeverfahren schädlich wäre. Der zweite Bauteil des Kinder- und Herzzentrums/KHZ West stellt ein Großprojekt dar, das zu Gunsten der Gesundheitsversorgung Tirols baulich bis Ende des Jahres 2014 fertiggestellt sein muss. Um den aufgestellten Zeitplan nicht zu gefährden, muss mit der Werkplanung des gegenständlichen Auftrages durch das beauftragte Unternehmen bis spätestens 15.01.2013 begonnen werden. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung würde zu einem gestörten Planungs- und Bauablauf mit einer daraus resultierenden verspäteten Inbetriebnahme der für die Patientenversorgung dringend erforderlichen medizinischen Einrichtungen sowie zu erheblichen Mehrkosten führen. Aus diesem Grund überwiegen die
teiligen Folgen im Fall der Erlassung einer einstweiligen Verfügung und hat die Interessenabwägung gemäß § 12 Abs. 1 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2006 zu unseren Gunsten auszufallen. Aus diesem Grund überwiegen die
teiligen Folgen im Fall der Erlassung einer einstweiligen Verfügung und hat die Interessenabwägung gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2006 zu unseren Gunsten auszufallen. Unter Hinweis auf vorstehende Ausführungen wird der Antrag gestellt, der UVS in Tirol möge dem Antrag der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keine Folge geben und den
prüfungsantrag mangels Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung zurückweisen bzw. abweisen. II. Urkundenvorlage römisch zwei. Urkundenvorlage Unter einem werden
folgende Urkunden vorgelegt: - Mail der Fa. C GmbH vom 05.11.2012 mit einer Liste der öffentlichen Aufträge seit dem aufrechten Zahlungsplan ! - Mail des S Tirol vom 07.11.2012 mit Bestätigung der pünktlichen Ratenzahlung durch die Fa. C GmbH und aktualisiertem S-Rating - Mail der Fa. C GmbH vom 08.11.2012 mit Bestätigungen des Finanzamtes sowie der Gebietskrankenkasse - Schreiben der X vom 15.11.2012 mit Bestätigung der Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen der Fa. C GmbH- Schreiben der römisch zehn vom 15.11.2012 mit Bestätigung der Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen der Fa. C GmbH - Mail der X vom 18.12.2012 inkl. Bankgarantie in Höhe von €1100,000,00- Mail der römisch zehn vom 18.12.2012 inkl. Bankgarantie in Höhe von €1100,000,00 - Mail der Fa. C GmbH vom 20.12.2012 mit dem Vollzugsnachweis der
weis Berufshaftpflichtversicherungsdeckung C GmbH 07.11.2012, Beilage ./22 ● Daten Steuerkonto C GmbH 07.11.2012, Beilage ./23 ● Bonitätsauskunft C GmbH 15.11.2012, Beilage ./24 ● Schriftverkehr betreffend finanzielle Situation C GmbH 08.11.2012, Beilage ./25 ● Bankgarantie C GmbH 18.12.2012, Beilage ./26 ● Referenzliste C GmbH 08.11.2012, Beilage ./27 ● Mitteilung Mitarbeiteranzahl C GmbH 09.11.2012, Beilage ./28 ● Liste öffentlicher Aufträge C GmbH, Beilage ./29 ● Strafregisterauszug A A 22.11.2012, Beilage ./30 ● Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung 10.12.2012, Beilage ./31 Mit einstweiliger Verfügung vom 02.01.2013, Zl. ****, hat der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages an die Firma C GmbH untersagt. Mit Schreiben vom 21.01.2013 hat Herr Rechtsanwalt Dr. G H den Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 04.01.2013, Zl. ****, vorgelegt, welcher im Weiteren wiedergegeben wird wie folgt: Mit Schriftsatz vom 05.02.2013 hat die Antragstellerin weiter vorgebracht wie folgt: „In der
prüfungssache mit der Geschäftszahl uvs-2012/K4/3513 des Unabhängigen Verwaltungssenats in Tirol legen wir hiermit eine „Rote Frühwarnmeldung“ der K betreffend die C GmbH vom 13.1.2013 vor. Aus dieser Urkunde ergibt sich, dass die wirtschaftliche bzw finanzielle Lage bei der C GmbH
wie vor mehr als unsicher ist. Weiters legen wir eine tagesaktuelle Bonitätsauskunft der K vom 5.2.2013 vor. Auch aus dieser ergibt sich, dass bei der C GmbH ein überdurchschnittliches Ausfallrisiko gegeben ist und dass von diesem Unternehmen durchschnittlich 11 Tage über dem vereinbarten Zahlungszielen gezahlt wird. Weiters ergibt sich aus dieser Urkunde, dass das bilanzierte Eigenkapital dieses Unternehmens negativ ist. Das mit dem Unternehmen verbundene Risiko wird von K als über dem Durchschnitt eingestuft. Es ergibt sich sohin auch aus diesen beiden Urkunden, dass der C GmbH in diesem Vergabeverfahren aufgrund der prekären wirtschaftlichen Lage der Zuschlag nicht zu erteilen gewesen wäre. Wir verweisen vollinhaltlich auf unseren Schriftsatz vom 18.12.2012 und erheben das dortige Vorbringen auch zum Inhalt dieses Schriftsatzes. Das Vorbringen der Auftraggeberin in deren Schriftsatz vom 20.12.2012 wird bestritten. Auch wenn die Auftraggeberin mehrere Dokumente zitiert, aus denen sie die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der C GmbH
gewiesen sieht, so ist ihr doch auf jeden Fall entgegenzuhalten, dass sich aus den heute von uns vorgelegten Urkunden ein gänzlich anderes Bild dieses Unternehmens ergibt. Eine regelmäßige verspätete Zahlung (
dem vereinbarten Zahlungsziel) spricht nicht gerade für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der C GmbH. Nicht umsonst wird in der heute vorgelegten K-Auskunft das Ausfallrisiko als überdurchschnittlich hoch eingestuft. Auch aus den heute von uns vorgelegten Urkunden ergibt sich sohin, dass das Anbot der C GmbH nicht bei der Billigstbieterermittlung hätte berücksichtigt werden dürfen, sondern auszuscheiden gewesen wäre. Darüber hinaus ist - wie schon im letzten Schriftsatz ausgeführt - das von der Auftraggeberin geforderte S-Rating nicht substituierbar. Die Auftraggeberin hätte rechtlich korrekt gehandelt, wenn sie das Anbot der C GmbH ausgeschieden hätte und uns den Zuschlag erteilt hätte. Auf unsere K und S - Auskünfte in der Anlage sei verwiesen. Beweis: wie bisher; Rote Frühwarnmeldung betreffend der C GmbH vom 13.1.2013 K Business Report betreffend der C GmbH vom 5.2.2013 K Premium Report der A Ges.m.b.H. S-Auskunft betreffend A Ges.m.b.H.“ Zusammen mit dem Schriftsatz vom 05.02.2013 hatte die Antragstellerin im seinerzeitigen Verfahren Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden: - rote Frühwarnmeldung betreffend die C GmbH vom 13.01.2013 (Beilage ./I) - K Business Report betreffend die C GmbH vom 25.02.2013 (Beilage ./J) - K Premium Report der A GesmbH vom 22.10.2012 (Beilage ./K) - S-Auskunft betreffend A GesmbH vom 10.09.2012 (Beilage ./L) Im seinerzeitigen Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol wurde zu GZ uvs-2012/K4/3513 am 07.02.2013 eine öffentliche mündliche Verhandlung abgeführt. In der Verhandlung brachte die Antragstellerin vor, dass es zum Beweis dafür, dass bereits im Oktober 2012 das K Rating der Firma C GmbH gleich schlecht wie am 02.05.2012 war, einen K Business Report vom 24.10.2012 betreffend die Firma C vorlegt. Diese Urkunde wurde als Beilage ./M bezeichnet und zum Akt genommen. Zum Beweis dafür, dass das hier deklarierte K Business-Rating einem S-Rating von ca. 460 entspricht, hat die Antragstellerin einen Rating-Vergleich K– S zusammen mit einem erklärenden E-Mail des zuständigen Sachbearbeiters der K Business Rating gelegt. Diese Urkunden wurden zusammen als Beilage ./N bezeichnet und zum Akt genommen. Weiters hat die Antragstellerin zum Beweis der Richtigkeit der K Unterlagen die Bilanz der Firma C GmbH, Jahresabschluss vom 31.12.2011, welche aus dem Internet heruntergeladen wurde, vorgelegt. Diese Urkunde wurde zum Akt genommen und als Beilage ./O bezeichnet. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 07.02.2013 wurde vom Vorsitzenden ein Schlichtungsversuch im Sinne des § 5 TVergNG 2006 unternommen, welcher jedoch gescheitert ist. In der Verhandlung wurde sodann Herr L L als Zeuge einvernommen und führte dieser aus wie folgt:In der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 07.02.2013 wurde vom Vorsitzenden ein Schlichtungsversuch im Sinne des Paragraph 5, TVergNG 2006 unternommen, welcher jedoch gescheitert ist. In der Verhandlung wurde sodann Herr L L als Zeuge einvernommen und führte dieser aus wie folgt: „Ich bin Zweigstellenleiter des S in N. Prinzipiell möchte ich ausführen, dass ich für den Bereich S O GmbH nicht zuständig bin und zwar seit dem Jahr
überhaupt nicht miteinander vergleichbar. Jedes Unternehmen gibt einen Richtlinienkatalog für seine Bewertung ab. Genauso wie auch ein weiterer Mitbewerber am Markt, die Firma M. Je
dem wie gut recherchiert wird, können die Ratings der einzelnen Ratingunternehmen voneinander abweichen. Bei Vorlage der Beilage ./N gibt der Zeuge L keine Stellungnahme ab, weil es sich hiebei um ein Konkurrenzunternehmen handelt, zu dessen Gebarung er nichts sagen will und kann. Über Vorhalt der Beilage ./1 gibt der Zeuge L an, dass ihm zum Zeitpunkt der Annahme des Sanierungsplans bekannt war und auch während des laufenden Sanierungsverfahrens, dass die Firma C über öffentliche Aufträge verfügt hat. Wie weit diese Aufträge umgesetzt wurden, entzieht sich meiner Kenntnis. Darüber hinaus muss festgehalten werden, dass die Firma C ja überwiegend von Großaufträgen lebte und lebt. Die Großaufträge im Stahlbereich kommen überwiegend von öffentlichen Auftraggeber und deshalb hat die Firma C auch mit öffentlichen Auftraggebern laufend zu tun.“ Im Anschluss an die Aussage des Zeugen L L hat der Vertreter der Antragstellerin weiter vorgebracht wie folgt: „Soeben erhielt ich die Auskunft per E-Mail unseres zuständigen Sachbearbeiters R R von der Firma K, dass der Rating-Vergleich Beilage ./N vom 31.05.2010
wie vor gültig ist und zu Vergleichszwecken herangezogen wird. Über
frage des Rechtsvertreters der Auftraggeberin, von wem dieser Vergleich herangezogen wird zwischen den beiden Agenturen, so gibt der Rechtsvertreter der Antragstellerin an, eben von der Firma K. Zum Beweis der Richtigkeit des Vorbringens hinsichtlich der Firma K und hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Ratings zwischen K und S bietet der Rechtsvertreter der Antragstellerin an zur zeugenschaftlichen Einvernahme Herrn R R, Angestellter, K, Adresse. Es wird gleich angekündigt, dass gegebenenfalls auch ein regional näher verfügbarer Zeuge bzw. Mitarbeiter der Firma K angeboten werden könnte. Sodann wird weiter vorgebracht wie folgt: Für die C GmbH wäre es leicht möglich gewesen, ein alternatives Rating einer mit dem S zu vergleichenden Rating-Agentur beizubringen. Beweis: wie bisher, insbesondere die heute vorgelegten Urkunden betreffend K Nur durch das Rating einer gleichwertigen Rating-Firma bzw. Gesellschaft hätte das Erfordernis der Beibringung eines S-Ratings substituiert werden können.“ Sodann wurde Herr Ing. D E als Zeuge einvernommen und führt dieser aus wie folgt: „Das Angebot für die Antragstellerin habe ich erstellt. Ich habe auch die Preiskalkulation durchgeführt. Einerseits wurde der Firma A ein Gewinn in der Höhe von ca. Euro 62.000,-- entgehen, zuzüglich der Kosten für die Angebotslegung und Stillstandskosten und mangelnde Auslastung im Werk. Weiters würde die Antragstellerin eine wertvolle Referenz verlieren und womöglich
folgeaufträge, die mit der Ausführung dieses Gewerks verbunden wären.“ Zuletzt wurde Herr Ing. F F als Zeuge einvernommen und sagte dieser aus wie folgt: „Ich bin stellvertretender Abteilungsvorstand der Abteilung Bau und Technik in der B und gleichzeitig Gesamtprojektleiter des neu zu errichtenden Kinder- und Herzzentrums. Die Ausschreibung wurde von unserem Generalplaner, der Firma T, Adresse, erstellt. Die Veröffentlichungen wurden sodann von der B selber im Boten für Tirol und im Amtsblatt der Europäischen Union vorgenommen. In einem Vergabeverfahren bin ich normalerweise erst dann involviert, wenn es einen Vergabevorschlag gibt oder Schwierigkeiten. Der für die Ausführung zuständige Projektleiter Dr. DI U U hat einen Vergabevorschlag in Zusammenarbeit mit dem Planer, dem T (Generalplaner), erarbeitet. Dabei ist das Problem dieser S-Auskunft aufgetaucht. Zu diesem Zeitpunkt habe ich das erste Mal mit der Sache zu tun gehabt. In der Ausschreibung war ein Rating zum
weis der finanziellen Leistungsfähigkeit eines Bieters zwischen 100 und 350 gefordert. Die zum Zeitpunkt der Angebotsbewertung vorliegende S-Auskunft wies ein Rating von 0 auf. Wir haben daraufhin beraten, was wir jetzt tun sollen. Wir sind daraufhin zum Schluss gekommen, dieses S-Rating, dass es keine aktuelle Berechnung gibt. Wir haben daraufhin den Schluss gezogen, dass das Rating weder gut, noch schlecht zu beurteilen sei. Wir haben dann unter Berufung auf das Bundesvergabegesetz versucht, Ersatznachweise hinsichtlich der finanziellen Leistungsfähigkeit der Firma C GmbH zu bekommen. Über die Hausbank der Firma C, die X, haben wir dann eine Bankbestätigung bekommen, vorerst eine Zusage betreffend eine Vertragserfüllungsgarantie in Höhe von 15 % des Bruttoauftragsvolumens sowie eine Bankgarantie über Euro 100.000,-- befristet bis Anfang 2014. Wir haben auch Anfragen bei der Sozialversicherung betreffend die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge der Mitarbeiter sowie beim Finanzamt betreffend die Abführung der Steuern eingeholt. Dies machen wir routinemäßig bei vergleichbaren Fällen. Dies machen wir standardmäßig. Auch aus diesen Unterlagen haben wir geschlossen, dass die Leistungsfähigkeit der Firma gegeben ist. Für den
weis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit war auch noch eine aufrechte Berufshaftpflichtversicherung gefordert. Diese Versicherung wurde beigebracht. Es gibt also mehrere Grundlagen, um die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu prüfen. Ersatzweise wurde dann die Bankbestätigung, die Vertragserfüllungsgarantie der X eingeholt. Es gab dann auch noch einen
weis über eine positiv erfolgte Ratenzahlung betreffend die 8. Rate vom Treuhänder RA Dr. H. Daraufhin erschien uns eine Auftragserteilung an die Firma C möglich und haben auch beschlossen, eine Zuschlagsentscheidung zugunsten der Firma C zu fällen. „Ich bin stellvertretender Abteilungsvorstand der Abteilung Bau und Technik in der B und gleichzeitig Gesamtprojektleiter des neu zu errichtenden Kinder- und Herzzentrums. Die Ausschreibung wurde von unserem Generalplaner, der Firma T, Adresse, erstellt. Die Veröffentlichungen wurden sodann von der B selber im Boten für Tirol und im Amtsblatt der Europäischen Union vorgenommen. In einem Vergabeverfahren bin ich normalerweise erst dann involviert, wenn es einen Vergabevorschlag gibt oder Schwierigkeiten. Der für die Ausführung zuständige Projektleiter Dr. DI U U hat einen Vergabevorschlag in Zusammenarbeit mit dem Planer, dem T (Generalplaner), erarbeitet. Dabei ist das Problem dieser S-Auskunft aufgetaucht. Zu diesem Zeitpunkt habe ich das erste Mal mit der Sache zu tun gehabt. In der Ausschreibung war ein Rating zum
weis der finanziellen Leistungsfähigkeit eines Bieters zwischen 100 und 350 gefordert. Die zum Zeitpunkt der Angebotsbewertung vorliegende S-Auskunft wies ein Rating von 0 auf. Wir haben daraufhin beraten, was wir jetzt tun sollen. Wir sind daraufhin zum Schluss gekommen, dieses S-Rating, dass es keine aktuelle Berechnung gibt. Wir haben daraufhin den Schluss gezogen, dass das Rating weder gut, noch schlecht zu beurteilen sei. Wir haben dann unter Berufung auf das Bundesvergabegesetz versucht, Ersatznachweise hinsichtlich der finanziellen Leistungsfähigkeit der Firma C GmbH zu bekommen. Über die Hausbank der Firma C, die römisch zehn, haben wir dann eine Bankbestätigung bekommen, vorerst eine Zusage betreffend eine Vertragserfüllungsgarantie in Höhe von 15 % des Bruttoauftragsvolumens sowie eine Bankgarantie über Euro 100.000,-- befristet bis Anfang 2014. Wir haben auch Anfragen bei der Sozialversicherung betreffend die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge der Mitarbeiter sowie beim Finanzamt betreffend die Abführung der Steuern eingeholt. Dies machen wir routinemäßig bei vergleichbaren Fällen. Dies machen wir standardmäßig. Auch aus diesen Unterlagen haben wir geschlossen, dass die Leistungsfähigkeit der Firma gegeben ist. Für den
weis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit war auch noch eine aufrechte Berufshaftpflichtversicherung gefordert. Diese Versicherung wurde beigebracht. Es gibt also mehrere Grundlagen, um die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu prüfen. Ersatzweise wurde dann die Bankbestätigung, die Vertragserfüllungsgarantie der römisch zehn eingeholt. Es gab dann auch noch einen
weis über eine positiv erfolgte Ratenzahlung betreffend die 8. Rate vom Treuhänder RA Dr. H. Daraufhin erschien uns eine Auftragserteilung an die Firma C möglich und haben auch beschlossen, eine Zuschlagsentscheidung zugunsten der Firma C zu fällen. Über Frage des Vertreters der Antragstellerin: Zum Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung war mir bewusst, dass ein Sanierungsplan von der Firma C in Eigenverwaltung abgewickelt wurde. Mir wurde erklärt, es sei dies kein aufrechtes Insolvenzverfahre, sondern ein Sanierungsplan. Es wurde mehrfach in unserem Rechts-Jourefix besprochen, dass es sich hiebei nicht um ein Insolvenzverfahren im klassischen Sinn handeln würde. Es ist eine relativ einfache Möglichkeit für den
weis der finanziellen Leistungsfähigkeit ein S-Rating in einer bestimmten Höhe zu fordern. Von anderen Rating-Firmen als dem S habe ich bisher noch nicht gehört.“ Mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 06.03.2013, GZ uvs-2012/K4/3513-8, wurde daraufhin der
prüfungsantrag als unbegründet abgewiesen und begründend ausgeführt wie folgt: „Aufgrund der aufgenommenen Beweismittel wird der entscheidungsrelevante Sachverhalt festgestellt wie folgt: Die Auftraggeberin ist laut Firmenbuchauszug Beilage ./A eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung deren Geschäftsanteile zu 100 % vom Land Tirol gehalten werden. Die Auftraggeberin ist somit öffentlicher Auftraggeber
G 2006.Die Auftraggeberin ist laut Firmenbuchauszug Beilage ./A eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung deren Geschäftsanteile zu 100 % vom Land Tirol gehalten werden. Die Auftraggeberin ist somit öffentlicher Auftraggeber
Paragraph 3, Absatz eins, Ziff.2 BVergG 2006. Die Auftraggeberin errichtet einen Neubau für das Kinder- und Herzzentrum/KHZ West in Innsbruck. Als Teil dieses Gesamtbauvorhabens wird das verfahrensgegenständliche Gewerk „Konstruktiver Stahlbau Technikzentrale“ vergeben und ist dieses Gewerk Gegenstand des
prüfungsverfahrens. Die Auftraggeberin hat das gegenständliche Gewerk in einem offenen Verfahren europaweit
dem Billigstbieterprinzip zur Vergabe ausgeschrieben. Die Antragstellerin sowie drei weitere Bieter haben fristgerecht ein Angebot gelegt.
dem Ergebnis der Angebotsöffnung am 23.10.2012 schwanken die Nettoangebotssummen zwischen Euro 565.611,37 und Euro 745.460,--. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 10.12.2012, der Antragstellerin per EMail zugestellt am selben Tag, wurde die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Firma C GmbH mit der Vergabesumme von Euro 565.611,37 netto bekannt gegeben. Das Angebot der Antragstellerin beläuft sich auf Euro 641.453,-- und ist somit im Sinne des Billigstbieterprinzips als zweitbestes Angebot zu werten. Mit Schriftsatz vom 18.12.2012, beim Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol per EMail eingelangt am 18.12.2012, hat daraufhin die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Firma C GmbH begehrt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt worin begehrt wird, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung an die Fa. C GmbH zu untersagen. Ebenso begehrt wurde der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr. Das Gesamtbauvorhaben Neubau Kinder- und Herzzentrum/KHZ West ist ein Bauvorhaben im Oberschwellenbereich im Sinne des § 12 Abs.1 Ziff.3 BVergG
der Tiroler Vergabepublikations- und Vergabegebührenverordnung beläuft sich die Pauschalgebühr für
prüfungsanträge betreffend Bauaufträge im Unterschwellenbereich auf Euro 2.594,--.
Paragraph 2, der Tiroler Vergabepublikations- und Vergabegebührenverordnung beläuft sich die Pauschalgebühr für
prüfungsanträge betreffend Bauaufträge im Unterschwellenbereich auf Euro 2.594,--.
Abs.2 der Tiroler Vergabepublikations- und Vergabegebührenverordnung ist für Anträge
Abs.1 des Tiroler Vergabenachprüfungsgesetzes 2006 (Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) jeweils die Hälfte der Gebühr
Absatz 1 zu entrichten, gegenständlich also ein Betrag in der Höhe von Euro 1.297,--. Zusammen war daher gegenständlich eine Pauschalgebühr in Höhe von Euro 3.891,-- zu entrichten.
Paragraph 2, Absatz 2, der Tiroler Vergabepublikations- und Vergabegebührenverordnung ist für Anträge
Paragraph 11, Absatz eins, des Tiroler Vergabenachprüfungsgesetzes 2006 (Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) jeweils die Hälfte der Gebühr
Absatz 1 zu entrichten, gegenständlich also ein Betrag in der Höhe von Euro 1.297,--. Zusammen war daher gegenständlich eine Pauschalgebühr in Höhe von Euro 3.891,-- zu entrichten. Über Verbesserungsauftrag des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 18.12.2012 hat die Antragstellerin fristgerecht den
weis über die Entrichtung der Pauschalgebühr gelegt. Zur Rechtzeitigkeit des von der Antragstellerin gestellten
prüfungsantrages ist festzuhalten, dass
NG 2006 Anträge auf
prüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen sind. Zur Rechtzeitigkeit des von der Antragstellerin gestellten
prüfungsantrages ist festzuhalten, dass
Paragraph 6, TVergNG 2006 Anträge auf
prüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen sind. Bei der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Ziff.16 lit.a sub.lit.aa BVergG
prüfungsantrag am 20.12.2012 ist daher innerhalb der zehntägigen Frist des § 6 TVergNG 2006 rechtzeitig beim Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol eingelangt. Die Zuschlagsentscheidung wurde mit EMail vom 10.12.2012, Beilage ./31 bekannt gemacht und wurde der Antragstellerin noch am selben Tag elektronisch übermittelt. Der
prüfungsantrag am 20.12.2012 ist daher innerhalb der zehntägigen Frist des Paragraph 6, TVergNG 2006 rechtzeitig beim Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol eingelangt. Im
prüfungsantrag macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend, dass in der Ausschreibungsordnung, Beilage ./7 unter Punkt III.2.2 unter der Rubrik „Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ als Mindeststandard ein Rating des S von 100-350 gefordert wird. Die Antragstellerin vertritt die Ansicht, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin, die Fa. C GmbH, diesen geforderten Mindeststandard nicht erfüllen kann, weil laut Auskunft des S das Rating mit 0 angegeben wird.
Ansicht der Antragstellerin wäre daher das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen. Im
prüfungsantrag macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend, dass in der Ausschreibungsordnung, Beilage ./7 unter Punkt römisch drei.2.2 unter der Rubrik „Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ als Mindeststandard ein Rating des S von 100-350 gefordert wird. Die Antragstellerin vertritt die Ansicht, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin, die Fa. C GmbH, diesen geforderten Mindeststandard nicht erfüllen kann, weil laut Auskunft des S das Rating mit 0 angegeben wird.
Ansicht der Antragstellerin wäre daher das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen. Dem entgegen vertritt die Auftraggeberin wiederum die Ansicht, dass der
weis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im Sinne des § 74 Abs.2 BVergG 2006 von einem Unternehmer auch durch Vorlage anderer
weise als einer S-Auskunft erbracht werden kann.Dem entgegen vertritt die Auftraggeberin wiederum die Ansicht, dass der
weis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im Sinne des Paragraph 74, Absatz 2, BVergG 2006 von einem Unternehmer auch durch Vorlage anderer
weise als einer S-Auskunft erbracht werden kann. Die Auftraggeberin hat diesbezüglich umfangreiche Erhebungen betreffend die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin gepflogen und
Prüfung dieser
weise eine Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Fa. C GmbH gefällt. In der Verhandlung am 07.02.2013 hat der Zeuge L L
vollziehbar und schlüssig ausgeführt, dass das S-Rating 0 keinesfalls bedeutet, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit einer Firma nicht gegeben sei. Betreffend die Firma C GmbH war ein Insolvenzverfahren anhängig, welches mit Annahme des Sanierungsplanes am 21.02.2011 durch die Gläubiger bzw. mit dem Eintritt der Rechtskraft der Bestätigung des Sanierungsplanes im Sinne des § 152b Insolvenzordnung aufgehoben war. Die Firma C hat den Sanierungsplan zur Gänze erfüllt und wurde deshalb mit Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 04.01.2013 die Überwachung der Erfüllung des Sanierungsplanes für beendet erklärt. Mit der Annahme bzw. Bestätigung des Sanierungsplans war das Insolvenzverfahren aufgehoben und betreffend die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin, die Firma C GmbH, ein Insolvenzverfahren somit nicht mehr anhängig. Betreffend die Firma C GmbH war ein Insolvenzverfahren anhängig, welches mit Annahme des Sanierungsplanes am 21.02.2011 durch die Gläubiger bzw. mit dem Eintritt der Rechtskraft der Bestätigung des Sanierungsplanes im Sinne des Paragraph 152 b, Insolvenzordnung aufgehoben war. Die Firma C hat den Sanierungsplan zur Gänze erfüllt und wurde deshalb mit Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 04.01.2013 die Überwachung der Erfüllung des Sanierungsplanes für beendet erklärt. Mit der Annahme bzw. Bestätigung des Sanierungsplans war das Insolvenzverfahren aufgehoben und betreffend die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin, die Firma C GmbH, ein Insolvenzverfahren somit nicht mehr anhängig. Die Auftraggeberin hat, da das S-Rating wie vom Zeugen L ausführlich geschildert, nicht aussagekräftig war, ersatzweise eine andere Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit der C GmbH vorgenommen. Dies ist dem umfangreich gelegten Schriftverkehr zu entnehmen. Zum Beweis der finanziellen Leistungsfähigkeit wurden Bankbestätigungen, eine Bankgarantie, Auskünfte bei der Gebietskrankenkasse, ein Referenzplan, aus dem hervor geht, dass seit Jahren kontinuierlich öffentliche Großaufträge abgewickelt werden usw. eingeholt.
intensiver Prüfung der Ersatznachweise hat die Auftraggeberin das Vorhandensein der finanziellen Leistungsfähigkeit – wie in der Ausschreibung gefordert – betreffend die Firma C GmbH angenommen und eine Zuschlagsentscheidung zugunsten der C GmbH als Billigstbieterin gefällt. Es kann nicht festgestellt werden, dass die C GmbH zum Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung nicht die in der Ausschreibung geforderte finanzielle Leistungsfähigkeit aufgewiesen hätte. Die diesbezüglich entgegen stehenden Ausführungen der Antragstellerin sind unzutreffend. Der festgestellte Sachverhalt ist Ausfluss des umfangreich abgeführten Beweisverfahrens. Die Auftraggeberin hat durch Vorlage umfangreicher Urkunden anschaulich ihre ausführliche Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Firma C
gewiesen und wurde deren intensive Prüfungstätigkeit und das Ergebnis dieser Tätigkeit durch die Aussage des Zeugen Ing. F in der Verhandlung am 07.02.2013 auch untermauert. Rechtlich ist der festgestellte Sachverhalt zu würdigen wie folgt: Gemäß § 74 Abs.1 BVergG 2006 kann der Auftraggeber als
weis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß § 70 Abs.1 leg.cit Gemäß Paragraph 74, Absatz eins, BVergG 2006 kann der Auftraggeber als
weis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß Paragraph 70, Absatz eins, leg.cit 1. eine entsprechende Bankerklärung (Bonitätsauskunft); 2. einen
weis einer entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung,
weis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten von Subunternehmern stützt; 5. eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls über den Umsatz für den Tätigkeitsbereich, in den die gegenständliche Vergabe fällt, höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre oder für einen kürzeren Tätigkeitszeitraum, falls das Unternehmen noch nicht so lange besteht; fordern. Gemäß § 74 Abs.2 BVergG 2006 kann ein Unternehmer den
weis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch Vorlage jedes anderen, vom Auftraggeber für geeignet erachteten
weises erbringen, wenn aus einem von ihm glaubhaft zu machenden berechtigten Grund die vom Auftraggeber gemäß Abs.1 geforderten
weise nicht beizubringen sind. Gemäß Paragraph 74, Absatz 2, BVergG 2006 kann ein Unternehmer den
weis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch Vorlage jedes anderen, vom Auftraggeber für geeignet erachteten
weises erbringen, wenn aus einem von ihm glaubhaft zu machenden berechtigten Grund die vom Auftraggeber gemäß Absatz eins, geforderten
weise nicht beizubringen sind. Als geeignete
weise sind jedenfalls anzusehen:
weise
G 2006 hat lediglich demonstrativen Charakter, was bedeutet, dass weitere
weise bzw. andere
weise ebenfalls zulässig sind. Die Aufzählung der geeigneten
weise
Paragraph 74, Absatz 2, BVergG 2006 hat lediglich demonstrativen Charakter, was bedeutet, dass weitere
weise bzw. andere
weise ebenfalls zulässig sind. Wie bereits oben geschildert, konnte die Firma C GmbH das von ihr geforderte S-Rating von 1 bis 350 aus den oben dargelegten Gründen nicht erbringen, wobei ausdrücklich auf die Zeugenaussage des Herrn L L verwiesen wird, der
vollziehbar geschildert hat, dass das S-Rating 0 nichts über die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit eines Unternehmens aussagt bzw. nur bedingte Aussagekraft hat. Vollkommen zu Recht hat daher der öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 74 Abs.2 BVergG zusätzliche Erhebungen betreffend die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Billigstbieterin gepflogen. Die Auftraggeberin ist
Einholung der oben geschilderten
weise für die finanzielle Leistungsfähigkeit zum Ergebnis gekommen, dass die Firma C GmbH finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig im Sinne der Ausschreibung ist, weshalb eine Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten als Billigstbieterin gefällt wurde. Vollkommen zu Recht hat daher der öffentliche Auftraggeber im Sinne des Paragraph 74, Absatz 2, BVergG zusätzliche Erhebungen betreffend die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Billigstbieterin gepflogen. Die Auftraggeberin ist
Einholung der oben geschilderten
weise für die finanzielle Leistungsfähigkeit zum Ergebnis gekommen, dass die Firma C GmbH finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig im Sinne der Ausschreibung ist, weshalb eine Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten als Billigstbieterin gefällt wurde. Die erkennende Behörde kann an der Vorgehensweise der Auftraggeberin keine Rechtswidrigkeit erkennen, weshalb der
prüfungsantrag samt Eventualantrag als unbegründet abzuweisen war. Gleiches gilt für den Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr.
NG 2006 hat Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühr nur derjenige Antragsteller, welcher zumindest teilweise obsiegt hat. Gegenständlich ist die Antragstellerin mit ihrem Begehren in keinem Punkt erfolgreich gewesen, weshalb der Anspruch auf Gebührenersatz als unbegründet abzuweisen war.
Paragraph 19, Absatz 5, TVergNG 2006 hat Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühr nur derjenige Antragsteller, welcher zumindest teilweise obsiegt hat. Gegenständlich ist die Antragstellerin mit ihrem Begehren in keinem Punkt erfolgreich gewesen, weshalb der Anspruch auf Gebührenersatz als unbegründet abzuweisen war.
NG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Da mit dem vorliegenden Bescheid bereits in der Sache selbst erkannt wurde und der Antrag der Antragstellerin als unbegründet abgewiesen worden ist, war daher auch die einstweilige Verfügung mit sofortiger Wirkung aufzuheben.
Paragraph 12, Absatz 4, TVergNG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Da mit dem vorliegenden Bescheid bereits in der Sache selbst erkannt wurde und der Antrag der Antragstellerin als unbegründet abgewiesen worden ist, war daher auch die einstweilige Verfügung mit sofortiger Wirkung aufzuheben. Insgesamt war daher spruchgemäß zu entscheiden.“ Dieser abweisende Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 06.03.2013 wurde von der nunmehrigen Antragstellerin beim Verwaltungsgerichtshof bekämpft und hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 17.09.2014, GZ 2013/04/0056-7, die Spruchpunkte 1. und 2. des bereits oben zitierten seinerzeitigen Bescheides des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben und im Übrigen die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. In diesem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17.09.2014 wird ausdrücklich die Rechtsmeinung des seinerzeitigen Unabhängigen Verwaltungssenates Tirol bestätigt und ausgeführt, dass es zulässig ist, den
weis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit auch durch andere als in der Ausschreibung geforderte
weise zu erbringen (§ 74 Abs 1 und 2 BVergG 2006). In diesem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17.09.2014 wird ausdrücklich die Rechtsmeinung des seinerzeitigen Unabhängigen Verwaltungssenates Tirol bestätigt und ausgeführt, dass es zulässig ist, den
weis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit auch durch andere als in der Ausschreibung geforderte
weise zu erbringen (Paragraph 74, Absatz eins und 2 BVergG 2006). Ausdrücklich betont hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis, dass ein S-Rating von 0 die Möglichkeit der
weiserbringung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit auf andere Weise als in der Ausschreibung gefordert nicht grundsätzlich ausschließt. Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis ausgeführt, dass
G 2006 die Eignung – und damit auch die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit – im offenen Verfahren spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen muss. Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis ausgeführt, dass
Paragraph 69, Ziffer eins, BVergG 2006 die Eignung – und damit auch die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit – im offenen Verfahren spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen muss. Es sei jedoch zu unterscheiden, ob im maßgeblichen Zeitpunkt (Zeitpunkt der Angebotsöffnung) die Leistungsfähigkeit als solche gefehlt habe und somit ein unbehebbarer Mangel vorlag oder ob es bloß am
weis der – im maßgeblichen Zeitpunkt an sich bereits bestehenden – Leistungsfähigkeit gemangelt habe und somit nur ein behebbarer Mangel vorlag. Weiters ist sodann der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis davon ausgegangen, dass der seinerzeitige Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol betreffend der Beurteilung der Frage des Vorliegens der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit zu Unrecht auf den Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung abgestellt habe. Dem angefochtenen Bescheid des seinerzeitigen Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol lasse sich nicht entnehmen, dass (bzw allenfalls aufgrund welcher Annahmen) die Behörde die Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als bereits im Zeitpunkt der Angebotsöffnung gegeben angesehen hatte. Mit Schriftsatz vom 23.10.2014, beim Landesverwaltungsgericht Tirol per Telefax eingelangt am 23.10.2014 um 18.05 Uhr, hat sodann die seinerzeitige Antragstellerin, die A GmbH, Adresse, im Sinne des § 14 Abs 4 TVergNG 2006 einen Feststellungsantrag eingebracht und hiezu im Einzelnen ausgeführt wie folgt:Mit Schriftsatz vom 23.10.2014, beim Landesverwaltungsgericht Tirol per Telefax eingelangt am 23.10.2014 um 18.05 Uhr, hat sodann die seinerzeitige Antragstellerin, die A GmbH, Adresse, im Sinne des Paragraph 14, Absatz 4, TVergNG 2006 einen Feststellungsantrag eingebracht und hiezu im Einzelnen ausgeführt wie folgt: „In umseits bezeichneter Rechtssache stellt die antragstellende Partei A GesmbH (in der Folge kurz „Ast“), Adresse, durch den beauftragten und bevollmächtigten Rechtsanwalt, Adresse, in offener Frist betreffend die Vergabe „Konstruktiver Stahlbau Technikzentrale Landeskrankenhaus – Univ. Kliniken Neubau Kinder- und Herzzentrum/KHZ West GZ *****“,
stehenden FESTSTELLUNGSANTRAG
Vergabenachprüfungsgesetznach Paragraph 14, Absatz 4, Tir. Vergabenachprüfungsgesetz an das Landesverwaltungsgericht Tirol.
weise aufzufordern bzw. holte diese von anderen Stellen ein.
Prüfung dieser
weise bejahte die Ag die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der ZE. Dabei stützte sich die Ag auf Zusagen der Hausbank der ZE, wonach diese ihre Verpflichtungen erfülle, datiert vom 19.11.2012 sowie eine __________________ 1 Da die ZE sich nicht an dem der Beschwerde zugrundeliegenden
prüfungsverfahren beteiligte, hat sie ihre Parteistellung in jenem Verfahren verloren und kommt ihr daher auch im vorliegenden Verfahren nicht die Stellung einer Partei zu. telefonisch am gleichen Tag abgegebene Zusage eines Banksachbearbeiters, dass zu Gunsten der ZE eine Bankgarantie abgegeben werden könne; eine Mitteilung des S, dass die ZE ihre Raten zahle, datiert vom 07.11.2012 sowie Unbedenklichkeitserklärungen der Abgabenbehörde und des Sozialversicherungsträgers vom 08.11.2012. Weiters stützte sich die Ag auf eine mit Email der ZE vom 05.11.2012 vorgelegte Liste von neun öffentlichen Aufträgen, welche der ZE früher erteilt worden waren. Am 10.12.2012 teilte die Ag der Ast die zu Gunsten der ZE lautende Zuschlagsentscheidung mit. 1.2. Mit am 18.12.2012 beim UVS Tirol eingebrachten
prüfungsantrag begehrte die Ast die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und Verpflichtung der Ag zum Ersatz der entrichteten Gebühren, weil die ZE nicht das in der Ausschreibung geforderte S-Rating beigebracht habe. Erst an diesem Tag, dem 18.12.2012 stellte die Hausbank der ZE eine Vertragserfüllungsgarantie über € 100.000,-zu Gunsten der ZE aus. Die Erfüllung der letzten Quote des Sanierungsplans wurde der Ag mit Email vom 20.12.2012 bestätigt. Die gerichtliche Feststellung der Beendigung der Überwachung der Erfüllung des Sanierungsplans durch die ZE erfolgte erst mit Gerichtsbeschluss vom 04.01.
wörtlicher Wiedergabe der Parteivorbringen und der Zeugeneinvernahmen sowie Auflistung der vorgelegten Urkunden und Wiedergabe des Gerichtsbeschlusses vom 04.01.2013 betreffend Beendigung der Erfüllung des Sanierungsplans im Wesentlichen aus, dass die Ag sich hinsichtlich der Zulässigkeit anderer Arten von
weisen der finanziellen Leistungsfähigkeit als der in der Ausschreibung festgelegten zu Recht auf § 74 Abs. 2 BVergG berufen habe, die Ag die finanzielle Leistungsfähigkeit der ZE auf dieser Basis ausführlich geprüft habe und nicht festgestellt habe werden können, dass die ZE im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung nicht die in der Ausschreibung geforderte finanzielle Leistungsfähigkeit aufgewiesen hätte.1.3. Mit dem am 07.03.2013 zugestellten Bescheid („Erkenntnis“) wies der UVS Tirol zu Spruchpunkt 1 den Antrag auf Nichtigerklärung und zu Spruchpunkt 2 den Antrag auf Verpflichtung der Ag zum Ersatz der entrichteten Gebühren ab und hob zu Spruchpunkt 3 die zuvor über Antrag der Ast. vom 18.12.2012 erlassene einstweilige Verfügung auf Untersagung der Zuschlagserteilung auf. Begründend führte der UVS
wörtlicher Wiedergabe der Parteivorbringen und der Zeugeneinvernahmen sowie Auflistung der vorgelegten Urkunden und Wiedergabe des Gerichtsbeschlusses vom 04.01.2013 betreffend Beendigung der Erfüllung des Sanierungsplans im Wesentlichen aus, dass die Ag sich hinsichtlich der Zulässigkeit anderer Arten von
weisen der finanziellen Leistungsfähigkeit als der in der Ausschreibung festgelegten zu Recht auf Paragraph 74, Absatz 2, BVergG berufen habe, die Ag die finanzielle Leistungsfähigkeit der ZE auf dieser Basis ausführlich geprüft habe und nicht festgestellt habe werden können, dass die ZE im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung nicht die in der Ausschreibung geforderte finanzielle Leistungsfähigkeit aufgewiesen hätte. Der UVS habe die Vorgangsweise der Ag nicht als rechtswidrig erkennen können. Gegen das Erkenntnis des UVS Tirol erhob die Ast am 17.4.2013 Beschwerde an den VwGH, welcher mit am heutigen Tage (23.10.2014) zugestellten Erkenntnis der Beschwerde stattgab und die Spruchpunkte 1 und 2 des UVS Erkenntnisses aufhob. Begründend führte der VwGH im Wesentlichen aus, dass im Hinblick auf das „O“ Rating des S zwar
G alternative
weise der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zulässig gewesen wären, jedoch entgegen dem UVS bei dieser Prüfung nicht auf den Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung abzustellen gewesen sei. Vielmehr sei zu prüfen, ob sich aus
gereichten Unterlagen ergebe, dass die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der ZE bereits im Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorhanden gewesen sei. Begründend führte der VwGH im Wesentlichen aus, dass im Hinblick auf das „O“ Rating des S zwar
Paragraph 74, Absatz 2, BVergG alternative
weise der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zulässig gewesen wären, jedoch entgegen dem UVS bei dieser Prüfung nicht auf den Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung abzustellen gewesen sei. Vielmehr sei zu prüfen, ob sich aus
gereichten Unterlagen ergebe, dass die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der ZE bereits im Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorhanden gewesen sei. Dem Vernehmen
wurde der Zuschlag im Vergabeverfahren
der UVS-Entscheidung erteilt. Der Ast ist eine Mitteilung oder Bekanntmachung darüber nicht bekannt.
trägliche Zuschlagserteilung wurde die Ast in ihrem Recht als Bestbieterin für den Zuschlag vorgesehen zu werden bzw in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung bzw in ihrem Recht, dass kein anderer Bieter den Zuschlag erhält sowie in ihren Rechten auf Gleichbehandlung und fairen und lauteren Wettbewerb verletzt. 3. Formalangaben: Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens: „Konstruktiver Stahlbau Technikzentrale Landeskrankenhaus –Univ. Kliniken Neubau Kidner- und Herzzentrum/KHZ West GZ ****“ Auftraggeber: B GmbH Fax: +43 ***** oder +43 ***** Antragstellerin: A GesmbH Email: Adresse Zuschlagsempfänger: C GmbH Eingetretener Schaden für die Ast: Entgang des Auftrags samt dadurch erlittenem Vermögensschaden in Gestalt frustrierter Angebotskosten, Rechtsverfolgungskosten und entgangenem Gewinn im Ausmaß von unpräjudiziell wenigstens € 90 000,- Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde: Da keine Bekanntmachung/Bekanntgabe der Zuschlagserteilung erfolgte und der Lauf der dadurch
VNPG anwendbaren 6 Monatsfrist ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag durch das ab 17.4.2013 anhängige VwGH Verfahren in seinem Fortlauf bis zum heutigen Tag der Antragstellung gehemmt wurde, wurde der vorliegende Antrag jedenfalls rechtzeitig gestellt.Da keine Bekanntmachung/Bekanntgabe der Zuschlagserteilung erfolgte und der Lauf der dadurch
Paragraph 15, Absatz 2, letzter HS Tir. VNPG anwendbaren 6 Monatsfrist ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag durch das ab 17.4.2013 anhängige VwGH Verfahren in seinem Fortlauf bis zum heutigen Tag der Antragstellung gehemmt wurde, wurde der vorliegende Antrag jedenfalls rechtzeitig gestellt. 4. Gründe für die Behauptung der Rechtswidrigkeit: Verwiesen wird auf das Vorbringen im ursprünglichen
prüfungsverfahren und wird zusammenfassend ausgeführt, dass sich aus den vorgelegten Unterlagen bzw dem „0“ Rating der ZE bzw den K ratings ergibt, dass die Zuschlagsempfängerin jedenfalls im maßgebenden Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht den in der Ausschreibung geforderten Standard der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bzw einen dazu gleichwertigen Standard erreicht hat. Auch aus den
träglich vorgelegten Unterlagen (zB Bankgarantie) ergibt sich dies nicht, zumal diese keine Aussagen zu den allein maßgeblichen Umständen im Zeitpunkt der Angebotsöffnung enthalten. Beweis: wie bisher und einzuholendes SV-Gutachten Da der ZE der ihr
G obliegende
weis mit den von ihr vorgelegten Unterlagen nicht gelungen ist, wäre ihr Angebot
G auszuscheiden gewesen. Die dennoch an sie erfolgte Zuschlagserteilung erfolgte daher nicht an das (vergaberechtskonforme, nämlich nicht auszuscheidende) Angebot mit dem niedrigsten Preis (dieses wäre die Ast gewesen) und verletzte sohin das Bundesvergabegesetz.Da der ZE der ihr
Paragraph 74, Absatz 2, BVergG obliegende
weis mit den von ihr vorgelegten Unterlagen nicht gelungen ist, wäre ihr Angebot
Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG auszuscheiden gewesen. Die dennoch an sie erfolgte Zuschlagserteilung erfolgte daher nicht an das (vergaberechtskonforme, nämlich nicht auszuscheidende) Angebot mit dem niedrigsten Preis (dieses wäre die Ast gewesen) und verletzte sohin das Bundesvergabegesetz. 5. Anträge: Die Ast stellt daher
stehende Anträge 1. Das Landesverwaltungsgericht möge
Durchführung einer öffentlichen Verhandlung feststellen, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006 nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis wurde. 2. Die Ag zum Ersatz der von der ASt im ursprünglichen
prüfungsverfahren entrichteten Gebühren verpflichten.“ Die Auftraggeberin hat zum Feststellungsantrag mit Schriftsatz vom 31.10.2014 Stellung genommen und hiezu im Einzelnen ausgeführt wie folgt: „I. Stellungnahme Die Antragstellerin, die Firma A GesmbH hat in o.g. Angelegenheit mit Schriftsatz, datiert vom 23.10.2014 einen Feststellungsantrag beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingebracht. Die B GmbH, Auftraggeberin im gegenständlichen Verfahren, wurde mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 24.10,2014, übermittelt mit Mail um 10:38 Uhr, aufgefordert, binnen zwei Wochen ab Zustellung Stellung zum Vorbringen im Schriftsatz zu nehmen sowie binnen der selben Frist bekannt zu geben, wann und wem der Zuschlag erteilt wurde. Innerhalb offener Frist wird nunmehr seitens der Auftraggeberin
stehende Stellungnahme zum Vorbringen im Schriftsatz erstattet und wie folgt ausgeführt: A) Zunächst dürfen wir festhalten, dass der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol mit Bescheid vom 06.03.2013, übermittelt per Fax am 07.03.2013 um 10:29 Uhr, den
prüfungsantrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung an die Fa. C GesmbH als unbegründet abgewiesen hat. Gleichzeitig wurde die einstweilige Verfügung mit sofortiger Wirkung aufgehoben. Daraufhin hat die Auftraggeberin der Fa. C GesmbH mit Schreiben vom 08.03.2013 den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren erteilt. Beweis: Schluss-Gegenschlussbrief an die Fa. C GesmbH, abgefertigt am 08.03.2013 ZV Ing. F F, p.A. der Auftraggeberin B) Die Antragstellerin bringt vor, dass die Zuschlagsempfängerin im maßgeblichen Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht den in der Ausschreibung geforderten Standard der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bzw. einen dazu gleichwertigen Standard erreicht hat und ihr Angebot daher auszuscheiden gewesen wäre. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Eignung beim offenen Verfahren gemäß § 69 Z. 1 BVergG 2006 zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen muss. Wenn im § 69 BVergG 2006 vom Vorliegen der Eignung die Rede ist, bedeutet dies jedoch nicht, dass nicht gewisse Unterlagen bzw. Bescheinigungen, die dem
weis des Vorliegens der Eignung dienen, nicht auch noch zu einem späteren Zeitpunkt verlangt bzw. vorgelegt werden können (Vgl. Mayr, § 69, in: Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz [2009], Rz. 12). Aus den
weisen muss sich allerdings - so Mayr weiter – klar entnehmen lassen, dass die Eignung selbst zum erforderlichen Zeitpunkt bereits gegeben war. Durch die
trägliche Vorlage bzw. Vervollständigung von Bescheinigungen wird nicht der Zeitpunkt, zu dem die Eignung gegeben sein muss, hinausgeschoben, sondern nur der Zeitpunkt, zu dem sie dem Auftraggeber
gewiesen wird.Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Eignung beim offenen Verfahren gemäß Paragraph 69, Ziffer eins, BVergG 2006 zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen muss. Wenn im Paragraph 69, BVergG 2006 vom Vorliegen der Eignung die Rede ist, bedeutet dies jedoch nicht, dass nicht gewisse Unterlagen bzw. Bescheinigungen, die dem
weis des Vorliegens der Eignung dienen, nicht auch noch zu einem späteren Zeitpunkt verlangt bzw. vorgelegt werden können (Vgl. Mayr, Paragraph 69,, in: Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz [2009], Rz. 12). Aus den
weisen muss sich allerdings - so Mayr weiter – klar entnehmen lassen, dass die Eignung selbst zum erforderlichen Zeitpunkt bereits gegeben war. Durch die
trägliche Vorlage bzw. Vervollständigung von Bescheinigungen wird nicht der Zeitpunkt, zu dem die Eignung gegeben sein muss, hinausgeschoben, sondern nur der Zeitpunkt, zu dem sie dem Auftraggeber
gewiesen wird. Den der Auftraggeberin zur Prüfung der finanziellen Eignung
träglich vorgelegten
weisen konnte in einer Gesamtschau zweifelsfrei entnommen werden, dass die finanzielle Eignung der Fa. C GesmbH im maßgeblichen Zeitpunkt der Angebotsöffnung gegeben war. Dazu wird zunächst auf die mit Mail vom 05.11.2012 von der Fa. C GesmbH übermittelte Liste mit neun öffentlichen Aufträgen seit dem aufrechten Zahlungsplan verwiesen. Die in dieser Liste angeführten neun Aufträge wurden zwischen dem 14.09.2011 und dem 31.10.2012 beauftragt und somit alle außer einem vor dem Termin der Angebotsöffnung. Das Vorliegen der finanziellen Leistungsfähigkeit zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung wird weiters durch das Mail des S vom 07.11.2012 untermauert, wonach die Fa. C GesmbH die Ratenzahlungen pünktlich zu den jeweils vereinbarten Terminen bezahlt hat. Dies bezieht sich ebenfalls auf den Zeitraum vor der Angebotsöffnung. Weiters waren die mit Mail der Fa. C GesmbH vom 08.11.2012 übermittelten Bestätigungen des Finanzamtes sowie der Gebietskrankenkasse Grundlage für die Annahme der finanziellen Leistungsfähigkeit. Das Steuerkonto wies zum Stichtag der Angebotsöffnung ein Guthaben in Höhe von € 9.394,69 auf. Der Auszug der Tiroler Gebietskrankenkasse wies zum Stichtag der Angebotsöffnung ein Guthaben von € 1,98 aus. Außerdem wird auf das Schreiben der Hausbank (X) der Fa. C GesmbH vom 15.11.2012 verwiesen, wonach die Fa. C GesmbH „
Abschluss des Sanierungsverfahrens unter Eigenverwaltung (Beschluss der Giäubigertagsatzung vom 21. Feber 2011) ihre Verpflichtungen erfüllen kann“. Diese zwar
dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung ausgestellte Bankerklärung bezieht sich jedoch ebenfalls auf den relevanten Zeitraum
Abschluss des Sanierungsverfahrens unter Eigenverwaltung (Beschluss der Gläubigertagsatzung vom 21. Feber 2011) bis zum relevanten Zeitpunkt der Angebotsöffnung. Außerdem wird auf das Schreiben der Hausbank (römisch zehn) der Fa. C GesmbH vom 15.11.2012 verwiesen, wonach die Fa. C GesmbH „
Abschluss des Sanierungsverfahrens unter Eigenverwaltung (Beschluss der Giäubigertagsatzung vom 21. Feber 2011) ihre Verpflichtungen erfüllen kann“. Diese zwar
dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung ausgestellte Bankerklärung bezieht sich jedoch ebenfalls auf den relevanten Zeitraum
Abschluss des Sanierungsverfahrens unter Eigenverwaltung (Beschluss der Gläubigertagsatzung vom 21. Feber 2011) bis zum relevanten Zeitpunkt der Angebotsöffnung. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 17.09.2014 festhält, ist im Fall des
reichens von Unterlagen zu prüfen, ob der Aussagewert dieser Unterlagen darin besteht, dass der betreffende Bieter schon zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit besessen hat und sie nunmehr lediglich bescheinigt. Wie bereits anhand der einzelnen
gereichten Unterlagen dargelegt, beziehen sich diese nicht (nur) auf den Zeitraum
der Angebotsöffnung, sondern insbesondere eben auch - und darauf allein stützte sich die Auftraggeberin bei der Beurteilung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit - auf den Zeitpunkt der Angebotsöffnung am 23.10.2012. Aus diesen Unterlagen ging
Prüfung seitens der Auftraggeberin hervor, dass die Fa. C GesmbH schon zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit besessen hat und gab die Auftraggeberin am 10.12.2012 die Zuschlagsentscheidung rechtskonform an die im Verfahren befindlichen Bieter bekannt. Die Argumentation der Antragstellerin geht somit ins Leere. Beweis: Mail der Fa. C GmbH vom 05.11.2012 mit einer Liste der öffentlichen Aufträge seit dem aufrechten Zahlungsplan Mail des S Tirol vom 07.11.2012 mit Bestätigung der pünktlichen Ratenzahlung durch die Fa. C GmbH und aktualisiertem S-Rating Mail der Fa. C GmbH vom 08.11.2012 mit Bestätigungen des Finanzamtes sowie der Gebietskrankenkasse Schreiben der X vom 15.11.2012 mit Bestätigung der Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen der Fa. C GmbHSchreiben der römisch zehn vom 15.11.2012 mit Bestätigung der Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen der Fa. C GmbH ZV Ing. F F, p.A. der Auftraggeberin Weitere Beweise Vorbehalten C) Unter Hinweis auf vorstehende Ausführungen wird der Antrag gestellt, das Landesverwaltungsgericht Tirol möge feststellen, dass der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde und die Anträge der Antragstellerin mangels Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006 abweisen. II. Urkundenvorlagerömisch zwei. Urkundenvorlage Unter einem werden
folgende Urkunden vorgelegt: - Schluss-Gegenschlussbrief an die Fa. C GesmbH, abgefertigt am 08.03.2013 - Mail der Fa. C GmbH vom 05.11.2012 mit einer Liste der öffentlichen Aufträge seit dem aufrechten Zahlungsplan - Mail des S Tirol vom 07.11.2012 mit Bestätigung der pünktlichen Ratenzahlung durch die Fa. C GmbH und aktualisiertem S-Rating - Mail der Fa. CGmbH vom 08.11.2012 mit Bestätigungen des Finanzamtes sowie der Gebietskrankenkasse - Schreiben der X vom 15.11.2012 mit Bestätigung der Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen der Fa. C GmbH“Schreiben der römisch zehn vom 15.11.2012 mit Bestätigung der Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen der Fa. C GmbH“ Zusammen mit dem Schriftsatz vom 31.10.2014 hat die Auftraggeberin Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet werden: ● Mail der Firma C GmbH vom 05.11.2012 mit einer Liste der öffentlichen Aufträge seit dem aufrechten Zahlungsplan (Beilage ./1) ● Mail S Tirol vom 07.11.2012 mit Bestätigung der pünktlichen Ratenzahlung durch die Firma C und aktualisiertem S-Rating (Beilage ./2) ● Mail der Firma C vom 08.11.2012 mit Bestätigung des Finanzamtes und der Gebietskrankenkasse (Beilage ./3) ● Schreiben der X vom 15.11.2012 mit Bestätigung der Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen der Firma C(Beilage ./4)Schreiben der römisch zehn vom 15.11.2012 mit Bestätigung der Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen der Firma C(Beilage ./4) ● Schluss-Gegenschlussbrief an die Firma C, abgefertigt am 08.03.2013 (Beilage ./5) Am 17.03.2015 wurde sodann vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol eine öffentliche mündliche Verhandlung abgeführt, in welcher der Rechtsvertreter der Antragstellerin weiter vorgebracht hat wie folgt: „Aus unserer Sicht kommt es entscheidend darauf an, dass die Unterlagen, die vorgelegt wurden, keine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit darstellen, die einem Rating von 350 des S oder besser gleichwertig sind und zum Beweis dafür legen wir zusätzliche Ratings aus dem Jahre 2014, nämlich vom 28.10.2014 vor. Es handelt sich dabei um ein Rating des S und zwar das S-Rating gibt von 422 als Gesamtrating an, woraus folgt, dass die Leistungsfähigkeit der C GmbH selbst zwei Jahre
dem relevante Zeitpunkt der Angebotsöffnung noch immer nicht das in der Ausschreibung geforderte Niveau von 350 oder besser erreicht. Aus dem K Rating ergibt sich noch immer keine Beurteilungsbarkeit der Bonität der C GmbH.“ In der Verhandlung hat daraufhin die Antragstellerin Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet werden: S-Rating vom 04.09.2014 betreffend die Firma C GmbH (Beilage ./A) K Analyse/Ratingentwicklung vom 28.10.2014 betreffend die Firma C GmbH (Beilage ./B) Der Rechtsvertreter der Auftraggeberin hat zu den Beilagen ./A und ./B bekanntgegeben, dass mit Datum 04.09.2014 das zuletzt überarbeitete S-Rating zur Klärung der gegenständlichen Frage irrelevant sei, zumal es eben ausschließlich auf den Zeitpunkt der Angebotsöffnung ankomme. Wie sich das S-Rating der Firma C GmbH seit Wiedereinsetzung der Bewertung entwickelt habe, entziehe sich seiner Kenntnis und sei nicht relevant. Zu den von der Auftraggeberin gelegten Urkunden Beilage ./1 bis ./5 hat der Rechtsvertreter der Antragstellerin ausgeführt, dass sich aus diesen Unterlagen bloß die Tatsache ergebe, dass Ratenzahlungen geleistet wurden. Es gehe nicht hervor, um welche Ratenzahlungen es sich handle, was insbesondere für die Beilage ./2 gelte. Weiters gehe aus den Unterlagen insbesondere nicht darüber Hinausgehendes hervor, nämlich wie die Bonität der Firma C GmbH als gut (geringes Risiko) zu bewerten wäre. Auch sei in den Unterlagen kein Hinweis auf den maßgeblichen Zeitpunkt 23.10.2012 enthalten. Was Beilage ./1 betreffe, so gehe daraus nicht einmal die Erfüllung von irgendwelchen Verbindlichkeiten hervor. Es gehe nicht hervor, ob die angegebenen Auftraggeber mitgeteilt hätten, dass die C GmbH ihre vertraglichen Leistungsverpflichtungen ordnungsgemäß erfüllt hätten. In der Verhandlung am 17.03.2015 wurde sodann Herr Ing. F F erneut als Zeuge einvernommen und führte dieser aus wie folgt: „Der Zeuge gibt an, dass er bereits im Vorverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 07.02.2013 einvernommen wurde. Die damals von ihm getätigte und im Protokoll festgehaltenen Aussage wird aufrechterhalten. Die damals getätigte Aussage war richtig. Ich persönlich habe das Angebot der C nicht geprüft. Dafür hatten wir einen Generalplaner. Das T in N. Die sachliche Prüfung ist aber dann über die Projektmanagement Kinderherzzentrum, es handelt sich hiebei um die Abteilung Bau und Technik, gelaufen. Durch die Einholung der weiteren Beweismittel gelangte die Auftraggeberin bei der Angebotsprüfung der Firma C zur Überzeugung, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Firma C bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung am 23.10.2012 gegeben war. Ich war auch in die Prüfung der
Angebotsöffnung von der Firma C noch vorgelegten Unterlagen noch eingebunden. Ich beziehe mich hiebei insbesondere auch auf die in diesem Verfahren gelegten Urkunden Beilagen ./1 bis ./4. Über Frage des Rechtsvertreters der Auftraggeberin: Befragt zur Liste der öffentlichen Aufträge, welche von der Firma C mit Schreiben vom 05.11.2012 (Beilage ./1) vorgelegt wurde, gibt der Zeuge an wie folgt: Die Liste hat für uns auch dazu gedient, um für uns
zuweisen, dass auch im Zeitpunkt oder während der Eigenverwaltung im Rahmen des Insolvenzverfahrens betreffend die Firma C öffentliche Aufträge abgewickelt worden waren, also müssen auch diese anderen öffentlichen Auftraggeber die Sache so beurteilt haben, wie wir sie dann letztlich beurteilt haben. Offensichtlich hatten diese öffentlichen Auftraggeber das selbe Problem wie wir, dass kein S-Rating vorgelegen ist. Bei diesen öffentlichen Auftraggebern handelt es sich um die V, die Tiroler Landesregierung, die W AG, die Gemeinde a, die Marktgemeinde Y und das Baubezirksamt Z.Die Liste hat für uns auch dazu gedient, um für uns
zuweisen, dass auch im Zeitpunkt oder während der Eigenverwaltung im Rahmen des Insolvenzverfahrens betreffend die Firma C öffentliche Aufträge abgewickelt worden waren, also müssen auch diese anderen öffentlichen Auftraggeber die Sache so beurteilt haben, wie wir sie dann letztlich beurteilt haben. Offensichtlich hatten diese öffentlichen Auftraggeber das selbe Problem wie wir, dass kein S-Rating vorgelegen ist. Bei diesen öffentlichen Auftraggebern handelt es sich um die römisch fünf, die Tiroler Landesregierung, die W AG, die Gemeinde a, die Marktgemeinde Y und das Baubezirksamt Z. Zur Urkunde Beilage ./1 führt der Zeuge über Fragen des Rechtsvertreters der Antragstellerin aus wie folgt: Aus der Urkunde in Beilage ./1 konnten wir das S-Rating nicht ablesen, aber ich kann ablesen, dass die wirtschaftliche finanzielle Leistungsfähigkeit gegeben sein muss, sonst hätten die anderen öffentlichen Auftraggeber keine Aufträge erteilt. Auf weitere
frage des Rechtsvertreters der Antragstellerin, wie genau aus dieser Urkunde ein Rating von 350 entnommen werden kann, führt der Zeuge aus: Es geht hier ja nicht um das Rating, sondern es geht um die Beurteilung der wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit. Ich hatte damals selbstverständlich keine Auskunft darüber, welches Rating in diesen in Beilage ./1 erwähnten Aufträgen oder Vergabeverfahren gefordert war. Ich nehme an, dass das Rating auch in diesem Verfahren nicht feststellbar war, weil ja schon das Insolvenzverfahren anhängig war. Beim Dokument in Beilage ./1 wurde auf ein spezielles Rating der Zahl oder der Höhe
nicht abgestellt. Es wurde auch nicht auf eine Gleichwertigkeit mit dem in der Ausschreibung geforderten Rating von 100 bis 350 abgestellt. Über weitere Frage des Rechtsvertreters der Auftraggeberin gibt der Zeuge an: Über Frage zu Beilage ./2 (S-Auskunft vom 07.11.2012), auf welchen Zeitpunkt haben wir damals die Prüfung konzentriert – die Prüfung des Angebots der Firma C. Wir haben seinerzeit die Angaben im Schreiben des S vom 07.11.2012 auf den Zeitpunkt der Abgabe des Angebotes bezogen. Ich meine mit der Abgabe des Angebotes den Zeitpunkt der Angebotsöffnung. Über Frage des Rechtsvertreters der Antragstellerin gibt der Zeuge an: Wenn ich gefragt werde, aufgrund welcher Informationen ich die Aussage im Schreiben des S vom 07.11.2012 (Beilage ./2) ich auf den Zeitpunkt der Angebotsöffnung geschlossen habe, so gebe ich an, dass für uns die Auskunft des S seriös war und nicht anzuzweifeln ist. Uns war bei Bewertung der Beilage ./2 wichtig festzustellen, ob die Ratenverpflichtungen der Firma C eingehalten wurden oder nicht. Für uns war es nicht ausschlaggebend, ob bereits fünf oder sechs Raten gezahlt waren, sondern die Tatsache, dass Raten überhaupt wie vereinbart gezahlt wurden. Wenn ich gefragt werde, ob aufgrund der Angaben in der Beilage ./2 geprüft wurde, um welche Raten bzw um das Datum dieser Frage es sich gehandelt hat, so gebe ich an: Das Datum war für uns damals bei der Prüfung nicht wichtig. Über weitere Fragen des Vertreters der Auftraggeberin zu Beilage ./3 führt der Zeuge aus wie folgt: Zur Beilage ./3 hat der Rechtsvertreter der Auftraggeberin keine Fragen an den Zeugen Ing. F. Zur Beilage ./3 hat auch der Rechtsvertreter der Antragstellerin keine Fragen. Von sich aus führt der Zeuge sodann zur Beilage ./2 ergänzend aus: Das wesentliche war, wie es in der Bestätigung des S steht, dass die vereinbarten Raten pünktlich gezahlt wurden und zwar zum vereinbarten Termin. Deshalb war für uns ein konkretes Datum der jeweiligen Ratenzahlungen unwesentlich. Für die Erfüllung der Ratenverpflichtungen war für uns das Datum der Angebotsöffnung wichtig. Es war uns bewusst, dass es einen Zahlungsplan gibt und der Zahlungsplan wurde somit erfüllt bzw durch diese Urkunde bestätigt, dass der Zahlungsplan eingehalten und erfüllt wird. Zur Beilage ./4 (Schreiben der X vom 15.11.2012) befragt der Rechtsvertreter der Auftraggeberin nunmehr den Zeugen und dieser führt aus wie folgt:Zur Beilage ./4 (Schreiben der römisch zehn vom 15.11.2012) befragt der Rechtsvertreter der Auftraggeberin nunmehr den Zeugen und dieser führt aus wie folgt: Auch bei Bewertung dieses Schreibens der X vom 15.11.2012 haben wir auf den Zeitpunkt der Angebotsöffnung abgestellt. Dieses Schreiben bezieht sich auf Verpflichtungen seit dem 21.02.2011. Die ganze Laufzeit des Sanierungsverfahrens hat somit die Firma C ihre Zahlungsverpflichtungen eingehalten.Auch bei Bewertung dieses Schreibens der römisch zehn vom 15.11.2012 haben wir auf den Zeitpunkt der Angebotsöffnung abgestellt. Dieses Schreiben bezieht sich auf Verpflichtungen seit dem 21.02.2011. Die ganze Laufzeit des Sanierungsverfahrens hat somit die Firma C ihre Zahlungsverpflichtungen eingehalten. Über Fragen des Rechtsvertreters der Antragstellerin zu Beilage ./4: Über Frage von welchem Zeitpunkt hinsichtlich des Abschlusses des Sanierungsverfahrens die B ausgegangen ist, gibt der Zeuge an: Für uns war dieses Schreiben abgestellt auf den Zeitpunkt der Angebotsöffnung. Meiner Meinung
hat das Sanierungsverfahrens am 21.02.2011 begonnen.“ Sodann brachte der Rechtsvertreter der Auftraggeberin in der Verhandlung am 17.03.2015 vor wie folgt: „Zusammenfassend wird auf die einzelnen vorgelegten Unterlagen (Beilagen ./1 bis ./5) eingegangen wie folgt: Die Liste der öffentlichen Aufträge bezieht sich auf den Zeitpunkt zwischen dem 14.09.2011 und dem 31.10.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.