RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Tirol Entscheidungsdatum01.02.2016 GeschäftszahlLVwG-2014/S2/0295-17 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Mit Schriftsatz vom 11.03.2013, beim nunmehrigen Landesverwa

§ 28Vw

GVG iVm § 2 Abs 2 TVergNG 2006, Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch den Senat 2 unter Vorsitz von Herrn Dr. Volker-Georg Wurdinger, Herrn Dr. Sigmund Rosenkranz als Berichterstatter und Frau Mag. Bettina Weißgatterer als weiteres Mitglied

Paragraph 28, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz 2, TVergNG 2006, zu Recht erkannt:

1. Dem Antrag des Antragstellers im Feststellungsantrag vom 11.03.2013 zu IV.2.a wird betreffend die Teilleistungen Vorentwurf und Entwurf betreffend den Neubau der Volksschule Z Folge gegeben und festgestellt, dass die Vergabe der Teilleistungen Vorentwurf und Entwurf des Planungsauftrages betreffend den Neubau der Volksschule Z – vergeben am 18.11.2012 - in Form eines Dienstleistungsauftrages wegen Verstoßes gegen die Bestimmungen des BVergG 2006 rechtswidrig war.Dem Antrag des Antragstellers im Feststellungsantrag vom 11.03.2013 zu römisch vier.2.a wird betreffend die Teilleistungen Vorentwurf und Entwurf betreffend den Neubau der Volksschule Z Folge gegeben und festgestellt, dass die Vergabe der Teilleistungen Vorentwurf und Entwurf des Planungsauftrages betreffend den Neubau der Volksschule Z – vergeben am 18.11.2012 - in Form eines Dienstleistungsauftrages wegen Verstoßes gegen die Bestimmungen des BVergG 2006 rechtswidrig war. Im Übrigen wird der Antrag hinsichtlich der restlichen Teilleistungen des Planungsauftrages betreffend den Neubau der Volksschule Z – vergeben am 07./10.04.2013 - als unzulässig zurückgewiesen.
2. Die Anträge des Antragstellers im Feststellungsantrag vom 11.03.2013 zu IV.b und c werden als unzulässig zurückgewiesen.Die Anträge des Antragstellers im Feststellungsantrag vom 11.03.2013 zu römisch vier.b und c werden als unzulässig zurückgewiesen.
3. Die Auftraggeberin ist verpflichtet, eine Geldbuße in Höhe von Euro 900,-- zu bezahlen. Dieser Betrag ist dem ERP-Fonds binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu bezahlen, da im Sinne von § 17 Abs 7 TVergNG 2006 von der Nichtigerklärung des angefochtenen Leistungsvertrages abgesehen wird.Die Auftraggeberin ist verpflichtet, eine Geldbuße in Höhe von Euro 900,-- zu bezahlen. Dieser Betrag ist dem ERP-Fonds binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu bezahlen, da im Sinne von Paragraph 17, Absatz 7, TVergNG 2006 von der Nichtigerklärung des angefochtenen Leistungsvertrages abgesehen wird. 4.

§ 19Abs 5 TVerg

NG 2006 hat die Auftraggeberin dem Antragsteller die von diesem entrichtete Pauschalgebühr für den Feststellungsantrag in Höhe von Euro 208,-- binnen 14 Tagen zu Handen des Rechtsvertreters des Antragstellers zu ersetzen.

Paragraph 19, Absatz 5, TVergNG 2006 hat die Auftraggeberin dem Antragsteller die von diesem entrichtete Pauschalgebühr für den Feststellungsantrag in Höhe von Euro 208,-- binnen 14 Tagen zu Handen des Rechtsvertreters des Antragstellers zu ersetzen. 5. Gegen dieses Erkenntnis ist

§ 25aVw

GG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig. Gegen dieses Erkenntnis ist

Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden. Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. M i t t e i l u n g Der Antragsteller hat nach dem Gebührengesetz 1957 folgende Eingabegebühren zu entrichten: Nachprüfungsantrag vom 11.03.2013 Euro 14,30 Beilage ./A, 2 Bögen Euro 7,80 Beilage ./B, 2 Bögen Euro 7,80 Beilage ./C, 1 Bogen Euro 3,90 Beilage ./D, 1 Bogen Euro 3,90 Beilage ./E, 1 Bogen Euro 3,90 Beilage ./F, 1 Bogen Euro 3,90 Summe Euro 45,50 Die Gebührenentrichtung hat auf das Konto des Amtes der Tiroler Landesregierung bei der Landeshypothekenbank Tirol AG, IBAN: **********, BIC: **********, unter Angabe der gegenständlichen Aktenzahl mittels des beiliegenden Erlagscheines zu erfolgen. Die Zahlung muss bar und abzugsfrei in der oben genannten Höhe erfolgen, sodass die Behörde über den vollen Gebührenbetrag verfügen kann. Die Entrichtung der Gebührenschuld hat innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu erfolgen. Wird die Gebühr nicht innerhalb der gesetzten Frist entrichtet, wird eine zwingende Gebührenerhöhung um 50 % der verkürzten Gebühr im Sinne des § 9 Gebührengesetz erfolgen. Die Entrichtung der Gebührenschuld hat innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu erfolgen. Wird die Gebühr nicht innerhalb der gesetzten Frist entrichtet, wird eine zwingende Gebührenerhöhung um 50 % der verkürzten Gebühr im Sinne des Paragraph 9, Gebührengesetz erfolgen. Für den Fall, dass die mitgeteilten Gebühren nicht ordnungsgemäß entrichtet werden, wird

§ 34

Gebührengesetz 1957 eine Meldung an das Finanzamt erstattet werden, welches die Gebühren sodann mit Bescheid vorschreiben wird.Für den Fall, dass die mitgeteilten Gebühren nicht ordnungsgemäß entrichtet werden, wird

Paragraph 34, Gebührengesetz 1957 eine Meldung an das Finanzamt erstattet werden, welches die Gebühren sodann mit Bescheid vorschreiben wird. Die BuLVwG-Eingabengebührverordnung, BGBl II Nr 387/2014, kommt im gegenständlichen Fall

§ 4Abs 1 leg cit nicht zur Anwendung.Die Bu

LVwG-Eingabengebührverordnung, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr 387 aus 2014,, kommt im gegenständlichen Fall

Paragraph 4, Absatz eins, leg cit nicht zur Anwendung. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I.römisch eins. Sachverhalt: Mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 11.03.2013, am 12.03.2013 um 10.29 Uhr persönlich in der Einlaufstelle abgegeben und an diesem Tag auch um 15.57 Uhr per Telefax und weiters an diesem Tag per E-Mail um 16.22 Uhr eingelangt, hat die Antragstellerin die Einleitung eines Feststellungsverfahrens betreffend Dienstleistungsauftrag Planung „Neubau Volksschule Z“ begehrt und dazu im Einzelnen ausgeführt wie folgt: „In umseits näher bezeichneter Rechtssache hat der Antragsteller, Herr Architekt DI A A, Adresse 2, **** Y Herrn Rechtsanwalt 1, Adresse 3, **** Y mit seiner rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt. Der einschreitende Rechtsanwalt beruft sich

§ 10

I AVG (§ 8 RAO) auf die ihm erteilte Bevollmächtigung und begehrt sämtliche Zustellungen zu seinen Händen.„In umseits näher bezeichneter Rechtssache hat der Antragsteller, Herr Architekt DI A A, Adresse 2, **** Y Herrn Rechtsanwalt 1, Adresse 3, **** Y mit seiner rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt. Der einschreitende Rechtsanwalt beruft sich

Paragraph 10, römisch eins AVG (Paragraph 8, RAO) auf die ihm erteilte Bevollmächtigung und begehrt sämtliche Zustellungen zu seinen Händen. Unter einem ausgeführt wird nachfolgender Feststellungsantrag (§§ 14 ff TVNPG)(Paragraphen 14, ff TVNPG) und dazu wir folgt mitgeteilt und vorgebracht: I. Allgemeine Angaben zum Verfahrenrömisch eins. Allgemeine Angaben zum Verfahren 1. Zuständigkeit und gesetzlicher Rahmen Die Zuständigkeit des UVS in Tirol ergibt sich aus den Bestimmungen der §§ 1 ff TVNPG.Die Zuständigkeit des UVS in Tirol ergibt sich aus den Bestimmungen der Paragraphen eins, ff TVNPG. Der Sache nach ist dieser

§ TVNPG zuständig:Der Sache nach ist dieser

Paragraph TVNPG zuständig:

1. zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren in rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde,
2. zur Feststellung, ob der Zuschlag in rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung nach § 131 bzw. § 272 des Bundesvergabegesetzes 2006 erteilt wurde,
3. zur Feststellung, ob der Zuschlag in rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung nach Paragraph 131, bzw. Paragraph 272, des Bundesvergabegesetzes 2006 erteilt wurde,
4. Rahmen eines Feststellungsantrages In dem Rahmen eines Feststellungsantrages nach §§ 3,14 und 15 TVNPG sind die folgenden Inhalte zu berücksichtigen:In dem Rahmen eines Feststellungsantrages nach Paragraphen 3,,14 und 15 TVNPG sind die folgenden Inhalte zu berücksichtigen:

Protokoll der neunzehnten Gemeinderatsitzung vom 08.11.2012 wurde in dieser Sitzung zu

1. „Vorstellung der Planunterlagen betreffend Neubau der Volksschule Z" Erörterungen gepflogen. Die Sanierung des vorhandenen Baubestandes in statischer Hinsicht sei nicht nur eine technische, sondern auch eine wirtschaftlich finanzielle Herausforderung, soweit die Decken überhaupt noch dauerhaft und vernünftig sanierbar wären. Aufgrund der Besprechungen vor Ort mit Architekt und Statiker habe man sich im Gemeinderat darauf verständigt, dass man einen Neubau plane und dieser Planentwurf nun vorliege. Herr Architekt DI C C habe dem Gemeinderat, den durch seine Firma „XX GmbH" **** Y erstellten Planentwurf mittels Präsentation und Modell vorgestellt. Das Objekt solle nun abgedreht und in einer Ost-/Westachse errichtet werden, wechselseitig mit einem ebenerdigen Anbau für das Kindernest als Ersatz für das Haus „YY". Die weitere Vorgehens weise wäre so gedacht, dass die Planung vorangetrieben würde, die Kostenschätzung für die Budgeterstellung und Aufstellung eines definitiven Finanzierungsplanes erfolge, eine Abklärung mit den zuständigen Stellen in Bezirk und Land erfolge und schließlich das Projekt zur Ausschreibung gebracht würde. Der Baubeginn sei für Sommer 2013 geplant. Das Protokoll lautet: zu TOP 2) Vorstellung der Planunterlagen betreffend Neubau Volksschule Z: Einleitend zum Projekt „Neubau Volksschule Z“ teilt der Vorsitzende mit, dass die Situation dem Gemeinderat durch Besprechungen ja hinlängig bekannt ist, dass eine Sanierung des vorhandenen Baubestandes in statischer Hinsicht nicht nur eine technische, sondern auch wirtschaftlich-finanzielle Herausforderung wäre, sofern die Decken überhaupt noch dauerhaft und vernünftig sanierbar wären. Aufgrund der letzten Besprechung vor Ort mit dem Architekten und Statiker hat man sich im Gemeinderat ja darauf verständigt, dass man einen Neubau plant und dieser Planentwurf liegt nun vor. Herr Architekt DI. C C stellt dem Gemeinderat den durch seine Firma „XX GmbH“, **** Y, erstellten Planentwurf per Power-Point-Präsentation und mittels Modell vor. Das Objekt soll nun „abgedreht" und in einer Ost-West Achse errichtet werden, westseitig mit einem ebenerdigen Anbau für das Kindernest als Ersatz für das Haus „Y“. Die Zeit zwischen Abbruch und Fertigstellung sollte mit Containerklassen überbrückt werden. Nach dem vorliegenden Entwurf sind 6 Klassen geplant, mit Ersatzräumen, die bei Bedarf zur Klasse umfunktioniert werden können. Im Untergeschoß sind Räume für die Musikschule vorgesehen, im Anbau für das Kindernest wäre angedacht, für den Schiclub Räume im Untergeschoß herzustellen, damit auch der Schiclub (bis auf den Schiclub sind alle Vereine gut versorgt) ordentliche Vereinsräume hat. Der Vorsitzende berichtet im Anschluss über die weitere Vorgehensweise: die Planung vorantreiben, Kostenschätzung für Budgeterstellung und Aufstellung eines definitiven Finanzierungsplanes, Abklärung mit den zuständigen Stellen in Bezirk und Land, dann das Projekt zur Ausschreibung bringen. Der Baubeginn wäre für Sommer 2013 geplant. Über die weiteren Details wird nach Vorliegen der Entscheidungsgrundlagen definitiv befunden. 2.
2. [20.] Sitzung vom 13.
3. 2012 In der zwanzigsten Sitzung, die am
4. Dezember 2012 stattgefunden hat, erfolgte ein Bericht des Bürgermeisters. In diesem Bericht des Bürgermeisters wurde jedoch nichts hinsichtlich des Schulprojektes ausgeführt. In besonderer Weise wurde in diesem Zusammenhang von Investitionen berichtet, die das Budget aufweise, Beschlüsse in Hinblick auf die Durchführung des gegenständlichen Vorhabens erfolgten jedoch nicht. Der Vorsitzende hat aber den Gemeinderat dahingehend informiert, dass hinsichtlich der Vergabe der Planung für das Projekt Volksschule ein Schreiben der Architektenkammer vorliege, möglicherweise bestehe hier innerhalb der Architektenschaft ein gewisses „Konkurrenzdenken". Auch habe der Vorsitzende gefragt, ob das Projekt von vorn gestartet und ein Wettbewerb durchgeführt werden solle. Es habe sich eine Diskussion ergeben, der Bürgermeisterstellvertreter habe den Gemeinderat gefragt, ob ein Wettbewerb gestattet werden solle und dies 50.000 Euro wert wäre. Der Gemeinderat sei der Meinung, dass das Projekt wie gehabt auch Schiene sei und man einen Wettbewerb nicht ins Auge fassen solle. Insoweit ergibt sich dies aus einer weiteren Sitzung des Gemeinderates vom 13.12.2012; der Ausriss aus dem Protokoll lautet: zu TOP 6) 1:56.46 Anfragen, Anträge und Allfälliges: Projekt Volksschule Z: Der Vorsitzende informiert den Gemeinderat, dass hinsichtlich der Vergabe der Planung für das Projekt „Volksschule“ ein Schreiben der Architektenkammer vorliegt, möglicherweise besteht hier innerhalb der Architektenschaft ein gewisses „Konkurrenzdenken“. Dazu verliest der Vorsitzende das erwähnte Schreiben der Architektenkammer und stellt anschließend die Frage in den Raum, ob das Projekt von vorne gestartet werden und ein Wettbewerb durchgeführt werden soll? Es entwickelt sich dazu eine Diskussion und Bgm.-Stv. D D richtet anschließend die Frage an den Gemeinderat, ob wir nun einen Wettbewerb starten sollen und uns dies 50.000,00 wert ist. Der Gemeinderat ist der Meinung, dass das Projekt wie gehabt auf Schiene ist und man einen Wettbewerb nicht ins Auge fassen sollte. Dieses Protokoll über eine weitere Sitzung vom 13.12.2012 steht seit 15.02.2013 zur Verfügung. Weitere Protokolle aus dem Jahr 2013 sind nicht ersichtlich. Dass man eine Planung - entgegen einer Mitteilung, die seitens der Gemeinde über mehrfache Urgenz erfolgt ist - bereits vergeben haben muss, ergibt sich aus den beiden Niederschriften, die vorgelegt werden. 2.
5. Auftrag Bei dem Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag; es ist davon auszugehen, dass dieser in einem jeden Fall einen Wert von netto € 100.000,- übersteigt. Das ergibt sich aus den folgenden Überlegungen: der geschätzte Auftragswert eines kommunalen Schulneubaues liegt in einem jeden Fall in einem Bereich über Baukosten als Nettoherstellkosten in einer Höhe von zumindest € 3.000.000,-. Berechnet man nach Maßgabe der HOA die zu erwartenden Planungskosten der Leistungen Planung: Vorentwurf, Entwurf und Einreichung ohne weitere Leistungen mit 5 %, dann ergibt sich hieraus bereits ein Honorar in der Höhe von € 150.000,-. Gleichwohl, ob man die HAO [:2004] oder eine andere Grundlage heran zieht, zeigt sich, dass für einen solchen Planungsauftrag immer die Schwellenwerte nach den Bestimmungen des BVergG 2006 überschritten sind und daher der persönliche und der sachliche Anwendungsbereich des BVergG 2006 eröffnet sind. Die angenommenen Kennzahlen entsprechen einer überschlägigen Einschätzung auf der Grundlage der gegebenen Erfahrungen. 2.
6. Direktvergabe Nähere Einzelheiten liegen nicht vor. Geht m an davon aus, dass beabsichtigt ist, den Bau im Sommer 2013, also in drei Monaten zu beginnen, ist es völlig unmöglich, dass innerhalb der verbleibenden Zeit von wenigen Monaten eine vergaberechtskonforme Beschaffung der Leistung möglich ist. Daher muss davon ausgegangen werden, dass offensichtlich eine Direktvergabe vorliegt, weil ansonsten die Bauaufgabe nicht zu bewältigen ist. Auch zeigt sich ja die Haltung des Gemeinderates deutlich aus der Niederschrift in der
7. Sitzung. 2.
8. Zu der Person des Antragstellers Der Antragsteller ist Architekt, er verfügt über eine aufrechte Befugnis und einen Kanzleisitz in Y. Der Antragsteller ist als Architekt wiederholt mit der Errichtung kommunaler Bauteile beschäftigt gewesen, er hat insbesondere Schulbauten und andere Bauten für kommunale Zwecke, Kindergärten und dergleichen geplant und die Errichtung im Rahmen der örtlichen Bauaufsicht begleitet. Insoweit ergibt sich im vorliegenden Fall, dass der Antragsteller über a) eine aufrechte Befugnis b) einschlägige Erfahrung im kommunalen Schul- und Kindergartenbau c) ein wirtschaftliches Interesse verfügt, sich an der Errichtung derartiger kommunaler Bauten von sich aus zu beteiligen. So ist es auch im vorliegenden Fall. 2.
9. Anfrage an die Gemeinde Z Deshalb hat der Antragsteller eine schriftliche Anfrage an die Gemeinde Z gerichtet und hat bei dieser nachgefragt, ob und in welcher Weise die Vergabe der gegenständlichen Planungsleistungen durch die Gemeinde Z beabsichtigt wäre. Entgegen jeden Gepflogenheiten hat die Gemeinde Z, vertreten durch BM B, zunächst keine Antwort gegeben. Vielmehr berief man sich zunächst in einem kurzen Schreiben an den Rechtsfreund des Einschreiters darauf, dass der Bürgermeister nur selten im Amt wäre bzw. nur dort sporadisch aufhältig sei. Dann erfolgte eine, freilich ebenfalls nicht befriedigende Antwort, die hier vorgelegt wird. Beweis: Korrespondenz Niederschriften von zwei Sitzungen des Gemeinderates PV Einvernahme Arch DI C weitere Beweis in ausdrücklichem Vorbehalt. III. Allgemein verfahrensrechtliche Angabenrömisch drei. Allgemein verfahrensrechtliche Angaben
10. Gegenstand des Verfahrens und Anträge Gegenstand dieses Feststellungsantrages ist sohin, das Vergabeverfahren betreffend die Planungsleistungen „Schule Neubau" der politischen Gemeinde Z. Die politische Gemeinde Z hat zu diesem Verfahren in Hinblick auf die Planung des gegenständlichen Vorganges kein wie immer geartetes Vergabeverfahren durchgeführt. Es wurde eine Planungsleistung unbekannten Umfanges vergeben.
11. Persönlicher Anwendungsbereich des Gesetzes Unbestritten ist, dass eine Ortsgemeinde

§ 3Bundesvergabe

G 2006 den persönlichen Anwendungsbereich des Bundesvergaberechtes unterliegt und zugleich in den Anwendungsbereich des Tiroler NachprüfungsG fällt.Unbestritten ist, dass eine Ortsgemeinde

Paragraph 3, BundesvergabeG 2006 den persönlichen Anwendungsbereich des Bundesvergaberechtes unterliegt und zugleich in den Anwendungsbereich des Tiroler NachprüfungsG fällt. Die Planung der Errichtung einer Schule ist ein Dienstleistungsauftrag, der nur unter bestimmten Voraussetzungen im Wege einer direkten Vergabe vergeben werden darf, die hier nicht vorliegen. 3. Sachlicher Anwendungsbereich des Gesetzes Der Antragsteller geht daher davon aus, dass

1. a)eine Direktvergabe, sollte Sie bereits erfolgt sein, nicht zulässig ist
2. b)der persönliche und der sachliche Anwendungsbereich des BundesvergabeG eröffnet sind
3. c)die Vergabe der gegenständlichen Planungsleistung daher lediglich in einem Verfahren nach dem BVergG 2006 zulässig ist und
4. d)eine Direktvergabe des gegenständlichen Auftrages nicht zulässig sei. Insoweit ist der gegenständliche Sachverhalt ausgewiesen. 4. Angaben zur Rechtzeitigkeit Dieser Antrag ist rechtzeitig, er ist innerhalb der im Gesetz genannten Frist von sechs Monaten eingebracht worden; Kenntnis von den genannten Vorgängen besteht frühestens seit 15.11.2012. 5. Angabe der Rechte des Einschreiters, die verletzt worden sind Der Einschreiter wurde in seinen Rechten - auf Unterlassung einer Direktvergabe - auf Durchführung einer dem Gesetz entsprechenden Beschaffung - auf Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen des BVergG - auf Unterlassung einer verpönten Direktvergabe - auf Wahl eines dem Gesetz entsprechenden Vergabeverfahrens - auf Einhaltung der Bestimmung des § 19 BVergG 2006auf Einhaltung der Bestimmung des Paragraph 19, BVergG 2006 - auf Zuziehung zu einem dem Gesetz entsprechenden Vergabeverfahren - auf Auftrags - und Zuschlagserteilung verletzt. 6. Nachprüfungsantrag nicht möglich Da eine Bekanntmachung der Wahl der Direktvergabe für den bereits vergebenen Planungsauftrag nicht möglich ist, und eine andere Entscheidung nicht in einem Nachprüfungsantrag angefochten werden kann, besteht auch dieses Prozesshindernis für einen Nachprüfungsantrag nicht.1 7. Gebühr Die Gebühr beträgt nach den Bestimmungen der entsprechenden Verordnung € 208,- in dem Bereich der Direktvergaben (§ 2 Tir Vergabepublikations- und gebühren VO) und wurde unter einem entrichtet, wie sich aus der Beilage ergibt.Die Gebühr beträgt nach den Bestimmungen der entsprechenden Verordnung € 208,- in dem Bereich der Direktvergaben (Paragraph 2, Tir Vergabepublikations- und gebühren VO) und wurde unter einem entrichtet, wie sich aus der Beilage ergibt. _________________ 1 F/0003-B VA/14/2011-45 Die Unterlassung der Anfechtung der Wahl der Direktvergabe im Nachprüfungsverfahren führt zur Präklusion von Feststellungsanträgen. IV. Rechtsausführungenrömisch vier. Rechtsausführungen 1. Dienstleistungsaufträge 1.1. Schwellenwerte und Verfahren Nach den Bestimmungen des Gesetzes gilt bei Dienstleistungsaufträgen hinsichtlich der Schwellenwerte und der Verfahren seit 1.1.20132: Ist also der Schwellenwert von € 100.000,- überschritten, dann ist in einem Verfahren nach den Bestimmungen des BVergG zu vergeben. ________________ 2 Tabelle übernommen aus der Internetpräsenz der Ziviltechnikerlnnenkammer Steiermark. 2.2. Geltende weitere Grundlagen Dazu gelten: 2.2.1. Gebot der sachverständigen Schätzung Allgemeine Bestimmungen betreffend die Berechnung des geschätzten Auftragswertes § 13.

§ 46, bei Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die erste nach außen in Erscheinung tretende Festlegung.

Paragraph 46,, bei Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die erste nach außen in Erscheinung tretende Festlegung.

§ 13

Bundesvergabegesetz ist der Auftragswert nicht nach subjektiven Kriterien des Einzelfalles, sondern nach objektivierbaren Kriterien sachverständig festzustellen. Im Hinblick auf das heutige Vorbringen betreffend die Herstellungskosten für den Neubau sowie die Höhe des Nettoplanungshonorars für die Leistungen Vorentwurf, Entwurf und Einreichung bietet der Antragsteller daher die Einholung von Befund und Gutachten eines Amtssachverständigen aus dem Bereich Hochbau zur Bewertung der voraussichtlichen Nettoauftragssumme des hier gegenständlichen Planungsauftrages sowie zur Nachvollziehbarkeit der Herstellungskostenschätzung an.1. „Gegenstand dieses Vergabeverfahrens ist nicht die Sanierung, sondern der Neubau des Schulgebäudes.

Paragraph 13, Bundesvergabegesetz ist der Auftragswert nicht nach subjektiven Kriterien des Einzelfalles, sondern nach objektivierbaren Kriterien sachverständig festzustellen. Im Hinblick auf das heutige Vorbringen betreffend die Herstellungskosten für den Neubau sowie die Höhe des Nettoplanungshonorars für die Leistungen Vorentwurf, Entwurf und Einreichung bietet der Antragsteller daher die Einholung von Befund und Gutachten eines Amtssachverständigen aus dem Bereich Hochbau zur Bewertung der voraussichtlichen Nettoauftragssumme des hier gegenständlichen Planungsauftrages sowie zur Nachvollziehbarkeit der Herstellungskostenschätzung an. Zu Letzterem wird vorgebracht, dass in den lokalen Medien z.B. in dem Bezirksblatt Kitzbühel im Jahr 2012 (28.02.2012) bereits die Sanierungskosten mit 1,35 Millionen netto angegeben worden sind. Es wird daher erforderlich sein, diese tragenden Werte sachverständig feststellen zu lassen. Beweis: einzuholendes Sachverständigengutachten

1. In diesem Zusammenhang wird es allerdings erforderlich sein, dass durch die Vorlage der zum Auftragserteilungszeitpunkt gegebenen objektiven Entscheidungsgrundlage des Gemeinderates jene Grundlagen geschaffen werden, um eine objektive Anknüpfung durch Sachbefund vornehmen zu können. Selbst nach dem eigenen Vorbringen der Auftraggeberin wäre nämlich allein auf Grundlage HOA der eigenen Berechnung der Schwellenwert von 100.000,-- überschritten.
2. Zu den Urkunden Beilage ./1 bis ./4: Zur Beilage ./1 ergibt sich, dass selbst auf Grundlage der Berechnungen der öffentlichen Auftraggeberin von einem Auftragswert für die tatsächlich beschaffte Leistung von Euro 180.779,06 auszugehen ist. Damit ist ein Schwellenwert für die Direktvergabe jedenfalls überschritten. Zur Beilage ./2 wird darauf hingewiesen, dass es sich um einen Vertrag handelt, der Rechte und Pflichten der Gemeinde als Trägerin von Privatrechten beinhaltet.

§§ 867

ABGB und 55 Tiroler Gemeindeordnung ist dieser Vertrag mangels rechtsgültiger Unterfertigung durch die Gemeinde nicht rechtsgültig zustande gekommen.Zur Beilage ./2 wird darauf hingewiesen, dass es sich um einen Vertrag handelt, der Rechte und Pflichten der Gemeinde als Trägerin von Privatrechten beinhaltet.

Paragraphen 867, ABGB und 55 Tiroler Gemeindeordnung ist dieser Vertrag mangels rechtsgültiger Unterfertigung durch die Gemeinde nicht rechtsgültig zustande gekommen. Zur Beilage ./3 wird kein Erklären abgegeben. Zur Beilage ./4 wird erklärt, dass auch dieser Vertrag nicht zustande gekommen ist. Zur Beilage ./5 wird kein Erklären abgegeben. Weiters wird ergänzt, dass am 18.12.2012 wiederum im Bezirksblatt berichtet wurde, dass im Gemeinderat eine Budgetsitzung stattgefunden habe, wonach man insgesamt von Baukosten von 3,6 Millionen ausgehe. Für das Projekt muss ein Darlehen von 2 Millionen aufgenommen werden. Die Gesamtkosten betragen Euro 3,6 Millionen. Es gebe eine Bedarfszuweisung von 900.000,--, 325.000,-- aus dem Schulfond, 50.000,-- Euro Bundesmittel und 325.000,-- Euro Eigenmittel. Dies mache unter Bezugnahme auf das Darlehen von zwei Millionen insgesamt 3,6 Millionen aus.“ Daraufhin hat die Auftraggeberin repliziert wie folgt: „Die vom Antragsteller zitierten Baukosten in Höhe von insgesamt Euro 3,6 Millionen betreffen die Kosten für das Gesamtprojekt unter Einschluss von Außenanlagen, Parkplätzen, etc. Die Nettoherstellungskosten betreffend der Volksschule wurden mit ca. 2,7 Millionen Euro geschätzt. Die Zuständigkeit des Bürgermeisters zum Abschluss der gegenständlichen Vereinbarungen ergibt sich aus § 30 Abs.1 lit.p Tiroler Gemeindeordnung.“Die Zuständigkeit des Bürgermeisters zum Abschluss der gegenständlichen Vereinbarungen ergibt sich aus Paragraph 30, Absatz eins, Litera p, Tiroler Gemeindeordnung.“ Mit Schriftsatz vom 15.07.2013 hat sodann der Antragsteller weiters vorgebracht wie folgt: „In umseits näher bezeichneter Rechtssache bringt der Antragssteller noch nachfolgendes Weitere vor, in dem er an die bisherigen Ausführungen anknüpft:

1. Zu dem Rechtsschutzantrag als Feststellungsantrag Der Rechtsschutzantrag des Antragstellers wird nun auch ausdrücklich auf die schriftliche und mündliche Direktvergabe der hier gegenständlichen Leistungen bezogen, die die AG während des Verfahrens vorgenommen hat/haben wollte, gleichwohl, ob diese Rechtsakte formal gültig waren, oder nicht.1
2. Bisherige Judikatur des UVS Der Unabhängige Verwaltungssenat war bereits in der Vergangenheit mehrfach mit Konstellationen wie der hier gegenständlichen beschäftigt. Es darf in diesem Zusammenhang besonders auf das Verfahren uvs‐2003/K11/002‐9 verwiesen werden. In einem Verfahren betreffend das “Sozialzentrum W” und die Beschaffung von Planungsleistungen führte der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol aus, dass zu den tragenden Säulen des Vergaberechtes ganz allgemein die Prinzipien der Bietergleichbehandlung und der Transparenz des Verfahrens gehören. Um dem unbedingten Erfordernis der Transparenz nachzukommen, haben die öffentlichen Auftraggeber alle nach außen wirksamen vergaberechtsrelevanten Entscheidungen öffentlich bekannt zu geben. Zugleich seien öffentliche Auftraggeber dazu verpflichtet, für die Berechnung des Schwellenwertes den Auftragswert (die gesamten Planungskosten) heranzuziehen. Das B‐VergG führe zu dem Ergebnis, dass es sich bei der Planung eines Projektes um einen einheitlichen Dienstleistungsauftrag handle. Für die Berechnung des Schwellenwertes seien damit die gesamten Planungskosten ausschlaggebend. Diese Planungskosten seien sachverständig so zu schätzen, dass die angewendete Berechnungsmethode genau nicht die Absicht verfolgen dürfe, die Anwendung des B‐VergG auszuhebeln. _______________ 1 Da es sich im Sinne des § 30 TGO jedenfalls um ein außerordentlichen Vorhaben der Gemeinde handelt, zu dem auch die Planung erforderlich ist, handelt es sich um eine Sache, die der Beschlussfassung des GR bedarf; auch wurde nicht dargetan, dass das gegenständliche Projekt im Ganzen unterhalb von fünf Prozent des ordentlichen Haushalts der Gemeinde unterschreiten würde.1 Da es sich im Sinne des Paragraph 30, TGO jedenfalls um ein außerordentlichen Vorhaben der Gemeinde handelt, zu dem auch die Planung erforderlich ist, handelt es sich um eine Sache, die der Beschlussfassung des GR bedarf; auch wurde nicht dargetan, dass das gegenständliche Projekt im Ganzen unterhalb von fünf Prozent des ordentlichen Haushalts der Gemeinde unterschreiten würde. Zusammenhängende Leistungen seien grundsätzlich ungeteilt zu vergeben. Dann wortwörtlich: Ein womöglich zu erzielender Nachlass auf das Honorar laut Honorarordnung kann vom öffentlichen Auftraggeber durchaus erhofft, keinesfalls aber erwartet werden und kann eine solche Hoffnung auf Unterschreitung des Honorars laut Honorarordnung nicht Grundlage einer seriösen Grobkostenschätzung sein. In dieser Hinsicht hat auch schon damals die Antragsgegnerin behauptet, dass bei der Höhe des Planungshonorars auf jeden Fall ein „marktüblicher“ Nachlass von 40% zu berücksichtigen sei. Dem hat der Unabhängige Verwaltungssenat jedoch ausdrücklich entgegnet, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei seriöser Planung der zu erwartenden Kosten von den einschlägigen Richtlinien auszugehen hat. In diesem Zusammenhang zeigt sich also, dass eine gefestigte Rechtsprechung des UVS in Tirol vorliegt, weshalb die entsprechenden, im Verfahren bereits gestellten Anträge ausdrücklich aufrecht bleiben und gebeten wird, die entsprechenden Gutachten einzuholen, weil es auf die Umstände des Einzelfalles gerade nicht ankommt.
3. Zur Feststellung des Auftragswertes gilt, wie das BVA zusammen fasst2:

§ 13Abs 1 BVerg

G ist Grundlage für die Berechnung des geschätzten Auftragswertes eines öffentlichen Auftrages der Gesamtwert ohne Umsatzsteuer, der vom Auftraggeber voraussichtlich zu zahlen ist. Bei dieser Berechnung ist der geschätzte Gesamtwert aller der zum Vorhaben gehörigen Leistungen einschließlich aller Optionen und etwaiger Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen.

Paragraph 13, Absatz eins, BVergG ist Grundlage für die Berechnung des geschätzten Auftragswertes eines öffentlichen Auftrages der Gesamtwert ohne Umsatzsteuer, der vom Auftraggeber voraussichtlich zu zahlen ist. Bei dieser Berechnung ist der geschätzte Gesamtwert aller der zum Vorhaben gehörigen Leistungen einschließlich aller Optionen und etwaiger Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen.

Abs 3 leg.cit. ist der geschätzte Auftragswert der auszuschreibenden Leistung ohne Umsatzsteuer vom Auftraggeber vor der Durchführung des Vergabeverfahrens sachkundig zu ermitteln. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung ist der Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens durch den Auftraggeber. Bei Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung ist dies der Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung

§ 46

, bei Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die erste nach außen in Erscheinung tretende Festlegung.

Abs.4 leg.cit. darf die Wahl der angewandten Berechnungsmethode nicht den Zweck verfolgen, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen.

Absatz 3, leg.cit. ist der geschätzte Auftragswert der auszuschreibenden Leistung ohne Umsatzsteuer vom Auftraggeber vor der Durchführung des Vergabeverfahrens sachkundig zu ermitteln. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung ist der Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens durch den Auftraggeber. Bei Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung ist dies der Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung

Paragraph 46,, bei Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die erste nach außen in Erscheinung tretende Festlegung.

Absatz 4, leg.cit. darf die Wahl der angewandten Berechnungsmethode nicht den Zweck verfolgen, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen. Laut den Materialien zu § 13 (EBRV 2006 zu § 13) hat ein öffentlicher Auftraggeber - um die für das weitere Vergabeverfahren maßgeblichen Bestimmungen zu ermitteln - vorLaut den Materialien zu Paragraph 13, (EBRV 2006 zu Paragraph 13,) hat ein öffentlicher Auftraggeber - um die für das weitere Vergabeverfahren maßgeblichen Bestimmungen zu ermitteln - vor __________________ 2 F/0009-BVA/03/2012-17 Durchführung eines Vergabeverfahrens den geschätzten Auftragswert zu ermitteln. Dies ist einerseits erforderlich für die Wahl des richtigen Verfahrenstypus (zB Direktvergabe), andererseits aber auch notwendig für die Einschätzung, ob die Bestimmungen des Ober-oder Unterschwellenbereichs anwendbar sind. Weiter wird dazu wörtlich ausgeführt: "Der geschätzte Auftragswert ist jener Wert, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber, unter Umständen nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegmentes (zB durch Prüfung verschiedener Firmenkataloge) und im Einklang mit den Erfordernissen betriebswirtschaftlicher Finanzplanung, bei der Anschaffung der vergabegegenständlichen Leistung veranschlagen würde. Ist der Auftraggeber dazu nicht im Stande, so hat er entsprechend sachkundige Dritte beizuziehen [....]. Maßgeblicher Zeitpunkt der Ermittlung des geschätzten Auftragswertes ist

Abs. 3 der Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens (zB Absenden der Bekanntmachung oder Aufforderung zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren; aus systematischen Gründen wird vom Wortlaut des Art. 9 Abs. 2 der RL abgewichen, eine inhaltliche Änderung ist damit nicht verbunden). "Eingeleitet" im Sinne des Abs. 3 ist ein Vergabeverfahren dann, wenn die Bekanntmachung abgesendet wird oder - bei Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung - wenn eine den Beginn des Vergabeverfahrens dokumentierende vergaberelevante Handlung des Auftraggebers dessen Sphäre verlässt. Letzteres ist etwa das Setzen der ersten außenwirksamen Handlung des Auftraggebers in Form der Kontaktaufnahme mit Unternehmern, die der Auftraggeber für die Teilnahme am Vergabeverfahren gewinnen will. [...]. Der Zeitpunkt der "Einleitung" eines Verfahrens wird an den Eintritt von äußeren Ereignissen geknüpft, um die objektive Nachprüfbarkeit des Zeitpunktes sicherzustellen. Dieser Zeitpunkt ist auch deswegen von besonderer Relevanz, weil es sich auch um einen verfassungsrechtlich relevanten Zeitpunkt handelt (vgl. Art. 14b Abs. 2 B-VG). Abs. 4 beinhaltet ein Verbot der willkürlichen Aufteilung von zusammengehörigen Aufträgen (siehe dazu auch die grundsätzliche Bestimmung in § 1 Abs. 3). Das Umgehungsverbot hat zur Folge, dass die Aufteilung eines Auftrages nicht in der Absicht erfolgen darf, die gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen (zB Bekanntmachung im Amtsblatt) zu umgehen, darüber hinaus darf durch ein unzulässiges "Splitting" auch im Unterschwellenbereich nicht eine Umgehung der Vorschriften bewirkt werden (Wahl von Sonderverfahren mit vereinfachten Regeln wie insbesondere die Direktvergabe). Das Verbot der Aufteilung gilt für jede Form von Aufteilung, die nicht durch objektive Gründe gerechtfertigt werden kann. Abs.5 enthält eine zu Abs. 4 analoge Regelung betreffend das Verbot, durch Wahl einer bestimmten Berechnungsmethode die Anwendung dieses Gesetzes zu umgehen.""Der geschätzte Auftragswert ist jener Wert, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber, unter Umständen nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegmentes (zB durch Prüfung verschiedener Firmenkataloge) und im Einklang mit den Erfordernissen betriebswirtschaftlicher Finanzplanung, bei der Anschaffung der vergabegegenständlichen Leistung veranschlagen würde. Ist der Auftraggeber dazu nicht im Stande, so hat er entsprechend sachkundige Dritte beizuziehen [....]. Maßgeblicher Zeitpunkt der Ermittlung des geschätzten Auftragswertes ist

Absatz 3, der Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens (zB Absenden der Bekanntmachung oder Aufforderung zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren; aus systematischen Gründen wird vom Wortlaut des Artikel 9, Absatz 2, der RL abgewichen, eine inhaltliche Änderung ist damit nicht verbunden). "Eingeleitet" im Sinne des Absatz 3, ist ein Vergabeverfahren dann, wenn die Bekanntmachung abgesendet wird oder - bei Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung - wenn eine den Beginn des Vergabeverfahrens dokumentierende vergaberelevante Handlung des Auftraggebers dessen Sphäre verlässt. Letzteres ist etwa das Setzen der ersten außenwirksamen Handlung des Auftraggebers in Form der Kontaktaufnahme mit Unternehmern, die der Auftraggeber für die Teilnahme am Vergabeverfahren gewinnen will. [...]. Der Zeitpunkt der "Einleitung" eines Verfahrens wird an den Eintritt von äußeren Ereignissen geknüpft, um die objektive Nachprüfbarkeit des Zeitpunktes sicherzustellen. Dieser Zeitpunkt ist auch deswegen von besonderer Relevanz, weil es sich auch um einen verfassungsrechtlich relevanten Zeitpunkt handelt vergleiche Artikel 14 b, Absatz 2, B-VG). Absatz 4, beinhaltet ein Verbot der willkürlichen Aufteilung von zusammengehörigen Aufträgen (siehe dazu auch die grundsätzliche Bestimmung in Paragraph eins, Absatz 3,). Das Umgehungsverbot hat zur Folge, dass die Aufteilung eines Auftrages nicht in der Absicht erfolgen darf, die gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen (zB Bekanntmachung im Amtsblatt) zu umgehen, darüber hinaus darf durch ein unzulässiges "Splitting" auch im Unterschwellenbereich nicht eine Umgehung der Vorschriften bewirkt werden (Wahl von Sonderverfahren mit vereinfachten Regeln wie insbesondere die Direktvergabe). Das Verbot der Aufteilung gilt für jede Form von Aufteilung, die nicht durch objektive Gründe gerechtfertigt werden kann. Absatz 5, enthält eine zu Absatz 4, analoge Regelung betreffend das Verbot, durch Wahl einer bestimmten Berechnungsmethode die Anwendung dieses Gesetzes zu umgehen." Daran hat sich die AG nicht gehalten, hat sie doch einen fiktiven Auftragswert heran gezogen, der auch nur Teile der erforderlichen Leistungen betraf; deren Rest hat sie sich schenken lassen.3 Das ist keine sachverständige Schätzung des Auftragswerts.

1. Honorar Bei dem Honorar der Leistung als dem geschätzten Auftragswert kommt es nach der Rechtsprechung darauf an, was angemessen ist
2. _________________________ 3 freilich auch dies zivilrechtlich ungültig: eine Schenkung ohne wirkliche Übergabe worin auch eine Leistung unter Entgeltverzicht im Umfange eines fünf- bis sechsstelligen Betrages anzusehen ist, bedarf eines Notariatsaktes. 4 6Ob236/99w Angemessen im Sinn des § 1152 ABGB ist jenes Entgelt, das sich unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Bedachtnahme auf das, was unter ähnlichen Umständen geschieht oder geschehen ist, ergibt (Krejci in Rummel, ABGB2 Rz 24 zu § 1152; Pfeil in Schwimann, ABGB2 Rz 27 zu § 1152 je mwN; EvBl 1964/401; EvBl 1977/204). Als Richtlinie für die Angemessenheitsprüfung können von einer Berufsgruppe herausgegebene Gebühren und Honorarordnungen dienen, auch wenn diesen Tarifen keine normative Kraft zukommt (Pfeil aaO Rz 28; SZ 51/27; AnwBl 1991/54; EvBl 1977/204; RIS-Justiz RS0038721). Angemessen im Sinn des Paragraph 1152, ABGB ist jenes Entgelt, das sich unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Bedachtnahme auf das, was unter ähnlichen Umständen geschieht oder geschehen ist, ergibt (Krejci in Rummel, ABGB2 Rz 24 zu Paragraph 1152,; Pfeil in Schwimann, ABGB2 Rz 27 zu Paragraph 1152, je mwN; EvBl 1964/401; EvBl 1977/204). Als Richtlinie für die Angemessenheitsprüfung können von einer Berufsgruppe herausgegebene Gebühren und Honorarordnungen dienen, auch wenn diesen Tarifen keine normative Kraft zukommt (Pfeil aaO Rz 28; SZ 51/27; AnwBl 1991/54; EvBl 1977/204; RIS-Justiz RS0038721). Daher ist der Auftragswert anhand dieser Grundlage auf Basis jener Herstellkosten zu bemessen, die auch die Grundlage der Honorarbemessung sind. Auf angeblich übliche Abschläge und dergleichen kommt es dabei nicht an.“ Mit Schreiben vom 11.10.2013 hat sodann der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol Herrn DI F F, Abteilung Hochbau, beim Amt der Tiroler Landesregierung mit der Erstellung eines Gutachtens in diesem Zusammenhang beauftragt. In der Folge hat der Amtssachverständige mit Schreiben vom 22.10.2013, Zl ****, ausgeführt wie folgt: „In Beantwortung des do. Schreibens GZI. ****vom 11.10.2013 darf seitens der ha. Abteilung Hochbau zu o.a. Betreff wie folgt Stellung genommen werden: Grundsätzlich darf mitgeteilt werden, dass Planungshonorare innerhalb der Abteilung Hochbau in Ermangelung eines rechtsgültigen Honorarermittlungsinstrumentes nach wie vor auf Basis der Honorarleitlinie für Architekten (HGA2002, Fassung 01.12.2004; zurückgezogen am 31.12.2006) berechnet werden. In Entsprechung dieser Honorarleitlinie setzt sich das Gesamtplanungshonorar für die Büroleistung Architekturplanung aus folgenden Teilleistungen zusammen (§11 Bewertung der Teilleistungen in Abhängigkeit der Netto-Herstellungskosten): Vorentwurf 13 % Entwurf 17 % Einreichung 10 % Ausführungsplanung 33 % Kostenermittlungsgrundlagen 12 % Künstlerische Oberleitung 5 % Technische Oberleitung 5 % Geschäftliche Oberleitung 5 % Dies ergibt sohin eine Gesamtplanungsleistung (Büroleistung) von 100%. Die Örtliche Bauaufsicht ist nicht in der Planungsleistung enthalten. Als Berechnungsbasis für die Honorarermittlung wird die geschätzte Nettoherstellungskostensumme heran gezogen. Im gegenständlichen Fall wurden die Nettoherstellungskosten mit € 2,772.685,00 (excl. 20 % MwSt.) seitens des Sachverständigen Bmst. Ing. E E, Z, ermittelt. Für die Honorarberechnung wurde die „Klasse des Schwierigkeitsgrades“ Stufe 5 (sh. HOA § 7) herangezogen.Im gegenständlichen Fall wurden die Nettoherstellungskosten mit € 2,772.685,00 (excl. 20 % MwSt.) seitens des Sachverständigen Bmst. Ing. E E, Z, ermittelt. Für die Honorarberechnung wurde die „Klasse des Schwierigkeitsgrades“ Stufe 5 (sh. HOA Paragraph 7,) herangezogen. Dies kann aus ha. Sicht für „Volks- und Hauptschulen“ als richtige Annahme bestätigt werden. Bezogen auf die Nettoherstellungskosten von 2,772.685,00 € errechnet sich das Honorar für die volle Planungsleistung (100 %) mit einem Honorarsatz (§ 22 HOA) von 6,32 % (interpoliert) und ergibt ein Gesamthonorar von € 175.136,72 netto.Bezogen auf die Nettoherstellungskosten von 2,772.685,00 € errechnet sich das Honorar für die volle Planungsleistung (100 %) mit einem Honorarsatz (Paragraph 22, HOA) von 6,32 % (interpoliert) und ergibt ein Gesamthonorar von € 175.136,72 netto. Daraus resultierend lassen sich nunmehr für die Teilleistungen Vorentwurf, Entwurf und Einreichung die entsprechenden Honoraranteile wie folgt ermitteln: - Vorentwurf (13 %) 22.767,77 € - Entwurf (17 %) 29.773,24 € - Einreichung (10 %) 17.513,67 € Hinsichtlich der Nachvollziehbarkeit der Herstellungskostenschätzung muss leider mitgeteilt werden, dass in Unkenntnis der entsprechenden Planunterlagen diese ha. nicht nachvollzogen werden können. Jedoch kann der, für die Ermittlung der Kostenschätzung von Bmst. Ing. E vom 26.03.2013 angegebene m³-Preis von € 367 pro m³ umbauter Raum als durchaus realistisch bestätigt werden. Für die angebotenen Nachlässe durch die Planer gibt es keine rechtlich verbindliche Grundlage; dies obliegt letztendlich dem Verhandlungsgeschick der Beteiligten. In der Anlage darf der gesamte Vergabeakt retourniert werden. Für allfällige Rückfragen stehe ich selbstverständlich jederzeit zur Verfügung.“ Sodann hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 14.01.2014 weiters vorgebracht wie folgt: „In umseits näher bezeichneter Rechtssache erstattet der Antragsteller, Herr Architekt DI A A, staatlich befugter und beeideter Zivilingenieur, Adresse 2 in **** Y durch seinen Vertreter zur Vorbereitung der nächsten mündlichen Verhandlung - die dann bereits eine öffentliche mündliche Verhandlung beim Landesverwaltungsgericht sein wird - nachfolgenden weiteren SCHRIFTSATZ und führt in diesem Zusammenhang das Folgende aus:
3. Stellungnahme In dem gegenständlichen Verfahren liegt nun eine Stellungnahme des Amtes der Tiroler Landesregierung, Hochbau, HR DI F F vor. Dieser gelangt in seiner Stellungnahme **** vom 22.10.2013 zu dem Ergebnis, dass - als Grundlage - der Ermittlung der Planungshonorare innerhalb der Abteilung Hochbau in der Mangelung eines anderen Instrumentariums die Honorarleitlinie der Architekten HOA 2002 in der Fassung vom 01.12.2004, zurückgezogen am 31.12.2006 als „maßgebliche Grundlage" erachtet wird. In Entsprechung dieser Honorarleitlinie setzt sich das gesamte Planungshonorar für die Büroleistung Architekturplanung aus jenen Teilbeträgen zusammen, die der Sachverständige (Amts-Sachverständige) in seiner schriftlichen Stellungnahme dargetan hat. Im gegenständlichen Fall wäre bei Nettoherstellkosten von € 2.772.685,00 - beispielsweise - ein Gesamthonorar von € 175.136,72 netto für derartige Leistungen gegeben. Die Teilleistungen, Vorentwurf, Entwurf und Einreichung würden – bei ordnungsgemäßer Schätzung - mit Beträgen wie folgt zu Buche schlagen - 13 % Vorentwurf € 22.767,77 - 17% Entwurf €29.773,24 - 10 % Einreichung € 17.513,67
4. Zum Verfahren Bereits im Feststellungsantrag, der am 12.03.2013 überreicht worden ist, wurde dargelegt, dass die freihändige Direktvergabe im vorliegenden Fall jedenfalls nicht zulässig gewesen ist. Dies auch deshalb, weil es zu einer entsprechenden Überschreitung der sogenannten Schwellenwerte gekommen ist. In diesem Argument hat sich auch nicht viel geändert. Es darf auf folgende Umstände verwiesen werden: Die Ausgangsbasis der vollen Planungsleistung bei vollständiger Schätzung hätte also

§ 22

FIOA ein Gesamthonorar von € 175.136,72 ergeben.Die Ausgangsbasis der vollen Planungsleistung bei vollständiger Schätzung hätte also

Paragraph 22, FIOA ein Gesamthonorar von € 175.136,72 ergeben. Angeboten und vergeben wurde bereits zunächst ein Gesamthonorar und keine Teilleistung, wie sich aus der

1. Gemeinderatsitzung vom 16.02.2012, dort Tagesordnungspunkt 5 ergibt. In weiterer Folge kam es dann zu „anderen Vorgängen, die aber letztlich insoweit außer Ansatz bleiben müssen, als dass auch der neue Auftrag - wider Willen – als „Gesamtauftrag" vergeben worden ist. Durch ergänzende Einvernahme der Beteiligten wird in weiterer Folge geklärt werden können, ob und welche Teilleistungen nun in Hinblick auf den erheblichen Baufortschritt des Gesamtwerkes tatsächlich erbracht worden sind. Es wird daher beantragt auch den Bürgermeister der Antragsgegnerin zur nächsten mündlichen Verhandlung zu laden.“ Am 16.01.2014 wurde der gegenständliche Akt aufgrund der Tatsache, dass das bisher als Unterschwellenverfahren geführte Feststellungsverfahren, welches nach der im Jahr 2013 geltenden gesetzlichen Regelung als Verfahren eines Einzelmitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenats in Tirol geführt worden war, aufgrund der Änderung des TVergNG 2006 und der nunmehrigen Senatszuständigkeit dem Senat 2 des Landesverwaltungsgerichts Tirol neu zugeteilt. In der Folge hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 16.04.2014 weiters vorgebracht wie folgt: „In umseits näher bezeichneter Rechtssache hat der Antragsteller eine Ladung zur mündlichen Verhandlung für den 17.4.2014 erhalten. Zu der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung wird weiters wie folgt vorgetragen:
2. Weiter zu dem Sachverhalt 1.
3. Aus dem Vorbringen Die AG hat in dem Verfahren bisher ausgeführt, dass es sich um einen besonderen Fall handle, in dem ‐ Teilleistungen ʺumsonstʺ erbracht worden sind ‐ weitere Leistungen eines Architekten aber nur in einem Umfange beauftragt worden seine, die hinter dem eines Gesamtauftrages für die Planung und die Bauleitung zurück geblieben wären. Nun ist bereits dazu das Folgende zu sagen: a) wenn jemand ein Honorar aus besonderen, in einem Einzelfall liegenden Umständen nicht in Rechnung stellt, zB, weil er damit einen Schaden kompensieren möchte, dann bedeutet das nicht, dass deshalb die Leistung nicht entgeltlich wäre. Auch die Hingabe einer vermögenswerten Leistung compensando gegen die Nichtgeltendmachung eines Anspruches ist Entgelt. b) zum zweiten hängt es aber immer auch davon ab, ob und wie eine Leistung zuvor eingeschätzt wird. Dabei hängt es immer von der Leistung ab, um deren Beschaffung es aus der ex ante Betrachtung des Beschaffenden geht, wobei in einem Feststellungsverfahren, das ja keine aufschiebende Wirkung hat, es auch auf den tatsächlichen Ablauf des Sachverhalts ebenso ankommt. 1.
4. Zu der Ermittlung des geschätzten Werts der Leistung gilt die Bestimmung des § 13 BVergG:gilt die Bestimmung des Paragraph 13, BVergG: § 13.

§ 46, bei Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die erste nach außen in Erscheinung tretende Festlegung.

Paragraph 46,, bei Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die erste nach außen in Erscheinung tretende Festlegung.

§ 46, bei Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die erste nach außen in Erscheinung tretende Festlegung.

Paragraph 46,, bei Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die erste nach außen in Erscheinung tretende Festlegung.

§ 13Abs. 4 BVerg

G 2006, der seiner Überschrift zufolge zu den allgemeinen Bestimmungen betreffend die Berechnung des geschätzten Auftragswertes zählt, darf ein Vergabevorhaben nicht zu dem Zweck aufgeteilt werden, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen. Nach den Materialien zu § 13 Abs. 4 BVergG 2006 (vgl. RV 1171 BlgNR XXII. GP) beinhaltet diese Bestimmung ein Verbot der willkürlichen Aufteilung von zusammengehörigen Aufträgen. Die Aufteilung eines Auftrages darf nicht in der Absicht erfolgen, die gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen (z.B. Bekanntmachung im Amtsblatt) zu umgehen, darüber hinaus darf durch ein unzulässiges "Splitting" auch im Unterschwellenbereich nicht eine Umgehung der Vorschriften bewirkt werden (Wahl von Sonderverfahren mit vereinfachten Regeln wie insbesondere die Direktvergabe). Das Verbot der Aufteilung gilt für jede Form von Aufteilung, die nicht durch objektive Gründe gerechtfertigt werden kann.

Paragraph 13, Absatz 4, BVergG 2006, der seiner Überschrift zufolge zu den allgemeinen Bestimmungen betreffend die Berechnung des geschätzten Auftragswertes zählt, darf ein Vergabevorhaben nicht zu dem Zweck aufgeteilt werden, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen. Nach den Materialien zu Paragraph 13, Absatz 4, BVergG 2006 vergleiche , Regierungsvorlage 1171 BlgNR römisch 22 . Gesetzgebungsperiode beinhaltet diese Bestimmung ein Verbot der willkürlichen Aufteilung von zusammengehörigen Aufträgen. Die Aufteilung eines Auftrages darf nicht in der Absicht erfolgen, die gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen (z.B. Bekanntmachung im Amtsblatt) zu umgehen, darüber hinaus darf durch ein unzulässiges "Splitting" auch im Unterschwellenbereich nicht eine Umgehung der Vorschriften bewirkt werden (Wahl von Sonderverfahren mit vereinfachten Regeln wie insbesondere die Direktvergabe). Das Verbot der Aufteilung gilt für jede Form von Aufteilung, die nicht durch objektive Gründe gerechtfertigt werden kann. Daher zeigt sich, dass die Schätzung auch aus rechtlichen Gründen nicht vertretbar ist, weil sie den gesetzlichen Vorgaben nicht vollständig entspricht. Zu schätzen waren die Kosten der gesamten Architektenleistung ohne Berücksichtigung eines Abzuges. 4. Gutachten 4.1. Grundlagen Hinsichtlich der Einholung des sogenannten „Gutachtens“ zeigt sich, dass die vorliegenden Schriftstücke, die insgesamt als ein Gutachten bezeichnet werden, in gesetzes‐ und rechtstechnischem Sinne ein solches nicht darstellen. Was nämlich ein Befund und ein Gutachten sei, hat der VwGH in vieljähriger Judikatur ausgesprochen.

1. a)Befund 2009/12/0083 Nur jene Tatsachen, die in den Befund aufgenommen wurden bzw. jene, deren Nichtaufnahme schlüssig begründet wurde, bilden die Grundlage für die im Rahmen der Gutachtenserstattung im engeren Sinn vorgenommenen Wertungen. Anderenfalls würde Nachvollziehbarkeit nie vorliegen.
2. b)Gutachten Unter einem Gutachten versteht man in diesem Zusammenhang die Äußerung eines Sachverständigen, die – zunächst – auf einem sogenannten Befund beruht, wobei dieser Befund die Grundlage für die weitere sachverständige Beurteilung des Sachverhaltes durch diesen darstellt. Dabei hat der SV die Sachverhaltselemente seiner Äußerung nicht etwa durch Befragung einer Partei ohne Beiziehung der anderen zu gewinnen, sondern muss – dem Grundsatzes der Äquidistanz ganz folgend – sämtliche Parteien in gleicher Weise seinen Erkenntnisprozess im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens einbinden. In dieser Hinsicht hat der SV zwar Befund erhoben, in dem er sich mit diversen, an dem Vorgang beteiligten Personen in Verbindung gesetzt hat, ‐ eine Einbindung des Antragstellers in diesen Vorgang ist nicht erfolgt ‐ jedoch wurde ein Gutachten in dem Sinne, dass eine vollständige und begründete, richtige Erfassung der zu lösenden Sach (und nicht: Rechts!‐)frage erfolgt wäre, nicht abgegeben. Grundsätzliche Frage die zu lösen war ist, von welchem Honorar für die gesamte erbrachte Leistung in Hinblick auf die beschaffte Gesamtleistung auszugehen war. Diese Frage ist nicht beantwortet; rechtliche Wertungen können nicht Gegenstand des Gutachtens sein. 4.2. Folgen
3. a)die Einholung eines Gegengutachtens kann unterbleiben 2011/06/0004 Ein Beschwerdeführer ist nicht gehalten, einem unvollständigen bzw. unrichtigen Befund in einem Gutachten auf gleicher fachlicher Ebene entgegenzutreten; die unvollständige und unrichtige Befundaufnahme vermag auch ein Laie nachvollziehbar darzulegen (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 1. September 1998, Zl. 98/05/0066 LVwG‐2014/S 2/0295‐12
4. b)die Vollständigkeitsprüfung ist von amtswegen wahrzunehmen 2013/09/0119 Die Behörde hat ein Gutachten auf seine Vollständigkeit (also, ob es Befund und Gutachten im engeren Sinn enthält) und Schlüssigkeit zu überprüfen. Weitere Gutachten hat die Behörde nur dann einzuholen, wenn sich die vorliegenden Gutachten als nicht vollständig oder nicht schlüssig und damit als nicht ausreichend erweisen; will eine Partei außer dem vorliegenden schlüssigen und vollständigen Gutachten noch ein weiteres in das Verfahren einbezogen wissen, steht es ihr frei, selbst ein Gutachten eines privaten Sachverständigen zu beschaffen und vorzulegen.
5. c)das Gutachten kann nicht verwertet werden 2013/03/0084 Der Wert eines Beweismittels muss stets nach seiner Beweiskraft, dh nach der Schlüssigkeit der Aussagen, beurteilt werden (Hinweis E vom 5. September 2013, 2013/09/0005). Der unterschiedliche Wert der Gutachten liegt im Grad des erkennbaren inneren Wahrheitsgehaltes. Der Umstand, dass das Gutachten eines Sachverständigen durch das eines anderen Sachverständigen erschüttert wird, ist zum Beispiel dann der Fall, wenn einem Befund und/oder einem Gutachten eines Sachverständigen innere Widersprüche vorgeworfen werden können oder wenn aufgezeigt werden kann, dass die Schlussfolgerungen des Sachverständigen mit jenen der allgemein anerkannten Literatur eines Fachgebiets in Widerspruch stehen. Die vorliegende Äußerung, die es letztlich zur Gänze im Unklaren lässt, auf welchen befundmäßigen Grundlagen sie beruht und zu welchen inhaltlichen Äußerungen sie gelangt, ist in keiner Weise geeignet, Befund und Gutachten nach Maßgabe der Rechtsprechung des VwGH zu verkörpern, sondern stellt eine unverbindliche Wissenserklärung eines befassten Amtssachverständigen dar, die zum Teil rechtliche Würdigungen beinhaltet, zu denen der vom Gericht bestellte SV jedenfalls nicht zuständig ist. Damit kann das vorliegende Gutachten in dem gegenständlichen Verfahren jedenfalls nicht verwertet werden6. ___________________ 6 2013/09/0172 Dem Gutachten eines Sachverständigen kann auch ohne Gegengutachten in der Weise entgegen getreten werden, als die Parteien Unschlüssigkeiten oder Unvollständigkeiten des Gutachtens aufzeigen. Die Behörde hat ein Gutachten auf seine Vollständigkeit (also, ob es Befund und Gutachten im engeren Sinn enthält) und Schlüssigkeit zu überprüfen. Ob die Behörde einen weiteren Sachverständigen für notwendig hält, ist von ihr selbst zu beurteilen. Wenn allerdings das bereits vorliegende Gutachten nicht vollständig oder nicht schlüssig wäre, müsste von Amts wegen ein anderer Sachverständiger herangezogen werden (vgl. E 9. Dezember 2010, 2010/09/0166).Dem Gutachten eines Sachverständigen kann auch ohne Gegengutachten in der Weise entgegen getreten werden, als die Parteien Unschlüssigkeiten oder Unvollständigkeiten des Gutachtens aufzeigen. Die Behörde hat ein Gutachten auf seine Vollständigkeit (also, ob es Befund und Gutachten im engeren Sinn enthält) und Schlüssigkeit zu überprüfen. Ob die Behörde einen weiteren Sachverständigen für notwendig hält, ist von ihr selbst zu beurteilen. Wenn allerdings das bereits vorliegende Gutachten nicht vollständig oder nicht schlüssig wäre, müsste von Amts wegen ein anderer Sachverständiger herangezogen werden vergleiche E 9. Dezember 2010, 2010/09/0166). Zusammengefasst wird daher der ANTRAG wiederholt, dem Feststellungsantrage kostenpflichtig Folge zu geben.“ Sodann hat die Auftraggeberin mit Schriftsatz vom 13.01.2015 vorgebracht wie folgt: „In umseits bezeichneter Rechtssache erstattet die Auftraggeberin, die Gemeinde Z durch die Rechtsanwälte 2 GmbH, zur Vorbereitung der nächsten Verhandlung am 20. Jänner 2015 nachfolgendes VORBRINGEN: 1. In seinem ergänzenden Gutachten geht der Amtssachverständige DI G nunmehr von einer höheren Kubatur aus und kommt dadurch zu höheren Herstellungskosten. Diese höhere Kubatur leitet der SV offensichtlich aus der Einreichplanung ab. Dazu ist folgendes zu bemerken: • Die Auftraggeberin hat die zu erwartenden Planungskosten den gesetzlichen Vorgaben entsprechend fachkundig ermittelt. Zur Ermittlung der Nettoherstellungskosten zog sie sogar einen gerichtlich beeideten Sachverständigen heran, mehr konnte von der Auftraggeberin keinesfalls verlangt werden. Die Planungsleistungen wurden auf dieser Grundlage pauschal vergeben (dh im Falle einer Ausschreibung hätten auch andere Bieter ihre Angebote auf dieser Grundlage abgegeben). • Im Rahmen der Bauausführung kam es in der Folge zu geringfügigen Anpassungen, die letztlich auch Auswirkungen auf die Kubatur hatten. Diese Anpassungen waren im Vorfeld nicht zu erwarten. Die Ermittlung des Auftragswerts

§ 13BVerg

G 2006 hat naturgemäß aus einer ex ante-Perspektive zu erfolgen (siehe Abs 3: „Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung ist der Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens …“). Da mit den Änderungen des Bauvorhabens zum relevanten Zeitpunkt nicht zu rechnen war, ist die ex ante erfolgte Ermittlung des Auftragswerts auch aus diesem Grund nicht zu beanstanden. Im Rahmen der Bauausführung kam es in der Folge zu geringfügigen Anpassungen, die letztlich auch Auswirkungen auf die Kubatur hatten. Diese Anpassungen waren im Vorfeld nicht zu erwarten. Die Ermittlung des Auftragswerts

Paragraph 13, BVergG 2006 hat naturgemäß aus einer ex ante-Perspektive zu erfolgen (siehe Absatz 3 :, „Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung ist der Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens …“). Da mit den Änderungen des Bauvorhabens zum relevanten Zeitpunkt nicht zu rechnen war, ist die ex ante erfolgte Ermittlung des Auftragswerts auch aus diesem Grund nicht zu beanstanden. • Im Gutachten des Sachverständigen wurde die Dachgeschoßkubatur offenbar zur Gänze eingerechnet. Da es sich um einen nicht ausgebauten Dachboden handelt, hätte die entsprechende Kubatur zu höchstens 20% angerechnet werden dürfen. Die vom Amtssachverständigen ermittelte Kubatur ist daher zu hoch. Da der Amtssachverständige aber ohnedies selbst unter Berücksichtigung der höheren Herstellungskosten zu einem Auftragswert für die Planungsleistungen von unter EUR 100.000 kommt, war die Direktvergabe unabhängig von dieser Frage jedenfalls zulässig. Beweis: wie bisher. 2. Die Ausführungen des Antragstellers im Schriftsatz vom 24.11.2014 werden vollumfänglich bestritten. Entgegen den diesbezüglichen Ausführungen des Antragstellers darf (und soll) sich ein öffentlicher Auftraggeber nach der vergaberechtlichen Literatur und Rechtsprechung bei der Ermittlung des geschätzten Auftragswerts an den eigenen Erfahrungen bei der Beschaffung einschlägiger Leistungen orientieren; marktübliche Abschläge von Honorar- bzw sonstigen Entgeltsformeln gesetzlicher Interessensvertretungen können berücksichtigt werden, weil sie auf objektivierten Markterwartungen beruhen (so ausdrücklich Heid/Preslmayr (Hrsg), Handbuch Vergaberecht³ Rz 272 und 274). Auch der Amtssachverständige geht vor diesem Hintergrund auf Grundlage seiner Erfahrungswerte von Abschlägen von den HOA in Höhe von 25 % aus. Dies muss umso mehr zulässig sein, als die HOA aus kartellrechtlichen Gründen gar nicht mehr herangezogen werden dürfen (auf das diesbezügliche Vorbringen sei verwiesen). Die vom Antragsteller ins Treffen geführte OGH-Rechtsprechung enthält keinerlei Aussagen zur Verwendung von kartell- oder unionsrechtswidrigen Honorarrichtlinien. Die diesbezüglichen Ausführungen des Auftraggebers sind irref