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{'item': 'LVwG-2016/40/0308-2'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Tirol Entscheidungsdatum12.07.2016 GeschäftszahlLVwG-2016/40/0308-2 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter M

§ 339

Abs.

§ 366Abs. 1 Einleitungssatz Z 1 Gew

O 1994Paragraph 5, Absatz eins, GewO in Verbindung mit Paragraph 339, Absatz eins, GewO in Verbindung mit Paragraph 366, Absatz eins, Einleitungssatz Ziffer eins, GewO 1994 2. § 5 Abs.

§ 339

Abs.

§ 366Abs. 1 Einleitungssatz Z 1 Gew

O 1994 iVm § 1 Abs 4 GewOParagraph 5, Absatz eins, GewO in Verbindung mit Paragraph 339, Absatz eins, GewO in Verbindung mit Paragraph 366, Absatz eins, Einleitungssatz Ziffer eins, GewO 1994 in Verbindung mit Paragraph eins, Absatz 4, GewO Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe (€): Gemäß: Ersatzfreiheitsstrafe:

  1. 900,00 § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 6 Tage
  2. 900,00 Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 6 Tage
  3. 900,00 § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 6 Tage
  4. 900,00 Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 6 Tage Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe. Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: € 180,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, wobei jedoch mindestens € 10,00 zu bemessen sind. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher: € 1.980,00.“ Gegen Spruchpunkt
  5. dieses Straferkenntnisses hat der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde erhoben und darin zusammengefasst ausgeführt, dass er vor Jahren das Gewerbe „An- und Verkauf von Liegenschaften“ berechtigterweise ausgeübt hätte. Die entsprechende Gewerbeberechtigung sei 2007 zurückgelegt und ab diesem Zeitpunkt eine entsprechende Tätigkeit weder von ihm angeboten noch ausgeübt worden. Offensichtlich seien in Internetportalen ohne sein Wissen die nicht mehr aktuellen Daten veröffentlicht worden. Die Beweiswürdigung sei mangelhaft. Die A GmbH habe weder eine entsprechende Leistung selbst angeboten noch einen Dritten mit der Bewerbung beauftragt. Diese könne auch von den in Spruchpunkt
  6. des Bescheides genannten Internetportalen bestätigt werden. Davon abgesehen, dass die Veröffentlichung von Unternehmensdaten nicht dem Anbieten einer Leistung gleichzustellen sei, sei es unzumutbar, eine verwaltungsstrafrechtliche Strafbarkeit aus dem unkontrollierbaren Verhalten Dritter abzuleiten. Es sei bereits mit dem Firmenbuchgericht Kontakt aufgenommen worden, um die Eintragung aktualisieren zu lassen. Unabhängig davon könne eine Eintragung im Firmenbuch nicht als Anbieten im Sinn der GewO verstanden werden und sei dies im Spruchpunkt
  7. auch nicht zum Vorwurf gemacht worden. Es werde beantragt, den angefochtenen Spruchpunkt
  8. ersatzlos zu beheben und das Verfahren einzustellen, in eventu die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabzusetzen. II. Beweiswürdigung:römisch zwei. Beweiswürdigung: Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Akt. Weiters wurde Einsicht genommen in das Gewerbeinformationssystem Austria und in das Firmenbuch der Republik Österreich zur Firmenbuchnummer FN *****m betreffend die Firma A GmbH. Am 06.07.2016 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol statt, in welcher der Beschwerdeführer persönlich einvernommen wurde. Im Zuge dieser mündlichen Verhandlung wurden vom Beschwerdeführer weiters ein Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck als Firmenbuchgericht betreffend die Löschung des Geschäftszweiges „An- und Verkauf von Liegenschaften“ der A GmbH zu Firmenbuchnummer FN *****m vorgelegt. Danach ist von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt auszugehen: Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der A GmbH, Z, Adresse
  9. Der Firmenbuchauszug vom 07.10.2015 betreffend die A GmbH, FN *****m, weist als Geschäftszweig „An- und Verkauf von Liegenschaften“ aus. Weder der Beschwerdeführer persönlich noch die A GmbH verfügen über eine Gewerbeberechtigung gemäß § 94 Z 35 GewO 1994, „Immobilientreuhänder, eingeschränkt auf Immobilienmakler“. Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der A GmbH, Z, Adresse
  10. Der Firmenbuchauszug vom 07.10.2015 betreffend die A GmbH, FN *****m, weist als Geschäftszweig „An- und Verkauf von Liegenschaften“ aus. Weder der Beschwerdeführer persönlich noch die A GmbH verfügen über eine Gewerbeberechtigung gemäß Paragraph 94, Ziffer 35, GewO 1994, „Immobilientreuhänder, eingeschränkt auf Immobilienmakler“. Diese Feststellungen ergeben sich aus dem Auszug aus dem Firmenbuch vom 07.10.2015 zu FN *****m sowie aus den Auszügen aus dem Gewerbeinformationssystem Austria – GISA vom 15.06.2016 – Auszug mit historischen Daten betreffend die A GmbH zu den GISA-Zahlen *******, *******, *******, *******, ******* und *******. III. Rechtslage:römisch drei. Rechtslage: Die maßgeblichen Bestimmungen der GewO 1994 lauten wie folgt: „§1

(2)Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll. (…)
(4)Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. § 5Paragraph 5
(1)Soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, dürfen Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden.
(1)Soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, dürfen Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (Paragraph 339,) ausgeübt werden. § 339Paragraph 339
(1)Wer ein Gewerbe ausüben will, hat die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten. § 366Paragraph 366
(1)Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer
  1. ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. …“ IV. Erwägungen:römisch vier. Erwägungen: Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes steht fest, dass die A GmbH als Geschäftszweig im Firmenbuch den An- und Verkauf von Liegenschaften angegeben hat. Nach § 3 Abs 1 des Firmenbuchgesetzes ist bei allen Rechtsträgern unter anderem eine kurze Bezeichnung des Geschäftszweiges nach eigener Angabe einzutragen. Bereits damit ist klargestellt, dass die Eintragung des Geschäftszweiges im Firmenbuch von der A GmbH bzw vom Beschwerdeführer selbst veranlasst wurde. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes steht fest, dass die A GmbH als Geschäftszweig im Firmenbuch den An- und Verkauf von Liegenschaften angegeben hat. Nach Paragraph 3, Absatz eins, des Firmenbuchgesetzes ist bei allen Rechtsträgern unter anderem eine kurze Bezeichnung des Geschäftszweiges nach eigener Angabe einzutragen. Bereits damit ist klargestellt, dass die Eintragung des Geschäftszweiges im Firmenbuch von der A GmbH bzw vom Beschwerdeführer selbst veranlasst wurde. Der Beschwerdeführer vertritt nun den Standpunkt, dass eine Eintragung im Firmenbuch nicht als Anbieten im Sinne der GewO verstanden werden könne. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist zum normativen Gehalt der Bestimmung des § 1 Abs 4 zweiter Satz GewO 1994 festzuhalten, dass es beim – der Ausübung des Gewerbes gleichzuhaltenden – Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit auf den in diesem Zusammenhang zu prüfenden objektiven Wortlaut und nicht etwa auf die Absicht des Anbietenden ankommt. Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit iSd § 1 Abs 4 zweiter Satz GewO 1994 ist dann erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (vgl dazu zB VwGH 06.11.2002, Zl 2002/04/0081 uva). Dass der verfahrensgegenständlichen Ankündigung, nämlich der Angabe des Geschäftszweiges An- und Verkauf von Liegenschaften im Firmenbuch eine solche Eignung zukommt, steht außer Zweifel, zumal es sich beim Firmenbuch um ein öffentliches Buch handelt, in welches jedermann zur Einzelabfrage befugt ist (vgl § 34 Abs 1 Firmenbuchgesetz). Der Beschwerdeführer vertritt nun den Standpunkt, dass eine Eintragung im Firmenbuch nicht als Anbieten im Sinne der GewO verstanden werden könne. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist zum normativen Gehalt der Bestimmung des Paragraph eins, Absatz 4, zweiter Satz GewO 1994 festzuhalten, dass es beim – der Ausübung des Gewerbes gleichzuhaltenden – Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit auf den in diesem Zusammenhang zu prüfenden objektiven Wortlaut und nicht etwa auf die Absicht des Anbietenden ankommt. Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit iSd Paragraph eins, Absatz 4, zweiter Satz GewO 1994 ist dann erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird vergleiche dazu zB VwGH 06.11.2002, Zl 2002/04/0081 uva). Dass der verfahrensgegenständlichen Ankündigung, nämlich der Angabe des Geschäftszweiges An- und Verkauf von Liegenschaften im Firmenbuch eine solche Eignung zukommt, steht außer Zweifel, zumal es sich beim Firmenbuch um ein öffentliches Buch handelt, in welches jedermann zur Einzelabfrage befugt ist vergleiche Paragraph 34, Absatz eins, Firmenbuchgesetz). Die Eintragungen auf den Internetseiten www.firmenabc.at, www.gutgemacht.at, www.compnet.at, www.business-austria.at sowie www.Z.stadtbranchenbuch.at wurden nicht vom Beschwerdeführer veranlasst bzw konnte im gesamten Verfahren nicht nachgewiesen werden, dass diese Eintragungen vom Beschwerdeführer veranlasst worden wären. In objektiver Hinsicht hat der Beschwerdeführer sohin den ihm zur Last gelegten Sachverhalt, eingeschränkt auf die Veröffentlichung im Firmenbuch, zu verantworten. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines Ungehorsamsdeliktes – als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt – tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Diesbezüglich wurde seitens des Beschwerdeführers vorgebracht, dass bereits mit dem Firmenbuchgericht Kontakt aufgenommen worden wäre, um die Eintragung aktualisieren zu lassen. Dies wurde auch im Rahmen der mündlichen Beschwerdeverhandlung vom Beschwerdeführer bewiesen, indem der Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 22.02.2016 vorgelegt wurde. Gemäß Paragraph 5, Absatz eins, VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines Ungehorsamsdeliktes – als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt – tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Diesbezüglich wurde seitens des Beschwerdeführers vorgebracht, dass bereits mit dem Firmenbuchgericht Kontakt aufgenommen worden wäre, um die Eintragung aktualisieren zu lassen. Dies wurde auch im Rahmen der mündlichen Beschwerdeverhandlung vom Beschwerdeführer bewiesen, indem der Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 22.02.2016 vorgelegt wurde. Weiters verantwortet sich der Beschwerdeführer damit, dass er über eine entsprechende Gewerbeberechtigung für den An- und Verkauf von Liegenschaften verfügt hätte und daher die Eintragung im Firmenbuch rechtmäßig gewesen wäre. Dazu ist auf den festgestellten Sachverhalt zu verweisen, wonach eine Einsichtnahme in das Gewerbeinformationssystem Austria ergeben hat, dass weder die A GmbH noch der Beschwerdeführer persönlich jemals über eine entsprechende Gewerbeberechtigung für den An- und Verkauf von Liegenschaften bzw über eine Gewerbeberechtigung für Immobilienmakler bzw Immobilientreuhänder verfügt hat. Auch der Aufforderung seitens des Gerichtes, zur mündlichen Verhandlung den behaupteten Gewerbeschein für den An- und Verkauf von Liegenschaften vorzulegen, konnte der Beschwerdeführer keine Folge leisten. Mangelndes Verschulden konnte somit vom Beschwerdeführer nicht aufgezeigt werden. Strafbemessung: Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Entsprechend § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Nach Paragraph 19, Absatz eins, VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Entsprechend Paragraph 19, Absatz 2, VStG sind im ordentlichen Verfahren (Paragraphen 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Im gegenständlichen Fall besteht eine Strafdrohung mit Geldstrafen bis zur Höhe von € 3.600,
  2. Der Beschwerdeführer ist unbescholten. Diese Unbescholtenheit stellt einen erheblichen Milderungsgrund dar. Erschwerungsgründe sind im gesamten Verfahren keine hervorgekommen. Angesichts der vom Beschwerdeführer nachgewiesenen Einkommen im Jahr 2013 von brutto € 5.418,00 und im Jahr 2014 von € 5.544,00, welche nicht einmal das Existenzminimum erreichen und der Beschwerdeführer keine weiteren Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen machen wollte, war zumindest von durchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen auszugehen. Unter Zugrundelegung der entsprechenden Strafzumessungskriterien sah sich das Landesverwaltungsgericht Tirol veranlasst, die Strafe herabzusetzen. Diese Strafe entspricht dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat, wobei ergänzend auszuführen ist, dass hinsichtlich des Verschuldens lediglich von fahrlässiger Begehung ausgegangen wird. V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:römisch fünf. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Landesverwaltungsgericht Tirol Mag. Hannes Piccolroaz (Richter) European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGTI:2016:LVwG.2016.40.0308.2

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KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.