GG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 B-VG unzulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist
Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, B-VG unzulässig. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden. Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 24.07.2015, beim Landesverwaltungsgericht Tirol am 24.07.2015 um 10.10 Uhr eingelangt, hat die Antragstellerin die Nachprüfung der von der Auftraggeberin im Betreff näher bezeichneten Ausschreibung beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Im Einzelnen wird im Schriftsatz vom 24.07.2015 ausgeführt wie folgt: „In umseits näher rubrizierter Vergaberechtssache hat die Antragstellerin AA & Partner, Adresse2, mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt. Die umseits angeführten Rechtsanwälte berufen sich auf die ihnen erteilte Vollmacht. I.römisch eins. NACHPRÜFUNGSANTRAG 1) Bezeichnung des Vergabeverfahrens und der angefochtenen Entscheidung (§ 7 Abs 1 Z 1 Tir VergNPG)1) Bezeichnung des Vergabeverfahrens und der angefochtenen Entscheidung (Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, Tir VergNPG) Das GG, vertreten durch das FF, und die EE (beide gemeinsam in der Folge: „die Auftraggeber“) haben mit europaweiter Bekanntmachung vom 10.11.2014 ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages der Dienstleistungskategorie Nr 25 im Oberschwellenbereich eingeleitet. Leistungsgegenstand ist die integrierte Versorgung von Kindern und Jugendlichen mit Entwicklungsstörungen („IVKJES“). Es soll ein Rahmenvertrag abgeschlossen werden. Die Antragstellerin erbringt derzeit die ausgeschriebenen Leistungen im Bundesland Tirol für die Auftraggeber. Sie hat die Ausschreibungsunterlagen angefordert und rechtzeitig einen Teilnahmeantrag gestellt. Sie wurde zur Legung eines Angebotes in die zweite Runde des Verhandlungsverfahrens mit Bekanntmachung eingeladen. Die Antragstellerin hat rechtzeitig ein vollständiges und ausschreibungskonformes Angebot gelegt. In der Folge wurde sie zur ersten mündlichen Verhandlungsrunde am 14.07.2015 eingeladen. Diese Verhandlungsrunde wurde protokolliert. Mit E-Mail vom 17.07.2015 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, nicht für eine Zuschlagsentscheidung in Betracht zu kommen, und dass ihr Erstangebot gem § 129 Abs 1 Z 7 BVergG ausgeschieden werden müsse. Der gegenständliche Vergabenachprüfungsantrag richtet sich gegen diese Ausscheidensentscheidung. Mit E-Mail vom 17.07.2015 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, nicht für eine Zuschlagsentscheidung in Betracht zu kommen, und dass ihr Erstangebot gem Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG ausgeschieden werden müsse. Der gegenständliche Vergabenachprüfungsantrag richtet sich gegen diese Ausscheidensentscheidung. Die ausschreibungsgegenständlichen Dienstleistungen sind der Dienstleistungskategorie 25 des Anhanges IV. des BVergG zuzuordnen. Es liegt somit die Vergabe eines nicht prioritären Dienstleistungsauftrages vor. Gem § 141 Abs 1 BVergG gilt für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen das BVergG eingeschränkt. Es gelten ausschließlich die folgenden Bestimmungen: Der erste Teil mit Ausnahme des § 2 Z 16, die §§ 3 Abs 1 und 6, 9, 10, 12 Abs 1 und 3, 13, 16, 20 Abs 2, 3 und 5, 21, 44, 49, 51, 87a, 98, 99a, 140 Abs 9, 141 sowie der 4. bis 6. Teil des BVergG. Die ausschreibungsgegenständlichen Dienstleistungen sind der Dienstleistungskategorie 25 des Anhanges römisch vier. des BVergG zuzuordnen. Es liegt somit die Vergabe eines nicht prioritären Dienstleistungsauftrages vor. Gem Paragraph 141, Absatz eins, BVergG gilt für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen das BVergG eingeschränkt. Es gelten ausschließlich die folgenden Bestimmungen: Der erste Teil mit Ausnahme des Paragraph 2, Ziffer 16,, die Paragraphen 3, Absatz eins und 6, 9, 10, 12 Absatz eins und 3, 13, 16, 20 Absatz 2, 3 und 5, 21, 44, 49, 51, 87 a, 98, 99 a, 140 Absatz 9, 141, sowie der 4. bis 6. Teil des BVergG. Gem § 141 Abs 5 BVergG gilt jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers als gesondert anfechtbare Entscheidung. Die mit E-Mail vom 17.07.2015 bekannt gemachte Ausscheidensentscheidung ist folglich eine gesondert anfechtbare Entscheidung.Gem Paragraph 141, Absatz 5, BVergG gilt jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers als gesondert anfechtbare Entscheidung. Die mit E-Mail vom 17.07.2015 bekannt gemachte Ausscheidensentscheidung ist folglich eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Beweis: von den Auftraggebern vorzulegender Vergabeakt; Ausschreibungsunterlagen; Bekanntgabe der Ausscheidensentscheidung vom 17.07.2015; PV; weitere Beweise vorbehalten. 2) Bezeichnung des Auftraggebers und des Antragstellers (§ 7 Abs 1 Z 2 TirVergNPG) Die Auftraggeber sind
europaweiter Bekanntmachung und der Ausschreibungsunterlagen:2) Bezeichnung des Auftraggebers und des Antragstellers (Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 2, TirVergNPG) Die Auftraggeber sind
europaweiter Bekanntmachung und der Ausschreibungsunterlagen:
Ausschreibung (Punkt 1.3.1 der Teilnahmeunterlagen) ein den Gesundheits- und Sozialbereich betreffendes Versorgungsmodell zu entwickeln, um für Kinder und Jugendliche sowie deren Bezugspersonen eine bedarfsgerechte, multidisziplinäre flächendeckende Versorgung zur gewährleisten. Für die betroffenen Kinder und Jugendlichen mit bestehenden Störungsbildern soll ein möglichst früher, niederschwelliger und unbürokratischer Zugang zu einem adäquaten Leistungsangebot (Diagnostik, Therapie) und zur Finanzierung geschafft werden. Chronifizierungen sollen dadurch vermieden und die Erfolgschancen der Therapien vergrößert werden. Das familiäre Umfeld soll auf diese Weise entlastet, unterstützt und gestärkt und den Kindern und Jugendlichen eine entsprechende Chancengleichheit ermöglicht werden. 3.2) Bisherige Situation in Tirol Die von der Ausschreibung erfassten Leistungen zugunsten von Kindern und Jugendlichen mit bestehenden Störungsbildern werden derzeit von der Antragstellerin auf Basis eines Vertrages mit der Auftraggeberin EE, der HH und auf Basis eines Regierungsbeschluss für das GG (Abt. Soziales) im Bundesland Tirol – mit Ausnahme des Bezirkes Z – erbracht; ebenso von anderen niedergelassenen Therapeuten ohne gesonderten Vertrag mit den Auftraggebern. Die derzeit erbrachten Leistungen haben sich im Laufe der letzten Jahre entwickelt. Die Antragstellerin, die seit 20 Jahren auf die ausgeschriebenen Leistungen spezialisiert ist, hat somit wesentlich dazu beigetragen, das derzeit bestehende Versorgungssystem aufzubauen und die ausgeschriebenen Leistungen zu entwickeln. Somit hat die Antragstellerin den besten Überblick über die zu erbringenden Leistungen. Die Antragstellerin hat folgende Infrastruktur aufgebaut: 1 zentrale Unternehmensleitung samt Therapiezentrum in Y 8 Niederlassungen 90 Angestellte Es werden derzeit 32.000 Stunden in Tirol (außer Z) pro Jahr erbracht. 3.3) Vergabeverfahren Die Auftraggeber haben mit europaweiter Bekanntmachung vom 10.11.2014 ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung eingeleitet. Ziel des Verhandlungsverfahrens ist der Abschluss eines Rahmenvertrages, um je nach Bedarf die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen zur integrierten Versorgung von Kindern und Jugendlichen mit Entwicklungsstörungen („IVKJES“) abzurufen. In den Ausschreibungsunterlagen wird keine Garantie für den Abruf eines bestimmten Mindestumfanges der ausgeschriebenen Leistungen abgegeben. Vielmehr behalten sich die Auftraggeber vor, alle ausgeschriebenen Leistungen nur nach konkretem Bedarf abzurufen. Der Auftragsgegenstand soll zunächst für den Bezirk Z abgerufen werden (Seite 14 der Teilnahmeunterlagen). Hintergrund dafür ist vermutlich, dass die Antragstellerin als bisherige Auftragnehmerin der ausgeschriebenen Leistungen im Bezirk Z noch nicht tätig war. Im Bezirk Z werden von niedergelassenen LogopädInnen, Physio- und ErgotherapeutInnen und klinischen Psychologen derzeit Einzelleistungen erbracht.
Ausschreibungsunterlagen sollen im Bezirk Z für Kinder und Jugendliche therapeutische Leistungsstunden in den Bereichen Logopädie, Physio- und Ergotherapie und klinisch-psychologische Behandlungen im Ausmaß von ca 5.500 Stunden pro Jahr angeboten werden sowie diagnostische Maßnahmen durch klinische Psychologen im Ausmaß für ca 140 Kinder. Dies entspricht ca 80 % des bisherigen Volumens für den Bezirk Z (Seite 14 der Teilnahmeunterlagen). Ebenfalls
den Ausschreibungsunterlagen soll nach der Evaluierungsphase der Leistungsumfang auf die weiteren acht Bezirke im GG ausgeweitet werden. Insgesamt sollen für das gesamte Bundesland Tirol für Kinder und Jugendliche therapeutische Leistungsstunden in den Bereichen Logopädie, Physio- und Ergotherapie sowie klinisch-psychologische Behandlungen im Ausmaß von ca 64.800 Stunden pro Jahr angeboten werden sowie diagnostische Maßnahmen durch klinische Psychologen im Ausmaß für ca 2.000 Kinder. Dies entspricht ca 80 % des bisherigen Volumens für das gesamte Bundesland Tirol (Seite 14 der Teilnahmeunterlagen). In den gesamten Ausschreibungsunterlagen findet sich jedoch keine Garantie für den Abruf gewisser Mindeststunden. Vielmehr lässt der ausgeschriebene Rahmenvertrag (Rahmenvereinbarung) offen und behalten sich die Auftraggeber vor, die ausgeschriebenen Leistungen nur nach konkretem Bedarf abzurufen. Die Auftraggeber können zudem nicht garantieren, dass die betroffenen Kinder und Jugendlichen mit Entwicklungsstörungen bzw deren Eltern überhaupt das ausgeschriebene Angebot in Anspruch nehmen, es steht allen Betroffenen frei, sich an niedergelassene LogopädInnen, Physio- und ErgotherapeutInnen sowie an PsychologInnen zu wenden oder gar keine Leistungen in Anspruch zu nehmen. Die Antragstellerin kann aus ihrer bisherigen Erfahrung der Leistungserbringung bestätigen, dass ein Anteil von ca 60 bis 70 % der Betroffenen gar keine Leistungen in Anspruch nimmt oder sich an niedergelassene LogopädInnen, Physio- und ErgotherapeutInnen sowie an PsychologInnen wendet und sich um die Bezahlung dieser Leistungen selbst kümmert (mit der Möglichkeit, einen Teil der Kosten vom zuständigen Sozialversicherungsträger oder vom GG (Abteilung Soziales) vergütet zu bekommen). Klinisch psychologische Behandlungen werden derzeit nur in einem interdisziplinären Setting von der EE und dem GG bezahlt. Für die klinisch-psychologische Diagnostik stehen in Tirol 9 Vertragspsychologen und die Klinik Y (CB Ambulanz und HSS) zur Verfügung. Völlig unklar
Ausschreibung bleibt, wie sich die jeweils zu erbringenden Leistungen auf die unterschiedlichen Bereiche Anamnesegespräch, Klinischpsychologische Diagnostik, klinisch-psychologische Behandlung, Logopädie, Ergotherapie, Physiotherapie und Gruppentherapie aufteilen (vgl dazu Preisblatt Anhang 4 der Ausschreibungsunterlage). Auch die Antragstellerin als bisherige Auftragnehmerin kann mit ihrer Erfahrung keine genaue Vorhersage für den zukünftigen Bedarf und folglich die Zusammensetzung der zu erbringenden Leistungen abgeben.Völlig unklar
Ausschreibung bleibt, wie sich die jeweils zu erbringenden Leistungen auf die unterschiedlichen Bereiche Anamnesegespräch, Klinischpsychologische Diagnostik, klinisch-psychologische Behandlung, Logopädie, Ergotherapie, Physiotherapie und Gruppentherapie aufteilen vergleiche dazu Preisblatt Anhang 4 der Ausschreibungsunterlage). Auch die Antragstellerin als bisherige Auftragnehmerin kann mit ihrer Erfahrung keine genaue Vorhersage für den zukünftigen Bedarf und folglich die Zusammensetzung der zu erbringenden Leistungen abgeben. Als wesentliches Zwischenergebnis ist somit festzuhalten: Das ausgeschriebene Leistungsziel von 5.500 Stunden pro Jahr in den Bereichen Logopädie, Physio- und Ergotherapie und klinisch-psychologische Behandlung sowie diagnostische Maßnahmen durch klinische PsychologInnen im Ausmaß für ca 140 Kinder im Bezirk Z und von 64.800 Stunden pro Jahr pro Jahr in den Bereichen Logopädie, Physio- und Ergotherapie und klinisch-psychologische Behandlung sowie diagnostische Maßnahmen durch klinische PsychologInnen im Ausmaß für ca 2.000 Kinder im gesamten Bundesland Tirol sind zwar eine Zielgröße; diese Stundenanzahl ist aber völlig unverbindlich und vermutlich unrealistisch hoch angesetzt. Zudem bleibt unklar, wie sich die zu erbringenden Leistungen auf die unterschiedlichen Bereiche Anamnesegespräch, Klinisch-psychologische Diagnostik, klinisch-psychologische Behandlung, Logopädie, Ergotherapie, Physiotherapie und Gruppentherapie aufteilen. Beweis: wie bisher; Ausschreibungsunterlagen; PV; weitere Beweise vorbehalten. 3.4) Bisheriger Verfahrensablauf Die Antragstellerin hat die Ausschreibungsunterlagen bei der vergebenden Stelle angefordert. Die Ausschreibungsunterlagen wurden durch umfangreiche Fragen und Antworten ergänzt. Die Auftraggeber haben zur Erstellung der Ausschreibungsunterlagen insbesondere das Wissen der Antragstellerin von der bisherigen Leistungserbringung aus einem stattgefundenen Hearing verwendet und in die Ausschreibungsunterlagen einfließen lassen. Die vollständig ausgefüllten Teilnahmeunterlagen hat die Antragstellerin rechtzeitig eingereicht. Daraufhin wurden ihr die Ausschreibungsunterlagen für die zweite Stufe übermittelt und wurde sie (
Ausschreibung mit maximal 3 weiteren Interessenten) zur Legung eines Angebotes aufgefordert. Die Antragstellerin hat rechtzeitig ein vollständiges und ausschreibungskonformes Angebot gelegt. Das bestätigt sich auch dadurch, dass die Antragstellerin nicht zur Aufklärung ihres Angebotes aufgefordert wurde. Sie wurde zur ersten Verhandlungsrunde am 14.07.2015 bei der Auftraggeberin EE eingeladen. Das dort stattgefundene Verhandlungsgespräch wurde protokolliert. Mit E-Mail vom 17.07.2015 wurde die Antragstellerin darüber informiert, dass sie für die Zuschlagserteilung nicht in Betracht komme und dass ihr Erstangebot gem § 129 Abs 1 Z 7 BVergG ausgeschieden werde. Mit E-Mail vom 17.07.2015 wurde die Antragstellerin darüber informiert, dass sie für die Zuschlagserteilung nicht in Betracht komme und dass ihr Erstangebot gem Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG ausgeschieden werde. Beweis: wie bisher; Ausschreibungsunterlagen; Protokoll der Verhandlungsrunde vom 14.07.2015; Bekanntmachung der Ausscheidensentscheidung vom 17.07.2015; PV; weitere Beweise vorbehalten. 4) Drohender Schaden (§ 7 Abs 1 Z 4 TirVergNPG)4) Drohender Schaden (Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 4, TirVergNPG) Die Antragstellerin erbringt derzeit im Bundesland Tirol (mit Ausnahme des Bezirkes Z) die ausgeschriebenen Leistungen. Sie beschäftigt 90 Angestellte. Sie ist zur Sicherung ihres Bestehens und der Beschäftigung ihrer MitarbeiterInnen darauf angewiesen, die ausgeschriebenen Leistungen auch nach Abschluss des ausgeschriebenen Rahmenvertrages zu erbringen, zu erbringen, also darauf, dass der Rahmenvertrag mit ihr abgeschlossen wird. Für den Fall, dass die Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren rechtskräftig ausgeschieden wird, hat sie keine Chance mehr auf Abschluss des ausgeschriebenen Rahmenvertrages. Wenn der ausgeschriebene Rahmenvertrag mit einem anderen Bieter abgeschlossen und daraus auch tatsächlich Leistungen abgerufen werden, verliert die Antragstellerin jede Geschäftsgrundlage. Der Antragstellerin droht somit ein existenzieller Schaden für den Fall, dass die mit diesem Nachprüfungsantrag bekämpfte Ausscheidensentscheidung rechtskräftig wird. In diesem Fall wäre sie gezwungen, die bisher beschäftigten MitarbeiterInnen zu kündigen und ihre Geschäftstätigkeit einzustellen. Sie hat somit ein existentielles Interesse am Abschluss des ausgeschriebenen Rahmenvertrages und somit an der Nachprüfung der bekannt gemachten Ausscheidensentscheidung. Beweis: wie bisher; PV; weitere Beweise vorbehalten. 5) Zuständigkeit, Rechtzeitigkeit des eingebrachten Antrages und Entrichtung der Pauschalgebühr (§ 7 Abs 1 Z 8 TirVergNPG)5) Zuständigkeit, Rechtzeitigkeit des eingebrachten Antrages und Entrichtung der Pauschalgebühr (Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 8, TirVergNPG) Die Ausscheidensentscheidung wurde der Antragstellerin mit E-Mail vom 17.07.2015 zugestellt. Diese bekannt gemachte Ausscheidensentscheidung ist gem § 141 Abs 5 BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind gem § 6 Abs 1 TirVergNPG bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg binnen 10 Tagen einzubringen. Die Fristverkürzung auf 7 Tage gem § 6 Abs 2 TirVergNPG kommt hier gegenständlich nicht zu tragen, nachdem ein Oberschwellenbereichverfahren vorliegt. Die Ausscheidensentscheidung wurde der Antragstellerin mit E-Mail vom 17.07.2015 zugestellt. Diese bekannt gemachte Ausscheidensentscheidung ist gem Paragraph 141, Absatz 5, BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind gem Paragraph 6, Absatz eins, TirVergNPG bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg binnen 10 Tagen einzubringen. Die Fristverkürzung auf 7 Tage gem Paragraph 6, Absatz 2, TirVergNPG kommt hier gegenständlich nicht zu tragen, nachdem ein Oberschwellenbereichverfahren vorliegt. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag ist somit rechtzeitig. Dem angerufenen Landesverwaltungsgericht Tirol obliegt
NPG die Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen nach den vergaberechtlichen Vorschriften des Bundes u.a. durch das GG. Das GG ist der erste der beiden genannten Auftraggeber. In den Ausschreibungsunterlagen ist das LVwG Tirol als zuständige Vergabenachprüfungsbehörde genannt (Punkt 2.1 auf S 15 der Teilnahmeunterlagen).Dem angerufenen Landesverwaltungsgericht Tirol obliegt
Paragraph eins, f Tir VergNPG die Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen nach den vergaberechtlichen Vorschriften des Bundes u.a. durch das GG. Das GG ist der erste der beiden genannten Auftraggeber. In den Ausschreibungsunterlagen ist das LVwG Tirol als zuständige Vergabenachprüfungsbehörde genannt (Punkt 2.1 auf S 15 der Teilnahmeunterlagen). Die bekämpfte Ausscheidensentscheidung ist eine
G gesondert anfechtbare Entscheidung.Die bekämpfte Ausscheidensentscheidung ist eine
Paragraph 141, Absatz 5, BVergG gesondert anfechtbare Entscheidung. Das angerufene LVwG Tirol ist somit zuständig für diesen Nachprüfungsantrag. Für gegenständlichen Nachprüfungsantrag wurde eine Pauschalgebühr gem § 2 Abs 1 Tiroler Vergabepublikations- und VergabegebührenVO in Höhe von EUR 1.660,00 an das LVwG Tirol angewiesen. Der Vergabenachprüfungsantrag ist somit ordnungsgemäß vergebührt.Für gegenständlichen Nachprüfungsantrag wurde eine Pauschalgebühr gem Paragraph 2, Absatz eins, Tiroler Vergabepublikations- und VergabegebührenVO in Höhe von EUR 1.660,00 an das LVwG Tirol angewiesen. Der Vergabenachprüfungsantrag ist somit ordnungsgemäß vergebührt. Beweis: wie bisher; Anweisungsbestätigung; weitere Beweise vorbehalten. 6) Bezeichnung des Rechts, in dem sich die Antragstellerin als verletzt erachtet (§ 7 Abs 1 Z 5 TirVergNPG)6) Bezeichnung des Rechts, in dem sich die Antragstellerin als verletzt erachtet (Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 5, TirVergNPG) Die Antragstellerin erachtet sich durch die angefochtene Entscheidung insbesondere in folgenden Rechten verletzt: Recht, mangels Vorliegen eines Ausscheidensgrundes nicht ausgeschieden zu werden (§ 129 Abs 1 Z 7 BVergG);Recht, mangels Vorliegen eines Ausscheidensgrundes nicht ausgeschieden zu werden (Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG); Recht auf Abgabe einer verbindlichen schriftlichen Aufklärung zu allfälligen Unklarheiten des Angebotes (§ 126 Abs 2 BVergG);Recht auf Abgabe einer verbindlichen schriftlichen Aufklärung zu allfälligen Unklarheiten des Angebotes (Paragraph 126, Absatz 2, BVergG); Recht auf eindeutige Leistungsbeschreibung, die eine Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet (§ 96 BVergG);Recht auf eindeutige Leistungsbeschreibung, die eine Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet (Paragraph 96, BVergG); Grundsatz des fairen und lauteren Wettbewerbes und Gleichbehandlung der Bieter (§ 19 Abs 1 BVergG);Grundsatz des fairen und lauteren Wettbewerbes und Gleichbehandlung der Bieter (Paragraph 19, Absatz eins, BVergG); Recht auf Auslegung von Unklarheiten der Ausschreibung zu Lasten der Auftraggeber und nicht des Bieters (§ 915 ABGB).Recht auf Auslegung von Unklarheiten der Ausschreibung zu Lasten der Auftraggeber und nicht des Bieters (Paragraph 915, ABGB). 7) Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (§ 7 Abs 1 Z 6 TirVergNPG)7) Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 6, TirVergNPG) Der Bekanntmachung der Ausscheidensentscheidung sind letztendlich folgende 5 Gründe zu entnehmen, warum ein Ausscheidungsgrund erfüllt sei:
G ist vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen, wenn sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot ergeben.
Paragraph 126, Absatz eins, BVergG ist vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen, wenn sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot ergeben. Die Auftraggeber haben von der Antragstellerin keine schriftliche Aufklärung verlangt, sondern gleich zu einem Verhandlungsgespräch geladen und anschließend die Ausscheidensentscheidung getroffen und mitgeteilt. Der Antragstellerin wurde keine Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme und Aufklärung eingeräumt. Eine solche schriftliche Stellungnahme ist allerdings geboten, um eine Ausscheidensentscheidung überhaupt treffen zu können. Ein sofortiges Ausscheiden ohne vorherige Aufforderung zur schriftlichen Aufklärung ist unzulässig. Die Verhandlungsrunde vom 14.07.2015 kann die gebotene schriftliche Aufklärung nicht ersetzen.
G hat der Auftraggeber bei der Durchführung von Verhandlungsverfahren mit mehreren Bietern mit diesen über den gesamten Leistungsinhalt zu verhandeln. In der Verhandlungsrunde vom 14.07.2015 haben die Auftraggeber allerdings gar nicht über den Leistungsinhalt verhandelt, sondern nur Vorhaltungen zum Angebot der Antragstellerin gemacht und deren Angebot hinterfragt. Auf Fragen der Antragstellerin und auf Vorschläge zur Verbesserung des gewünschten Leistungszieles und zur Optimierung der ausgeschriebenen Leistungen sind die Auftraggeber hingegen nicht eingegangen. Genau das wäre allerdings der Sinn des Verhandlungsverfahrens, nämlich mit dem Wissen der Bieter einen optimierten Leistungsgegenstand festzulegen und allen Bietern die Möglichkeit zur Legung eines Letztangebotes zum optimierten Leistungsgegenstand zu geben. Zur Aufklärung ist die Verhandlungsrunde hingegen nur bedingt geeignet, nachdem den Bietern bereits nach dem Wortlaut des BVergG Gelegenheit zur schriftlichen Aufklärung zu geben ist und ihnen folglich auch Zeit zur Vorbereitung der Antworten auf die gestellten Fragen einzuräumen ist und die Bieter nicht förmlich „überrumpelt“ werden dürfen. So konnte sich die Antragstellerin auf die Vorhalte in der mündlichen Verhandlungsrunde gar nicht vorbereiten, insbesondere nicht die relevanten Bestimmungen in den sehr umfangreichen Ausschreibungsunterlagen nochmals lesen, bevor sie Antworten gegeben hat. Zudem sind diese Antworten auf gestellte Fragen nicht als Aufklärung zu werten, sondern eben als Teil der Verhandlung. Die Verhandlungsrunde vom 14.07.2015 kann die gebotene schriftliche Aufklärung nicht ersetzen.
Paragraph 105, Absatz eins, BVergG hat der Auftraggeber bei der Durchführung von Verhandlungsverfahren mit mehreren Bietern mit diesen über den gesamten Leistungsinhalt zu verhandeln. In der Verhandlungsrunde vom 14.07.2015 haben die Auftraggeber allerdings gar nicht über den Leistungsinhalt verhandelt, sondern nur Vorhaltungen zum Angebot der Antragstellerin gemacht und deren Angebot hinterfragt. Auf Fragen der Antragstellerin und auf Vorschläge zur Verbesserung des gewünschten Leistungszieles und zur Optimierung der ausgeschriebenen Leistungen sind die Auftraggeber hingegen nicht eingegangen. Genau das wäre allerdings der Sinn des Verhandlungsverfahrens, nämlich mit dem Wissen der Bieter einen optimierten Leistungsgegenstand festzulegen und allen Bietern die Möglichkeit zur Legung eines Letztangebotes zum optimierten Leistungsgegenstand zu geben. Zur Aufklärung ist die Verhandlungsrunde hingegen nur bedingt geeignet, nachdem den Bietern bereits nach dem Wortlaut des BVergG Gelegenheit zur schriftlichen Aufklärung zu geben ist und ihnen folglich auch Zeit zur Vorbereitung der Antworten auf die gestellten Fragen einzuräumen ist und die Bieter nicht förmlich „überrumpelt“ werden dürfen. So konnte sich die Antragstellerin auf die Vorhalte in der mündlichen Verhandlungsrunde gar nicht vorbereiten, insbesondere nicht die relevanten Bestimmungen in den sehr umfangreichen Ausschreibungsunterlagen nochmals lesen, bevor sie Antworten gegeben hat. Zudem sind diese Antworten auf gestellte Fragen nicht als Aufklärung zu werten, sondern eben als Teil der Verhandlung. Der Antragstellerin wurde jedenfalls die Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme zu den von den Antragstellern behaupteten Unklarheiten genommen und ist bereits deshalb die Ausscheidensentscheidung rechtswidrig. Beweis: von den Auftraggebern vorzulegender Vergabeakt; Ausscheidensentscheidung; PV; weitere Beweise vorbehalten. b) Zum behaupteten Abgehen von den Ausschreibungsunterlagen Die Auftraggeber führen an, die Antragstellerin sei von den Festlegungen der Ausschreibungsunterlagen abgegangen. Diese Behauptung ist nicht richtig. Die Antragstellerin hat ein den Ausschreibungsunterlagen entsprechendes Angebot gelegt. Die Antragstellerin hat insbesondere das Preisblatt Anhang ./4 ausgepreist und dieses Preisblatt dabei unverändert gelassen. So hat die Antragstellerin wie gefordert angeboten: 1 Pauschalpreis für das gesamte Bundesland Tirol 1 Pauschalpreis für den Bezirk Z Stundensätze für o Anamnesegespräch durch einen klinischen Psychologen, o klinisch-psychologische Diagnostik, o klinisch-psychologische Behandlung, o Logopädie, o Ergotherapie, o Physiotherapie und o Gruppentherapie. Die Antragstellerin hat dabei alle Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen samt den erteilten Antworten auf die gestellten Fragen berücksichtigt. Die abgegebenen Preise beziehen sich auf die vorgegebenen Leistungen. Es bleibt dabei der Antragstellerin überlassen, wie sie die jeweiligen Preise kalkuliert. Das ändert aber nichts daran, dass die Antragstellerin im Falle der Auftragserteilung alle ausgeschriebenen und angebotenen Leistungen zu den angegebenen Preisen erbringen will und erbringen muss. Die Antragstellerin hat in der Verhandlungsrunde nicht angegeben, nur einen Teil der tatsächlich anfallenden Leistungen zu erbringen oder dass vom Angebotspreis nur ein Teil der tatsächlich anfallenden Leistungen erbracht würden. Im Gegenteil hat die Antragstellerin wiederholt darauf hingewiesen, alle tatsächlich anfallenden und somit abzurufenden Leistungen auch tatsächlich zu den angebotenen Preisen zu erbringen. Das ergibt sich auch aus den Ausschreibungsunterlagen, denen sich die Antragstellerin mit Abgabe ihres Angebotes unterworfen hat.
G sind bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung die zu vergebenden Leistungen so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist.
Paragraph 96, Absatz eins, BVergG sind bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung die zu vergebenden Leistungen so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Hier liegt eine konstruktive Leistungsbeschreibung vor. Zu erbringen sind Anamnesegespräche durch einen klinischen Psychologen, klinisch-psychologische Diagnostik, klinisch-psychologische Behandlung, Logopädie, Ergotherapie, Physiotherapie und Gruppentherapie. Die Auftraggeber haben somit die Ausschreibungsunterlagen so zu gestalten, dass eine Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Bei den beiden anzubietenden Pauschalpreisen für das gesamte Bundesland Tirol und den Bezirk Z sind 64.800 bzw 5.500 Stunden pro Jahr und 2.000 Kinder bzw 140 Kinder vorgegeben. Unklar bei dieser Vorgabe bleibt allerdings, wie sich die angegebenen Stunden auf die einzelnen Leistungen (Anamnese, Diagnostik, Behandlung, Logopädie, Ergotherapie, Physiotherapie und Gruppentherapie) aufteilen. Genau das ist aber wesentlich, um eine Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen. Im Endeffekt weiß die Antragstellerin als bisherige Auftragnehmerin am besten (noch besser als die Auftraggeber), welche konkreten Leistungen (auch in Zukunft) zu erbringen sein werden. Dieses Wissen hat sie auch in die Kalkulation eingebracht, ohne aber die Bereitschaft zur Leistungserbringung einzuschränken oder gewisse Leistungen zu den angegebenen Preisen nicht erbringen zu wollen oder zu müssen. Um eine Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen, müssen die Auftraggeber nach Ansicht der Antragstellerin beim Pauschalangebot bestimmte Stunden für die einzelnen Leistungen angeben, damit alle Bieter genau diese Leistungen kalkulieren und anbieten können und folglich eine Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Dieses Versäumen der Auftraggeber und diese Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen können nicht der Antragstellerin zur Last gelegt werden, indem ihr ein Abweichen von den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen unterstellt wird. Allfällige Unklarheiten bei der Auslegung der Ausschreibung gehen zu Lasten der Auftraggeber und nicht der Bieter (VwGH 29.03.2006, 2004/04/0144, 0156, 0157). Wenn – wie die Auftraggeber nunmehr behaupten – keine Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist, hat sie die Ausschreibungsunterlagen zwingend abzuändern, sodass eine Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Dabei haben sie allen Bietern der 2. Runde des Verhandlungsverfahrens Gelegenheit zur Abgabe eines Angebotes auf Basis der abgeänderten Ausschreibungsunterlagen zu ermöglichen. Dies ist in einem Verhandlungsverfahren zulässig. Alternativ dazu ist das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen, da die Wahl des Angebotes für die Zuschlagserteilung auf Basis nicht vergleichbarer Angebote gar nicht getroffen werden kann. Auf Grundlage nicht vergleichbarer Angebote und darauf aufbauend einem angeblich nicht nachvollziehbaren Angebot der Antragstellerin ist deren Ausscheiden jedenfalls rechtswidrig und die Ausscheidensentscheidung aufzuheben, allenfalls im Anschluss daran das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen. Beweis: von den Auftraggebern vorzulegender Vergabeakt; Ausscheidensentscheidung; Angebot der Antragstellerin; Protokoll der Verhandlungsrunde vom 14.07.015; PV; weitere Beweise vorbehalten. Exkurs: Unklare Vorgaben der Ausschreibung – Ausscheiden auch der anderen Bieter und Widerruf des Vergabeverfahrens (EuGH 04.07.2013, Rs C-100/12, Fastweb). Sollte die Vergleichbarkeit der Angebote aufgrund der unklaren Vorgaben der Auftraggeber nicht gegeben sein, darf das nicht dazu führen, dass nur das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden wird und der Auftragnehmer unter den verbliebenen Bietern – ebenfalls auf Basis nicht vergleichbarer Angebote – ermittelt wird oder nur mehr ein Bieter übrig bleibt und diesem Bieter der Auftrag erteilt wird, obwohl für ihn die gleichen Vorgaben der Ausschreibung gelten. Das LVwG Tirol hat somit für den Fall, falls nach seiner Ansicht ein Ausscheidensgrund beim Angebot der Antragstellerin erfüllt sein sollte, auch zu prüfen: ob die Angebote der anderen maximal drei Bieter ebenfalls auszuscheiden sind und ob überhaupt aufgrund der Ausschreibungsunterlagen eine Vergleichbarkeit der Angebote und die Wahl des Angebotes zur Zuschlagserteilung möglich ist oder ob das Vergabeverfahren überhaupt zu widerrufen ist. Laut Judikatur des EuGH (EuGH 04.07.2013, Rs C-100/12, Fastweb) ist bei Vergabeverfahren mit nur zwei auszuscheidenden Angeboten die Antragslegitimation des auszuscheidenden Bieters gegeben, dass darüber entschieden wird, ob das Angebot des zweiten Bieters der Ausschreibung entspricht. Diese Antragslegitimation ist zu bejahen, wenn die Ordnungsgemäßigkeit des Angebotes jedes dieser Wirtschaftsteilnehmer im Rahmen desselben Verfahrens und aus gleichartigen Gründen in Frage gestellt wird. Denn in einem solchen Fall kann sich jeder Wettbewerbsteilnehmer auf ein berechtigtes Interesse am Ausschluss des Angebotes der jeweils anderen berufen, was zu der Feststellung führen kann, dass es dem öffentlichen Auftraggeber unmöglich ist, ein ordnungsgemäßes Angebot auszuwählen. Die vorangeführte Judikatur gilt laut Bundeskanzleramt nicht nur in Verfahren mit lediglich zwei Parteien, sondern immer dann, wenn der präsumtive Zuschlagsempfänger ein nicht zuschlagsfähiges Angebot gelegt hat und sich der Antragsteller auf ein berechtigtes Interesse am Ausschluss des Angebotes des anderen beruft (BKA 24.07.2013, BKA-VA.C-100/12/0001-V/7/2013). Somit hat das LVwG Tirol die vorangeführte Prüfung, ob auch die anderen Angebote auszuscheiden oder das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen ist, vorzunehmen wenn nicht nur ein weiteres Angebot, sondern zwei oder drei weitere Angebote vorliegen. Die Antragstellerin hat jedenfalls im Falle des eigenen Ausscheidens aus dem Vergabeverfahren ein berechtigtes Interesse am Ausschluss aller anderen Angebote im laufenden Verfahren, um die eigenen Chancen auf Zuschlagserteilung und somit am eigenen Weiterbestehen zu wahren. Bei der Prüfung der anderen Angebote hat das LVwG Tirol insbesondere auf die Erfüllung der strengen Eignungskriterien zu achten. Die Eignungskriterien und insbesondere die Vorgaben zur Leistungsfähigkeit stellen strenge Anforderungen an die Bieter. Die Antragstellerin erfüllt als derzeitige Auftragnehmerin diese Eignungskriterien. Es ist aber mehr als zweifelhaft, dass noch nicht ortsansässige und etablierte Unternehmen diese Kriterien überhaupt erfüllen können. Somit ist davon auszugehen, dass vor allem Unternehmen aus anderen Regionen Österreichs diese Eignungskriterien gar nicht erfüllen können und folglich zwingend auszuscheiden sind, weil die Ausschreibungsunterlagen nicht bekämpft und bestandsfest wurden. Beweis: wie vor; weitere Beweise vorbehalten.
F BGBl II 292/2014 (in der Folge „BVergG“) auszuscheiden. Die Prüfung des (Erst-) Angebots wurde auf Grundlage der Bestimmungen des BVergG und der (bestandfesten) Festlegungen in der Ausschreibungsunterlage und der Fragenbeantwortung vorgenommen. Ein Abgehen von bestandfesten Ausschreibungsunterlagen durch die Auftraggeber würde dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter widersprechen und ist daher ausgeschlossen (EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Kommission/Belgien, Rn 70 u 89; in diesem Sinn: EuGH 04.12.2003, Rs C-448/00, EVN und Wienstrom, Rn 92 u 93; EuGH 18.10.2001, Rs C-19/99, SIAC, Rn 43). Die Ausführungen der Antragstellerin sind in nahezu allen Punkten unrichtig. Das (Erst-) Angebot der Antragstellerin ist
Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, Bundesvergabegesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, 292 aus 2014, (in der Folge „BVergG“) auszuscheiden. Die Prüfung des (Erst-) Angebots wurde auf Grundlage der Bestimmungen des BVergG und der (bestandfesten) Festlegungen in der Ausschreibungsunterlage und der Fragenbeantwortung vorgenommen. Ein Abgehen von bestandfesten Ausschreibungsunterlagen durch die Auftraggeber würde dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter widersprechen und ist daher ausgeschlossen (EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Kommission/Belgien, Rn 70 u 89; in diesem Sinn: EuGH 04.12.2003, Rs C-448/00, EVN und Wienstrom, Rn 92 u 93; EuGH 18.10.2001, Rs C-19/99, SIAC, Rn 43). Entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin müssen sich Bieter bei der Erstellung und Kalkulation punktgenau an die Vorgaben des Auftraggebers halten. Das gilt auch dann, wenn aus ihrer Sicht die festgelegte Axt der Kalkulation nicht sinnvoll ist oder das vom Auftraggeber vorgegebene Leistungsverzeichnis aus ihrer Sicht den tatsächlichen Gegebenheiten nicht gerecht wird (zB weil bestimmte Mengen festgelegt wurden). Die Antragstellerin hat in diesem Zusammenhang erklärt, nicht an die Vorgaben gebunden zu sein (,,/wx Endeffekt weiß die Antragstellerin als bisherige Auftragnehmerin am besten (noch besser als die Auftraggeber), welche konkreten Leistungen (auch in Zukunft) zu erbringen sein werden“). Im Ergebnis würden — nach dieser Ansicht — Bieter bevorzugt, die sich durch den Verstoß gegen Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen einen klaren Wettbewerbsvorteil verschaffen. Die Rechtsansicht hat keine Grundlage in den Bestimmungen des BVergG und verstößt klar gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und den § 19 BVergG festgelegten Grundsatz des, fairen und lauteren Wettbewerbs“ (siehe Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage des BVergG 2006, 1171 BlgNR, XXII. GP zu zu § 19).Im Ergebnis würden — nach dieser Ansicht — Bieter bevorzugt, die sich durch den Verstoß gegen Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen einen klaren Wettbewerbsvorteil verschaffen. Die Rechtsansicht hat keine Grundlage in den Bestimmungen des BVergG und verstößt klar gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und den Paragraph 19, BVergG festgelegten Grundsatz des, fairen und lauteren Wettbewerbs“ (siehe Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage des BVergG 2006, 1171 BlgNR, römisch 22 . Gesetzgebungsperiode zu zu Paragraph 19,). Im Einzelnen ist zum Nachprüfungsantrag Folgendes zu sagen; 1. Antrag auf Ausnahme von der Akteneinsicht 1.1 Die Angaben zum Sachverhalt enthalten Informationen, die
G vertraulich zu behandeln und
Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz (bzw
Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz) aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses bzw zum Schutz von Betriebsgeheimnissen der Bieter von der Akteneinsicht auszunehmen sind.1.1 Die Angaben zum Sachverhalt enthalten Informationen, die
Paragraph 23, BVergG vertraulich zu behandeln und
Paragraph 4 a, Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz (bzw
Paragraph 21, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz) aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses bzw zum Schutz von Betriebsgeheimnissen der Bieter von der Akteneinsicht auszunehmen sind. 1.2 Die Stellungnahme wird daher in zwei Fassungen übermittelt - einerseits in einer vertraulichen Fassung für das LVwG, anderseits in einer geschwärzten Fassung für die Antragstellerin. Es wird ersucht, der Antragstellerin nur die geschwärzte Fassung zugänglich zu machen. Die Passagen, die in der Stellungnahme für die Antragstellerin geschwärzt wurden, sind in der für das LVwG bestimmten Stellungnahme grau hinterlegt. 2. Sachverhalt 2.1 Beschaffungsziel und Leistungsgegenstand des Vergabeverfahrens ist der Abschluss eines Rahmenvertrags über die integrierte Versorgung von Kindern und Jugendlichen mit Entwicklungsstörungen (in der Folge „IVKJES“) im GG. 2.2 Das Vergabeverfahren wird als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach den Bestimmungen für den Oberschwellenbereich
G durchgeführt.2.2 Das Vergabeverfahren wird als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach den Bestimmungen für den Oberschwellenbereich
Paragraph 25, Absatz 5, BVergG durchgeführt. 2.3 Auftraggeber sind das GG, vertreten durch das FF, und die EE im eigenen Namen sowie im Namen folgender Sozialversicherungsträger: Kasse1; Kasse2; Kasse3; Kasse4; Kasse5; Kasse6; Kasse7. Die Funktion der vergebenden Stelle wird von der BB Rechtsanwälte OG ausgeübt. 2.4 Das Vergabeverfahren wurde am 12.11.2014 europaweit im Supplement S zum Amtsblatt der Europäischen Union (2014/S 218-385687) bekannt gemacht. 2.5 Die ursprüngliche Angebotsfrist wurde mit Schreiben vom 3.6.2015 verlängert. Die Angebotsfrist endete am 1.7.2015, 12:00 Uhr. 2.6 Aufgrund der zahlreichen eingelangten Fragen wurde am 26.5.2015 mit allen Bietern Hearings durchgeführt und am 15.6.2015 eine konsolidierte Fragenbeantwortung an alle Bieter übermittelt. Sowohl in den Hearings als auch in der Fragenbeantwortung wurde ausdrücklich klargestellt, was Auftragsgegenstand ist und wie die Angebote zu kalkulieren sind. 2.7 Die Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen und der Fragenbeantwortung wurden nicht bekämpft (weder von der Antragstellerin noch von anderen Bietern). 2.8 Folgende Festlegungen wurden in der Ausschreibungsunterlage getroffen und in der Fragenbeantwortung nochmals ausdrücklich bestätigt: 2.8.1
Punkt 1.7 der Ausschreibungsunterlage müssen die Angebote alle in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Vorgaben abdecken. Sämtliche Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen sind als MUSS-Kriterien zu verstehen, die vom Auftragnehmer jedenfalls angeboten werden müssen. Wird ein MUSS-Kriterium nicht angeboten, wird das Angebot ausgeschieden. 2.8.2
Punkt 1.12 der Ausschreibungsunterlage sind alle Kosten für Nebenleistungen in die angebotenen Preise einzukalkulieren. 2.8.3
Punkt 1.17 der Ausschreibungsunterlage bestätigt der Bieter mit der Angebotsabgabe, dass die Ausschreibungsunterlagen für seine Kalkulation ausreichend sind und dass der Bieter die zu erbringenden Leistungen sowie alle damit verbundenen Kosten mit der erforderlichen Genauigkeit beurteilen kann. 2.8.4
Punkt 2.5 der Ausschreibungsunterlage schätzen die Auftraggeber den Regelbedarf an therapeutischen Leistungen für Kinder und Jugendliche für das gesamte Bundesland Tirol in den Bereichen Logopädie, Physio- und Ergotherapie sowie klinisch-psychologische Behandlung auf ca 64.800 Stunden pro Jahr und den Bedarf an diagnostischen Maßnahmen durch klinische Psychologen für ca 2.000 Kinder ein. Dieser im Preisblatt (Beilage ./4 der Ausschreibungsunterlage) angegebene Jahresbedarf entspricht dem (auf Grund der Erfahrungswerte der Auftraggeber ermittelten) voraussichtlichen Bedarf für ein Vertragsjahr. Die Antragstellerin wurde im Hearing (Punkt 3.3 c des Hearingprotokolls) und in der Fragenbeantwortung (insbesondere Punkt 7.1 der Fragenbeantwortung) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der geschätzte Regelbedarf von 64.800 Stunden pro Jahr als Kalkulationsgrundlage heranzuziehen ist. 2.8.5
Punkt 3.1.1 der Ausschreibungsunterlage erfolgt die Bewertung des Preises auf Basis der im Preisblatt (Beilage ./4 der Ausschreibungsunterlage) angegebenen Position „Gesamtjahrespauschalpreis Bundesland Tirol". Zur Kalkulation des Gesamtjahrespauschalpreises hat der Bieter den von den Auftraggebern geschätzten Regelbedarf (Punkt 2.5 der Ausschreibungsunterlage) für Tirol für ein Vertragsjahr heranzuziehen. 2.9 geschwärzt 2.10 Die Angebote wurden am 1.7.2015, 12:00 Uhr bei der vergebenden Stelle kommissionell geöffnet. Über die Angebotsöffnung wurde eine Niederschrift aufgenommen. Anschließend wurden die Angebote geprüft. Die Ergebnisse der Angebotsprüfung sind in den Protokollen über die Prüfung der Angebote zusammengefasst. 2.11 Die Antragstellerin hat im Preisblatt ihres Angebots in der Position „Gesamtjahrespauschalpreis Bundesland Tirol einen Betrag von EU R *.***.***,- (exkl USt) angeboten. Im Begleitschreiben zu ihrem Angebot hat die Antragstellerin Folgendes erklärt: „Der Abrufeines bestimmten Mindestumfangs wird in der Ausschreibung nicht garantiert. Als Bieter können wir folglich nicht davon ausgehen, dass die genannte Gesamtmenge von 64.800 Leistungsstunden auch tatsächlich abgerufen wird. Aus diesem Grund haben wir den Abruf von 40.000 Leistungsstunden als Kalkulationsgrundlage an gesetzt (Seite 1 des Begleitschreibens). 2.12 Für den Stundensatz „Klinisch-psychologische Diagnostik“ hat die Antragstellerin im Preisblatt ein Betrag von EUR **,** (exkl USt) angeboten. Im Begleitschreiben hat die Antragstellerin dazu Folgendes erklärt: „Einzelpreise Diagnostik: Personalkosten ohne Fixkostenanteile“ (Seite 3 des Begleitschreibens). 2.13 Am 14.7.2015 wurden mit allen Bietern Verhandlungsrunden durchgeführt. 2.14 Die Antragstellerin wurde in der Verhandlungsrunde darauf hingewiesen, dass ihr Angebot von Ausschreibungsbestimmungen abweicht. Sie wurde daher um Aufklärung zum „Gesamtjahrespauschalpreis Bundesland Tirol“ und zum Stundensatz „Klinisch-psychologische Diagnostik“ ersucht. Die Antragstellerin hat das Protokoll, in dem die Inhalte der Verhandlungsrunde schriftlich festgehalten wurden, verbindlich unterfertigt. Die Antragstellerin hat nicht ersucht, zusätzliche Aufklärungen nachreichen zu können. Mit Ausnahme der zusätzlichen Erklärungen im Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin nach der Verhandlungsrunde keine Aufklärungen nachgereicht. 2.14.1 Konkret hat die Antragstellerin in der Verhandlungsrunde zum angebotenen „Gesamtjahrespauschalpreis Bundesland Tirol“ Folgendes erklärt: „Nachdem Fixkosten nicht gesondert verrechnet werden können, wurden alle Fixkosten auf 40.000 Stunden [an Stelle der festgelegten 64.800 Stunden] umgelegt, weil davon ausgegangen wird, dass diese Stundenanzahl tatsächlich abgerufen werden kann“ (Seite 3 des Verhandlungsprotokolls). Weiters hat die Antragstellerin erklärt, dass „die Angaben des AG zum Leistungsfall (2.000 Kinder für Tirol) richtig sind. Der vom AG daraus abgeleitete Schluss, dass 2.000 Kinder vom Bieter diagnostisch zu versorgen sind, ist jedoch nicht richtig. Der Bieter geht in seiner Kalkulation davon aus, dass 50 % der Kinder [nicht vom künftigen Auftragnehmer zu versorgen sind, sondern] weiterhin diagnostisch versorgt werden, weil laut Ausschreibung externe Einrichtungen beibehalten werden“ (Seite 4 des Verhandlungsprotokolls). Darüber hinaus hat die Antragstellerin in der Verhandlungsrunde ihren ursprünglich angebotenen „Gesamtjahrespauschalpreis Bundesland Tirol“ geändert. Konkret hat die Antragstellerin erklärt, „dass hier aufgrund eines Irrtums statt eines Stundensatzes von EUR **,** ein Stundensatz von EUR **,- angesetzt wurde. Richtigerweise ist mit **,** zu rechnen. [...]. Daraus ergibt sich ein korrigierter Gesamtjahrespauschalpreis für Tirol von EU R *.***.***,—. Dasselbe gilt auch für den Gesamtpauschalpreis für den Bezirk Z“ (Seite 5 des Verhandlungsprotokolls). 2.14.2 Die Antragstellerin hat zum angebotenen Stundensatz „Klinisch-psychologische Diagnostik“ Folgendes erklärt: „Für die Diagnostik wurden nur die Personalkosten angesetzt, weil die Diagnostik von den Leiterinnen durchgeführt wird. Im Satz für die Diagnostik sind keine Fixkosten enthalten, weil der Abruf der Diagnostikstunden schwer abschätzbar ist, weshalb die Fixkosten auf die anderen, besser kalkulierbaren Leistungen umgelegt wurden. Der Bieter versteht unter Fixkosten die Overheadkosten, den Sachaufwand und die AfA“ (Seite 5 des Verhandlungsprotokolls). 2.15 Vor diesem Hintergrund wurde der Antragstellerin mit Schreiben vom 17.7.2015 mitgeteilt, dass ihr Angebot
G ausgeschieden werden muss.2.15 Vor diesem Hintergrund wurde der Antragstellerin mit Schreiben vom 17.7.2015 mitgeteilt, dass ihr Angebot
Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG ausgeschieden werden muss. Gegen diese Ausscheidensentscheidung richtet sich der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin. Beweis: vorzulegender Vergabeakt. 3. Inhaltliche Stellungnahme 3.1 Ausschreibungswidriges Angebot 3.1.1 Die Antragstellerin hat ihr Angebot nicht ausschreibungskonform erstellt. Die Antragstellerin hat im Begleitschreiben erklärt, dass sie für den angebotenen „Gesamtjahrespauschalpreis Bundesland Tirol“ den Abruf von 40.000 Leistungsstunden als Kalkulationsgrundlage angesetzt hat. Demgegenüber wurde in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich festgelegt, dass zur Kalkulation ein Regelbedarf von 64.800 Stunden pro Jahr heranzuziehen ist (Punkt 2.5 und 3.1.1 der Ausschreibungsunterlage). Dazu kommt, dass die Antragstellerin in der Verhandlungsrunde erklärt hat, dass sie bei der „Kalkulation davon aus[geht], dass 50 % der Kinder [nicht vom künftigen Auftragnehmer zu versorgen sind, sondern] weiterhin diagnostisch versorgt werden, weil laut Ausschreibung externe Einrichtungen beibehalten werden.“ Im Ergebnis hat die Antragstellerin eine Anzahl von 1000 Kindern als Kalkulationsgrundlage angesetzt. Demgegenüber wurde in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich festgelegt, dass zur Kalkulation ein Regelbedarf von 2000 Kindern pro Jahr heranzuziehen ist (Punkt 2.5 und 3.1.1 der Ausschreibungsunterlage). Darüber hinaus hat die Antragstellerin im Begleitschreiben erklärt, dass im angebotenen Stundensatz für „Klinisch-psychologische Diagnostik“ — entgegen den unmissverständlichen - Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen (Punkt 1.12 der Ausschreibungsunterlage) nicht alle Kosten für Nebenleistungen einkalkuliert wurden, sondern lediglich die Personalkosten enthalten sind. Zusammengefasst hat die Antragstellerin ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot im Sinne des § 129 Abs 1 Z 7 BVergG abgegeben.Zusammengefasst hat die Antragstellerin ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot im Sinne des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG abgegeben. 3.1.2 Es steht der Antragstellerin nicht frei, vom festgelegten Ausschreibungsgegenstand oder den festgelegten Kalkulationsgrundlagen abzuweichen. Es ist grotesk, wenn die Antragstellerin in diesem Zusammenhang erklärt: „Im Endeffekt weiß die Antragstellerin als bisherige Auftragnehmerin am besten (noch besser als die Auftraggeber), welche konkreten Leistungen (auch in Zukunft) zu erbringen sein werden“. Die Festlegung der Kalkulationsgrundlagen ist (insbesondere) für die Vergleichbarkeit der Angebote von grundlegender Bedeutung. Indem die Antragstellerin von diesen Vorgaben abweicht, ist der angebotene und bewertungsrelevante „Gesamtjahrespauschalpreis Bundesland Tirol“ mit anderen Angeboten nicht vergleichbar. Mit anderen Worten: Hätten die Auftraggeber das Angebot der Antragstellerin nicht ausgeschieden, wären sie gezwungen gewesen, bei der Angebotsbewertung „Äpfel mit Birnen“ zu vergleichen. Dementsprechend wurde in Punkt 3.1.1 im Zusammenhang mit der Bewertung nach den Zuschlagskriterien nochmals darauf hingewiesen, dass die festgelegten Kalkulationsgrundlagen berücksichtigt werden müssen. 3.1.3 Nach ständiger Rechtsprechung müssen im Verhandlungsverfahren (auch) die Erstangebote den Ausschreibungsbestimmungen entsprechen (BVA 7.9.2004, 11N-65/04-12; VwGH 28.5.2008, 2007/04/0232). Ein den Mindestvorgaben der Ausschreibung widersprechendes Angebot ist (auch im Verhandlungsverfahren) zwingend auszuscheiden. Die Berücksichtigung von Angeboten, die nicht den Ausschreibungsbestimmungen entsprechen, würde nämlich dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter widersprechen und ist daher ausgeschlossen (EuGH 25.4.1996, Rs C-87/94, Kommission/Belgien, Rn 70 u 89; in diesem Sinn: EuGH 4.12.2003, Rs C-448/00, EVN und Wienstrom, Rn 92 u 93; EuGH 18.10.2001, Rs C-19/99, SIAC, Rn 43). 3.1.4 Die von der Antragstellerin gewählte Vorgangsweise widerspricht dem BVergG. Der Antragstellerin wäre es frei gestanden, die kritisierten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen mittels Nachprüfungsantrag zu bekämpfen. Das hat die Antragstellerin jedoch unterlassen. Um Änderungen in den Ausschreibungsunterlagen zu bewirken, hätte die Antragstellerin daher ein ausschreibungskonformes Erstangebot abgeben müssen. In weiterer Folge hätte sie im Rahmen der Verhandlungsrunde geänderte Festlegungen für die Ausschreibungsunterlagen für das Last and Best Offer anregen können. 3.2 Bestandsfeste Ausschreibungsunterlagen 3.2.1 Die Antragstellerin behauptet, dass die ausgeschriebenen Leistungsziele in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausreichend klar festgelegt sind. Dazu ist nochmals festzuhalten, dass weder die Ausschreibungsunterlagen noch die Fragenbeantwortung, in der die Festlegungen der Ausschreibungsunterlage ausdrücklich bestätigt wurden, angefochten wurden und daher bestandsfest sind (VwGH 17.6.2014, 2013/04/0029). Die Nachprüfungsbehörde kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandfesten Ausschreibung nicht mehr aufgreifen (VwGH 17.6.2014, 2013/04/0029). 3.2.2 Die Antragstellerin hatte im Laufe des Vergabeverfahrens (zB in Hearings und m Form von schriftlichen Anfragen) Gelegenheit, Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen zu stellen. Davon hat die Antragstellerin auch - ausgiebig - Gebrauch gemacht. In der Fragenbeantwortung haben die Auftraggeber unmissverständlich klargestellt, was Auftragsgegenstand ist und wie die Kalkulation zu erfolgen hat. Im Ergebnis leidet die Antragstellerin nicht unter Unklarheiten in den Ausschreibungsunterlagen, sondern allein daran, dass sie sich weigert, die eindeutigen Festlegungen der Auftraggeber zu akzeptieren. 3.2.3 Unabhängig davon ist die Behauptung der Antragstellerin falsch, dass eine konstruktive Leistungsbeschreibung vorliegt. Vielmehr liegt eine funktionale Leistungsbeschreibung vor. Aufgrund des komplexen Leistungsbilds werden die Leistungen – insbesondere im Rahmenvertrag (Anlage ./1 der Ausschreibungsunterlage) und in den Qualitätsstandards (Anlage ./2) - funktional, als Aufgabenstellungen durch Festlegung von Leistungsanforderungen beschrieben. Im Ergebnis ist dieser Punkt irrelevant. Die Ausschreibungsunterlagen sind bestandfest. 3.2.4 Um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten wurden von den Auftraggebern Kalkulationsgrundlagen festgelegt, die von allen Bietern bei der Kalkulation der Angebotspreise heranzuziehen sind. Die Beurteilung der Angebote erfolgt
G anhand der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (BVwG 26.3.2014, W187 2001000-1). Damit ein objektiver Vergleich der Angebote möglich ist, müssen alle Angebote den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen entsprechen (EuGH 22.06.1993, Rs C-243/89, Kommission/Dänemark, Rn 37f; EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Kommission/Belgien, Rn 70; EuGH 29.04.2004, Rs C-496/99 P, Kommission/CAS Succhi di Frutta SpA, Rn 110f; EuG 28.11.2002, RS T-40/01, Scan Office Design, Rn 76).3.2.4 Um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten wurden von den Auftraggebern Kalkulationsgrundlagen festgelegt, die von allen Bietern bei der Kalkulation der Angebotspreise heranzuziehen sind. Die Beurteilung der Angebote erfolgt
Paragraph 123, BVergG anhand der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (BVwG 26.3.2014, W187 2001000-1). Damit ein objektiver Vergleich der Angebote möglich ist, müssen alle Angebote den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen entsprechen (EuGH 22.06.1993, Rs C-243/89, Kommission/Dänemark, Rn 37f; EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Kommission/Belgien, Rn 70; EuGH 29.04.2004, Rs C-496/99 P, Kommission/CAS Succhi di Frutta SpA, Rn 110f; EuG 28.11.2002, RS T-40/01, Scan Office Design, Rn 76). 3.3 Keine Verpflichtung zur schriftlichen Aufklärung bei unbehebbaren Mängeln 3.3.1 Entgegen der Behauptung der Antragstellerin ist bei unbehebbaren Mängeln keine Verbesserungsmöglichkeit einzuräumen (
G). In diesem Sinne führt das BVA in seiner Entscheidung vom 9.6.2009 (H/0040-BVA/14/2009-31) aus: „Wie nämlich schon der Wortlaut der Bestimmung des § 126 Abs 1 BvergG außer Zweifel stellt, ist die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einholung von Auskünften an das Erfordernis einer bestehenden Unklarheit [...] geknüpft. Ist hingegen der Erklärungswert eines Angebots eindeutig und handelt es sich bei einem festgestellten Mangel um einen unbehebbaren Mangel, wäre eine Aufklärung sinnlos und würde nur einer rechtswidrigen Angebotsänderung Vorschub leisten (BVA 5.10.2006, N/0073-BVA/07/2006-39; BVA 27.4.2005, 17N-25/05-23; BVA 2.5.2005, 04N-17/05-37; UVS OÖ 30. 8. 2004, VwSen-550155/7/Kl/Pe; BVA 30.6.2003, 14N-53/03-12). Angebote mit unbehebbaren Mängeln sind
G und nach ständiger Rechtsprechung ohne Gewährung einer Verbesserungsmöglichkeit auszuscheiden (BVA 9.6.2009, N/0040-BVA/14/200931). 3.3.1 Entgegen der Behauptung der Antragstellerin ist bei unbehebbaren Mängeln keine Verbesserungsmöglichkeit einzuräumen (
Paragraph 126, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG). In diesem Sinne führt das BVA in seiner Entscheidung vom 9.6.2009 (H/0040-BVA/14/2009-31) aus: „Wie nämlich schon der Wortlaut der Bestimmung des Paragraph 126, Absatz eins, BvergG außer Zweifel stellt, ist die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einholung von Auskünften an das Erfordernis einer bestehenden Unklarheit [...] geknüpft. Ist hingegen der Erklärungswert eines Angebots eindeutig und handelt es sich bei einem festgestellten Mangel um einen unbehebbaren Mangel, wäre eine Aufklärung sinnlos und würde nur einer rechtswidrigen Angebotsänderung Vorschub leisten (BVA 5.10.2006, N/0073-BVA/07/2006-39; BVA 27.4.2005, 17N-25/05-23; BVA 2.5.2005, 04N-17/05-37; UVS OÖ 30. 8. 2004, VwSen-550155/7/Kl/Pe; BVA 30.6.2003, 14N-53/03-12). Angebote mit unbehebbaren Mängeln sind
Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG und nach ständiger Rechtsprechung ohne Gewährung einer Verbesserungsmöglichkeit auszuscheiden (BVA 9.6.2009, N/0040-BVA/14/200931). 3.3.2 Der Erklärungswert des Angebots und der Erklärungen in der Verhandlungsrunde sind eindeutig, wenn sie in ihrem Begleitschreiben anführt, dass sie für den angebotenen „Gesamtjahrespauschalpreis Bundesland Tirol den Abruf von 40.000 statt 64.800 Stunden pro Jahr herangezogen hat und, dass im angebotenen Stundensatz für „Klinischpsychologische Diagnostik“ entgegen den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen nicht alle Kosten für Nebenleistungen einkalkuliert wurde, sondern lediglich die Personalkosten enthalten sind. Das gleiche gilt für die Erklärungen in der Verhandlungsrunde (siehe Punkt 3.3.4). Die Antragstellerin versucht sich einen Wettbewerbsvorteil zu sichern, indem sie von den Kalkulationsvorgaben abweicht. 3.3.3 Angebote, die gegen Kalkulationsvorschriften verstoßen sind als gegen die Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote iSd § 129 Abs 1 Z 7 BVergG zu qualifizieren. Daher ist ein Angebot ohne jede weitere Prüfung der Behebbarkeit eines derartigen Angebotsmangels auszuscheiden (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel § 129 Rz 48). Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist daher auch keine vertiefte Angebotsprüfung vorzunehmen, wenn das Angebot den festgelegten Kalkulationsgrundlagen widerspricht.3.3.3 Angebote, die gegen Kalkulationsvorschriften verstoßen sind als gegen die Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote iSd Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG zu qualifizieren. Daher ist ein Angebot ohne jede weitere Prüfung der Behebbarkeit eines derartigen Angebotsmangels auszuscheiden (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Paragraph 129, Rz 48). Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist daher auch keine vertiefte Angebotsprüfung vorzunehmen, wenn das Angebot den festgelegten Kalkulationsgrundlagen widerspricht. 3.3.4 Abgesehen davon wurde der Antragstellerin im Zuge der Verhandlungsrunde Gelegenheit gegeben, den Ausschreibungswiderspruch in ihrem Angebot aufzuklaren (Punkt 2.1 des Verhandlungsprotokolls). Die Antragstellerin hat dazu erklärt, dass beim angebotenen „Gesamtjahrespauschalpreis für Tirol (Preisblatt - Beilage ./4 der Ausschreibungsunterlage): nur 40.000 Stunden statt die festgelegten 64.800 Stunden pro Jahr kalkuliert wurden (Seite 3 des Verhandlungsprotokolls); nur 50 % des festgelegten Bedarfs von 2.000 Kindern zugrunde gelegt wurde (Seite 4 des Verhandlungsprotokolls); irrtümlich ein Stundensatz von EUR **,- statt EUR **,** angesetzt wurde, sodass der Gesamtjahrespauschalpreis für Tirol von EUR *.***.***,- auf EUR *.***.***,— zu korrigieren ist (Seite 5 des Verhandlungsprotokolls). 3.3.5 Weiters hat die Antragstellerin im Zuge der Verhandlungsrunde erklärt, dass für den Stundensatz klinisch-psychologische Diagnostik“ nur die Personalkosten angesetzt wurden und keine Fixkosten - wie Overheadkosten, Sachaufwand und AfA – enthalten sind (Seite 5 des Verhandlungsprotokolls). 3.3.6 Die Aufklärungen wurden im Verhandlungsprotokoll schriftlich festgehalten und von der Antragstellerin durch ihre Unterschrift bestätigt. Es liegt somit eine verbindliche schriftliche Aufklärung im Sinne des § 126 Abs 1 BVergG vor.3.3.6 Die Aufklärungen wurden im Verhandlungsprotokoll schriftlich festgehalten und von der Antragstellerin durch ihre Unterschrift bestätigt. Es liegt somit eine verbindliche schriftliche Aufklärung im Sinne des Paragraph 126, Absatz eins, BVergG vor. 3.3.7 Die Behauptung der Antragstellerin, dass sie sich auf die Aufklärungsersuchen in der Verhandlungsrunde nicht vorbereiten konnte, gehen ins Leere. Die Antragstellerin hat nicht ersucht, zusätzliche Aufklärungen nachreichen zu können. Ganz im Gegenteil: Im Rahmen der Verhandlungsrunde bestätigte die Antragstellerin, dass ihr Angebot nicht den festgelegten Kalkulationsgrundlagen entspricht. 3.3.8 Im Übrigen musste die Antragstellerin - auf Grund ihres Begleitschreibens, ihrer Anfragen und den bisherigen Reaktionen der Auftraggeber - davon ausgehen, dass spätestens in der Verhandlungsrunde Fragen zu ihrer Kalkulation gestellt werden. 3.4 Kein wesentlicher Einfluss des behaupteten Verstoßes gegen § 126 BVergG3.4 Kein wesentlicher Einfluss des behaupteten Verstoßes gegen Paragraph 126, BVergG 3.4.1 Selbst für den Fall, dass das LVwG zum Schluss gelangen sollte, dass die Angebotsprüfung unvollständig war, ist für die Antragstellerin nichts gewonnen.
G „eine im Zug eines Vergabeverfahrens ergangene, gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn [...] die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist“3.4.1 Selbst für den Fall, dass das LVwG zum Schluss gelangen sollte, dass die Angebotsprüfung unvollständig war, ist für die Antragstellerin nichts gewonnen.
Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2, Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz hat das LVwG „eine im Zug eines Vergabeverfahrens ergangene, gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn [...] die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist“ 3.4.2 Selbst eine nach einer Aufhebung der Ausscheidenentscheidung fortgesetzte Angebotsprüfung würde nichts daran ändern, dass das Angebot den Ausschreibungsbestimmungen widerspricht. Für die Antragstellerin besteht keine Möglichkeit, den Angebotsmangel zu verbessern (siehe Punkt 3.3 der Stellungnahme). Im Ergebnis ist der behauptete Verfahrensmangel (unvollständige Angebotsprüfung) als nicht wesentlich anzusehen. 3.4.3 Dazu kommt, dass die Antragstellerin die Möglichkeit hatte in ihrem Nachprüfungsantrag ergänzende Aufklärungen zu erstatten. Davon hat sie Gebrauch gemacht und die Erklärungen, die sie in der Verhandlungsrunde abgegeben hat, nochmals bestätigt (zB „Im Endeffekt weiß die Antragstellerin als bisherige Auftragnehmer in am besten (noch besser als die Auftraggeber), welche konkreten Leistungen (auch in Zukunft) zu erbringen sein werden“). Nach der Rechtsprechung sind solche Erklärungen im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens als verbindliche schriftliche Aufklärungen zu qualifizieren (siehe zB BVA 3.9.2014, 10N-57/04-34). 3.4.4 Zum gleichen Ergebnis kommt man im Übrigen auch, wenn man im Vorgehen der Antragstellerin eine spekulative Preisgestaltung im Sinne des § 129 Abs 1 Z 3 BVergG erblickt.3.4.4 Zum gleichen Ergebnis kommt man im Übrigen auch, wenn man im Vorgehen der Antragstellerin eine spekulative Preisgestaltung im Sinne des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG erblickt. 3.5 Keine Anwendbarkeit der Fastweb-Rechtsprechung 3.5.1 Die sogenannte „Fastweb“-Rechtsprechung (EuGH 4.7.2013, Rs C-100/12) ist in der vorliegenden Konstellation nicht anwendbar. Die Rechtslage ist eindeutig. Die Behauptungen sind angesichts der Rechtsprechung nicht nachvollziehbar. Der VwGH (25.3.2014, Ra 2014/04/0001) hat ausdrücklich Folgendes festgehalten: „Das Urteil „Fastweb" betrifft alleine die - so der EuGH im Tenor dieses Urteils ausdrücklich - „im Rahmen eines Nachprüflingsverfahrens“ erhobene „auf die fehlende Klagebefugnis des klagenden Bieters gestützte Einrede der Unzulässigkeit [...]“. Im Ergebnis betrifft „Fastweb“ ausschließlich Konstellationen, in denen eine Zuschlagsentscheidung angefochten wird. Nur in solchen Konstellationen hat die Vergabekontrollbehörde festzustellen, „ob das für den Zuschlag in Aussicht genommene Angebot zu Unrecht nicht ausgeschieden wurde. Bejahendenfalls gesteht der EuGH einem Bieter, der ein auszuscheidendes Angebote gelegt hat, Antragslegitimation zu“ (so das LVwG Vorarlberg, 7.8.2014, LVwG-314-002/S1 -2014 = RPA 2015,64 mit Anmerkungen von Reisner). 3.5.2 Richtet sich ein Nachprüfungsantrag - im Unterschied zur „Fastweb“-Konstellation - gegen das Ausscheiden eines Angebots (und nicht auch gegen die Zuschlagsentscheidung) ist alleine die Frage maßgeblich, ob die Antragstellerin einen Ausscheidensgrund verwirklicht hat oder nicht (siehe BVwG 31.1.2014, W 139 20000171 -1, das vom VwGH 25.3.2014, Ra 2014/04/0001 bestätigt wurde). 3.5.3 Unter Verweis auf die zitierte Entscheidung des BVwG ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass das Ausscheiden eines Angebots - nach dem Konzept des BVergG - einen eigenen Verfahrensabschnitt darstellt, der mit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung beendet wird (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3, Rz 1435 und die EBRV1171 BlgNR XXII. GP, 13f). Der Charakter als eigener Verfahrensabschnitt lässt sich daran ersehen, dass der Auftraggeber vor der Wahl des Angebots für die Zuschlagsentscheidung Angebote gegebenenfalls auszuscheiden hat und dass sodann von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag
den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen ist. Festzuhalten ist daher, dass die Ausscheidensentscheidung nicht notwendigerweise zeitgleich mit der Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben werden muss (siehe zur gesonderten Absprache über die Rechtmäßigkeit des Ausscheidens EBRV1171 BlgNR XXII. GP, 14).3.5.3 Unter Verweis auf die zitierte Entscheidung des BVwG ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass das Ausscheiden eines Angebots - nach dem Konzept des BVergG - einen eigenen Verfahrensabschnitt darstellt, der mit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung beendet wird (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3, Rz 1435 und die EBRV1171 BlgNR römisch 22 . GP, 13f). Der Charakter als eigener Verfahrensabschnitt lässt sich daran ersehen, dass der Auftraggeber vor der Wahl des Angebots für die Zuschlagsentscheidung Angebote gegebenenfalls auszuscheiden hat und dass sodann von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag
den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen ist. Festzuhalten ist daher, dass die Ausscheidensentscheidung nicht notwendigerweise zeitgleich mit der Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben werden muss (siehe zur gesonderten Absprache über die Rechtmäßigkeit des Ausscheidens EBRV1171 BlgNR römisch 22 . GP, 14). 3.6 Keine Prüfpflicht des LVwG bei unsubstantiierten Pauschalverdächtigungen 3.6.1 Unabhängig davon, ob die „Fastweb“-Rechtsprechung in der vorliegenden Konstellation anwendbar ist oder nicht, steht außer Zweifel, dass die Antragstellerin keinen Grund vorgebracht hat, der ein Ausscheiden der Angebote ihrer Mitbewerber rechtfertigen könnte. Die Behauptung der Antragstellerin, das LVwG sei verpflichtet, die Angebote der anderen Bieter auf das Vorliegen von Ausscheidensgründen zu prüfen, geht aus diesem Grund an der Rechtslage vorbei. Nach der Rechtsprechung des VwGH besteht eine solche Prüfpflicht nur im Falle von „hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei (siehe VwGH 21.1.2014, 2011/04/0133 mit weiteren Nachweisen). 3.6.2 Für die weiteren von der Antragstellerin behaupteten Prüfpflichten (Prüfung der Ausschreibungsunterlagen/Prüfung von Widerrufsgründen) besteht ebenfalls keine Grundlage. Die Ausschreibungsunterlagen sind bestandfest (siehe Punkt 3.2 der Stellungnahme). Die Geltendmachung von konkreten Rechtswidrigkeiten und die Darlegung von Gründen, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, ist Aufgabe der Antragstellerin (
Das anhängige Vergabekontrollverfahren dient nicht der objektiven Rechtskontrolle, sondern der Kontrolle, ob die Antragstellerin in den von ihr geltend gemachten subjektiven Rechten verletzt worden ist. 3.6.2 Für die weiteren von der Antragstellerin behaupteten Prüfpflichten (Prüfung der Ausschreibungsunterlagen/Prüfung von Widerrufsgründen) besteht ebenfalls keine Grundlage. Die Ausschreibungsunterlagen sind bestandfest (siehe Punkt 3.2 der Stellungnahme). Die Geltendmachung von konkreten Rechtswidrigkeiten und die Darlegung von Gründen, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, ist Aufgabe der Antragstellerin (
Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2 und 3 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz). Das anhängige Vergabekontrollverfahren dient nicht der objektiven Rechtskontrolle, sondern der Kontrolle, ob die Antragstellerin in den von ihr geltend gemachten subjektiven Rechten verletzt worden ist. 3.7 Unzulässiger Feststellungsantrag Der Antrag der Antragstellerin das LVwG „möge feststellen, dass alle verbliebenen Bieter aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden sind und das Vergabeverfahren zu widerrufen ist“ verstößt gegen die §§ 3 und 14 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz. Der Antrag ist daher zurückzuweisen. Der Antrag der Antragstellerin das LVwG „möge feststellen, dass alle verbliebenen Bieter aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden sind und das Vergabeverfahren zu widerrufen ist“ verstößt gegen die Paragraphen 3 und 14 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz. Der Antrag ist daher zurückzuweisen. III. A N T R Ä G Erömisch drei. A N T R Ä G E Aus den oben angeführten Gründen stellen die Antragsgegner die A N T R Ä G E , das LVwG möge den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung zurückweisen, in eventu abweisen, in eventu
Abs 3 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz die gelindeste, noch zum Ziel führende Maßnahme verfügen; den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung zurückweisen, in eventu abweisen, in eventu
Paragraph 12, Absatz 3, Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz die gelindeste, noch zum Ziel führende Maßnahme verfügen; den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung zurückweisen bzw in eventu abweisen; den (Eventual-) Antrag das LVwG „möge feststellen, dass alle verbliebenen Bieter ans dem Vergabeverfahren auszuscheiden sind und das Vergabeverfahren zu widerrufen ist”, zurückweisen; den Antrag auf Ersatz der Pauschal gebühren zurückweisen bzw in eventu abweisen.“ Beweis wurde aufgenommen aufgrund der Einsichtnahme in den Akt des Landesverwaltungsgerichtes Tirol zu GZ 2015/S3/1803 und hier insbesondere in die von den Parteien jeweils gelegten Schriftsätze samt Beilagen. Mit Schriftsatz vom 06.08.2015 hat die Auftraggeberin ausgeführt wie folgt: „Mit Schreiben vom 24.7.2015 hat das Landesverwaltungsgericht Tirol (in der Folge „LVwG“) den Antragsgegnern den gegenständlichen Nachprüfungsantrag und den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 24.7.2015 übermittelt. Zugleich sind die Antragsgegner aufgefordert worden, bis 7.8.2015 die in Punkt I folgenden Angaben über die Höhe des geschätzten Nettoauftragsvolumens zu erteilen sowie die im Schreiben angeführten Unterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens vorzulegen (Punkt II).Zugleich sind die Antragsgegner aufgefordert worden, bis 7.8.2015 die in Punkt römisch eins folgenden Angaben über die Höhe des geschätzten Nettoauftragsvolumens zu erteilen sowie die im Schreiben angeführten Unterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens vorzulegen (Punkt römisch zwei). Die Antragsgegner erteilen daher folgende I . A N G A B E N Ü B E R D I E H Ö H E D E S G E S C H Ä T Z T E Nrömisch eins . A N G A B E N Ü B E R D römisch eins E H Ö H E D E S G E S C H Ä T Z T E N N E T T O A U F T R A G S V O L U M E N SN E T T O A U F T R A G S römisch fünf O L U M E N S 1. Vertraulichkeit 1.1 Die Angaben über die Höhe des geschätzten Nettoauftragsvolumens enthalten Informationen, die
G vertraulich zu behandeln und
Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz (bzw
Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz) aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses bzw zum Schutz von Betriebsgeheimnissen von der Akteneinsicht auszunehmen sind.1.1 Die Angaben über die Höhe des geschätzten Nettoauftragsvolumens enthalten Informationen, die
Paragraph 23, BVergG vertraulich zu behandeln und
Paragraph 4 a, Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz (bzw
Paragraph 21, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz) aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses bzw zum Schutz von Betriebsgeheimnissen von der Akteneinsicht auszunehmen sind. 1.2 Der gegenständliche Schriftsatz wird daher in zwei Fassungen übermittelt – einerseits in einer vertraulichen Fassung für das LVwG, anderseits in einer geschwärzten Fassung für die Antragstellerin. Es wird ersucht, der Antragstellerin nur die geschwärzte Fassung zugänglich zu machen. Die Passagen, die im Schriftsatz für die Antragstellerin geschwärzt wurden, sind in dem für das LVwG bestimmten Schriftsatz grau hinterlegt. 2. Angaben über die Höhe des geschätzten Nettoauftragsvolumens Die Auftraggeber haben den Auftragswert des gegenständlichen Auftrages
Vm § 16 BVergG sachkundig ermittelt. Die Ermittlung des geschätzten Auftragswerts durch die Auftraggeber erfolgte aufgrund der aus der Vergangenheit vorliegenden Erfahrungswerte.Die Auftraggeber haben den Auftragswert des gegenständlichen Auftrages
Paragraph 13, in Verbindung mit Paragraph 16, BVergG sachkundig ermittelt. Die Ermittlung des geschätzten Auftragswerts durch die Auftraggeber erfolgte aufgrund der aus der Vergangenheit vorliegenden Erfahrungswerte. Die Höhe des geschätzten Nettoauftragsvolumens beträgt für Gesamttirol rd XXXXX pro Jahr. Somit beträgt der geschätzte Auftragswert während der Vertragsdauer (5 + 2 Jahre) rd. XXXXXXXXX. I I . V O R L A G E D E S V E R G A B E A K T E Srömisch eins römisch eins . römisch fünf O R L A G E D E S römisch fünf E R G A B E A K T E S Mit Schreiben vom 24.7.2015 wurden die Auftraggeber vom LVwG aufgefordert, bis 7.8.2015 folgende Unterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens vorzulegen: ■ Ausschreibungsunterlagen ■ Bekanntmachungen ■ Schriftverkehr ■ Angaben über die Höhe des geschätzten Nettoauftragsvolumens (Punkt I)■ Angaben über die Höhe des geschätzten Nettoauftragsvolumens (Punkt römisch eins) ■ Die gegenständlich gelegten Angebote Dieser Aufforderung wird fristgerecht entsprochen, die geforderten Unterlagen werden per Boten bei der Einlaufstelle des Landesverwaltungsgerichtes abgegeben.“ Zusammen mit diesem Schriftsatz vom 06.08.2015 wurden von der Auftraggeberin Urkunden gelegt, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden: Bekanntmachung des Vergabeverfahrens im Amtsblatt der Europäischen Union vom 12.11.2014 samt ■ Druckvorschau ■ Auftragsschreiben Lieferanzeiger vom 11.11.2014 ■ Versandbestätigung an das Amtsblatt der EU vom 10.11.2014 ■ Versandbestätigung an den Boten für Tirol vom 10.11.2014 (Beilage ./1) Ausschreibungsunterlagen vom 11.5.2015 samt Anlagen und Beilagen (Beilage ./2) Übermittlung der Ausschreibungsunterlage samt Korrespondenz [Antragstellerin] (Beilage ./3) Übermittlung der Ausschreibungsunterlage samt Korrespondenz [übrige Bieter] (Beilage ./4) [VON DER AKTENEINSICHT AUSZUNEHMEN] Mitteilung zum Hearingtermin samt Korrespondenz [Antragstellerin] (Beilage ./5) Mitteilung zum Hearingtermin samt Korrespondenz [übrige Bieter] (Beilage ./6) [VON DER AKTENEINSICHT AUSZUNEHMEN] Anfragen zur Ausschreibungsunterlage samt Korrespondenz [Antragstellerin] (Beilage ./7) Anfragen zur Ausschreibungsunterlage samt Korrespondenz [übrige Bieter] (Beilage ./8) [VON DER AKTENEINSICHT AUSZUNEHMEN] Protokoll zum Hearing am 26.5.2015 [Antragstellerin] (Beilage ./9) Protokoll zum Hearing am 26.5.2015 (übrige Bieter) samt E-Mail Korrespondenz vom 29.5.2015 (Beilage ./10) [VON DER AKTENEINSICHT AUSZUNEHMEN] Mitteilung über die Erstreckung der Angebotsfrist samt Korrespondenz [Antragstellerin] (Beilage ./11) Mitteilung über die Erstreckung der Angebotsfrist samt Korrespondenz [übrige Bieter] (Beilage ./12) [VON DER AKTENEINSICHT AUSZUNEHMEN] 1. Konsolidierte Fragenbeantwortung vom 15.6.2015 (Beilage ./13) Korrespondenz Konsolidierte Fragenbeantwortung und Bekanntgabe Verhandlungstermin [Antragstellerin] (Beilage ./14) Korrespondenz Konsolidierte Fragenbeantwortung und Bekanntgabe Verhandlungstermin [übrige Bieter] (Beilage ./15) [VON DER AKTENEINSICHT AUSZUNEHMEN] Öffnungsprotokoll Angebote vom 1.7.2015 samt ■ Eingangsverzeichnis ■ Übernahmebestätigungen ■ Original Kuvert (Beilage ./16) [VON DER AKTENEINSICHT AUSZUNEHMEN] Angebot [Antragstellerin] (Beilage ./17) Angebot [übrige Bieter] (Beilage ./18) [VON DER AKTENEINSICHT AUSZUNEHMEN] Prüfprotokoll [Antragstellerin] (Beilage ./19) Prüfprotokoll gesamt (Beilage ./20) [VON DER AKTENEINSICHT AUSZUNEHMEN] Protokoll zur 1. Verhandlungsrunde am 14.7.2015 [Antragstellerin] Beilage ./21) Protokoll zur 1. Verhandlungsrunde am 14.7.2015 [übrige Bieter] (Beilage ./22) [VON DER AKTENEINSICHT AUSZUNEHMEN] Bekanntgabe der Ausscheidensentscheidung an die Antragstellerin vom 17.7.2015 inkl Korrespondenz (Beilage ./23) Mit Schriftsatz vom 17.09.2015 hat die Antragstellerin repliziert und darin ausgeführt wie folgt: „In umseits näher bezeichneter Vergaberechtssache erstattet die Antragstellerin in Erwiderung des Vorbringens der Auftragsgeber (und Antragsgegner) und zur besseren Vorbereitung der für 22.09.2015 vom Landesverwaltungsgericht Tirol anberaumten mündlichen Verhandlung nachstehende REPLIK Das Vorbringen der Auftraggeber wird bestritten, sofern es mit dem eigenen Vorbringen im Widerspruch steht. Im Einzelnen wird dazu ausgeführt wie folgt: 11) Zum angeblichen Vorliegen eines ausschreibungswidrigen Angebots Die Auftraggeber begründen ihre auf § 129 Abs 1 Z 7 BVergG gestützte Ausscheidensentscheidung vorrangig damit, dass die Antragstellerin ihr Angebot nicht ausschreibungskonform erstellt habe; sie berufen sich dabei auf das Begleitschreiben der Antragstellerin und deren Erklärungen in der Verhandlungsrunde. Die Auftraggeber begründen ihre auf Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG gestützte Ausscheidensentscheidung vorrangig damit, dass die Antragstellerin ihr Angebot nicht ausschreibungskonform erstellt habe; sie berufen sich dabei auf das Begleitschreiben der Antragstellerin und deren Erklärungen in der Verhandlungsrunde. § 129 Abs 1 Z 7 BVergG bestimmt (und nur hier ist den Auftraggebern zuzustimmen), dass (
dem in der Ausschreibung angeführten Regelbedarf abgerufen und in weiterer Folge auch entlohnt werden. Wie von den Auftraggebern gefordert, hat die Antragstellerin bei ihrer Kalkulation berücksichtigt, dass Nebenkosten nicht gesondert entlohnt werden, sondern sie hat diese in die ausgepreisten Stundensätze einkalkuliert. Dabei kommt der Antragstellerin kein Wettbewerbsvorteil zu und kam es ihr gar nicht darauf an, einen allfälligen Wettbewerbsvorteil auszunutzen. Die Antragstellerin musste lediglich mit ihrem Angebot sicherstellen, dass sie auch dann wirtschaftlich überleben kann, wenn nicht der Regelbedarf von 64.800 Stunden abgerufen, was auch in den Konsolidierten Fragen zu 15.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.